Tribunale federale Tribunal federal {T 7} C 86/06 Urteil vom 22. Januar 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Frésard, Gerichtsschreiber Hadorn. Parteien Regionales Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Oberuzwil, Wiesentalstrasse 22, 9242 Oberuzwil, Beschwerdeführer, vertreten durch das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen, Unterstrasse 22, 9000 St. Gallen, gegen E.________, 1959, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (ALV), Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. Februar 2006. Sachverhalt: A. E.________ (geb. 1959) war seit 1. Januar 2004 arbeitslos. Mit Hilfe besonderer Taggelder nahm sie Ende Mai 2004 eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf. Am 28. Dezember 2004 meldete sie sich erneut zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an, da sie mit der selbstständigen Tätigkeit nicht genug Einkommen habe erzielen können. Mit Verfügung vom 22. Januar 2005 verneinte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Oberuzwil den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 26. Mai 2005 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 15. Februar 2006 gut und stellte fest, dass E.________ ab 1. Januar 2005 vermittlungsfähig sei. C. Das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und E.________ schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 395 Erw. 1.2). 2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG), zum Neben- (Art. 23 Abs. 3 AVIG) und Zwischenverdienst (Art. 24 Abs. 1-3 AVIG) sowie zu den besonderen Taggeldern zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 71a-d AVIG) und der dazu ergangenen Rechtsprechung (ARV 2000 Nrn. 5 S. 22 und 37 S. 197 [Urteile A. vom 7. April 1999, C 117/98, und M. vom 25. Oktober 1999, C 235/98]) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin ab 1. Januar 2005 wiederum Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat. 3.1 Zur Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit waren der Versicherten besondere Taggelder gewährt worden. Sie nahm eine solche Tätigkeit tatsächlich auf, verdiente damit aber nicht genug. Deshalb stellte sie sich wieder der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und betrieb die selbstständige Tätigkeit nur noch im Nebenerwerb an Samstagen und Abenden, insbesondere, um verbliebene Aufträge zu Ende zu führen. Die Verwaltung stellt sich auf den Standpunkt, dass die Versicherte die selbstständige Tätigkeit vollkommen aufgeben müsse, damit sie (wieder) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben könne. Solange sie diese Arbeit - auch nur als Nebenerwerb - beibehalte, stehe ihr die genannte Leistung nicht zu. Die Versicherte hingegen macht geltend, sie habe bereits vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit die selbe Art von Arbeiten nebenbei erledigt und damals Arbeitslosenentschädigung beziehen können. Sie wolle jetzt nichts anderes, als zum ursprünglichen Zustand zurückzukehren. Im Weiteren macht sie geltend, die Verwaltung habe es unterlassen, sie darauf hinzuweisen, dass sie im Falle eines Scheiterns ihre selbstständige Arbeit vollständig aufgeben müsse und nicht einmal im Nebenerwerb weiter betreiben dürfe. Wäre ihr dies mitgeteilt worden, hätte sie anders disponiert und vor allem mit dem Bezug besonderer Taggelder länger zugewartet. 3.2 In dem vom Sachverhalt her betrachtet identischen Urteil S. vom 18. Oktober 2000, C 165/00, wurde die hier aufgeworfene Problematik beurteilt. Die in den Art. 71a-71d AVIG geregelte Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist eine im Rahmen der zweiten Teilrevision von 1995 neu eingeführte Leistungsart (eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 23.Juni 1995 und in Kraft seit dem 1. Januar 1996; AS 1996 273, 293; BBl 1994 I 340). Gefördert wird der Statuswechsel vom Unselbstständigerwerbenden zum Selbstständigerwerbenden. Damit liegen nicht eigentlich vom AVIG nicht vorgesehene Leistungen an Selbstständigerwerbende vor, sondern sie sind als Nachwirkung der beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit zu sehen. Dem Zweck des Instruments entsprechend kann nur die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 625 S. 230). Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG werden einem Versicherten während der Planungsphase höchstens 90 besondere Taggelder gewährt. Nimmt der Versicherte nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat er sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist seine Arbeitslosigkeit beendet und er erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22 [erwähntes Urteil A.]; Nussbaumer, a.a.O., Rz 647 S. 236). 3.3 Bei Abbruch der selbstständigen Erwerbstätigkeit gilt für den allfälligen Bezug weiterer normaler oder besonderer Taggelder eine Rahmenfrist von vier Jahren (Art. 71d Abs. 2 AVIG), gerechnet ab Stichtag der Eröffnung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Damit wird die laufende zweijährige Rahmenfrist um zwei Jahre erstreckt (Art. 95e Abs. 2 AVIV). Der Versicherte soll für das freiwillig auf sich genommene Risiko nicht benachteiligt werden. 3.4 Auf Grund der Akten steht fest, dass die Beschwerdegegnerin die selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Am 28. Dezember 2004 meldete sie sich wieder zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Gleichzeitig erledigte sie weiterhin einige wenige aus der selbstständigen Tätigkeit herrührende Aufträge. Sie gibt an, bereits vor der Inanspruchnahme von Taggeldern zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit solche Aufträge im Nebenerwerb erledigt zu haben. Jetzt wolle sie nur zum damaligen Zustand zurückkehren. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, bei Weiterausübung der mit besonderen Taggeldern finanzierten selbstständigen Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb im Umfang vor Eintritt der ursprünglichen Arbeitslosigkeit sei kein Missbrauch der Arbeitslosenversicherung zu erblicken, da die Beschwerdegegnerin nichts anderes zu tun beabsichtige, als sie vor Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit bereits getan habe. Insbesondere seien keine Anzeichen dafür vorhanden, dass sie in der Vermittlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen wäre. Es erscheine nicht sinnvoll, einer Versicherten diejenigen Einnahmequellen zu untersagen, über die sie bereits vor und auch während ihrer Arbeitslosigkeit im Nebenerwerb verfügt habe, und die bei allfälligen, über dem Nebenerwerb liegenden Einnahmen auch zu geringeren Taggeldern und damit zu einer Schadenminderung für die Versicherung führen könnten, wenn wie im vorliegenden Fall keinerlei Anzeichen dafür vorhanden seien, dass tatsächlich ein weiterer Ausbau der selbstständigen Erwerbstätigkeit und damit ein Missbrauch der Arbeitslosenversicherung angestrebt werde. 3.5 Diese Betrachtungsweise verkennt indessen den Zweck des Instruments der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit, wonach nur die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden kann, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Nussbaumer, a.a.O., Rz 625 S. 230). Namentlich ist es nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen auszurichten (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 55 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22 [erwähntes Urteil A.]). Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass eine versicherte Person die vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübte Nebenerwerbstätigkeit durch Ausrichtung besonderer Taggelder nach Art. 71a AVIG zur selbstständigen Erwerbstätigkeit ausgebaut hat. Andernfalls könnte sie das Risiko der selbstständigen Erwerbstätigkeit und die fehlenden Einnahmen mit Hilfe der Arbeitslosenversicherung überbrücken. Er würde sodann gegenüber denjenigen Arbeitslosen, die erstmals eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und diese nach der Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung in reduziertem Umfang weiterführen, bevorzugt behandelt. Schliesslich kann der kantonalen Auffassung auch aus Gründen der Missbrauchsgefahr und der fehlenden oder erschwerten Möglichkeit zur Kontrolle über die weiterhin teilzeitlich ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit nicht gefolgt werden (zum Ganzen: erwähntes Urteil S.). Soweit die Beschwerdegegnerin daher ihre selbstständige Tätigkeit im Nebenerwerb nicht vollständig aufgibt, hat sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändert nichts, dass sie in der hier relevanten Zeitspanne möglicherweise an sich vermittlungsfähig gewesen wäre. 4. 4.1 Die Beschwerdegegnerin macht indessen geltend, bei korrekter Information seitens der Verwaltung hätte sie anders disponiert. Insbesondere habe sie nicht wissen können, dass sie den selbstständigen Nebenerwerb, den sie doch schon vor der ersten Arbeitslosigkeit ausgeübt habe, nach dem Bezug der besondern Taggelder und dem Scheitern der selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht mehr wie früher als Nebenerwerb weiter betreiben dürfe, sondern vollständig aufgeben müsse. Damit beruft sich die Versicherte sinngemäss auf die in Art. 27 Abs. 2 ATSG enthaltene Auskunftspflicht der Verwaltung und den guten Glauben (zum Ganzen: BGE 131 V 472; Urteile L. vom 11. Oktober 2005, C 122/05, und W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05). Die Vorinstanz liess diese Frage offen, während das Amt für Arbeit in seiner Stellungnahme vom 4. Mai 2006 die Ansicht vertritt, das RAV habe der Beschwerdegegnerin eine Broschüre "arbeitsmarktliche Massnahmen" abgegeben, in welcher die Problematik des vorliegenden Falles beschrieben sei. Damit habe das RAV Oberuzwil seiner Aufklärungspflicht genügt. 4.2 Der von der Beschwerdeführerin zitierte Ausschnitt aus der erwähnten Broschüre lautet: "Sollten Sie sich dafür entscheiden, selbstständig zu werden, wird Ihre Rahmenfrist um zwei Jahre verlängert. Damit können Sie mit der Unterstützung der Arbeitslosenversicherung rechnen, falls es mit Ihrer Selbstständigkeit nicht klappen sollte und Sie gezwungen wären, das Unternehmen abzubrechen." Dieser Text lässt sich zwar so auffassen, wie ihn die Verwaltung interpretiert, nämlich dass die selbstständige Erwerbstätigkeit vollständig aufgegeben werden müsse, damit wieder ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen kann. Indessen muss der Ausdruck "das Unternehmen abbrechen" nicht zwingend einzig im Sinne der Verwaltung verstanden werden. Wer eine selbstständige Erwerbstätigkeit vom Haupterwerb auf einen Nebenerwerb von wenigen Stunden pro Woche reduziert, um verbliebene Aufträge noch zu Ende zu führen, kann dies auch als "Abbrechen eines Unternehmens" auffassen. Auf Grund der zitierten Formulierung musste der Versicherten nicht eindeutig bewusst sein, dass eine Fortführung der selbstständigen Tätigkeit in kleinem Rahmen als Nebenerwerb den erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Dies fällt vorliegend umso stärker ins Gewicht, als die Beschwerdegegnerin bereits vor Aufnahme der selbstständigen (Haupt-)Tätigkeit nebenbei solche Arbeiten erledigt hat und trotzdem Arbeitslosentaggelder beziehen konnte. Dieser Umstand wiederum war der Verwaltung bereits anlässlich der Prüfung des Gesuchs um besondere Taggelder bekannt, wie sich u.a. aus dem Besprechungsprotokoll Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit vom 22. Januar 2004 und den Angaben im Formular "Gesuch um Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit" vom 9. Januar 2001 ergibt. 4.3 Die Verwaltung macht in der Verfügung vom 22. Februar 2005 geltend, der zuständige Sachbearbeiter habe die Versicherte mündlich und schriftlich darüber informiert, dass die selbstständige Tätigkeit gänzlich aufgegeben werden müsse. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies. In den Akten ist nicht zu erkennen, wann der Versicherten allenfalls was genau gesagt worden ist. Insbesondere findet sich kein Anhaltspunkt, wonach die Versicherte bereits im Zusammenhang mit dem Bezug der besonderen Taggelder nach Art. 71a-d AVIG darauf hingewiesen worden wäre, dass sie im Falle eines Scheiterns die selbstständige Tätigkeit gänzlich werde aufgeben müssen. Im erwähnten Besprechungsprotokoll vom 22. Januar 2004 findet sich lediglich der Vermerk "Situation der doppelten Rahmenfrist besprochen. 1.1.06 - 31.2007", woraus sich nichts hinsichtlich einer Weiterführung der selbstständigen Tätigkeit im Nebenerwerb herauslesen lässt. Soweit aus den Akten ersichtlich, wird im Schreiben vom 11. Februar 2005 (rechtliches Gehör nach der Neuanmeldung zum Leistungsbezug) erstmals ausdrücklich gesagt, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit nicht im Nebenerwerb weitergeführt werden dürfe. Die Sache wird daher an das RAV zurückgewiesen, damit es die Frage einer allfälligen Verletzung der Aufklärungspflicht im Zeitpunkt des Gesuchs um Taggelder nach Art. 71a-d AVIG und das Vorliegen eines Gutglaubenstatbestandes näher prüfe und gegebenenfalls über den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005 neu verfüge. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. Februar 2006 aufgehoben und die Sache an das RAV Oberuzwil zurückgewiesen wird, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 22. Januar 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: