Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 91/06 Urteil vom 4. September 2006 IV. Kammer Besetzung Präsident Ursprung, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Schön; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien H.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Marcus Andreas Sartorius, Bälliz 32, 3600 Thun, gegen Arbeitslosenkasse Unia, Aarestrasse 40, 3600 Thun, Beschwerdegegner Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, Bern (Entscheid vom 2. Februar 2006) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 15. März 2005 forderte die Arbeitslosenkasse Unia von H.________ (geb. 1957) für die Periode vom 3. Oktober bis 31. Dezember 2003 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigungen im Betrag von Fr. 5466.30 zurück, da diese Leistungen wegen arbeitgeberähnlicher Stellung zu Unrecht erbracht worden seien. Hiegegen erhob H.________ Einsprache. Die Kasse sistierte das Verfahren in der Folge mit Verfügung vom 23. August 2005 bis zum Entscheid in einem zweiten Prozess. Mittlerweile hatte die Kasse auf ein neues Leistungsgesuch von H.________ hin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Dezember 2004 mit Verfügung vom 7. April 2005 wiederum wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung verneint. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 9. September 2005 fest. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 2. Februar 2006 ab. H.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihr ab 21. Dezember 2004, eventuell ab 16. November 2005 Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Ausserdem ersucht sie um unentgeltliche Verbeiständung. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 236 Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 2.1 Unbestrittenermassen verlor die Beschwerdeführerin ihre Anstellung in der Genossenschaft X.________ (ab Konkurseröffnung am 31. Mai 2005: Genossenschaft X.________ in Liquidation) am 16. September 2003. Sie blieb jedoch bis 16. November 2005 bei dieser Firma im Handelsregister als Sekretärin, Kassierin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen und besass überdies einen Anteilschein von Fr. 200.-. Damit blieb sie auch nach der Entlassung in arbeitgeberähnlicher Stellung in der Genossenschaft und hielt sich die Möglichkeit offen, auf den Geschäftsgang Einfluss zu nehmen. Dass die Polizei im September 2003 eine Razzia durchgeführt hat, vermag daran nichts zu ändern, da gemäss der in den Akten liegenden Pressemeldung ein Teil des Lokals mit nicht als illegal betrachteten Produkten nicht geschlossen worden ist. Auch die Entlastung durch den Vorstand hob die Befugnisse der Versicherten nicht auf. Die Eröffnung des Konkurses erfolgte nicht im Anschluss an die Razzia, sondern erst am 31. Mai 2005, somit mehr als eineinhalb Jahre später. In der Zwischenzeit war die Beschwerdeführerin dank ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung in der Lage, den Geschäftsgang zu beeinflussen. Eine vorübergehende vollständige Stilllegung (100%-ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb) und die Verschuldung des Betriebs (Urteil K. vom 8. Juni 2004, C 110/03) sind keine geeigneten Kriterien, das definitive Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus der Genossenschaft zu belegen. In der vorliegenden Konstellation blieb das Risiko eines Missbrauchs bestehen, was für die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung genügt (ARV 2003 S. 240 [Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02]). 2.2 Mit Verfügung vom 31. Mai 2005 des Gerichtspräsidenten 4 von Thun wurde der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet, mangels Aktiven am 2. September 2005 jedoch wieder eingestellt. Die Vorinstanz hat auch diesen Umstand richtig gewürdigt und zutreffend erwogen, dass die mit der Einstellung des Konkursverfahrens zusammenhängenden Beschränkungen der Verfügungsgewalt und der Vertretungsbefugnisse der Genossenschaftsorgane wieder dahinfallen. Demnach hat die Beschwerdeführerin auch nach dem 2. September 2005 ihre bisherigen Kompetenzen als arbeitgeberähnliche Person beibehalten. Auch wenn die Genossenschaft nur noch zu liquidieren war, blieb es der Versicherten möglich, allenfalls das Geschäft bis zum Verkauf oder zur Auflösung weiter zu betreiben und auf den Gang der Ereignisse Einfluss zu nehmen. Daher stand ihr auch jetzt keine Arbeitslosenentschädigung zu (ARV 2002 S. 185 Erw. 3b mit Hinweisen [Urteil S. vom 19. März 2002, C 373/00]). Was die Versicherte hiegegen vorträgt, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Namentlich ist der nicht gelöschte Handelsregistereintrag keine blosse Formalität, welche die Wirklichkeit falsch wiedergegeben hätte. Mit dem Eintrag wird vielmehr gegenüber Dritten in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Beschwerdeführerin weiterhin berechtigt war, die mit ihrer Position verbundenen Befugnisse auszuüben (erwähntes Urteil K.). 2.3 Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 16. November 2005, an welchem Tag die Genossenschaft im Handelsregister gelöscht worden sei. Dieses Datum liegt nach demjenigen des Einspracheentscheides vom 9. September 2005, welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis darstellt (BGE 129 V 169 Erw. 1). Wie es sich ab 16. November 2005 verhält, ist daher im vorliegenden Prozess nicht zu beurteilen. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 Satz 1 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (BGE 129 I 135 Erw. 2.3.1). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Marcus Andreas Sartorius, Thun, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem beco Berner Wirtschaft, Abteilung Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 4. September 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: