Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 86/03 Urteil vom 31. Oktober 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Signorell Parteien P.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Thurnherr, Neugasse 55, 9000 St. Gallen, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 17. Februar 2003) Sachverhalt: Der 1943 geborene P.________ meldete sich am 15. Mai 2002 bei der Arbeitslosenkasse St. Gallen (AlK) zum Leistungsbezug ab 1. Mai 2002 an, welche eine Anspruchsberechtigung vom 1. Mai 2002 bis zum 30. Juni 2002 verneinte (Verfügung vom 15. Juli 2002). Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 17. Februar 2003). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt P.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die rückwirkende Bezahlung der Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Mai bis zum 30. Juni 2002 beantragen. Während die AlK auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) und auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 ff. AVIG) sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (BGE 123 V 237 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 15. Juli 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Verwaltung und Vorinstanz verneinten eine Anspruchsberechtigung mit der Begründung, P.________ habe vor und nach der Auflösung seines Arbeitsvertrages durch die Firma X.________ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen. Er sei in der Zeit vom 1. Mai 2002 (Anmeldung zum Leistungsbezug) bis zum 30. Juni 2002 weiterhin einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift gewesen. 3. Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. August 2001 bis zum 30. April 2002 als kaufmännischer Direktor und Projektleiter bei der Firma X.________ AG. Ab 14. April 1999 (Datum des Tagebucheintrags) war er deren einziger Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsberechtigung. Am 18. März 2002 kündigte die Firma (namens des Verwaltungsrates unterzeichnet von Z.________) das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2002. Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. August 2002 erklärte der Beschwerdeführer seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat. Die Löschung seines Namens als Verwaltungsrat im Handelsregister erfolgte am 15. August 2002 (Datum des Eintrags im Tagebuch). 4. 4.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer sei bis zum 15. August 2002 Verwaltungsrat der Firma X.________ AG gewesen und habe damit eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen. Er sei dann erneut durch einen einzigen Verwaltungsrat ersetzt worden, was zeige, dass auch im August 2002 nicht an eine Aufgabe der Firma gedacht worden sei. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer sei per 30. April 2002 definitiv aus der Firma X.________ AG ausgeschieden. Bloss auf Grund des Umstandes, dass die Löschung seines Namens im Handelsregister von der Geschäftsleitung nicht umgehend veranlasst worden sei, könne ihm nicht eine weiterhin bestehende arbeitgeberähnliche Stellung innerhalb der Firma zugeschrieben oder gar geschlossen werden, allfällige, neu akquirierte Projekte in deren Rahmen abgewickelt zu haben. Falsch sei auch die Behauptung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer hätte allenfalls im Rahmen einer anderen, von ihm bisher als Verwaltungsrat geleiteten Firma eine Geschäftstätigkeit aufnehmen können. Es sei auch daran zu erinnern, dass der Arbeitsvertrag von der Firma gekündigt worden sei. Eine andere Firma habe damit nichts zu tun. 4.2 Der Darstellung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Ausschlaggebend für die Beendigung der Verwaltungsratsstellung ist nach der Rechtsprechung (BGE 126 V 137 Erw. 5b, ARV 2000 Nr. 34 S. 176; vgl. ferner zu Art. 52 AHVG: BGE 126 V 61) zwar nicht die Löschung des Handelsregistereintrags, die, aus welchen Gründen auch immer, sich verzögern kann, sondern das effektive Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat. Doch ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer bereits vor dem 30. Juni ausschied. Unwesentlich ist zudem der Vorhalt, die Geschäftsleitung habe die verspätete Löschung zu verantworten. Es trifft zwar zu, dass die Firma das Arbeitsverhältnis am 18. März 2002 gekündigt hatte. Seitens der Arbeitgeberin unterzeichnet Z.________ "im Namen des Verwaltungsrates". Zu diesem Zeitpunkt war dieser im Handelsregister bei der Firma X.________ AG in keiner Funktion eingetragen. Die Zusammenhänge werden durch das Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung der Firma X.________ AG vom 14. August 2002 verdeutlicht: An dieser nahmen neben dem Beschwerdeführer noch Z.________ (Aktionär) und der deutsche Staatsangehörige K.________ (Aktionär) teil, womit 100 % des Aktienkapitals vertreten war. Gefasst wurden folgende Beschlüsse: "1. Herr P.________ hat sein Aktienkapital entschädigungslos an Herrn Z.________ abgetreten. Von seiner Demission als Verwaltungsrat und Geschäftsführer wird Kenntnis genommen und ihm Entlastung erteil. 2. Gemäss Art. 17 der Statuten wird Herr Z.________ zum neuen Verwaltungsrat und Geschäfstführer einstimmig gewählt. Herr Z.________ nimmt das Mandat an. 3. Herr Z.________ wird beauftragt, die Mutation im Handelsregister zu veranlassen." Das Protokoll ist von den drei Teilnehmern eigenhändig unterzeichnet. Die Anmeldung im Handelsregister erfolgte noch gleichentags und wurde am 15. August 2002 im Tagebuch eingetragen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, sein Rücktritt sei verspätet zur Eintragung im Handelsregister angemeldet worden, erweist sich daher als unzutreffend. 4.3 Zwischen den Herren P.________ und Z.________ bestehen aber noch weitere Berührungspunkte. Ein paralleler Vorgang spielte sich bei der Firma L.________ AG ab. Dort trat am 8. Mai 1995 Z.________ als einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung zurück und wurde durch den Beschwerdeführer ersetzt. Ergänzend bleibt darauf hinzuweisen, dass sich während der Hängigkeit des letztinstanzlichen Verfahrens die Organverhältnisse in der Firma X.________ AG erneut geändert haben. Am 18. Juli 2003 wurde Z.________ als Verwaltungsrat nämlich wieder gelöscht und durch den Beschwerdeführer ersetzt. Es kann also keine Rede davon sein, dass er sich mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses definitiv aus der Firma zurückgezogen hätte. Solange keine Löschung des Handelsregistereintrags beschlossen war, bestand für den Versicherten auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung die Möglichkeit, den Betrieb doch noch - allenfalls auf anderer Basis - zu reaktivieren. So verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht in ARV 2002 S. 183 den Anspruch auf Arbeitlosenentschädigung bei einem Versicherten, der nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als Geschäftsführer und Liquidator einer aufgelösten Firma tätig war, in welcher er die Aktienmehrheit besass. Das Gericht hielt fest, dass er bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hatte. Diese Rechtsprechung will nicht den als solchen ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern dem Risiko eines Missbrauchs begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person inhärent ist (Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02). Deshalb muss es vorliegend damit sein Bewenden haben, dass bis 30. Juni 2002 (in der Verfügung festgelegter Zeitraum) kein Anspruch auf die beantragte Leistung besteht. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 31. Oktober 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: