Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 85/06 Urteil vom 16. Oktober 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Kernen und neben-amtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Arnold Parteien W.________, 1945, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Daniel Buchser, Bahnhofstrasse 3, 5734 Reinach, gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 78, 5000 Aarau, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 20. Dezember 2005) Sachverhalt: A. Der 1945 geborene W.________ ist gelernter Zimmermann und war bis 28. April 2003 einziger Verwaltungsrat und Betriebsleiter der Firma X.________ AG. Wegen "Auflösung des Arbeitsverhältnisses zufolge Betriebsaufgabe" meldete er sich am 16. März 2003 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an und bezog in der Folge Arbeitslosenentschädigung. Während der Rahmenfrist vom 8. April 2003 bis 7. April 2005 erzielte er mit Arbeiten für verschiedene Auftraggeber einen Zwischenverdienst aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Mit Verfügung vom 25. Mai 2005 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 8. April 2005 mit der Begründung ab, dass er während der Rahmenfrist lediglich während 25,2 Tagen als Arbeitnehmer tätig gewesen sei und damit die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten gemäss Art. 13 AVIG nicht erfülle. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 12. Juli 2005). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher W.________ geltend machte, auch ein Zwischenverdienst als Selbstständigerwerbender vermöge eine neue Rahmenfrist zu begründen und er sei von den Organen der Arbeitslosenversicherung entsprechend informiert worden, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 20. Dezember 2005). C. W.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem - sinngemässen - Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des Einspracheentscheids vom 12. Juli 2005 seien ihm unter Annahme einer neuen Rahmenfrist ab 8. April 2005 weiterhin Arbeitslosenentschädigungen zuzusprechen; eventuell seien ihm rückwirkend und ohne Anrechnung eines Zwischenverdienstes als Selbstständigerwerbender die vollen Taggelder auszurichten. In prozessualer Hinsicht werden die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung sowie eine Zeugenbefragung beantragt. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (grundsätzlich zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind: Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG in der ab 1. Juli 2003 gültigen, hier anwendbaren Fassung gemäss Bundesgesetz vom 22. März 2002, AS 2003 1728 1730). Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig, wer als Arbeitnehmer (Art. 10 ATSG) nach dem AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Demnach erfüllt die Beitragszeit, wer in der zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens zwölf Monaten massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezogen hat (vgl. BGE 122 V 251 Erw. 2b mit Hinweisen). 1.2 Bei der Erzielung eines Zwischenverdienstes innerhalb der Rahmenfrist hat der Versicherte Anspruch auf Kompensationszahlungen gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG. Als Zwischenverdienst gilt nach Art. 24 Abs. 1 AVIG jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Für die Erfüllung der Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist massgebend sind gemäss Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 AVIG dagegen nur Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Beitragszeiten können demnach nur mit einer unselbstständigen Zwischenverdiensttätigkeit erworben werden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 133 Rz 350). Verwaltung und Vorinstanz haben die Anrechenbarkeit des vom Beschwerdeführer als Selbstständigerwerbender erzielten Zwischenverdienstes bei der Rahmenfrist folglich zu Recht abgelehnt. Von einer gegen den Wortlaut verstossenden Auslegung des Gesetzes kann entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gesprochen werden. Vielmehr ergibt sich die Nichtanrechenbarkeit des Zwischenverdienstes bei der Rahmenfrist unmittelbar aus dem Gesetz. Dass die Arbeitslosenversicherung auch durch einen Zwischenverdienst aus selbstständiger Erwerbstätigkeit entlastet wird, vermag ein Abweichen vom Grundsatz, dass nur eine beitragspflichtige Beschäftigung aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit für die Rahmenfrist massgebend ist, nicht zu begründen. 2. Zu prüfen bleibt, ob eine Anrechnung deshalb zu erfolgen hat, weil die Verwaltung dem Beschwerdeführer eine unzutreffende Auskunft erteilt hat oder ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist. 2.1 Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Lehre ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen). 2.2 Gemäss Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwändige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3). Nach Art. 19a AVIV klären die in Art. 76 Abs. lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen, die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben (Abs. 2 u. 3). Unterbleibt eine Auskunft oder Aufklärung entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, ist dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichzustellen (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen; vgl. auch Ulrich Meyer-Blaser, Die Bedeutung von Art. 4 der Bundesverfassung für das Sozialver-sicherungsrecht, in: ZSR 1992 II S. 299 ff., 412 f.). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich bereits im April 2003 durch die Mitarbeitenden des RAV beraten lassen, wobei auch die Frage eines Zwischenverdienstes ein wesentliches Thema gebildet habe. Dabei sei ihm der (vom seco herausgegebene) Leitfaden für Versicherte "Arbeitslosigkeit", Ausgabe 2003/1, abgegeben worden, welcher - im Gegensatz zur Ausgabe 2005 des Leitfadens - keinen Hinweis darauf enthalte, dass lediglich ein in unselbstständiger Stellung erzielter Zwischenverdienst eine neue Rahmenfrist auszulösen vermöge. Aufgrund der Auskünfte der Mitarbeiterinnen des RAV und der Angaben im abgegebenen Leitfaden, worin nicht zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit unterschieden werde, habe er mehrere selbstständige Tätigkeiten als Zwischenverdienst angenommen, statt eine reduzierte oder schlechter bezahlte unselbstständige Tätigkeit anzunehmen, welche als Grundlage für eine neue Rahmenfrist gedient hätte. Er habe daher im Vertrauen auf die erhaltenen Informationen Dispositionen getroffen bzw. nicht getroffen, die ihm nun zum Nachteil gereichten. 3.2 Dass der Beschwerdeführer eine unzutreffende Auskunft des Inhalts erhalten hat, für die Auslösung einer neuen Rahmenfrist sei auch eine selbstständige Erwerbstätigkeit relevant, ist nicht erstellt. Immerhin hat der Vertreter der Arbeitslosenkasse in der vorinstanzlichen Zeugenbefragung eingeräumt, die beiden Mitarbeiterinnen des RAV hätten um einen Besprechungstermin ersucht, nachdem ihnen bewusst geworden sei, dass sie eine falsche Auskunft erteilt hätten. Weiterer Abklärungen hinsichtlich der erteilten Auskünfte, einschliesslich der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragten Zeugenbefragung, bedarf es nicht. Denn es steht fest, dass jedenfalls eine Verletzung der Aufklärungspflicht vorliegt. Auf die Frage, wann der Zwischenverdienst thematisiert worden sei, gab die RAV-Mitarbeiterin H.________ an, sie habe den Versicherten von Anfang an darauf hingewiesen, dass er seiner Schadenminderungspflicht in Form einer Zwischenverdiensttätigkeit nachzukommen habe. Selbst wenn ein Zwischenverdienst aus selbstständiger Tätigkeit nicht konkret zur Diskussion gestanden hat, wäre sie unter den konkreten Umständen (bisherige Tätigkeit des Beschwerdeführers als Leiter des eigenen Betriebes) gehalten gewesen, ihn bezüglich der Nichtanrechnung eines Zwischenverdienstes aus selbstständiger Tätigkeit als Beitragszeit in Kenntnis zu setzen. Der Beschwerdeführer kann sich daher grundsätzlich auf den Vertrauensschutz zufolge unterlassener Aufklärung gemäss Art. 27 ATSG berufen. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die entsprechenden Voraussetzungen insoweit erfüllt sind, als die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf eine bestimmte Person gehandelt hat, die Behörde für die Auskunft zuständig war, der Beschwerdeführer die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte bzw. den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder kennen musste (vgl. Urteile A. vom 13. August 2003, C 113/02, und Z. vom 21. August 1995, C 94/95) und die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat. Fraglich ist, ob er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können bzw. ob er es mangels Aufklärung unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht oder nicht ohne Nachteil nachgeholt werden können. 3.3 Die Vorinstanz gelangt aufgrund der Angaben des Versicherten und der Zeugenaussagen der RAV-Mitarbeiterin F.________ zum Schluss, der Beschwerdeführer hätte nicht ohne weiteres als unselbstständig Erwerbender arbeiten können und es sei nicht anzunehmen, dass er die geforderte Beitragszeit von zwölf Monaten mit einer unselbstständigen Zwischenverdiensttätigkeit hätte erreichen können. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dem entgegengehalten, die vorinstanzlichen Feststellungen beruhten einerseits auf völlig vagen Aussagen der Zeugin F.________, wonach Arbeitnehmer im Alter des Beschwerdeführers eher keine Anstellung mehr fänden, weil den Arbeitgebern die Kosten und das Unfallrisiko zu hoch seien, und anderseits auf einer falsch verstandenen eigenen Aussage, wonach er sich nicht jederzeit hätte anstellen lassen können. Gesagt habe er lediglich, dass er die ihm offerierten Anstellungen (bei der Firma B.________ GmbH und der Firma D.________ AG) nicht habe annehmen können, weil er nur eine Anstellung zu 50 % gehabt hätte und über die restliche Zeit nicht mehr hätte frei verfügen können. Bei richtiger Beratung hätte er die möglichen Arbeitgeber um eine Anstellung eventuell auch zu einem tieferen Stundenlohn ersuchen können, um so eine neue Rahmenfrist sicherzustellen. Die genannten Arbeitgeber seien diesbezüglich als Zeugen zu befragen. Hiezu besteht indessen kein Anlass. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, steht nicht im Einklang mit den Angaben des Beschwerdeführers im Einsprache- und im Beschwerdeverfahren. In der Einsprache vom 4. Juni 2005 hatte er geltend gemacht, während der Rahmenfrist sämtliche Arbeitsgelegenheiten ergriffen zu haben. Dabei wies er darauf hin, es sei nie die Rede davon gewesen, dass er sich selbstständig mache, doch hätte er ohne diese Tätigkeiten die geforderte Beitragszeit von 12 Monaten nicht erreichen können. Gegenüber der Vorinstanz gab er an, die Möglichkeit als Arbeitnehmer angestellt zu werden, sei ziemlich gering gewesen. Die Frage, ob er einen Kollegen gehabt habe, welcher ihn angestellt hätte, verneinte er. Zur aktuellen Situation führte er aus, er arbeite wie bisher auf eigene Rechnung. Als Arbeitnehmer habe er nichts gefunden. Die Aussage, dass er sich jederzeit als Arbeitnehmer hätte anstellen lassen können, treffe so nicht zu. Zur möglichen Tätigkeit für die Firma B.________ GmbH stellte er fest, er wäre durchschnittlich zu 50 % angestellt worden, was ihm jedoch zu wenig gewesen sei, weil er für andere Tätigkeiten blockiert bzw. nicht mehr so flexibel gewesen wäre. Des Weiteren wies er darauf hin, dass er das Angebot im Januar 2005 erhalten habe. Es kann daher für eine allfällige nachteilige Disposition nicht kausal sein. Schliesslich beantwortete er die Frage, ob er anders vorgegangen wäre, wenn er schon im Jahr 2003/04 gewusst hätte, dass es unter diesen Umständen keine neue Frist gebe, mit "Ich weiss nicht". Der Beschwerdeführer räumt damit selber ein, dass er bei ordnungsgemässer Aufklärung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit andere Dispositionen getroffen hätte. Aufgrund der von Verwaltung und Vorinstanz getroffenen Sachverhaltsfeststellungen kann die unterlassene Aufklärung jedenfalls nicht als kausal dafür betrachtet werden, dass der Beschwerdeführer während der Rahmenfrist als Selbstständigerwerbender und nicht als Unselbstständigerwerbender tätig gewesen ist. Mit der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass die Voraussetzungen für eine Berufung auf den Vertrauensschutz nicht erfüllt sind, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Hauptpunkt führt. 4. Nicht entsprochen werden kann auch dem Eventualantrag des Beschwerdeführers auf Zusprechung der vollen Taggelder ohne Abzug des als Selbstständigerwerbender erzielten Zwischenverdienstes. Die Anrechnung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (Art. 24 Abs. 1 AVIG) und hat ihren Grund in der Schadenminderungspflicht der versicherten Person, welche als allgemeiner Grundsatz des Sozialversicherungsrechts bei der Leistungsfestsetzung regelmässig und zwingend zu beachten ist (BGE 129 V 463 Erw. 4.2 mit Hinweis). Dass ein Zwischenverdienst aus selbstständiger Erwerbstätigkeit nicht als beitragspflichtige Beschäftigung gilt, welche eine neue Rahmenfrist auszulösen vermag, folgt ebenfalls aus dem Gesetz und führt nach dem Gesagten zu keinem anderen Schluss. 5. Die unentgeltliche Verbeiständung (Art. 152 Abs. 2 OG) kann gewährt werden, weil die Bedürftigkeit aufgrund der eingereichten Unterlagen zu bejahen ist, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war (BGE 125 V 372 Erw. 5b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wird indessen darauf aufmerksam gemacht, dass er gemäss Art. 152 Abs. 3 OG der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn er später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Daniel Buchser aus der Gerichtskasse eine Entschädigung vom Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) entrichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 16. Oktober 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: