Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C911/2009/mes/wam
U r t e i l v om 2 9 . No v embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richter Vito Valenti, Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Marc Wälti.
Parteien X._______,
gesetzlich vertreten durch Y._______,
diese vertreten durch F.________,
gegen
IVStelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue EdmondVaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenversicherung, Pflegebeiträge und
Hilflosenentschädigung, Wiedererwägung.
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Sachverhalt:
A.
Am 3. März 2000 wurde die damals noch in der Schweiz wohnhafte, im
Jahre 1999 geborene Schweizer Bürgerin X._______(im Folgenden:
Beschwerdeführerin) von ihrem Vater bei der IVStelle des Kantons
H._______ (im Folgenden: IVStelle H._______) zum Bezug von
Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung (IV) angemeldet
(vgl. act. 1). Die IVStelle H._______ gewährte ihr am 31. August 2000,
am 12. Oktober 2000, am 12. März 2001 und am 7. Juni 2004 diverse
medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung (IV; vgl. act. 7, 9,
17 und 49) und sprach ihr mit Verfügung vom 25. Oktober 2002 für die
Zeit vom 1. Dezember 2001 bis zum 31. Dezember 2005 Pflegebeiträge
für eine Hilflosigkeit mittleren Grades zu (vgl. act. 31). Die Ausrichtung
dieser Pflegebeiträge sistierte die IVStelle H._______ mit Verfügung vom
9. Dezember 2004 per Ende des folgenden Monats ( vgl. act. 60). In
Ergänzung ihrer Verfügung vom 25. Oktober 2002 sprach sie der
Beschwerdeführerin am 10. Dezember 2004 rückwirkend für die Zeit vom
1. Januar 2004 bis zum 31. Januar 2005 eine Hilflosenentschädigung für
eine Hilflosigkeit mittleren Grades und mit Wirkung ab dem 1. Februar
2005 bis zum 30. Juni 2008 eine solche für eine geringfügige Hilflosigkeit
zu – jeweils zuzüglich Intensivpflegezuschlägen (vgl. act. 63). Am 30.
August 2006 und 21. August 2007 teilte die IVStelle H._______ der
Beschwerdeführer zudem mit, dass die Kosten für ein Inhalationsgerät
sowie in der Zeitspanne vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2019
diejenigen für die Behandlung des Geburtsgebrechens übernommen
würden (vgl. act. 67 und 74).
B.
Mit Verfügung vom 17. November 2008 hob die IVStelle H._______ die
Hilfslosentenschädigung – inklusive der Intensivpflegezugschläge – per
Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf und entzog
einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung
führte sie aus, sie habe am 14. März 2003 erfahren, dass sich der
Wohnsitz und gewöhnliche Aufenthalt der Beschwerdeführerin in Italien
befinde. Die Beschwerdeführerin habe daher keinen Anspruch mehr auf
diese Leistungen. Die Verfügung vom 10. Dezember 2004 erweise sich
als zweifellos unrichtig und ihre wiedererwägungsweise Berichtigung sei
von erheblicher Bedeutung (vgl. act. 86).
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C.
Ebenfalls am 17. November 2008 überwies die IVStelle H._______ die
amtlichen Akten zuständigkeitshalber der IVStelle für Versicherte im
Ausland (IVSTA; im Folgenden: Vorinstanz; vgl. act. 87). Die Akten
gingen bei der Vorinstanz am 20. November 2008 ein, die mit Verfügung
vom 13. Januar 2009 den Anspruch der Beschwerdeführerin auf die ihr
von der IVStelle H._______ mit Verfügungen vom 25. Oktober 2002 und
10. Dezember 2004 zugesprochenen Pflegebeiträge sowie
Hilflosenentschädigungen rückwirkend per 21. Dezember 2002 aufhob.
Zugleich entzog die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung und stellte den Erlass einer separaten Verfügung
betreffend die Rückerstattung zu Unrecht bezogener IVLeistungen in
Aussicht.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, infolge
Wohnsitzverlegung der Beschwerdeführerin per 21. Dezember 2002 nach
Italien sei die IVStelle H._______ zum Erlass der Verfügung vom 17.
November 2008 nicht zuständig gewesen, weshalb diese Verfügung
annulliert und ersetzt werde. Die Beschwerdeführerin sei ihrer Pflicht zur
Meldung der Wohnsitzverlegung nicht rechtsgenüglich nachgekommen.
Da dem individuellen Konto ihres Vaters nur Beiträge an die Alters,
Hinterlassenen und Invalidenversicherung (AHV/IV) bis Dezember 2002
gutgeschrieben worden seien und sie seither auch keinen Wohnsitz in der
Schweiz mehr habe, erfülle sie seit dem 21. Dezember 2002 weder die
versicherungsmässigen Voraussetzungen für Pflegebeiträge – welche ihr
bereits mit Schreiben vom 24. Mai 2002 dargelegt worden seien (vgl.
act. 25) – noch für eine Hilflosenentschädigung. Die Verfügungen der IV
Stelle H._______ vom 25. Oktober 2002 und vom 10. Dezember 2004
seien daher zweifellos unrichtig und ihre wiedererwägungsweise
Berichtigung sei von erheblicher Bedeutung (vgl. act. 91).
D.
Mit Beschwerde vom 12. Februar 2009 focht die Beschwerdeführerin die
Verfügung vom 13. Januar 2009 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie
beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Januar 2009 sei
aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Rückforderungsanspruch
bestehe – alles unter Kosten und Entschädigungsfolge. Zugleich stellte
sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Erlass der
Verfahrenskosten) und beantragte in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die
aufschiebende Wirkung der angefochtenen Verfügung wieder
herzustellen und einen zweiten Schriftenwechsel durchzuführen.
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Im Wesentlichen führte die Beschwerdeführerin aus, die angefochtene
Verfügung sei bereits deshalb aufzuheben, da mit ihr unzulässigerweise
der Erlass einer Rückerstattungsverfügung in Aussicht gestellt werde. Die
rückwirkende Aufhebung der Leistungen (Pflegebeiträge und
Hilflosenentschädigung) per 21. Dezember 2002 sei nicht rechtens. Zum
einen sei die Wohnsitzverlegung nach Italien sowohl der IVStelle
H._______ als auch der Vorinstanz rechtsgenüglich gemeldet worden
und habe erstere in ihrer Verfügung vom 17. November 2008 eingeräumt,
hiervon seit dem 14. März 2003 Kenntnis zu haben. Zum anderen hätten
ihr diese IVStellen mitgeteilt, ein Wohnsitzwechsel nach Italien sei im
Hinblick auf den Leistungsbezug unproblematisch. Eine
Leistungsrückforderung widerspreche daher dem Grundsatz von Treu
und Glauben. Ohnehin sei ein allfälliger Rückforderungsanspruch
verjährt.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 13. März 2009 wies das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab, soweit es darauf
eintrat.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 30. März 2009 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Sinngemäss führte sie aus, die bloss in Aussicht gestellte, noch nicht
verfügte Leistungsrückforderung könne nicht Gegenstand eines
Beschwerdeverfahrens sein. Eine rückwirkende Aufhebung der
Leistungen per 21. Dezember 2002 sei – selbst dann, wenn die
Beschwerdeführerin keine Meldepflichten verletzt hätte – rechtens, da es
sich bei dem für einen Leistungsanspruch erforderlichen Wohnsitz in der
Schweiz nicht um einen spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen
Aspekt handle.
G.
Mit Replik vom 18. Mai 2009 beantragte die Beschwerdeführerin in
Abänderung der beschwerdeweise gestellten Anträge, die Verfügung der
Vorinstanz vom 13. Januar 2009 sei aufzuheben und es sei festzustellen,
dass ab diesem Datum kein Anspruch auf Leistungen der IV mehr
bestehe.
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Da sie ihre Meldeplicht nicht verletzt habe und aufgrund von Treu und
Glauben sei die rückwirkende Aufhebung der IVLeistungen ab dem
21. Dezember 2002 nicht rechtens. In formeller Hinsicht gelte es zu
berücksichtigen, dass die Verfügung der IVStelle H._______ vom 17.
November 2008 im Dispositiv der angefochtenen Verfügung nicht
aufgehoben werde.
H.
In ihrer Duplik vom 29. Mai 2009 bestätigten die Vorinstanz und mit
unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 24. Juni 2009 die
Beschwerdeführerin ihre zuletzt gestellten Anträge sowie sinngemäss
deren Begründung. Ergänzend führte die Vorinstanz im Wesentlichen
aus, der Grundsatz des Vertrauensschutzes stehe einer rückwirkenden
Aufhebung der IVLeistungen nicht entgegen.
Mit Verfügung vom 2. Juli 2009 wurde der Schriftenwechsel geschlossen.
I.
