B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-8677/2010
U r t e i l v o m 11 . J u n i 2 0 1 3
Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rahel Scholl, Rechtsanwältin,
Dufourstrasse 165, 8008 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-8677/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1968) ist kroatischer Staatsangehöriger. In
den 70er Jahren emigrierte er mit seiner Familie nach Deutschland. Dort
besuchte er die Schule und absolvierte eine Lehre. Aus erster Ehe ent-
sprangen zwei Kinder (geb. 1992 und 1994), die bei ihrer Mutter in
Deutschland wohnen.
B.
Im Zeitraum von Dezember 1987 bis 1995 wurde der Beschwerdeführer
in Deutschland wegen diverser Delikte (Nötigung in Tateinheit mit Beleidi-
gung, Diebstahl, Betrugs in vier Fällen, versuchten Diebstahls, Führens
einer und Ausübung tatsächlicher Gewalt über eine halbautomatische
Selbstladekurzwaffe, unerlaubter Einfuhr von Munition, Unterschlagung,
schwerer räuberischer Erpressung, vorsätzlicher Körperverletzung in Tat-
einheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) zu einer Freiheits-
strafe von insgesamt fünf Jahren und sieben Monaten sowie Geldstrafen
verurteilt.
C.
Das Landgericht Tübingen verurteilte den Beschwerdeführer am 2. Feb-
ruar 2000 wegen schwerer räuberischer Erpressung und unerlaubter Ein-
reise in die Bundesrepublik Deutschland sowie des unerlaubten Aufent-
halts in der Bundesrepublik Deutschland zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren und drei Monaten. Aufgrund einer Ausweisungsverfügung
vom 10. Juni 1997 wurde er nach Verbüssen von zwei Dritteln der Strafe
am 28. Februar 2003 aus der Strafhaft in sein Heimatland abgeschoben.
Der Beschwerdeführer wurde darüber in Kenntnis gesetzt, dass die noch
offene Vollstreckung der Reststrafe bei erneuter Einreise in die Bundes-
republik Deutschland bis zum Eintritt der Vollstreckungsverjährung am
27. Februar 2023 nachgeholt werden könne (vgl. Bescheid der Staatsan-
waltschaft Tübingen vom 18. März 2002).
D.
Am 28. Januar 2004 reiste der Beschwerdeführer in die Schweiz ein. Ge-
stützt auf die Heirat mit einer Schweizer Staatsangehörigen am 13. Feb-
ruar 2004 wurde ihm eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung erteilt.
E.
Mit Strafbefehl des Bezirksamts Brugg vom 2. August 2005 wurde der
Beschwerdeführer wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Stras-
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Seite 3
senverkehrsgesetz mit Gefängnis von 14 Tagen, bedingt auf eine Probe-
zeit von drei Jahren, und einer Busse von Fr. 750.-- bestraft.
F.
Am 10. November 2008 wurde der Beschwerdeführer vom Amtsstatthal-
teramt Sursee wegen Führens eines Personenwagens ohne Kontroll-
schilder, Fahrzeugausweis und ohne Haftpflichtversicherung zu einer
Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 80.--, bedingt auf eine Probezeit
von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt.
G.
Der Migrationsdienst des Kantons Bern verfügte am 10. Juli 2009 die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers
und die Wegweisung aus der Schweiz. Dagegen erhob er am 12. August
2009 Beschwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern.
H.
Mit Urteil des Gerichtskreises XI Interlaken-Oberhasli vom 17. Juli 2009
wurde die Ehe des Beschwerdeführers mit der Schweizer Staatsangehö-
rigen geschieden.
I.
Das Gerichtspräsidium Kulm sprach den Beschwerdeführer am 27. Au-
gust 2009 der einfachen Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu
einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 30.- , bedingt auf eine Probe-
zeit von drei Jahren, und einer Busse von Fr. 200.--. Vom Widerruf des
mit Urteil des Bezirksamtes Brugg vom 2. August 2005 gewährten be-
dingten Strafvollzugs wurde abgesehen und der Beschwerdeführer statt-
dessen verwarnt. Die Probezeit von drei Jahren wurde jedoch um ein
Jahr verlängert.
J.
Am 2. September 2009 wurde der Beschwerdeführer von der Staatsan-
waltschaft des Kantons Solothurn wegen Überschreitens signalisierter
Höchstgeschwindigkeit zu einer Busse von Fr. 120.- verurteilt.
K.
Mit Entscheid vom 14. Januar 2010 wies die Polizei- und Militärdirektion
des Kantons Bern das Rechtsmittel des Beschwerdeführers gegen die
Wegweisung ab und setzte eine Ausreisefrist bis zum 28. Februar 2010
an. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht
des Kantons Bern mit Urteil vom 4. Juni 2010 nicht ein.
C-8677/2010
Seite 4
L.
Das Amtsstatthalteramt Hochdorf des Kantons Luzern verurteilte den Be-
schwerdeführer am 7. Mai 2010 wegen Widerhandlung gegen das Stras-
senverkehrsgesetz zu einer Busse von Fr. 180.--.
M.
Am 7. Mai 2010 ordnete der Migrationsdienst des Kantons Bern gegen
den Beschwerdeführer Ausschaffungshaft und anschliessende Ausschaf-
fung an. Auf ein Haftüberprüfungsgesuch des Beschwerdeführers vom
9. Mai 2010 trat der Kantonsgerichtspräsident des Kantons Obwalden mit
Verfügung vom 20. Mai nicht ein und ein Haftentlassungsgesuch vom
9. Mai 2010 wies er ab. Mit Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland
vom 12. August 2010 wurde der Antrag auf Überprüfung der Rechtmäs-
sigkeit und Angemessenheit der Haft gutgeheissen und die Ausschaf-
fungshaft bis zum 9. November 2010 bestätigt und mit Entscheid vom
2. November 2010 bis zum 9. Februar 2011 verlängert.
N.
Mit Strafbefehl vom 25. Mai 2010 wurde der Beschwerdeführer vom Be-
zirksamt Lenzburg wegen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrs-
gesetz mit einer Busse von Fr. 600.-- bestraft.
O.
Am 10. August 2010 wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör
zu einer allfälligen Fernhaltemassnahme gewährt. Er äusserte sich nicht
dazu und verweigerte die Unterschrift.
P.
Die Vorinstanz verhängte am 19. November 2010 gegen den Beschwer-
deführer ein Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit, gültig ab 23. November
2010, und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf Art. 67 Abs. 1
Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20;
zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5457) aus, wegen einfacher Körper-
verletzung, Betrugs, Veruntreuung und diverser Strassenverkehrsdelikten
liege ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor und
der Beschwerdeführer gefährde diese. Zudem sei er im Ausland mehr-
fach vorbestraft. Sein Verhalten in der Vergangenheit lasse auf eine Per-
sönlichkeit schliessen, die keine hinreichende Gewähr für künftiges Wohl-
verhalten biete. Es bestünden konkrete Anhaltspunkte, dass ein weiterer
Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz mit erheblicher Wahr-
C-8677/2010
Seite 5
scheinlichkeit zu einer weiteren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
führen würde. Der Beschwerdeführer habe zudem in Ausschaffungshaft
genommen werden müssen und sei anschliessend ausgeschafft worden.
Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer im Schengener Informations-
system (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben.
Q.
Gemäss Erledigungsmeldung des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes
der Kantonspolizei Bern vom 24. November 2010, wurde der Beschwer-
deführer am 23. November 2010 nach Zagreb ausgeschafft.
R.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 16. De-
zember 2010 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einrei-
severbots sowie die Erteilung eines befristeten Aufenthalts für die Dauer
der medizinischen Abklärungen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um
unentgeltliche Rechtspflege. Er bringt im Wesentlichen vor, die einfache
Körperverletzung sei im Rahmen einer Notwehrsituation entstanden und
liege bereits zwei Jahre zurück. Strassenverkehrsdelikte würden die Si-
cherheit und Ordnung der Schweiz nicht beeinträchtigen und hätten kei-
nen Einfluss auf eine Ausschaffung sowie die Anordnung eines Einreise-
verbots. Betreffend des Vorwurfs des Betrugs und der Veruntreuung wei-
se er darauf hin, dass er bis heute weder angeklagt noch verurteilt wor-
den sei. Er habe im Zeitraum vom 28. Januar 2004 bis zu seiner Aus-
schaffung keine Straftaten mehr begangen. Straftaten im Ausland seien
nicht relevant. Zudem sei er aufgrund eines Arbeitsunfalles im März 2004
schwer erkrankt und die medizinischen Abklärungen seien noch nicht ab-
geschlossen.
S.
Am 22. März 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ab.
T.
Mit Beschwerdeergänzung vom 3. Juni 2011 wird vorgebracht, der Be-
schwerdeführer habe sich zunächst lediglich wegen seiner gesundheitli-
chen Situation geweigert, freiwillig in sein Heimatland zurückzukehren. Er
hätte sich gerne einer zweiten Operation unterzogen. Als jedoch die Ab-
klärungen betreffend der SUVA voran geschritten gewesen seien, habe er
eingewilligt, zurückzureisen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrich-
tig festgestellt, indem sie das Einreiseverbot auch auf Betrug und Verun-
C-8677/2010
Seite 6
treuung stützte, weswegen der Beschwerdeführer jedoch nicht verurteilt
worden sei. Die Straftaten im Ausland (Deutschland) würden schon 13
Jahre zurückliegen und hätten keinen Bezug zur Schweiz. Sein Leben
habe sich seither stark verändert. Ein unbefristetes Einreiseverbot sei un-
verhältnismässig. Die Straftaten in der Schweiz seien noch als leicht ein-
zustufen. Die schweren Straftaten habe der Beschwerdeführer in seiner
"Jugend" im Ausland verübt und sie hätten keinen Bezug zur Schweiz.
Die gesundheitliche Situation sei von der Vorinstanz nicht in die Güterab-
wägung einbezogen worden. Ein Einreiseverbot treffe ihn besonders
schwer, da es ihm praktisch verunmöglicht werde, mit seinem Arzt Kon-
takt zu pflegen, um sich auf einen operativen Eingriff vorzubereiten. Da
die Eltern und die Kinder des Beschwerdeführers in einem Schengen-
Staat leben würden, stelle das Einreiseverbot einen Eingriff in sein Fami-
lienleben dar und verletzte Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950
zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.102).
Zudem werde die Bewegungsfreiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV, SR 101) unverhältnismässig stark eingeschränkt.
U.
In ihrer Vernehmlassung vom 7. Juli 2011 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Sie bringt vor, der Beschwerdeführer sei am
2. Februar 2000 vom Landgericht Tübingen wegen schwerer räuberischer
Erpressung, unerlaubter Einreise und unerlaubten Aufenthalts zu einer
Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt worden. Nach
Verbüssung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe sei er am 28. Februar
2003 aus Deutschland in seinen Heimatstaat abgeschoben worden. Da-
bei sei er darüber belehrt worden, dass bei einer erneuten Einreise nach
Deutschland die noch offene Reststrafe von 638 Tagen bis zur Vollstre-
ckungsverjährung vom 27. Februar 2023 nachgeholt werden könne. Wol-
le der Beschwerdeführer wegen familiären Beziehungen aus wichtigen
Gründen nach Deutschland reisen, müsse er sich an die deutschen Be-
hörden wenden. Selbst wenn der SIS-Eintrag gelöscht würde, dürfte der
Beschwerdeführer nicht in den Schengen-Raum einreisen, solange die
deutsche SIS-Ausschreibung bestehe. Die medizinische Versorgung sei
in Kroatien grundsätzlich gegeben.
V.
Mit Replik vom 22. Juli 2011 hält der Beschwerdeführer fest, die Vorin-
stanz wäre bezüglich eines deutschen Einreiseverbots für den Schengen-
raum beweispflichtig. Eine Ausschreibung im SIS zwecks Vollzug einer of-
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Seite 7
fenen Reststrafe sei nicht mit einer "formell verfügten Einreisesperre"
gleichzusetzen. Falls durch Deutschland bereits ein Einreiseverbot in den
Schengenraum verfügt worden sei, wäre ein zusätzliches Einreiseverbot
durch die schweizerischen Behörden zudem nicht erforderlich und somit
nicht verhältnismässig. Das Einreiseverbot verunmögliche es ihm zudem,
in der Schweiz einen spezifischen medizinischen Eingriff vornehmen zu
lassen.
W.
In ihrer zweiten Vernehmlassung vom 26. August 2011 führt die Vorin-
stanz aus, gegen den Beschwerdeführer bestehe ein Einreiseverbot in
den Schengenraum, welches bis zum 9. Februar 2012 bestehe. Sollte der
Beschwerdeführer einen neurochirurgischen Eingriff benötigen, der tat-
sächlich nicht in Kroatien durchgeführt werden könnte, wäre sie bereit, für
diesen Eingriff eine Suspension des Einreiseverbots zu prüfen.
X.
Mit Triplik vom 26. September 2011 bringt der Beschwerdeführer erneut
vor, die Vorinstanz hätte ein durch Deutschland verfügtes Einreiseverbot
zu beweisen. Selbst die Staatsanwaltschaft Tübingen habe keine Kennt-
nisse eines solchen Einreiseverbots, habe sie doch am 23. März 2011
dem Beschwerdeführer geschrieben, "derartige Kontakte können von Ih-
nen jederzeit bspw. durch Besuche der Familie in Kroatien oder sonst bei
Treffen im europäischen Ausland, dessen Bereisung Ihnen gestattet ist,
gepflegt werden." Zudem hätte er keine freie Arztwahl, wenn er auf ein
Suspensionsgesuch angewiesen wäre.
Y.
In ihrer dritten Vernehmlassung vom 20. Oktober 2011 bringt die Vorin-
stanz vor, das deutsche Einreiseverbot sei im SIS eingetragen. Aus dem
Schreiben der Staatsanwaltschaft Tübingen vom 23. März 2011 gehe zu-
dem hervor, dass der Beschwerdeführer "im Wege der ausländerrechtli-
chen Abschiebung" dauerhaft aus dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik
Deutschland entfernt wurde". Es sei dem Beschwerdeführer somit unbe-
nommen, bei den deutschen Behörden um eine Suspension des Einrei-
severbots zu ersuchen.
Z.
Der Beschwerdeführer führt mit Stellungnahme vom 17. November 2011
aus, der Vorinstanz sei der Nachweis eines gegen ihn durch Deutschland
verfügten Einreiseverbots bis zum 9. Februar 2012 nicht gelungen. Einzig
C-8677/2010
Seite 8
die Vollstreckungsverjährung sei wahrscheinlich im SIS eingetragen. Die-
se beiden Tatsachen würden durch die Vorinstanz vermischt. Er habe be-
reits darum ersucht, dass die angeordnete Nachholung der Vollstreckung
ausgesetzt werde. Das Schreiben der Staatsanwaltschaft Tübingen vom
23. März 2011 sei die Antwort auf dieses Gesuch. Sein Gesuch sei abge-
wiesen worden. Deshalb sei er nach wie vor darauf angewiesen, seine
Familie im nahen Ausland zu Deutschland treffen zu können.
AA.
Am 6. Dezember 2011 klagte die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwal-
den den Beschwerdeführer wegen gewerbsmässigen Betrugs, eventuali-
ter mehrfacher Veruntreuung, Veruntreuung sowie rechtswidrigen Aufent-
halts an.
AB.
In ihrer vierten Vernehmlassung vom 28. Dezember 2011 hält die Vorin-
stanz an der Abweisung der Beschwerde fest und reicht Abfrageergeb-
nisse aus dem automatisierten Polizeifahndungssystem (RIPOL) zu den
Akten.
AC.
Am 23. Januar 2012 äussert sich der Beschwerdeführer zur vierten Ver-
nehmlassung im Wesentlichen ergänzend dahingehend, dass aus den
Abfrageergebnissen immer noch nicht ersichtlich sei, welche Behörde
diese Eintragung im RIPOL und SIS veranlasst habe. Die Vorinstanz
schreibe einzig, dass für eine Verlängerung die deutschen Behörden zu-
ständig seien. Er wisse lediglich von einem deutschen Einreiseverbot
zwischen 2003 und 2006. Ein Einreiseverbot vom 9. Februar 2009 bis
zum 9. Februar 2012 sei ihm nie eröffnet worden. Es liege deshalb die
Vermutung nahe, dass die deutschen Ausländerbehörden Einreiseverbote
automatisch verlängern würden, ohne den Betroffenen das rechtliche Ge-
hör zu gewähren. Diese Methode dürfe von den schweizerischen Behör-
den nicht gedankenlos übernommen werden, denn dies stelle eine Ver-
weigerung des rechtlichen Gehörs dar. Er möchte deshalb detaillierte
Auskunft darüber, warum dieses Einreiseverbot gegen ihn bestehe und
welche Behörde dieses im RIPOL und im SIS eingetragen habe. Dies ge-
he aus den eingereichten Unterlagen nicht mit genügender Klarheit her-
vor. Es sei zudem widersprüchlich, dass er trotz Vorliegens eines Einrei-
severbots für den gesamten Schengenraum im Jahre 2009 in der
Schweiz legal habe leben können.
C-8677/2010
Seite 9
AD.
Mit Schreiben vom 20. März 2012 hat das Bundesverwaltungsgericht
dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, zu zwei RIPOL- und drei
SIS-Einträgen, eingeholt beim Bundesamt für Polizei fedpol, Stellung zu
nehmen.
AE.
Der Beschwerdeführer führt in seiner fünften Stellungnahme vom 19. April
2012 aus, er habe nicht wissen können, dass die deutschen Behörden
das Einreiseverbot alle drei Jahre automatisch verlängerten. Dies stelle
eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Der dem Einreiseverbot
zugrundegelegte Sachverhalt sei die Ausweisung aus Deutschland im
Zusammenhang mit der bedingt erlassenen Restfreiheitsstrafe von 638
Tagen. Aus dem SIS Deutschland sei ersichtlich, dass die Behörden am
10. Januar 2012 das Einreiseverbot bis zum 7. März 2013 eingetragen
hätten. Dies ersetze wohl das Einreiseverbot, welches am 9. Februar
2012 abgelaufen sei. Die von ihm verübten Delikte in Deutschland wür-
den nun mehr als zehn Jahre zurückliegen. In der Schweiz sei er lediglich
wegen zwei Übertretungen verurteilt worden. Ein Einreiseverbot sei we-
der erforderlich noch verhältnismässig. Da er in der EU Familienangehö-
rige habe, sei aufgrund des schweizerischen Einreiseverbots Art. 5 und 8
EMRK verletzt.
AF.
Mit Posteingang vom 28. März 2013 teilte der Kantonsgerichtspräsident II
des Kantonsgerichts Obwalden mit, der Beschwerdeführer sei zum ersten
Termin der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht am 14. November
2012 nicht erschienen. Deswegen seien die Parteien erneut auf den 23.
Januar 2013 zur Hauptverhandlung vorgeladen worden. In der Folge ha-
be der Beschwerdeführer ein Ausstandbegehren gegen ihn sowie gegen
den Staatsanwalt gestellt, auf welches das Obergericht Obwalden nicht
eingetreten sei. Sobald dieser Beschluss rechtskräftig sei, werde er die
Parteien erneut vorladen. Der Eingabe beigelegt war eine Anklageschrift
der Staatsanwaltschaft Obwalden vom 6. Dezember 2011 den Beschwer-
deführer betreffend.
AG.
Mit Schreiben vom 16. April 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht dem
Beschwerdeführer die Gelegenheit gegeben, zum Gerichtsverfahren beim
Kantonsgericht Obwalden Stellung zu nehmen. Der Beschwerdeführer
liess sich dazu nicht vernehmen.
C-8677/2010
Seite 10
AH.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der
Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne
und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten, soweit sie nicht das Gesuch um ein befristetes
Aufenthaltsrecht beinhaltet, kann doch Verfahrensgegenstand nur sein,
was durch den Anfechtungsgegenstand gedeckt ist (vgl. Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/43 E. 6.1 und BVGE
2011/1 E. 2).
C-8677/2010
Seite 11
3.
3.1 Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1
Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Überein-
kommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens
betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen
Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239
vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bun-
desgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssyste-
me des Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS (vgl. dazu Art. 92 ff.
SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschrei-
bung einer Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom
BFM verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in
das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl.
Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Par-
laments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftsko-
dex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener
Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]).
3.2 Der Beschwerdeführer ist nicht Bürger eines Schengenstaates, wes-
halb das fragliche Einreiseverbot im SIS ausgeschrieben wurde (Art. 96
SDÜ). Das in Art. 25 SDÜ vorgesehene Konsultationsverfahren regelt,
wann der ausschreibende Vertragsstaat die Einreiseverweigerung ge-
genüber einem Drittstaatsangehörigen im SIS wieder löscht. Dies wäre
dann der Fall, wenn ein anderes Schengenland dem Beschwerdeführer
eine Aufenthaltserlaubnis erteilte oder zusicherte. Ein solcher Aufenthalts-
titel wird aber nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe erteilt, insbesondere
wegen humanitärer Erwägungen oder infolge internationaler Verpflichtun-
gen (Art. 25 SDÜ; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-4342/2010 vom 9. Mai 2011 E. 3.2). Einzelfallweise bestehen weitere
Lockerungsmöglichkeiten (bezogen auf Einreisen in die Schweiz siehe
beispielsweise die Möglichkeit der Suspension des Einreiseverbots ge-
mäss Art. 67 Abs. 5 AuG). Vorliegend wurde die Schweiz von keiner an-
deren Vertragspartei konsultiert und der Beschwerdeführer besitzt derzeit
auch kein Aufenthaltsrecht in einem Schengenstaat. Die Ausschreibung
im SIS erfolgte daher zu Recht. Ein bereits bestehendes Einreiseverbot
seitens der deutschen Behörden steht dem nicht entgegen, entscheidet
doch jeder Schengenstaat selbständig über die Verhängung eines Einrei-
severbots sowie über dessen Dauer. Bezüglich des Vorbringens, die
deutschen Behörden würden mit der automatischen Verlängerung des
C-8677/2010
Seite 12
Einreiseverbots den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen, hat sich
der Beschwerdeführer an die deutschen Behörden zu wenden.
4.
4.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der alt-
rechtlichen Einreisesperre des Art. 13 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1
121). Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des
Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung in Kraft (zum Ganzen vgl.
BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Ein-
reiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber wegge-
wiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung
nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1
Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht
nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67
Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus-
land verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozi-
alhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorberei-
tungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden
mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer
von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer ver-
fügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen
wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen
oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67
Abs. 5 AuG).
4.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot kei-
ne Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme
zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG (welcher der al-
ten Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG entspricht) bildet den Ober-
begriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter
anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der
Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEI-
ZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Si-
cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008,
C-8677/2010
Seite 13
Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80
Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn ge-
setzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden.
Somit können die vorliegenden Rechtsgüterverletzungen als Teil der ob-
jektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings
nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz künftiger Störun-
gen (vgl. BBl 2002 3813).
4.3 Der Beschwerdeführer ist seit seinem 19. Altersjahr regelmässig straf-
fällig geworden. Im Zeitraum von 1987 bis 2000 wurde er in Deutschland
wegen diverser Delikte (Nötigung in Tateinheit mit Beleidigung, Dieb-
stahls, Betrugs in vier Fällen, versuchten Diebstahls, Führens einer und
Ausübung tatsächlicher Gewalt über eine halbautomatische Selbstlade-
kurzwaffe, unerlaubter Einfuhr von Munition, Unterschlagung, zwei
schweren räuberischen Erpressungen, vorsätzlicher Körperverletzung in
Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, unerlaubten Auf-
enthalts in der Bundesrepublik Deutschland) zu einer Freiheitsstrafe von
insgesamt 10 Jahren und 10 Monaten verurteilt. Nach seiner Einreise in
die Schweiz im Jahr 2004 wurde er im Zeitraum von 2005 bis 2010 in der
Schweiz aufgrund von Strassenverkehrsdelikten sowie einer einfachen
Körperverletzung insgesamt fünf Mal mit Geldstrafen und Bussen verur-
teilt. Am 6. Dezember 2011 klagte die Staatsanwaltschaft des Kantons
Obwalden den Beschwerdeführer wegen gewerbsmässigen Betrugs,
eventualiter mehrfacher Veruntreuung, Veruntreuung sowie rechtswidri-
gen Aufenthalts an.
4.4 Demzufolge hat der Beschwerdeführer im mehrfacher Hinsicht gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von 67 Abs. 1 Bst. a AuG
in der Fassung vom 1. Januar 2008 bzw. Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG in der
Fassung vom 1. Januar 2011 verstossen. Diese Feststellung gilt zum
massgebenden heutigen Zeitpunkt (vgl. oben Ziff. 2.), galt aber auch
schon zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung, denn die Anordnung
einer Fernhaltemassnahme setzt kein rechtskräftiges Strafurteil voraus.
Bei noch hängigen Strafverfahren genügt es, dass Verdachtsmomente
vorliegen, die von der Behörde als hinreichend konkret betrachtet werden
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-103/2006 vom 8. August
2007 E. 3.4 mit Hinweis).
C-8677/2010
Seite 14
4.5 Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in Ausschaffungshaft ge-
nommen werden musste, weshalb er auch diesbezüglich Gründe für die
Verhängung einer Fernhaltemassnahme gesetzt hat (vgl. 67 Abs. 1 Bst. d
AuG in der Fassung vom 1. Januar 2008 bzw. Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG in
der Fassung vom 1. Januar 2011).
5.
5.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte-
resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung
der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des
ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Ver-
fügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen
(vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 6. vollständig überarbeitete Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 613 ff.).
5.2 Im Falle des Beschwerdeführers fällt negativ ins Gewicht, dass sein
strafrechtlich relevantes Verhalten in der Schweiz über mehrere Jahre
hinweg andauerte. Selbst die Verbüssung langer Gefängnisstrafen in
Deutschland hielt ihn nicht davon ab, erneut zu delinquieren. Zuletzt wur-
de er wegen gewerbsmässigen Betrugs, eventualiter mehrfacher Verun-
treuung, Veruntreuung sowie rechtswidrigen Aufenthalts angeklagt. Laut
Anklageschrift suchte der Beschwerdeführer ab ca. Sommer 2004 im In-
ternet in Chatrooms gezielt die Bekanntschaft von alleinstehenden Frau-
en. Durch eindrückliche Schilderung seines schwer angeschlagenen Ge-
sundheitszustandes und seiner schwierigen finanziellen und persönlichen
Situation sei es dem Beschwerdeführer gelungen, das Mitleid und den
Helferinstinkt der von ihm kontaktierten Frauen zu wecken und sich durch
Schmeicheleien und geheucheltes Interesse an einer gemeinsamen Zu-
kunft deren Liebe und Vertrauen zu erschleichen. In der Folge habe er
sich von diesen Frauen aushalten und zum angeblichen Aufbau einer
selbständigen Erwerbstätigkeit erhebliche Darlehen (insgesamt mehr als
Fr. 290'000.-- von drei Frauen) gewähren lassen. Die Geldsumme habe
er in Casinos verspielt und den Frauen somit einen erheblichen Vermö-
gensschaden zugefügt. Überdies wird dem Beschwerdeführer die Verun-
treuung eines Leasingfahrzeugs zur Last gelegt, mit einer offenen Zivil-
forderung von mehr als Fr. 38'000.--. Während des gegenwärtigen Ge-
C-8677/2010
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richtsverfahrens zeigt sich der Beschwerdeführer nicht kooperativ. Zum
ersten Termin der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht am
14. November 2012 ist er nicht erschienen. Auf eine zweite gerichtliche
Vorladung reagierte er mit einem Begehren um Ausstand des Gerichts-
präsidenten sowie des Staatsanwalts. Auch wenn die in Deutschland ver-
übten Delikte schon einige Zeit zurückliegen, bleibt klarzustellen, dass die
deutschen Behörden dem Beschwerdeführer eine Vollstreckungsverjäh-
rung bis zum 27. Februar 2023 auferlegt haben. Bis zu diesem Zeitpunkt
müsste der Beschwerdeführer eine Reststrafe von 21 Monate Gefängnis
absitzen, sollte er erneut in die Bundesrepublik Deutschland einreisen.
Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt angesichts der Vielzahl
und Schwere der Delikte objektiv schwer. Die Missachtung von Strafnor-
men ist im Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung, welcher eine
zentrale Bedeutung zukommt, entsprechend zu gewichten. Auch was die
subjektive Seite anbelangt, ist das Verhalten des Beschwerdeführers ne-
gativ zu werten. Er delinquierte regelmässig und setzte sich demnach
bewusst über die geltende Rechtsordnung hinweg. Unter dem spezifi-
schen Aspekt des Ausländerrechts muss er daher über Jahre hinweg als
Risikofaktor für die öffentliche Sicherheit und Ordnung betrachtet werden,
was grundsätzlich ein unbefristetes Einreiseverbot bzw. eine Fernhalte-
massnahme von über fünf Jahren rechtfertigt (vgl. Art. 67 Abs. 3 Satz 2
AuG). Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil
2C_318/2012 vom 22. Februar E. 6.3 in fine) liegen beim Beschwerdefüh-
rer Straftaten gegen Leib und Leben vor, ist von einer Vielzahl von Straf-
taten (Rückfälligkeit) sowie vom Fehlen einer Prognose auf Besserung
auszugehen. Das Tatbestandsmerkmal einer schwerwiegenden Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 67 Abs. 3 Satz 2
ist somit gegeben.
5.3 An persönlichen Interessen bringt der Beschwerdeführer vor, ein Ein-
reiseverbot treffe ihn besonders schwer, da es ihm praktisch verunmög-
licht werde, mit seinem Arzt Kontakt zu pflegen, um sich auf einen opera-
tiven Eingriff vorzubereiten. Zudem stelle das Einreiseverbot einen Ein-
griff in sein Familienleben dar und verletzte Art. 8 EMRK, da seine Eltern
und Kinder in einem Schengen-Staat leben würden. Des Weiteren werde
die Bewegungsfreiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV unverhältnismässig
stark eingeschränkt.
Ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz ist nicht Gegenstand dieses Verfah-
rens; darüber wurde bereits mit Entscheid der Polizei- und Militärdirektion
C-8677/2010
Seite 16
des Kantons Bern vom 14. Januar 2010 (Verweigerung der Bewilligungs-
verlängerung und Wegweisung) rechtskräftig entschieden. Die volljähri-
gen Kinder des Beschwerdeführers sowie seine Eltern leben in Deutsch-
land. Das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts des Beschwerde-
führers in der Schweiz sowie in Deutschland steht häufigeren persönli-
chen Kontakten mit seiner Familie in Deutschland bereits entgegen. Unter
diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern das Einreiseverbot, das
in erster Linie eine administrative Erschwernis darstellt, einen rechtferti-
gungsbedürftigen Eingriff in das von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV
geschützte Familienleben darstellen könnte, wie dies der Beschwerdefüh-
rer geltend macht. Die Wirkung des Einreiseverbots besteht nicht darin,
dass dem Beschwerdeführer während dessen Geltungsdauer Aufenthalte
in der Schweiz schlichtweg untersagt wären. Es steht ihm vielmehr die
Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen, mittels Gesuch die zeitweilige
Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art.
67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für eine kur-
ze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-3304/2009 vom 18. Januar 2012 E. 7.2 in fine mit Hinweis). Dem
Beschwerdeführer stehen zudem diverse Mittel der Kommunikation offen,
um mit seiner Familie in Kontakt zu treten (Briefverkehr, Videotelefonie,
Telefonate oder durch Reisen seiner Angehörigen in den Aufenthaltsstaat
des Beschwerdeführers).
5.4 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das unbefristete
Einreiseverbot auch im gegenwärtigen Zeitpunkt eine verhältnismässige
und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung
darstellt.
6.
Die Bewegungsfreiheit (vgl. Art. 10 Abs. 2 BV) schützt natürliche Perso-
nen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Ausländer werden jedoch
gemäss den für sie geltenden Normen spezifischen Beschränkungen un-
terworfen (vgl. Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesver-
fassung, der EMRK und der UNO- Pakte, JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS
SCHEFER, 4. Aufl., Bern 2008, S. 84). Die Geltendmachung des Rechts
auf Bewegungsfreiheit setzt jedoch notwendigerweise ein Aufenthalts-
recht in der Schweiz voraus. Da der Beschwerdeführer ein solches nicht
besitzt, kann er sich nicht auf Art. 10 Abs. 2 BV berufen.
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7.
Der Beschwerdeführer bringt vor, aufgrund des schweizerischen Einrei-
severbots sei Art. 5 EMRK verletzt, da er in der EU Familienangehörige
habe. Art. 5 EMRK oder Art. 31 BV gewährleisten dann Schutz, wenn Be-
troffene von einer staatlichen Behörde während eines gewissen Zeit-
raums gegen ihren Willen daran gehindert werden, einen eng umgrenzten
Raum zu verlassen (vgl. MÜLLER/SCHEFER a.a.O., S. 94). In casu wird
nicht über die Rechtsgültigkeit eines Feiheitsentzugs befunden. Demzu-
folge geht die diesbezügliche Rüge fehl.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist
demzufolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
9.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Be-
schwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1, 2 und 3
Bst. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]).
10.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […])
– den Migrationsdienst des Kantons Bern (Zemis ID […])
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn
Versand: