B u n d e s ve r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour III
C-8717/2010
A r r ê t d u 8 j u i l l e t 2 0 11
Composition
Blaise Vuille (président du collège),
Andreas Trommer, Jean-Daniel Dubey, juges,
Alain Renz, greffier.
Parties
X._______,
c/o B._______,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Refus d'approbation d'une décision préalable cantonale rela-
tive à l'autorisation d'exercer une activité lucrative.
C-8717/2010
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Faits :
A.
Le 29 janvier 2010, X._______, gérant d'un restaurant, le B._______ à
C._______ (VD), a rempli à l'attention du Service de l'emploi du canton
de Vaud un formulaire de demande de permis de séjour avec activité lu-
crative en faveur de Y._______, ressortissant malaisien né le 8 septem-
bre 1981, afin de l'engager comme cuisinier spécialisé ("Sushi Man") dès
le 1er mars 2010. Par lettre datée du 1er février 2010, l'employeur a com-
plété sa requête en joignant des copies du CV de l'intéressé et du contrat
de travail, tout en précisant qu'il était obligé d'engager, au vu de la de-
mande grandissante, un deuxième "Sushi Man", les deux précédents cui-
siniers spécialisés en cuisine japonaise ayant été débauchés par la
concurrence à la fin du mois d'octobre 2009 et les recherches en vue de
recruter un tel cuisinier sur le territoire suisse étant demeurées infruc-
tueuses.
Suite à la requête du Service de l'emploi, X._______ a encore produit au
mois de février 2010 une copie des certificats de travail de l'intéressé et
d'un certificat de chef de cuisine japonaise, délivré le 15 juin 2001 par le
"Seni Institute of cooking" en Malaisie, ainsi qu'une copie de la licence
d'exploitation délivrée par l'autorité vaudoise compétente pour son ensei-
gne à C._______. L'intéressé a encore fourni diverses informations
concernant l'exploitation du restaurant, le chiffre d'affaires, le budget et la
liste du personnel de l'enseigne précitée.
Par décision du 16 mars 2010, le Service de l'emploi a refusé la demande
précitée, motifs pris que l'employé n'était pas ressortissant d'un pays de
l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de Libre-
Echange (AELE), qu'une exception au principe de l'art. 21 de la loi fédé-
rale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) ne pouvait
être admise que pour un cuisinier spécialisé exerçant dans un restaurant
disposant de quarante places au moins à l'intérieur et que l'activité exer-
cée par le restaurant (cuisine à l'emporter et livraison à domicile) ne de-
vait représenter qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la
restauration proprement dite.
Le 13 avril 2010, X._______ a interjeté recours contre cette décision au-
près du Tribunal cantonal vaudois, lequel, par arrêt du 30 septembre
2010, a admis ledit recours et retourné le dossier au Service de l'emploi
pour nouvelle décision. Par décision du 18 octobre 2010, ledit Service a
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accepté la demande du 29 janvier 2010, sous réserve de l'approbation
des autorités fédérales.
B.
Par courrier du 23 novembre 2010 adressé à X._______, l'ODM a consta-
té que le dossier de la demande ne comportait aucun document attestant
que des recherches avaient été effectuées en Suisse, dans l'Union euro-
péenne ou dans l'AELE au sens de l'art. 21 al. 1 LEtr en vue de pourvoir
au poste de cuisinier dans l'établissement susnommé; en outre, l'office
fédéral a indiqué que certaines conditions énoncées dans les directives
d'application de la LEtr n'étaient pas remplies. Aussi, l'ODM a accordé à
l'intéressé un délai pour faire valoir ses observations dans le cadre du
droit d'être entendu.
Par lettre du 2 décembre 2010, l'intéressé s'est référé au recours interjeté
au Tribunal cantonal, à l'arrêt rendu par celui-ci et à la décision du 18 oc-
tobre 2010 du Service cantonal de l'emploi.
C.
Par décision du 9 décembre 2010, l'ODM a refusé d'approuver la décision
préalable cantonale du 18 octobre 2010 relative à l'autorisation d'exercer
une activité lucrative dans le canton de Vaud, au motif qu'aucune pièce
du dossier ne démontrait que l'employeur avait effectué des démarches
en Suisse ou dans l'UE/AELE en vue de recruter un cuisinier, conformé-
ment à ce que prévoyait l'art. 21 al. 1 LEtr. Par ailleurs, l'Office fédéral a
constaté que selon la licence accordée par les autorités cantonales com-
pétentes pour l'exploitation du restaurant B._______, celui-ci ne disposait
que de 16 places, contrairement aux quarante places exigées par les di-
rectives d'application de la LEtr. Enfin, l'ODM a relevé qu'au vu des indi-
cations données par le gérant de l'établissement précité, le chiffre d'affai-
res de la restauration proprement dite représentait 56%, de sorte que le
pourcentage relatif à la livraison à domicile ou au service traiteur (44%)
ne pouvait être considéré comme une part minime du chiffre d'affaires tel
que le prévoyaient les directives précitées.
D.
X._______ a recouru contre la décision précitée par acte du 20 décembre
2010, en concluant implicitement à l'approbation par l'ODM de la décision
cantonale préalable du 18 octobre 2010. A l'appui de son pourvoi, il a al-
légué que toutes les recherches effectuées depuis le mois de novembre
2009 pour trouver un cuisinier spécialisé dans la cuisine japonaise (plus
précisément un "Sushi Man") étaient demeurées infructueuses, malgré
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les annonces faites sur le "web" et auprès de son réseau de connaissan-
ce en Suisse romande. Il a encore précisé que les ressortissants asiati-
ques et les "Sushi Men" en particulier "fonctionnaient" par réseau de
connaissance et via internet, de sorte qu'ils ne s'intéressaient pas aux
annonces parues dans les journaux locaux. Par ailleurs, le recourant a af-
firmé qu'au contraire de la concurrence, il n'était pas intéressé à embau-
cher un employé sans autorisation de séjour et au mépris de la loi et des
conventions collectives de travail. Enfin, il a précisé qu'il entendait déve-
lopper son concept de cuisine japonaise sur la côte vaudoise, notamment
à Nyon, où il avait pu acquérir un local en vue de l'ouverture prochaine
d'un restaurant japonais, mais qu'il ne disposait que d'un seul "Suhsi
Man", ce qui lui créait un "gros souci".
E.
Appelée à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet dans
son préavis du 2 mars 2011.
Invité à se déterminer sur ce préavis, le recourant s'est prononcé le 23
avril 2011 en persistant dans ses moyens et conclusions du 20 décembre
2010.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral (ci-après : le TAF ou le Tribunal), en vertu de l'art. 31
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'approbation d'une décision pré-
alable cantonale relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative
prononcées par l'ODM – lequel constitue une unité de l'administration fé-
dérale telle que définie à l'art 33 let. d LTAF - sont susceptibles de re-
cours au Tribunal, qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en rela-
tion avec l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédé-
ral [LTF, RS 173.110]).
1.2. A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
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1.3. X._______ a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Le recours,
présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est recevable
(cf. art. 50 et 52 PA).
2.
Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents, ainsi que l'inopportunité de la
décision entreprise, sauf lorsqu'une une autorité cantonale a statué com-
me autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'au-
torité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du re-
cours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs
que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de
fait et de droit régnant au moment où elle statue.
3.
Dans la mesure où le droit national est seul applicable au cas d'espèce
(cf. art. 2 al. 1, 2 et 3 LEtr), Y._______ ne dispose pas d'un droit à venir
exercer une activité lucrative en Suisse (cf. dans ce sens l'arrêt du Tribu-
nal fédéral 2D_17/2010 du 16 juin 2010).
4.
4.1. Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du tra-
vail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lu-
crative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une
activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (cf. art. 40
al. 2 LEtr).
Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions pré-
alables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à
l'approbation de l'office. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la
portée de la décision cantonale (art. 99 LEtr).
Les décisions préalables des autorités du marché du travail (art. 83) doi-
vent être soumises à l'ODM pour approbation avant l'octroi d'une autori-
sation de séjour au sens de l'art. 33 LEtr avec activité lucrative (cf. art. 85
al. 2 OASA).
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4.2. En l'occurrence, le recourant se prévaut de la décision préalable ren-
due par le Service de l'emploi du canton de Vaud le 18 octobre 2010 et
de l'arrêt rendu le 30 septembre 2010 par le Tribunal cantonal (cf. mémoi-
re de recours et observations du 23 avril 2011). A ce propos, il convient
de relever qu'en raison de la répartition des compétences décisionnelles
en matière de limitation du nombre des étrangers, il appartient en premier
lieu aux cantons, respectivement à leurs offices de l'emploi, de statuer sur
le refus initial d'une autorisation d'exercer une activité lucrative alors que
la Confédération est chargée, en cas de décision préalable positive de
l'autorité cantonale du marché de l'emploi, de se prononcer aussi sur cet-
te question par la voie de la procédure d'approbation (cf. ATF 127 II 49
consid. 3a, 120 Ib 6 consid. 2 et 3a, applicables mutatis mutandis aux
nouvelles dispositions). Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les
autorités doivent tenir compte de toutes les circonstances du cas particu-
lier (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du
8 mars 2002 in FF 2002 3578). Il s'ensuit que ni l'ODM ni le Tribunal de
céans ne sont liés par l'arrêt du Tribunal cantonal du 30 septembre 2010
et par le prononcé de l'autorité cantonale vaudoise du marché de l'emploi
du 18 octobre 2010 et peuvent parfaitement s'écarter, dans le cadre d'une
procédure d'approbation, de l'appréciation faite par ces dernières autori-
tés.
5.
5.1. Conformément à l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:
a. son admission sert les intérêts économiques du pays;
b. son employeur a déposé une demande;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies.
La notion d'intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte.
Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Mes-
sage du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étran-
gers, FF 2002 3469, p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit, d'une part, des inté-
rêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique
d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problè-
mes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et
qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (ibidem, p. 3536). En
particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque,
dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à la-
quelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre
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sur le long terme (cf. MARC SPESCHA/ANTONIA KERLAND/PETER BOLZLI,
Handbuch zum Migrationsrecht, Zurich 2010, p. 137 ; cf. également art.
23 al. 3 LEtr et consid. 8.3 infra).
5.2. L'art. 18 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités com-
pétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (cf. MARC SPESCHA
in Spescha/ Thür/ Zünd/ Bolzli [éds.], Migrationsrecht, Zurich 2e éd. 2009,
n° 2 ad art. 18 LEtr p. 57 ; cf. dans le même sens LISA OTT, in Caroni/
Gächter/ Thurnherr [éds.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, Berne 2010, n° 5 ad art. 18-29 LEtr p. 149s.; cf. MARC SPES-
CHA/ANTONIA KERLAND/PETER BOLZLi, op. cit., pp. 123 et 134).
6.
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales
(art. 33) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (cf. art. 20
al. 1 LEtr).
Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrati-
ve que s'il a démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortis-
sant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation
des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21
al. 1 LEtr).
6.1. Pour comprendre le système mis en place par la nouvelle loi, les art.
20 et 21 LEtr appellent quelques commentaires plus particuliers.
Comme sous l'ancien droit (cf. art. 12 de l'ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers [OLE, RO 1986 1791]), l'art. 20 LEtr
maintient le principe du contingentement des autorisations de séjour déli-
vrées en vue de l'exercice d'une activité lucrative pour les ressortissants
des Etats dits tiers (cf. message du Conseil fédéral précité, p. 3536), à
savoir les pays qui ne sont pas soumis à l'Accord du 21 juin 1999 entre la
Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses
Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP,
RS 0.142.112.681) ou à la Convention du 4 janvier 1960 instituant l'Asso-
ciation européenne de Libre-Echange (AELE, RS 0.632.31). L'art. 20 al. 1
1ère phrase LEtr prévoit plus particulièrement que le Conseil fédéral peut
limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des au-
torisations de séjour initiales (art. 32 et 33 LEtr) octroyées en vue de
l'exercice d'une activité lucrative ; cette compétence se trouve mise en
œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA (cf. LISA OTT, op. cit., n° 3 ad art. 20
LEtr p. 161). Plus particulièrement, l'art. 19 al. 1 OASA dispose que les
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cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour de courte durée pour
des séjours limités en vue de l'exercice d'une activité lucrative d'un an au
plus, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 1 ch. 1 let.
a de l'OASA ; selon l'art. 20 al. 1 OASA, ils peuvent délivrer des autorisa-
tions de séjour pour des séjours en vue d'exercer une activité lucrative
d'une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums
fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a de l'OASA.
6.2. A teneur de l'art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse, ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un
accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil re-
quis n'a pu être trouvé (cf. al. 1). Sont considérés comme travailleurs en
Suisse les ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d'une autori-
sation d'établissement ainsi que les étrangers titulaires d'une autorisation
de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (cf. al. 2 LEtr).
6.3. Cette disposition donne la priorité à la main-d'œuvre indigène – ainsi
que le faisait l'art. 7 OLE sous l'ancien droit (à cet égard, la nouvelle légi-
slation est pour l'essentiel restée fidèle à l'ancienne [cf. message du
Conseil fédéral précité, p. 3537]) – tout en maintenant le système binaire
introduit lors de la révision de l'OLE du 21 octobre 1998 (cf. message du
Conseil fédéral précité, p. 3485). En d'autres termes, l'admission de res-
sortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, au-
cun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européen-
ne ou de l'AELE ne peut être recruté (ibidem, p. 3537s. ; cf. également ar-
rêt du TAF C-1228/2006 du 6 mai 2008 consid. 4.5 in fine). Comme par le
passé, le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appli-
qué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché
du travail (cf. sous l'ancien droit, arrêt du TAF C-1228/2006 précité
consid. 4.3).
7.
7.1. Pour ce qui est des qualifications personnelles, l'art. 23 al. 1 LEtr
énonce que seuls les cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs
qualifiés peuvent en principe être admis, que ce soit au bénéfice d'une
autorisation de courte durée ou de séjour.
La référence aux «autres travailleurs qualifiés» devrait permettre d'admet-
tre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences
du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la
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formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le tra-
vailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-
d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (cf. MARC SPESCHA, op. cit., n°
1 ad art. 23 LEtr p. 63). Il demeure toutefois que le statut de courte durée,
comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qua-
lifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connais-
sances spéciales et les qualifications requises (cf. message du Conseil
fédéral précité, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, re-
fusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (cf LISA
OTT, op. cit., n° 6 ad art. 23 LEtr p. 180). A noter encore que la demande
saisonnière ou propre à certaines branches en main-d'œuvre peu quali-
fiée ne suffit pas à réaliser le critère de la qualification personnelle, sous
réserve de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr (cf. MARC SPESCHA, loc. cit.).
7.2. En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification profes-
sionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et socia-
le, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et
social (cf. art. 23 al. 2 LEtr). A contrario, ces critères, qu'il s'agit d'appré-
cier dans le cadre d'un examen global de la situation de la personne
concernée, n'ont pas à être examinés pour des autorisations de séjour de
courte durée (cf. MARC SPESCHA, op. cit., n° 2 ad art. 23 LEtr p. 63 ; cf.
LISA OTT, op. cit., n° 8 et 9 ad art. 23 LEtr p. 180).
7.3. Selon l'art. 23 al. 3 LEtr, peuvent être admis, en dérogation aux al. 1
et 2 :
a. les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou
qui maintiendront des emplois ;
b. les personnalités reconnues des domaines scientifique,
culturel ou sportif ;
c. les personnes possédant des connaissances ou
capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin ;
d. les cadres transférés par des entreprises actives au plan
international ;
e. les personnes actives dans le cadre de relations
d'affaires internationales de grande portée économique
et dont l'activité est indispensable en Suisse.
Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés,
mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indis-
pensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le tra-
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vail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la
construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas,
ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigè-
ne ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de
l'AELE (cf. message du Conseil fédéral précité, p. 3541).
7.4. Les qualifications personnelles en question constituent une notion ju-
ridique indéterminée, pour l'interprétation de laquelle l'autorité dispose
d'une latitude de jugement.
7.4.1. Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions
légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur
donne dans des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni
les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne
dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des
circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du
cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser.
En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre
chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf.
ATF 133 II 305 consid. 8.1, ATF 123 II 16 consid. 7, ATF 121 II 473
consid. 2b et les références citées ; PIERRE MOOR, Droit administratif,
vol. I, 2ème édition, Berne 1994, n° 3.3.5.2, p. 266).
7.4.2. C'est ainsi que l'ODM, au chiffre 4.3.4 de sa directive "Séjour avec
activité lucrative", version du 1er juillet 2010 (en ligne sur son site internet
> Documentation > Bases légales > Directives et commentaires > Do-
maine des étrangers > Séjour avec activité lucrative, consulté en juin
2011), précise que les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la
profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire
ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale as-
sortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété
d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exception-
nelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des
qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à
diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.
Pour le surplus, ladite directive contient, sous chiffre 4.7, un résumé des
différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifi-
cations personnelles spécifiques sont mentionnées. Elle énonce les critè-
res qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications.
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En ce qui a trait plus particulièrement au domaine des cuisiniers de spé-
cialités (ch. 4.7.9.1), elle énonce tout d'abord une série d'exigences aux-
quelles doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la
main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1).
En outre, s'agissant des critères que doit réaliser le travailleur étranger,
l'ODM indique, dans sa directive (ch. 4.7.9.1.2), qu'une formation complè-
te (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et
une expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de
spécialité (au moins sept années, formation incluse) doivent être prou-
vées. Faute de diplôme, une attestation du ministère du travail de l'Etat
étranger concerné indiquant que les qualifications professionnelles sont
suffisantes doit être transmise. Les cuisiniers spécialisés n'ayant pas
achevé une formation assortie d'un diplôme ou ne disposant pas de l'at-
testation requise concernant leurs qualifications professionnelles peuvent
cependant aussi être admis, à condition de pouvoir faire valoir une longue
expérience professionnelle. L'accomplissement d'études dans une école
hôtelière n'est pas considéré comme une formation de cuisinier.
7.4.3. Dans le cas d'espèce, aucun motif particulier ne justifie que le Tri-
bunal s'écarte de cette pratique, au risque de créer une inégalité de trai-
tement.
8.
En l'occurrence, l'ODM a considéré que X._______ n'avait pas démontré
avoir effectué les démarches requises en Suisse ou dans l'UE/AELE en
vue de recruter un cuisinier de spécialités pour son enseigne à
C._______ et que l'établissement dont il est le gérant ne remplissait pas
plusieurs exigences formulées dans les directives d'application pour l'em-
bauche d'un cuisinier spécialisé.
8.1. Dans son recours et ses observations du 23 avril 2011, le recourant a
allégué que toutes les recherches effectuées depuis le mois de novembre
2009 pour trouver un cuisinier spécialisé dans la cuisine japonaise (plus
précisément un "Sushi Man") étaient demeurées infructueuses, malgré
les annonces faites sur internet et auprès de son réseau de connaissance
en Suisse romande. Il a encore précisé dans son pourvoi que les ressor-
tissants asiatiques et les "Sushi Men" en particulier "fonctionnaient" par
réseau de connaissance et via internet, de sorte qu'ils ne s'intéressaient
pas aux annonces parues dans les journaux locaux. De même, il a affir-
mé que les offices régionaux de placement (ORP) du canton ne dispo-
saient pas de candidats au chômage présentant le profil d'un "Sushi
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Man". Force est toutefois de constater que le recourant n'a pas démontré
avoir accompli ces démarches en présentant des moyens de preuve à
même d'attester ses dires. Par ailleurs, vu l'insuccès des démarches en-
treprises sur le plan local, il n'a pas étendu ses recherches à des candi-
dats ayant le profil requis en provenance de la Suisse allemande ou d'un
des pays de l'UE ou de l'AELE. Le fait que les personnes recherchées ne
s'intéressent par principe pas à ce genre d'annonce ne constitue pas un
argument pertinent pour renoncer à publier des annonces dans la presse.
De plus, l'intéressé n'a pas fourni le moindre détail quant aux annonces
parues sur les sites utilisés sur internet et leur fréquence de diffusion, ni
fourni le moindre élément de preuve à ce propos. Cela étant, les autorités
chargées d'appliquer les dispositions sur la priorité en matière de recru-
tement ne sauraient accorder une dérogation à l'art. 21 al. 1 LEtr sur la
base de la seule allégation qu'il est difficile de recruter des "Sushis Men",
sous peine de battre en brèche les règles régissant le marché de l'emploi.
Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de
la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses
démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sau-
raient à elles seules, conformément à une pratique constante des autori-
tés en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de re-
crutement énoncée à l'article précité.
8.2. Par ailleurs, comme l'a relevé l'ODM, les établissements souhaitant
embaucher de la main-d'œuvre étrangère, notamment en ce qui concerne
des cuisiniers de spécialités, doivent répondre à une série d'exigences,
telles que mentionnées dans la directive "Séjour avec activité lucrative"
(cf. ch. 4.7.9.1.1). A ce propos, il est notamment précisé que
l’établissement doit disposer de 40 places au moins à l’intérieur (let. d) et
que si celui-ci exploite de surcroît un fast-food ou propose des plats à
emporter, une autorisation est délivrée uniquement si ces services ne re-
présentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restau-
ration proprement dite (let. b). Or, s'il est vrai que l'enseigne pour laquelle
l'engagement d'un "Sushi Man" est envisagé est un restaurant de spécia-
lité, force est toutefois de constater que, selon la licence accordée par les
autorités cantonales compétentes pour l'exploitation de cette enseigne à
C._______, la salle de consommation n'est prévue que pour 16 places.
L'autorisation d'exploiter une terrasse de 30 places, qui, de par sa nature,
est tributaire des conditions météorologiques saisonnières, ne saurait pal-
lier le nombre insuffisant de places à l'intérieur. En outre, de par la taille
même de sa salle de consommation, l'enseigne à C._______ favorise le
service à l'emporter et la livraison à domicile, ce qu'a reconnu le recou-
rant (cf. courriers de février 2010), qui a encore précisé que le chiffre d'af-
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faires sur place se montait à 56% et n'a jamais allégué par la suite, ni a
fortiori démontré, que ce chiffre avait changé. Dès lors, le Tribunal ne
saurait considérer que les services de livraison à domicile et de vente à
l'emporter ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par
rapport à la restauration proprement dite, constat qui n'a d'ailleurs jamais
été contesté par le recourant.
8.3. Il découle de ce qui précède que le respect de l'ordre de priorité du
recrutement et les exigences auxquelles doit satisfaire l'enseigne pour
l'embauche d'un cuisinier qualifié n'ont pas été établies à satisfaction de
droit. Dès lors, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres conditions
cumulatives mentionnées à l'art. 18 let. c LEtr, en particulier celles relati-
ves aux qualifications personnelles de l'employé.
9.
Au demeurant, le Tribunal de céans tient encore à relever que l'attestation
de travail du 31 octobre 2005 produite à l'appui du CV de Y._______ est
sujette à caution. En effet, ce certificat de travail laisse accroire que le
prénommé a travaillé jusqu'à cette date depuis le 1er avril 2002 en tant
qu'assistant cuisinier japonais pour un établissement situé en Malaisie.
Cependant, il ressort du dossier de l'ODM que Y._______ a été interpellé
le 8 novembre 2005 par l'inspection du travail dans un restaurant à Ber-
ne. Or, lors de son audition, dont il a signé le procès-verbal, il a admis
être entré en Suisse le 25 août 2005 et travailler sans autorisation idoine
depuis la fin dudit mois en tant que plongeur ("Tellerwascher") pour le res-
taurant précité. Dès lors, il est permis de douter des informations conte-
nues dans l'attestation du 31 octobre 2005, dans la mesure où elles ne
correspondent pas à la réalité des faits constatés par les autorités bernoi-
ses et reconnus par l'intéressé même.
10.
Sur la base des considérants exposés ci-dessus, il appert que c'est à jus-
te titre que l'ODM a refusé d'approuver la décision préalable cantonale du
18 octobre 2010 relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative.
Aussi, par sa décision du 9 décembre 2010, l'office fédéral n'a ni violé le
droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou in-
complète ; en outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA). En
conséquence, le recours doit être rejeté.
Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la
charge du recourant (cf. art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3 du
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règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 800.-, sont mis à la charge du
recourant. Ce montant est compensé par l'avance versée le 20 janvier
2011.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Recommandé)
– à l'autorité inférieure, avec dossier en retour
– en copie au Service de l'emploi du canton de Vaud (contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs) pour information et
avec dossier en retour
– en copie au Service de la population du canton de Vaud, pour
information et avec dossier en retour.
Le président du collège : Le greffier :
Blaise Vuille Alain Renz
Expédition :