Auf die Ausführungen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den
nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 12. Februar 2009 gegen die
Verfügung der Vorinstanz vom 13. Januar 2009, mit welcher – laut
Dispositiv – der Anspruch der Beschwerdeführerin auf die mit
Verfügungen der IVStelle H._______ vom 25. Oktober 2002 und 10.
Dezember 2004 zugesprochene Pflegebeiträge und
Hilflosenentschädigung rückwirkend per 21. Dezember 2002 aufgehoben
und der Erlass einer separaten Verfügung betreffend Rückerstattung zu
Unrecht bezogener IVLeistungen in Aussicht gestellt worden sind.
1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2006 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG])
sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3
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Bst. dbis VwVG]). Dabei finden nach den allgemeinen
intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrensregeln
Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in Kraft
stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern –
wie vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen
gehört auch die IVSTA, die mit Verfügungen über Leistungen im Bereiche
der IV befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG,
SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3. Die Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht ist innerhalb von 30
Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen (vgl. Art. 60 Abs. 1
ATSG sowie Art. 50 Abs. 1 VwVG). Nach Ablauf der Beschwerdefrist
dürfen Anträge – unter Vorbehalt von vorliegend irrelevanten Ausnahmen
(vgl. 24 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) – nicht mehr erweitert, sondern
nur noch eingeschränkt oder präzisiert werden (vgl. ANDRÉ MOSER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2008 [im Folgenden: Kommentar zum
VwVG], Rz. 6 zu Art. 50 sowie Rz. 3 zu Art. 52).
Auf eine frist und formgerechte (vgl. Art. 52 VwVG) Beschwerde ist nur
insoweit einzutreten, als der Beschwerdeführer zur Beschwerdeführung
vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert ist. Das ist dann der Fall,
wenn er am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, das im
Urteilszeitpunkt noch aktuell ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. ISABELLE
HÄNER, in: Kommentar zum VwVG, Rz. 1 ff., insb. Rz. 18 ff. zu Art. 48).
1.3.1. In ihrer Beschwerdeschrift hat die Beschwerdeführerin in der
Hauptsache beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und
es sei festzustellen, dass kein Rückforderungsanspruch der IV bestehe
(Rechtsbegehren Ziff. 1). Dieses Begehren hat sie in ihrer Replik vom 18.
Mai 2009 durch den neuen Antrag ersetzt, dass ab dem 13. Januar 2009
kein Anspruch auf Leistungen der IV mehr bestehe. Damit hat sie das in
der Beschwerdeschrift gestellte Feststellungsbegehren zurückgezogen,
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Seite 7
und das vorliegende Beschwerdeverfahren ist in dieser Hinsicht
gegenstandslos geworden und abzuschreiben (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 102 ff., 470 und 681 ff.).
1.3.2. Das erwähnte, in der Replik am 18. Mai 2009 gestellte Begehren,
es sei festzustellen, dass ab dem 13. Januar 2009 kein Anspruch auf
Leistungen der IV mehr bestehe, ist angesichts der Ausführungen der
Beschwerdeführerin so zu verstehen, dass festzustellen sei, dass der
Leistungsanspruch erst am 13. Januar 2009 weggefallen sei, mithin der
Anspruch auf Leistungen der IV bis zum Erlass der angefochtenen
Verfügung von diesem Datum bestanden habe. In diesem Sinne ist die
Legitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen. An einer Feststellung,
dass ab dem 13. Januar 2009 kein Leistungsanspruch mehr bestehe,
hätte die Beschwerdeführerin dagegen kein schützenswertes Interesse.
1.4. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich
nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die
zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer
Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung
den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand.
Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer
Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen
ist (BGE 131 V 164 E. 2.1). Vom Anfechtungsgegenstand zu
unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich der nachträglichen
Verwaltungsrechtspflege gilt als Streitgegenstand das Rechtsverhältnis,
welches – im Rahmen des Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der
Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtenen Verfügungsgegenstand
bildet (BGE 119 Ib 36 E. 1b mit Hinweisen; FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.).
Gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG ist eine Verfügung die Anordnung einer
Behörde im Einzelfall, welche ein Rechtsverhältnis einseitig und
verbindlich regelt und sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Ein
Rechtsverhältnis liegt vor, wenn die Anordnung einer Behörde auf die
Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs im Verhältnis zwischen Staat und
Bürger gerichtet ist (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 16
ff.). Die Verfügung wirkt in der Regel also rechtsgestaltend. Eine
Ausnahme davon bilden jene Verfügungen, mit welchen die Behörde eine
Rechtslage lediglich feststellt. Solche Feststellungsverfügungen sind
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gestützt auf Art. 25 VwVG anderen Verfügungen gleichgestellt (vgl.
MARKUS MÜLLER, in: Kommentar zum VwVG, N. 39 und 57 zu Art. 5).
Diese Begriffsumschreibung ist entscheidend für die Qualifikation einer
behördlichen Anordnung als Verfügung – und nicht etwa deren Form (vgl.
etwa BVGE 2009/43 E. 1.1.4 und 1.1.6). So ist bei der Beurteilung der
Frage, ob eine Anordnung Verfügungsbestandteil und damit Teil des
Anfechtungsgegenstands bildet, nicht auf die textliche Gestaltung der
Verfügung abzustellen. Vielmehr muss jeweils geprüft werden, ob mit ihr
verbindlich und einzelfallweise Rechtsverhältnisse geregelt werden (vgl.
BGE 115 V 416 E. 3b/aa mit Hinweisen). Daher können einerseits auch
blosse Erwägungen bzw. Begründungen einer schriftlichen Anordnung
Verfügungscharakter aufweisen, andererseits kommt nicht jedem Punkt
der Verfügungsformel (Dispositiv) ohne weiteres Verfügungscharakter zu.
1.4.1. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhält, hat die Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung die Verfügung der IVStelle H._______
vom 17. November 2008 nicht im Dispositiv aufgehoben. Vielmehr hat sie
im Erwägungsteil festgehalten, die angefochtene Verfügung ersetze jene
der IVStelle H._______ (vgl. act. 91). Mit diesem Vorgehen hat die
Vorinstanz ausdrücklich und verbindlich ein zuvor verfügungsweise
definiertes Rechtsverhältnis neu geregelt bzw. aufgehoben (vgl. BGE 115
V 416 E. 3b/aa mit Hinweisen). Teil der angefochtenen Verfügung und
damit zum Anfechtungsgegenstand gehörig ist damit auch die Aufhebung
der Verfügung der IVStelle H._______ vom 17. November 2008. Der
Umstand, dass diese Anordung nicht förmlich im Dispositiv getroffen
wurde, kann zwar als Formfehler betrachtet werden. Da aber die
Beschwerdeführerin trotz diesem Mangel durchaus in der Lage war, die
Verfügung sachgerecht anzufechten, ihr aus dem Fehler also kein
Nachteil erwuchs, ist – auch aus prozessökonomischen Gründen – von
einer Kassation der angefochtenen Verfügung und einer Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz abzusehen (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG; vgl.
auch ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.5 f., insb. Rz. 9).
1.4.2. Vorliegend hat die Vorinstanz über die nachträglichen Aufhebung
des Leistungsanspruchs und die Rückforderung unrechtmässig
bezogener Leistungen nicht in einer einzigen Verfügung befunden,
obwohl dies zulässig wäre (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts
9C_564/2009 vom 22. Januar 2010 E. 5.3). Im Dispositiv der
angefochtenen Verfügung wird vielmehr ausdrücklich festgehalten:
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"Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind zu Unrecht bezogene
Leistungen zurückzuerstatten. Sie werden in diesem Zusammenhang
eine separate Verfügung erhalten" (act. 91). Eine derartige Verfügung
erging bisher (noch) nicht. Die Vorinstanz, die sich in der Begründung der
angefochtenen Verfügung mit keinem Wort zur Rückerstattung und zum
allfälligen Erlass geäussert hat, stellte damit nur die Durchführung eines
allfälligen Rückforderungsverfahrens in Aussicht, was keine verbindliche,
die Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers regelnde Anordnung im
Sinne von Art. 5 VwVG darstellt und damit – obwohl im Dispositiv der
angefochtenen Verfügung enthalten – nicht Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens sein kann (vgl. zum Ganzen BGE 131 V 164 E.
2.1 und BGE 125 V 413 E. 2, je mit Hinweisen). Soweit die
Beschwerdeführerin den Verzicht auf eine Rückforderung bzw. die
Aufhebung der Ankündigung eines Rückforderungsverfahrens fordert, ist
mangels eines Anfechtungsobjektes auf die Beschwerde nicht
einzutreten.
