C-8580/2010 - Abteilung III - Eingliederungsmassnahmen - Kostenübernahme für medizinische Massnahmen

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-8580/2010


U r t e i l v o m 1 5 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung

Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Daniel Stufetti, Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann.



Parteien

X._______, vertreten durch Y._______ und Z._______,
Beschwerdeführerin,



gegen


IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.

Gegenstand

Kostenübernahme für medizinische Massnahmen.


C-8580/2010
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Sachverhalt:
A.
X._______, schweizerische Staatsangehörige, ist am _______ 2007 ge-
boren und leidet an Mosaik-Trisomie 9. Sie lebt mit ihren Eltern in
Deutschland. Ihre Mutter Y._______, schweizerische Staatsangehörige,
ist als Grenzgängerin bei der C._______ W._______ erwerbstätig und
entrichtet obligatorische Beiträge an die Schweizerische Alters-, Hinter-
lassenen- und Invalidenversicherung, ihr Vater Z._______ besitzt die
deutsche Staatsangehörigkeit (act. 1, 21, 37). Am 28. März 2008 reichten
die Eltern von X._______ bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland
(IVSTA) die Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen ein (eingegangen
am 3. April 2008). Als Behinderung gaben sie Mosaik-Trisomie 9, Ziff. 395
an (act. 1).
B.
Nach Durchführung der massgeblichen medizinischen Abklärungen (act.
6, 7, 8) und gestützt auf die Stellungnahme des IV-Stellenarztes Dr.
B._______, Allgemeine Innere Medizin, vom 17. Mai 2008 (act. 11) wurde
der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 20. Mai 2008 für die Dauer
vom 13. November 2007 bis zum 31. Oktober 2009 medizinische Mass-
nahmen gemäss Art. 13 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) zur Behandlung des Geburts-
gebrechens Nr. 395 gewährt (act. 13). Ausserdem wurde der Beschwer-
deführerin mit Schreiben vom 25. August 2009 eine Kostengutsprache für
ein Korsett erteilt (act. 19).
Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 gab die IVSTA bekannt, im Rahmen
der Prüfung des Verlängerungsgesuchs bezüglich einer allfälligen Weiter-
gewährung von IV-Leistungen bzw. medizinischen Massnahmen nach
dem 31. Oktober 2009 würden weitere Abklärungen durchgeführt (act.
20). In der Folge nahm die IVSTA verschiedene Unterlagen zu den Akten
(act. 21-39).
Mit Vorbescheid vom 31. August 2010 teilte die IVSTA den Eltern von
X._______ mit, dass das Gesuch um eine Kostengutsprache für medizi-
nische Massnahmen zur Behandlung der Mosaik-Trisomie 9 abgelehnt
werden müsste (act. 40). Mit Eingabe vom 26. September 2010 erklärte
sich die Mutter mit dem Vorbescheid nicht einverstanden. Sie machte
insbesondere geltend, die Ungleichbehandlung eines Schweizer Kindes
einer Schweizerin, die als Grenzgängerin mit Wohnsitz in Deutschland in
der Schweiz erwerbstätig sei und obligatorische AHV/IV-Beiträge entrich-
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te, stelle eine Diskriminierung dar und verstosse gegen das Gleichbe-
handlungsgebot des Freizügigkeitsabkommens (act. 41).
Mit Verfügung vom 2. November 2010 wies die IVSTA das Gesuch um
Kostengutsprache für medizinische Massnahmen zur Behandlung der
Mosaik-Trisomie 9 wegen Nichterfüllens der versicherungsmässigen Vor-
aussetzungen ab. Minderjährige, deren Eltern in der Schweiz als Grenz-
gänger tätig seien, würden nicht mehr als versichert im Sinn von Art. 9
Abs. 2 IVG, in Kraft seit dem 1. Januar 2008, gelten. Somit seien auch die
versicherungsmässigen Voraussetzungen für eine Kostenübernahme in
Anwendung von Art. 12 IVG nicht mehr erfüllt. Die Diagnose für die Mosa-
ik-Trisomie 9 sei erst im Februar 2008 gestellt worden, der Beginn des
Anspruchs könne nicht vorher entstanden sein. Die versicherungsmässi-
gen Bestimmungen seien zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht erfüllt gewe-
sen. Im Übrigen wies die IVSTA darauf hin, dass die medizinischen
Massnahmen für die Behandlung einer angeborenen leichten cerebralen
Bewegungsstörung (Geburtsgebrechen Ziff. 395) gewährt worden seien.
Leistungen für das Geburtsgebrechen Ziff. 395 könnten nur bis Ende des
zweiten Lebensjahres gewährt werden. Deshalb sei von Amtes geprüft
worden, ob ein Geburtsgebrechen Ziff. 390 (angeborene cerebrale Bewe-
gungsstörung mit spastischer, dyskinetischer oder ataktischer Lähmung)
vorliegen würde. Gemäss den medizinischen Unterlagen sei jedoch keine
der aufgeführten Voraussetzungen erfüllt (act. 45).
Am 23. November 2010 ging bei der IVSTA der Kostenvoranschlag für
Spezial-Halbschuhe für Orthesen ein (act. 46). Mit Vorbescheid vom
7. Dezember 2010 teilte die IVSTA mit Hinweis auf Art. 9 Abs. 2 IVG, in
Kraft seit 1. Januar 2008, mit, dass das Leistungsgesuch betreffend Kos-
tengutsprache für Hilfsmittel (Spezial-Halbschuhe für Orthesen) abgewie-
sen werden müsste (act. 48).
C.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2010 reichten die Eltern als gesetzliche
Vertreter ihrer Tochter (Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht gegen die Verfügung vom 2. November 2010 ein. Die
Beschwerdeführerin beantragte, die Verfügung vom 2. November 2010
sei aufzuheben und ihr seien die gesetzlich zustehenden Leistungen zu
gewähren, insbesondere die Kostenübernahme für medizinische Mass-
nahmen, Hilfsmittel und weitere Leistungen; allenfalls seien weitere Ab-
klärungen vorzunehmen. Zur Begründung machte sie insbesondere gel-
tend, es gebe keine sachlichen Gründe, Kinder von Grenzgängern anders
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zu behandeln als solche von freiwillig Versicherten. Eine derart ungleiche
Behandlung sei vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt, weshalb ihr als
Grenzgängerkind die Versicherteneigenschaft anzuerkennen sei. Hinzu
komme, dass Art. 9 Abs. 2 IVG verfassungswidrig sei, gegen das Ab-
kommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderer-
seits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen,
nachfolgend FZA, SR 0.142.112.681), die Rechtsgleichheit und das Dis-
kriminierungsverbot verstosse. Nicht relevant sei, dass die Diagnose erst
im Februar 2008 gestellt worden sei, da die gesundheitlichen Einschrän-
kungen schon seit der Geburt bestehen würden. Somit seien die Leis-
tungsansprüche im Zeitpunkt der Geburt entstanden und es sei auf die
dazumal gültige Gesetzeslage abzustellen. Gemäss der damalig gültigen
Rechtsprechung (Urteil des Bundegerichts I 169/03 vom 12. Januar 2005)
seien Grenzgängerkinder versichert gewesen. Im Übrigen monierte die
Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe sich in der angefochtenen Ver-
fügung überhaupt nicht mit ihren im Einwand vom 26. September 2010
aufgeführten Argumenten auseinandergesetzt (BVGer act. 1).
D.
Mit Vernehmlassung vom 12. April 2011 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Verfü-
gung vom 2. November 2011. Zur Begründung führte sie aus, unbestritten
sei, dass die Beschwerdeführerin an Mosaik-Trisomie 9, einer geneti-
schen Störung, leide. Da diese Krankheit nicht in der Liste der Geburts-
gebrechen aufgeführt sei, könnten medizinische Massnahmen nach Art.
13 IVG nur erbracht werden, wenn einzelne Symptome des Leidens die
Kriterien eines in der Liste aufgeführten Geburtsgebrechen erfüllten. Un-
ter diesem Gesichtspunkt seien der Beschwerdeführerin medizinische
Massnahmen für die Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 395 ge-
währt worden. Eine Weitergewährung der Massnahmen nach Ende des
2. Lebensjahres sei unter diesem Gesichtswinkel nicht möglich. Der me-
dizinische Dienst sei im Rahmen der Abklärungen zum Schluss gekom-
men, dass die bei einer Mosaik-Trisomie 9 auftretenden Symptome kei-
nem anderen Geburtsgebrechen zugeordnet werden könnten, weshalb
von einem anderen Geburtsgebrechen ausserhalb der Verordnung vom
9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen (GgV, SR 831.232.21) auszu-
gehen sei (Nr. 503 der Codizes zur Gebrechens- und Leistungsstatistik)
und medizinische Massnahmen nur in Anwendung von Art. 12 IVG und
nicht Art. 13 IVG gewährt werden könnten. Des Weiteren hielt der ärztli-
che Dienst fest, dass die Diagnose der Mosaik-Trisomie 9 im Februar
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2008 gestellt worden und eine Behandlung erstmals im Januar 2008 er-
folgt sei. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin habe der Gesetz-
geber durch die in Art. 9 Abs. 2 IVG getroffene Regelung Grenzgänger-
kinder bewusst und gewollt von Eingliederungsmassnahmen ausge-
schlossen und sich gezielt entgegen der bisherigen Rechtsprechung ent-
schieden. In diesem Sinn habe auch das Bundesverwaltungsgericht ent-
schieden, wonach Bundesgesetze nicht der Verfassungskontrolle unter-
liegen würden und Grenzgängerkinder seit dem 1. Januar 2008 die versi-
cherungsmässigen Anspruchsvoraussetzungen für Eingliederungsmass-
nahmen nach innerstaatlichem Recht nicht mehr besässen und in Bezug
auf das FZA kein Konflikt bestehe (mit Verweis auf das Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-5284/2008 vom 3. Dezember 2010). In Be-
rücksichtigung dieses Urteils sei somit die Beschwerdeführerin für die ab
dem Jahr 2008 notwendig gewordenen medizinischen Massnahmen zur
Behandlung der Mosaik-Trisomie 9 nach innerstaatlichem Recht nicht
mehr versichert. Da die Kriterien zur Anwendung von Art. 20 der Verord-
nung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung
der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige
sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und
abwandern (nachfolgend: VO Nr. 1408/71) nicht erfüllt seien, müssten die
entsprechenden Leistungen beim Wohnsitzstaat beantragt werden. Auf-
grund der Tatsache, dass das erwähnte Urteil beim Bundesgericht ange-
fochten worden sei, sei das vorliegende Verfahren bis zum Vorliegen ei-
nes Entscheides eventuell zu sistieren (BVGer act. 5).
E.
Mit Verfügung vom 19. April 2011 stellte die Instruktionsrichterin der Be-
schwerdeführerin die Vernehmlassung der Vorinstanz zur Kenntnisnahme
zu und ersuchte sie um Stellungnahme betreffend Eventualantrag der
Vorinstanz auf Sistierung des Verfahrens (BVGer act. 6).
F.
Mit Eingabe vom 16. Mai 2011 hielt die Beschwerdeführerin daran fest,
dass Art. 9 Abs. 2 IVG in der ab 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Fas-
sung nicht zur Anwendung komme, da sie vor dem Jahr 2008 geboren sei
und das Geburtsgebrechen bereits zu diesem Zeitpunkt bestanden habe.
Betreffend Geburtsgebrechen selber sei erstellt, dass sie am Geburts-
gebrechen Ziff. 390 und nicht Ziff. 395 leide. Gegebenenfalls seien dies-
bezüglich medizinische Abklärungen vorzunehmen. Eine Verfahrenssis-
tierung erachte sie als sinnvoll, sofern der Entscheid des Bundesgerichts
für die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen relevant sei. Bei
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Wiederaufnahme des Verfahrens sei ihr jedoch nochmals Gelegenheit zur
Stellungnahme einzuräumen. Im Übrigen wiederholte die Beschwerdefüh-
rerin die bereits mit der Beschwerde gemachten Ausführungen (BVGer
act. 7).
Mit Verfügung vom 8. Juni 2011 sistierte die Instruktionsrichterin das vor-
liegende Verfahren (BVGer act. 8).
G.
Mit Verfügung vom 31. August 2012 hob die Instruktionsrichterin die Sis-
tierung des vorliegenden Verfahrens mit Hinweis auf das Urteil des Bun-
desgerichts 9C_1026/2010 vom 23. Dezember 2011 auf und gab der Be-
schwerdeführerin Gelegenheit Stellung zur Sache zu nehmen (BVGer
act. 10).
In ihrer Stellungnahme vom 19. September 2012 führte die Mutter, als
gesetzliche Vertreterin der Beschwerdeführerin, unter anderem aus, sie
besitze die schweizerische Staatsbürgerschaft und habe aufgrund des
Grenzgängerstatus das Wahlrecht dahingehend ausgeübt, dass sie sich
der obligatorischen Krankenversicherung in der Schweiz habe unterstel-
len lassen. Die Beschwerdeführerin selbst sei seit Geburt in der Schweiz
obligatorisch krankenversichert, der Vater hingegen sei in Deutschland
krankenversichert (BVGer act. 12).
H.
Mit Verfügung vom 28. September 2012 stellte die Instruktionsrichterin
die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 19. September 2012 der
Vorinstanz zur Kenntnisnahme zu und schloss gleichzeitig den Schriften-
wechsel ab (BVGer act. ).
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 2. November 2010,
mit welcher die Vorinstanz das Leistungsbegehren der Beschwerdeführe-
rin auf medizinische Massnahmen abgewiesen hat.
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Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Beschwerdeführerin als Grenzgän-
gerkind, Schweizer Staatsangehörige, wohnhaft in Deutschland, An-
spruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung, insbe-
sondere auf medizinische Massnahmen hat.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfah-
rensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt
ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Zu-
lässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss
Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz
im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG), und
eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig.
1.2 Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdefüh-
rerin, handelnd durch die Eltern Y._______ und Z._______ als gesetzli-
che Vertreter, besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Ände-
rung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert.
1.3 Die angefochtene Verfügung vom 2. November 2010 wurde der Be-
schwerdeführerin gemäss Track & Trace am 16. November 2010 zuge-
stellt, so dass die am 14. Dezember 2010 der Post übergebene Be-
schwerde frist- und im Übrigen auch formgerecht eingereicht wurde (Art.
50 Abs. 1, Art. 52 VwVG, vgl. auch Art. 60 ATSG), weshalb auf die Be-
schwerde einzutreten ist.
2.
Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt wer-
den, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf
einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
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Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den
angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen,
die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE 2009/65 E. 2.1).
3.
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massge-
bend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben
(BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Über-
gangsbestimmungen.
3.1 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch keine
Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar
ist. Nach Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar, so-
weit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorse-
hen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die In-
validenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das IVG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
3.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
vorschriften anwendbar, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (BGE 134 V 315 E. 1.2; BGE 130 V 329 E.
2.3).
3.3 Die Beschwerdeführerin ist schweizerische Staatsangehörige und
wohnt mit ihren Eltern in Deutschland, sodass unter anderem das FZA zu
beachten ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_1026/2010 vom 23. Dezem-
ber 2011 E. 2).
3.3.1 Anhang II des FZA betreffend die Koordinierung der Systeme der
sozialen Sicherheit wurde per 1. April 2012 geändert (Beschluss Nr.
1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung
des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme
der sozialen Sicherheit; AS 2012 2345). Vorliegend ist jedoch auf die bis
31. März 2012 gültig gewesene Fassung (vgl. AS 2002 1527, AS 2006
979 und 995, AS 2006 5851, AS 2009 2411 und 2421) abzustellen, wo-
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nach die Vertragsparteien untereinander insbesondere folgende Rechts-
akte (oder gleichwertige Vorschriften) anwenden (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Ab-
schnitt A Anhang II des FZA): die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Ra-
tes vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige,
die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121 [vgl.
auch AS 2008 4219, AS 2009 4831]; nachfolgend: VO Nr. 1408/71) sowie
die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die
Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung
der System der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige
sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und
abwandern (AS 2005 3909 [vgl. auch AS 2009 621, AS 2009 4845] nach-
folgend: VO Nr. 574/72). Im Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als
Mitgliedstaat im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten
(Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA).
Im vorliegenden Verfahren sind ausserdem die Bestimmungen des ATSG
in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008 (5. IV-
Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155), anwendbar, bzw. in der
Fassung vom 6. Oktober 2000 für die Prüfung eines allfälligen Leistungs-
anspruchs zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007
(vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich Basel Genf
2009, Art. 82 Rz. 5), sowie die Verordnung vom 11. September 2002 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11).
Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft
seit dem 1. Januar 2008, anwendbar (5. IV-Revision, AS 2007 5129 BBI
2005 4459), bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember
2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision, AS 2003 3837
3835 ; BBI 2001 3205); ferner die Verordnung vom 17. Januar 1961 über
die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) seit dem 1. Januar 2008 in
der Fassung vom 28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5155)
bzw. vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom
21. Mai 2003 (4. IV-Revision, AS 2003 3859).
Noch keine Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft
getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fas-
sung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]).
4.
Die Beschwerdeführerin macht beschwerdeweise eine mangelhafte Be-
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Seite 10
gründung der Verfügung geltend. Die Vorinstanz habe sich in der ange-
fochtenen Verfügung vom 2. November 2010 überhaupt nicht mit den im
Vorbescheidverfahren vorgebrachten Einwänden auseinandergesetzt. Die
Beschwerdeführerin rügt sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs.
4.1 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG müssen schriftliche Verfügungen immer
begründet werden. Bei der Begründungspflicht handelt es sich um einen
Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,
Schweizerisches Bundestaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/BaselGenf 2008, Rz.
838). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Begrün-
dungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven
leiten lässt, und es der betroffenen Person ermöglichen, die Verfügung
gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur dann möglich,
wenn sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite
des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen we-
nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Be-
hörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies
bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständli-
chen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen
muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts I 3/05 vom 17. Juni
2005 E. 3.1.3 mit Hinweisen, BGE132 V 368 E. 3.1).
4.1.1 Im Bereich der Invalidenversicherung hat die Verwaltung – abgese-
hen von hier nicht massgebenden Ausnahmen (vgl. BGE 134 V 97) – das
rechtliche Gehör grundsätzlich im Vorbescheidverfahren zu gewähren
(Art. 57a IVG).
Gemäss Art. 57a IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vor-
gesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug
oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbe-
scheid mit (Satz 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches
Gehör (Satz 2). Die Parteien können innerhalb von 30 Tagen Einwände
zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73ter Abs. 1 IVV). Die versicherte Per-
son kann ihre Einwände schriftlich oder mündlich bei der IV-Stelle depo-
nieren.
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Seite 11
Werden im Anhörungsverfahren Einwendungen vorgebracht, so hat sich
die Verwaltung mit ihnen näher auseinanderzusetzen. Beschliesst die IV-
Stelle über ein Leistungsbegehren, hat sie sich in ihrer Begründung mit
den für den Beschluss relevanten Einwänden auseinanderzusetzen (Art.
74 Abs. 2 IVV).
Vorliegend hat sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung insbe-
sondere nicht mit dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Ein-
wand auseinander gesetzt, Art. 9 Abs. 2 IVG verstosse gegen die Bun-
desverfassung, das FZA, die Rechtsgleichheit und das Diskriminierungs-
verbot. Es gehe nicht an, dass Minderjährige, deren Eltern in der Schweiz
als Grenzgänger tätig seien, nicht als versichert gelten würden. Die Vor-
instanz lehnte das Leistungsgesuch mit der identischen Begründung wie
im Vorbescheid ab. Damit ist die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht
nicht nachgekommen, worin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu
erblicken ist.
4.1.2 Nach ständiger Praxis kann eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äus-
sern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen
kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme blei-
ben (Urteil des Bundesgerichts I 193/04 vom 14. Juli 2006, BGE 127 V
431 E. 3d/aa, BGE 126 I 68 E. 2, BGE 126 V 130 E. 2b; SVR 2008 IV Nr.
6 S. 15 E. 3.5). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des
Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen
Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma-
listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde,
die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beur-
teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1, 116
V 182 E. 3d; SVR 2008 IV Nr. 6 S. 15 E. 3.5).
Ob angesichts der im vorliegenden Fall festgestellten Verletzung des
rechtlichen Gehörs eine Heilung zulässig wäre, kann offen bleiben, weil
die Sache ohnehin zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen ist.
5.
5.1 Nachfolgend ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden
Verfahren zur Anwendung kommen.
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Seite 12
5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie leide seit Geburt an ge-
sundheitlichen Einschränkungen. Die Leistungsansprüche seien somit im
Zeitpunkt der Geburt ausgelöst worden, weshalb das dazumal geltende
Recht anzuwenden sei. Es sei unerheblich, dass die Diagnose Mosaik
Trisomie 9 erst im Februar 2008 gestellt worden sei.
5.3 Der Versicherungsfall tritt ein, wenn der Gesundheitsschaden objektiv
erstmals feststellbar ist (BGE 108 V 61, BGE 103 V 130). Der Beginn des
Anspruchs auf medizinische Massnahmen bei rechtzeitiger Anmeldung
fällt zusammen mit dem Beginn der objektiv notwendigen Behandlungs-
oder Kontrollbedürftigkeit des festgestellten Geburtsgebrechens (vgl.
BGE 111 V 117 E. 2). Die objektive Behandlungs- oder Kontrollbedürftig-
keit ist rechtsprechungsgemäss erstmals dann ausgewiesen, wenn An-
zeichen des Beschwerdebildes vorhanden sind oder Standarduntersu-
chungen auf das Bestehen des Leidens hinweisen (Urteil des Bundesge-
richts I 671/03 vom 1. Dezember 2004 E. 2).
5.3.1 Zu prüfen ist somit, wann bei der Beschwerdeführerin die objektive
Behandlungs- oder Kontrollbedürftigkeit eingesetzt hat.
5.3.2 Der Beschwerdeführerin wurden für das Geburtsgebrechen Ziff. 395
(leichte cerebrale Bewegungsstörungen) mit Verfügung vom 20. Mai 2008
medizinische Massnahmen in Form von Physiotherapie vom
13. November 2007 bis 31. Oktober 2009 gewährt. Auf Anfrage der
IVSTA (vgl. Schreiben der IVSTA vom 14. April 2008, act. 3) ist dem
Arztbericht von Dr. I._______ vom 28. April 2008 zu entnehmen, dass die
Diagnosen Mosaik-Trisonomie 9 mit leichter cerebraler Bewegungsstö-
rung, Upbeat-Nystagmus und ungenügendem Fixieren und Nachfolgen,
Retrognathie und allgemeiner Entwicklungsrückstand erstmals am
3. November 2007 gestellt wurden. Eine Behandlung erfolgte ab
13. November 2007 (act. 8). Gemäss neuropädiatrischem Konsil durch
die Dres. C._______, leitende Ärztin Neuropädiatrie, und M._______, As-
sistenzärztin, Kantonsspital A._______, vom 28. März 2008 ist die Be-
schwerdeführerin seit Januar 2008 in physiotherapeutischer Behandlung
(act. 6).
5.3.3 Die objektive Behandlungs- bzw. Kontrollbedürftigkeit und damit der
Anspruch auf medizinische Massnahmen ist in casu demnach bereits an-
fangs November 2007 entstanden, wie dies die Vorinstanz auch in ihrer
Verfügung vom 20. Mai 2008 festgestellt hat. Unerheblich ist dabei, dass
die Mosaik-Trisomie 9 erst im Jahr 2008 diagnostiziert wurde bzw. über
C-8580/2010
Seite 13
die zutreffende Diagnose noch keine hinreichende Klarheit herrschte, wie
nachfolgend aufzuzeigen ist.
5.3.4 Somit ist vorliegend betreffend die Rechtsfolgen, für die der Eintritt
des Versicherungsfalls massgebend ist, das bis am 31. Dezember 2007
in Kraft gestandene Recht anwendbar (vgl. hiervor E. 3.2).
5.4 Nach Art. 8 Abs. 1 IVG (in der bis am 31. Dezember 2007 gültig ge-
wesenen Fassung) haben Invalide oder von einer Invalidität unmittelbar
bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sofern
diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähig-
keit sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhal-
ten oder zu verbessern; der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen
besteht unabhängig von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor Eintritt
der Invalidität. Gemäss Abs. 2 besteht der Anspruch auf Leistungen nach
Massgabe der Artikel 13, 19 und 21 unabhängig von der Möglichkeit einer
Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich (Abs. 2).
5.4.1 Die Invalidität (Art. 8 ATSG) kann Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG in der bis am 31. Dezember
2007 gültig gewesenen Fassung). Die Invalidität gilt als eingetreten, so-
bald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung
erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2).
5.4.2 Gemäss Art. 12 IVG (in der bis am 31. Dezember 2007 gültig gewe-
senen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf medizinische Mass-
nahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern un-
mittelbar auf die Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbe-
reich gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit,
sich im Aufgabenbereich zu betätigen, dauernd und wesentlich zu
verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren.
5.4.3 Nach Art. 13 Abs. 1 IVG (in der bis am 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen Fassung) haben Versicherte bis zum vollendeten
20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen
(Art. 3 Abs. 2 ATSG) notwendigen medizinischen Massnahmen. Der Bun-
desrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt
werden. Wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist, kann die
Leistung ausgeschlossen werden (Abs. 2).
5.4.4 Als Geburtsgebrechen im Sinne von Art. 13 IVG gelten Gebrechen,
die bei vollendeter Geburt bestehen. Die blosse Veranlagung zu einem
C-8580/2010
Seite 14
Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Ge-
burtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (Art. 1 Abs. 1
GgV in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung). Gemäss Abs. 2
sind die Geburtsgebrechen in der Liste im Anhang aufgeführt. Das Eidge-
nössische Departement des Inneren kann die Liste jährlich anpassen, so-
fern die Mehrausgaben einer solchen Anpassung für die Versicherung
insgesamt drei Millionen Franken pro Jahr nicht übersteigen.
5.4.5 Nach Art. 2 Abs. 1 GgV beginnt der Anspruch auf medizinische
Massnahmen mit deren Einleitung, frühestens jedoch nach vollendeter
Geburt. Wird die Behandlung eines Geburtsgebrechens nur übernom-
men, weil eine im Anhang festgelegte Therapie notwendig ist, so beginnt
der Anspruch mit der Einleitung dieser Massnahme; er umfasst alle medi-
zinischen Massnahmen, die in der Folge zur Behandlung des Geburts-
gebrechens notwendig sind (Abs. 2). Als medizinische Massnahmen, die
für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten
sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen
Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher
und zweckmässiger Weise anstreben (Abs. 3).
5.5 Wie bereits ausgeführt, wurde bei der Beschwerdeführerin eine Mosa-
ik-Trisomie 9 diagnostiziert; die als genetisch geltende Krankheit ist nicht
in der Liste der Geburtsgebrechen aufgeführt. Medizinische Massnahmen
gemäss Art. 13 IVG werden jedoch nur gewährt, wenn einzelne Sympto-
me des Leidens die Kriterien eines in der Liste aufgeführten Geburts-
gebrechens erfüllen (vgl. Kreisscheiben über die medizinischen Einglie-
derungsmassnahmen der Invalidenversicherung [KSME], gültig ab 1. No-
vember 2005, Rz. 6).
5.5.1 Der Beschwerdeführerin wurden mit Verfügung vom 20. Mai 2008
aufgrund des Geburtsgebrechens Ziff. 395 (leichte cerebrale Bewegungs-
störungen) vom 13. November 2007 bis 31. Oktober 2009 medizinische
Massnahmen gemäss Art. 13 IVG zugesprochen. Medizinische Mass-
nahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens 395 können bis längs-
tens zum vollendeten 2. Altersjahr gewährt werden.
Als leichte zerebrale Bewegungsstörungen (transitorische neurologische
Symptome) im Sinne von Ziff. 395 GgV gelten transitorisch neurologische
respektive zerebralmotorische Symptome in den ersten zwei Lebensjah-
ren, wie z.B. pathologische Bewegungsmuster mit Asymmetrie und ein-
geschränkter Variabilität. Im weiteren Verlauf kommen Symptomen wie
C-8580/2010
Seite 15
asymmetrisches Haltungsmuster, Opisthotonus, persistierende Primitiv-
reaktionen, sowie Auffälligkeiten des Muskeltonus, welche als mögliches
Frühsymptom einer zerebralen Lähmung gelten, dazu. Gemäss KSME
2005 Rz. 395 ist der versicherungsmedizinische Begriff der zerebralen
Bewegungsstörung, welcher das Geburtsgebrechen Ziffer 395 bezeich-
net, nicht identisch mit der Diagnose einer zerebralen Lähmung (Gg 390),
da Physiotherapie und Arztkontrollen beim Gg 395 nur bis zum Alter von
24 Monaten übernommen werden (KSME 2005 Rz. 395).
5.5.2 Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, ihr seien Leistungen
für die Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 390 (angeborene ce-
rebrale Lähmungen [spastisch, dyskinetisch, ataktisch]) zu gewähren.
Dem KSME in der Fassung ab 1. November 2005 ist unter angeborener
cerebraler Lähmungen (spastisch, dyskinetisch [dyston, choreo-athetoid],
ataktisch) Folgendes zu entnehmen (vgl. Rz. 390.1):
Als Geburtsgebrechen sind angeborene spastische, ataktische und/oder
dyskinetische Bewegungsstörungen anzuerkennen.
Gemäss Rz. 390.1.1 muss zur Diagnose einer spastischen Bewegungs-
störung eine Hyperreflexie vorliegen, ein erhöhter Widerstand der von der
Störung betroffenen Muskeln gegen passive Bewegungen (erhöhter Mus-
keltonus) sowie pathologische Reflexe (gesteigerte Muskeleigenreflexe,
Babinskizeichen) und abnorme Haltungs- und Bewegungsmuster.
Ataktische Bewegungsstörungen betreffen Teile der Fein- und/oder der
Körpermotorik. Die ataktische Störung der Feinmotorik ist durch folgende
Befunde definiert: Intentions- oder Aktionstremor (ein die Handbewegung
begleitendes Zittern), und eine Dysmetrie (Fehler im Mass der Bewegung
im Sinne eines Danebengreifens). Begleitend finden sich nicht selten
Synkinesien (überschiessendes Öffnen der Hand beim Loslassen mani-
pulierter Gegenstände) und im Neurostatus eine Hypotonie, eine
Dysdiadochokinese und/oder ein positives Rebound-Phänomen. Die
ataktische Störung der Körpermotorik ist durch die Rumpfataxie definiert
(vgl. KSME 2005 Rz. 390.1.2).
Dyskinesien sind von unwillkürlichen Bewegungen gekennzeichnete Stö-
rungen der Motorik, welche weiter von abnormalen Haltungs- und Bewe-
gungsmustern geprägt werden. Zu den dyskinetischen Bewegungsstö-
rungen gehören unter anderem Chorea und Athetosen (KSME 2005 Rz.
390.1.3).
C-8580/2010
Seite 16
5.5.3 Dem Arztbericht von Dr. I._______, Fachärztin für Kinder- und Ju-
gendmedizin, vom 28. März 2008 sind die Diagnosen Mosaik-Trisomie 9
bei leichtgradiger cerebraler Bewegungsstörung, Upbeat-Nystagmus und
ungenügendem Fixieren und Nachfolgen, Retrognathie, allgemeiner Ent-
wicklungsrückstand zu entnehmen (act. 8). Dieser Arztbericht bildete die
Grundlage für die Verfügung vom 20. Mai 2008, mit welcher der Be-
schwerdeführerin vom 13. November 2007 bis zum vollendeten 2. Alters-
jahr medizinische Massnahmen zugesprochen wurden.
Im Arztbericht vom 11. Mai 2010, unterzeichnet von den Dres.
H._______, Oberärztin Neuropädiatrie, und N._______, wird unter ande-
rem die Diagnose cerebrale Bewegungsstörung mit mundmotorischer
Problematik genannt. Dr. R._______, IV-Stellenarzt, führte in seiner Stel-
lungnahme vom 5. Juli 2010 aus, die offenbar auf den Mund beschränkte
cerebrale Bewegungsstörung sei im Rahmen eines umfassenderen Syn-
droms zu betrachten, nämlich einer Mosaik-Trisomie 9, die als weitere
Symptome einen (in Besserung begriffenen) Upbeat-nystagmus sowie ei-
nen deutlichen kognitiven Entwicklungsrückstand verursache. Somit sei
von einem Geburtsgebrechen Ziff. 503 auszugehen, weshalb medizini-
sche Massnahmen zwar nicht gemäss Art. 13 IVG gewährt werden könn-
ten, aber in Anwendung von Art. 12 IVG auch über das 2. Lebensjahr hin-
aus. Die Massnahmen bestünden neben Physiotherapie in neuropädiatri-
schen, ophtalmologischen und neuroorthopädischen Kontrollen (act. 32).
5.5.4 Somit ist festzuhalten, dass aufgrund der Aktenlage nicht feststeht,
an welchem Geburtsgebrechen die Beschwerdeführerin tatsächlich leidet,
weshalb weitere diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen sind.
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die versiche-
rungsmässigen Voraussetzungen erfüllt, um medizinische Eingliede-
rungsmassnahmen beanspruchen zu können.
6.1 Gemäss dem bis am 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Art.
22quater Abs. 2 IVV (4. IV-Revision) haben Personen, die der obligatori-
schen oder freiwilligen Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind,
Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen höchstens bis zum 20. Alters-
jahr, sofern mindestens ein Elternteil freiwillig oder nach Art. 1a Abs. 1
Bst. c oder Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) oder auf-
C-8580/2010
Seite 17
grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung während einer Erwerbstä-
tigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist.
6.2 Im Urteil I 169/03 vom 12. Januar 2005 (publiziert in SVR 2005 IV Nr.
34) hat das Bundesgericht entschieden, dass die Nichtanwendung der
Ausnahmeregelung des Art. 22quater Abs. 2 (in Kraft bis am 31. Dezember
2007) unter bestimmten Voraussetzungen gegen das Gleichbehand-
lungsgebot gemäss Art. 8 BV verstösst. Das sei namentlich dann der Fall,
wenn ein Kind mit schweizerischer Staatsangehörigkeit keiner Sozialver-
sicherung angeschlossen sei, weil seine Eltern als Grenzgänger in der
Schweiz erwerbstätig und somit in der Schweiz obligatorisch versichert,
aber im Ausland wohnhaft seien. Soweit medizinische Massnahmen in
der Schweiz durchgeführt würden, müsste daher dem Kind der Anspruch
auf Leistungen der Invalidenversicherung analog Art. 22quater Abs. 2 IVV
eingeräumt werden (E. 5.3 und 5.4). Das Bundesgericht hat allerdings die
Anwendung des FZA auf den zu beurteilenden Sachverhalt nicht geprüft.
6.3 Seit dem 1. Januar 2008 (5. IV-Revision) – und damit im Nachgang
zum Urteil I 169/03 vom 12. Januar 2005 – ist der frühere Art. 22quater Abs.
2 IVV in Art. 9 Abs. 2 IVG normiert und damit grundsätzlich der gerichtli-
chen Überprüfung entzogen (Art. 190 BV).
Im Urteil 9C_1026/2010 vom 23. Dezember 2011 hat das Bundesgericht
die Vereinbarkeit von Art. 9 Abs. 1bis und 2 IVG mit dem Staatsvertrags-
recht überprüft. In Weiterentwicklung des Urteils I 169/03 vom 12. Januar
2005 hat es für die Frage der Gleichbehandlung nach dem FZA bzw. der
VO Nr. 1408/71 als massgebend erachtet, es sei abzuklären, ob die ärzt-
lichen Behandlungen, für welche eine Rückerstattung verlangt werde, be-
reits abgeschlossen seien oder noch weiter andauern und ob diese in der
Schweiz oder in Frankreich durchgeführt wurden resp. werden. Ebenfalls
wichtig sei es, vollständige und präzise Angaben zum Versicherungssta-
tus der Beschwerdeführerin und deren Eltern – sowohl in der Schweiz wie
auch in Frankreich – zu haben; insbesondere sei auch wichtig zu wissen,
ob sie von ihrem Wahlrecht, welches ihnen erlaube, nicht der obligatori-
schen schweizerischen Krankenversicherung unterstellt zu sein,
Gebrauch gemacht hätten. Diese Informationen seien für den Entscheid
erforderlich, ob die beantragten Leistungen bewilligt werden könnten; die-
se würden ohne Zweifel vom Krankheitsbegriff gemäss der VO 1408/71
erfasst. Wenn sich bewahrheite, dass die Beschwerdeführerin keinem na-
tionalen Sozialversicherungssystem angegliedert sei, zeige sich die we-
C-8580/2010
Seite 18
sentliche Frage der Vereinbarkeit mit Art. 9 Abs. 2 IVG mit dem europäi-
schen Koordinationsrecht unter einem andern Licht (E. 4).
6.4 Nachfolgend ist gestützt auf diese Kriterien zu prüfen, ob die Be-
schwerdeführerin einen Anspruch auf Leistungen der schweizerischen In-
validenversicherung auf Berufung auf den Gleichheitsgrundsatz geltend
machen kann. Denn die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien sind
grundsätzlich unabhängig davon zu berücksichtigen, ob die gerügte Un-
gleichbehandlung in einer Verordnung (Art. 22quater Abs. 2 IVV, in der bis
am 31. Dezember gültig gewesenen Fassung) oder in einem Gesetz (Art.
9 Abs. 1bis und 2 IVG) verankert ist.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin ist Schweizer Staatsangehörige und wohn-
haft in Deutschland, weshalb sie grundsätzlich in den persönlichen Gel-
tungsbereich des FZA und seiner Ausführungsverordnung fällt (vgl. hier-
vor E. 3.3; Urteil des BGer 9C_1026/2010 vom 23. Dezember 2011 E. 2).
Gemäss Art. 3 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 haben Personen, die im Gebiet
eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, die glei-
chen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mit-
gliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere
Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.
7.2 Voraussetzung für die Anwendung von Art. 3 der VO Nr. 1408/71 ist,
dass die fragliche Leistung in den sachlichen Geltungsbereich gemäss
Art. 4 fällt (BGE 133 V 320 E. 5.6).
Leistungen bei Geburtsgebrechen sind als "Leistungen bei Krankheit oder
Mutterschaft" im Sinn von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der VO Nr. 1408/71 zu qua-
lifizieren und fallen demnach grundsätzlich in den sachlichen Geltungsbe-
reich der VO Nr. 1408/71 (BGE 133 V 320 E. 5.6). Somit sind deren Art.
19 ff., Titel III Kapitel I, Krankheit und Mutterschaft, Abschnitt 2, Arbeit-
nehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, auf den vor-
liegenden Sachverhalt anwendbar.
7.3 Gemäss Art. 19 der VO Nr. 1408/71 erhält ein Arbeitnehmer oder
Selbständiger, der im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates als des zu-
ständigen Staates wohnt und die nach den Rechtsvorschriften des zu-
ständigen Staates für den Leistungsanspruch erforderlichen Vorausset-
zungen, gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Art. 18, erfüllt, in
C-8580/2010
Seite 19
dem Staat, in dem er wohnt: a.) Sachleistungen für Rechnung des zu-
ständigen Trägers vom Träger des Wohnorts nach den für diesen Träger
geltenden Rechtsvorschriften, als ob er bei diesem versichert wäre, und
b.) Geldleistungen vom zuständigen Träger nach den für diesen Träger
geltenden Rechtsvorschriften. Im Einvernehmen zwischen dem zuständi-
gen Träger und dem Träger des Wohnorts können die Leistungen jedoch
vom Träger des Wohnorts nach den Rechtsvorschriften des zuständigen
Staates für Rechnung des zuständigen Trägers gewährt werden.
Art. 19 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 gilt entsprechend für Familienangehö-
rige, die im Gebiet eines anderen als des zuständigen Staates wohnen,
sofern sie nicht aufgrund der Rechtsvorschriften des Staates, in dessen
Gebiet sie wohnen, Anspruch auf diese Leistungen haben (Art. 19 Abs. 2
der VO Nr. 1408/71).
Wohnen die Familienangehörigen im Gebiet eines Mitgliedstaates, nach
dessen Rechtsvorschriften der Anspruch auf Sachleistungen nicht von
Versicherungs- oder Beschäftigungsbedingungen abhängig ist, so gelten
die ihnen gewährten Sachleistungen als für Rechnung des Trägers ge-
währt, bei dem der Arbeitnehmer oder Selbständige versichert ist, es sei
denn, dass sein Ehegatte oder die Person, die für die Kinder sorgt, eine
Berufstätigkeit im Gebiet dieses Mitgliedstaates ausübt.
7.4 Gemäss Art. 20 der VO Nr. 1408/71 kann ein Grenzgänger die Leis-
tungen auch im Gebiet des zuständigen Staates erhalten. Diese Leistun-
gen werden vom zuständigen Träger nach den Rechtsvorschriften dieses
Staates erbracht, als ob der Grenzgänger dort wohnte. Die Familienan-
gehörigen eines Grenzgängers können unter den gleichen Vorausset-
zungen Leistungen erhalten; die Gewährung dieser Leistungen ist jedoch
– ausser in dringlichen Fällen – davon abhängig, dass zwischen den
betreffenden Mitgliedstaaten oder zwischen den zuständigen Behörden
dieser Staaten eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden ist
oder dass, in Ermangelung einer solchen Vereinbarung, der zuständige
Träger vorher seine Genehmigung hierzu erteilt hat.
Aufgrund von Art. 20 der VO Nr. 1408/71 sind Leistungen somit den
Grenzgängern vorbehalten. Demgegenüber können Familienangehörige
– ausser in dringenden Fällen – Leistungen nur beanspruchen, wenn die
betreffenden Länder diesbezüglich Vereinbarungen getroffen haben. Das
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar
C-8580/2010
Seite 20
1964 (SR 0.831.109.136.1) enthält keine entsprechende Bestimmung,
wonach ein unmittelbarer Rechtsanspruch betreffend Eingliederungs-
massnahmen für Grenzgängerkinder bestehen würde. Demzufolge kann
die Beschwerdeführerin aus Art. 20 der VO Nr. 1408/71 nichts zu ihren
Gunsten ableiten.
7.5 Dem Urteil des Bundesgerichts 9C_1026/2010 vom 23. Dezember
2011 lag der Sachverhalt zugrunde, dass die Tochter, welche wie ihr Va-
ter über das Schweizer Bürgerrecht verfügte, zusammen mit ihren Eltern,
welche in Genf arbeiteten, im benachbarten Frankreich wohnte. Dieser
Sachverhalt weicht betreffend die Nationalitäten insofern von der vorlie-
gend zu beurteilenden Konstellation ab, als dass die Mutter von
X._______ ebenfalls schweizerische Staatsangehörige und der Vater
deutscher Staatsangehöriger ist und die Familie im benachbarten
Deutschland wohnt. Trotz dieses Umstandes besteht kein Zweifel, dass
die Erwägungen des Bundesgerichts im oben erwähnten Urteil auch hier
von Bedeutung sind bzw. diese Berücksichtigung zu finden haben.
7.6 Da die Beschwerdeführerin Schweizer Staatsangehörige ist und ihren
Aufenthalt und zivilrechtlichen Wohnsitz zusammen mit ihren Eltern in ei-
nem EU-Mitgliedstaat – Deutschland – hat, ist nicht auszuschliessen,
dass sie gestützt auf das materielle Koordinationsrecht der EU – An-
spruch auf medizinische Massnahmen der schweizerischen Invalidenver-
sicherung hat. Diese Frage kann vorliegend jedoch nicht abschliessend
beantwortet werden, denn die dem Bundesverwaltungsgericht zur Verfü-
gung stehenden Akten sind lückenhaft.
7.7 Um zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin direkt aufgrund der ge-
rügten Verletzung des Diskriminierungsverbots sowie anderer Koordinati-
onsbestimmungen des FZA bzw. seiner Ausführungsbestimmungen An-
sprüche auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung gel-
tend machen kann, müssen alle entscheidenden Tatsachen bekannt sein
(Urteil BGer 9C_1026/2010 vom 23. Dezember 2011 E. 4).
7.7.1 Um über den Anspruch der Beschwerdeführerin befinden zu kön-
nen, müssen gestützt auf die hievor dargelegten höchstrichterlichen Er-
wägungen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_1026/2010 vom
23. Dezember 2011) alle entscheidenden Grundlagen im Zusammenhang
mit dem grenzüberschreitenden Charakter des vorliegenden Sachverhalts
bekannt sein. Zum einen muss ermittelt werden, ob die Beschwerdeführe-
rin unter den geltend gemachten Geburtsgebrechen entsprechend den
C-8580/2010
Seite 21
Definitionen des Schweizer Rechts leidet (vgl. E. 5) und welche medizini-
schen Behandlungen der geltend gemachten Geburtsgebrechen an wel-
chen Orten (in der Schweiz oder in Deutschland) als Eingliederungs-
massnahmen durchgeführt werden bzw. wurden.
7.7.2 Betreffend Versicherungsstatus der Beschwerdeführerin ist diese
gemäss Angaben ihrer Mutter seit Geburt bei der obligatorischen Kran-
kenversicherung in der Schweiz krankenversichert. Die Mutter hat von ih-
rem Wahlrecht in dem Sinn Gebrauch gemacht, dass sie ebenfalls bei der
obligatorischen Krankenversicherung in der Schweiz krankenversichert
ist. Der Vater der Beschwerdeführerin ist laut Angaben der Mutter in
Deutschland krankenversichert. Belege dafür fehlen in den Akten, wes-
halb ergänzende Abklärungen betreffend den versicherungsmässigen
Status der Beschwerdeführerin und ihrer Eltern in der Schweiz und in
Deutschland für den zu beurteilenden Zeitraum vorzunehmen sind.
Ferner ist abzuklären, ob der Vater der Beschwerdeführerin ebenfalls er-
werbstätig ist und wenn ja, ob er in der Schweiz oder in Deutschland ei-
ner Erwerbstätigkeit nachgeht. Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob die Be-
schwerdeführerin infolgedessen in Deutschland Anspruch auf die bean-
tragten Sach- bzw. Geldleistungen hat und ob diese tatsächlich gewährt
werden.
7.8 Falls sich herausstellt, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf die
entsprechenden Leistungen in ihrem Wohnsitzland Deutschland hat, liegt
keine Verletzung des Diskriminierungsverbots vor. Andernfalls ist eine
Verletzung zu bejahen, sofern die Beschwerdeführerin bei Wohnsitz in
der Schweiz Anspruch auf medizinische Massnahmen nach den Vor-
schriften des IVG hätte.
7.9 Die Vorinstanz hat im Sinn der vorstehenden Erwägungen die ergän-
zenden Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Die Sache ist zu diesem
Zweck an sie zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
8.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt somit zum Schluss, dass die Be-
schwerde im Sinn der Erwägungen gutzuheissen und die Verfügung vom
2. November 2010 aufzuheben ist. Die Sache ist an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, damit diese nach erfolgten Abklärungen neu verfüge.
C-8580/2010
Seite 22
9.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
9.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten zu erhe-
ben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
9.2 Der im Beschwerdeverfahren nicht anwaltlich vertretenen Beschwer-
deführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 VwVG
in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die angefochtene Ver-
fügung vom 2. November 2010 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur weiteren Abklärung des Sachverhalts im Sinn der Er-
wägungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädi-
gung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)


Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

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Seite 23
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Franziska Schneider Sabine Uhlmann


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwer-
deführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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