1.5. Im Übrigen ist aber auf die form und fristgerecht eingereichte
Beschwerde vom 12. Februar 2009 – soweit sie nicht infolge Rückzugs
gegenstandslos geworden ist – einzutreten, war doch die
Beschwerdeführerin Partei im vorinstanzlichen Verfahren, als Adressatin
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat sie an
deren Aufhebung bzw. Änderung ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse.
1.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Anfechtungsgegestand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens zum einen die Aufhebung der
Wiedererwägungsverfügung der IVStelle H._______ vom 17. November
2008, zum andern die rückwirkende Aufhebung der mit Verfügungen
dieser IVStelle vom 25. Oktober 2002 und 10. Dezember 2004
zugesprochenen Pflegebeiträge bzw. Hilflosenentschädigung ist. In
diesem Umfang wurde die angefochtene Verfügung vollumfänglich
angefochten, so dass diese Punkte auch den Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens bilden.
Weder vom Anfechtungs noch vom Streitgegenstand umfasst ist
dagegen die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang die
Beschwerdeführerin bereits bezogene IVLeistungen zurückzuerstatten
hat. Hierüber wird die Vorinstanz nach Durchführung eines förmlichen
Rückforderungs und Erlassverfahrens noch zu entscheiden haben. Die
von den Parteien thematisierten Fragen, ob die Beschwerdeführerin trotz
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einer allfälligen Meldepflichtverletzung IVLeistungen in gutem Glauben
empfangen hat und ob ein allfälliger Rückforderungsanspruch der IV
infolge Eintritts der Verjährung erloschen ist, sind in diesem – von der
Vorinstanz bloss in Aussicht gestellten – Rückforderungs bzw.
Erlassverfahren relevant (vgl. Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG, Art. 3 und 4 der
Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR 830.11]; vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_216/2007 vom 1. Oktober 2007 E. 3.2 sowie UELI
KIESER, ATSGKommentar, 2. Aufl., Zürich 2009 [im Folgenden: KIESER,
ATSG], Rz. 1 ff., insbes. Rz. 8 zu Art. 25). Sie bilden nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen
seiner Kognition (vgl. Art. 49 VwVG) kann es die Anträge der
Beschwerdeführerin auch aus anderen als den geltend gemachten
Gründen gutheissen oder die angefochtene Verfügung im Ergebnis mit
einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S.
212).
2.1. Die Beschwerdeführerin ist Schweizer Bürgerin, weshalb im
vorliegenden Verfahren ausschliesslich das schweizerische Recht
anwendbar ist.
2.2. In zeitlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass Rechts und
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des
Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 13. Januar 2009) eintraten, im
vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind (vgl.
BGE 130 V 329 sowie BGE 129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen). Allerdings
können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, unter
Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (vgl.
BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).
Damit finden grundsätzlich jene Rechtsvorschriften Anwendung, die bei
Erlass der angefochtenen Verfügung vom 13. Januar 2009 in Kraft
standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt
bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung der
streitigen Verfügung von Belang sind (für das IVG: ab dem 1. Juni 2002 in
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der Fassung vom 8. Oktober 1999 [AS 2002 701 sowie AS 2002 685]; ab
dem 1. Januar 2003 in der Fassung vom 6. Oktober 2000 [AS 2002 3371
und 3453]; ab dem 1. Januar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003
[AS 2003 3837; 4. IVRevision] und ab dem 1. Januar 2008 in der
Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5. IVRevision]; die
Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV,
SR 831.201] in den entsprechenden Fassungen der 4. und 5. IV
Revision).
Ferner sind das ATSG und die ATSV zu beachten. Die im ATSG
enthaltenen Formulierungen der Hilflosigkeit (Art. 9), des Wohnsitzes und
gewöhnlichen Aufenthalts (Art. 13) sowie der formellen Revision und
Wiedererwägung (Art. 53) entsprechen den bisherigen von der
Rechtsprechung zur Invalidenversicherung entwickelten Begriffen und
Grundsätzen. Daran hat sich auch nach Inkrafttreten der Revision des
IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV und ATSV vom
28. September 2007 (5. IVRevision [AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155],
in Kraft seit 1. Januar 2008) nichts geändert, weshalb nachfolgend auf die
dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen wird.
3.
Zum besseren Verständnis der sich im vorliegenden Verfahren stellenden
Fragen ist vorab darzulegen, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen
Pflegebeiträge und Hilflosenentschädigungen zugesprochen werden
konnten bzw. können.
3.1. Nach der Rechtslage bei Erlass der Verfügung vom 25. Oktober
2002 wurden Eingliederungsmassnahmen, wozu auch die Ausrichtung
von Pflegebeiträgen gehörte, nur versicherten Personen gewährt (Art. 20
i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und 3 Bst. c IVG, in der Fassung vom 5. Oktober
1967). Als obligatorisch versichert galt, wer in der Schweiz Wohnsitz
hatte oder eine Erwerbstätigkeit ausübte – abgesehen von Ausnahmen
bei Personen mit Tätigkeit im Ausland, die vorliegend ohne Belang sind
(vgl. zum Ganzen Art. 1 IVG in der bis Ende 2002 in Kraft gestandenen
bzw. Art. 1b IVG in der seit dem 1. Januar 2003 geltenden Fassung i.V.m.
Art. 1 [seit dem 1. Januar 2003 Art. 1a] Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1946 über die Alters und Hinterlassenenversicherung
[AHVG, SR 831.10]). Zudem galt als versichert, wer der freiwilligen
Versicherung gemäss Art. 2 AHVG angehörte. Gemäss Art. 20 IVG (in
der bis Ende 2003 in Kraft gestandenen Fassung) wurden einem hilflosen
minderjährigen Versicherten, der das zweite Altersjahr zurückgelegt hatte
und sich nicht zur Durchführung von bestimmten Massnahmen in einer
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Anstalt aufhielt, Pflegebeiträge gewährt. Auch nicht versicherte Schweizer
Bürger, die diese Voraussetzungen erfüllten, hatten höchstens bis zum
20 Altersjahr Anspruch auf Pflegebeiträge, sofern mindestens ein
Elternteil entweder freiwillig oder aufgrund einer bestimmten
Erwerbstätigkeit im Ausland (Art. 1 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 AHVG, in der
Fassung vom 23. Juni 2000 bzw. 7. Oktober 1994) oder aber auf Grund
einer zwischenstaatlichen Vereinbarung während einer Erwerbstätigkeit
im Ausland obligatorisch versichert war (vgl. zum Ganzen Art. 22quater
Abs. 2 IVV in der Fassung vom 14. November 2001). Zu beachten ist
weiter, dass Eingliederungsmassnahmen grundsätzlich nur in der
Schweiz und bloss ausnahmsweise auch im Ausland gewährt werden
(Art. 9 Abs. 1 IVG in der Fassung vom 5. Oktober 1967).
3.2. Mit Inkrafttreten der 4. IVRevision per 1. Januar 2004 wurden die
Pflegebeiträge für hilflose Minderjährige durch die Hilflosenentschädigung
ersetzt, die nicht mehr als Eingliederungsmassnahme, sondern als
selbstständige Leistungsart der IV konzipiert ist (vgl. Bst. a Abs. 3 der
Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 21. März 2003 [4. IV
Revision; im Folgenden: Schlussbestimmungen]). Die Überprüfung und
Überführung laufender Pflegebeiträge in eine Hilflosenentschädigung
hatte innert einem Jahr nach Inkrafttreten der 4. IVRevision zu erfolgen
(Bst. a Abs. 1 Schlussbestimmungen). Anspruch auf eine
Hilflosenentschädigung haben seither hilflose Versicherte mit Wohnsitz
und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz; wobei minderjährige
Schweizer Bürger ohne Wohnsitz in der Schweiz in Bezug auf diese
Entschädigung den Versicherten gleichgestellt sind, sofern sie ihren
gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben. Die
Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive
Betreuung brauchen, wird zudem – sofern sie sich nicht in einem Heim
aufhalten – um einen Intensivpflegezuschlag erhöht (vgl. Art. 42 Abs. 1
i.V.m. Art. 42bis Abs. 1 sowie Art. 42ter Abs. 3 erster Satz IVG, in der
Fassung vom 21. März 2003). Darüber hinaus ist zu betonen, dass nach
höchstrichterlicher Praxis auch aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über
die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) und weiteren
zwischenstaatlichen Abkommen kein Anspruch auf den Export von
Hilflosenentschädigungen abgeleitet werden kann (vgl. BGE 132 V 432 E.
9.5).
C911/2009
Seite 13
3.3. Der Wohnsitz einer Person bestimmt sich im
Sozialversicherungsrecht nach den Artikeln 23 bis 26 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR
210; vgl. Art. 13 Abs. 1 ATSG; vgl. auch Art. 81 IVG i.V.m. Art. 95a AHVG
in den bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Fassungen sowie KIESER,
ATSG, Rz. 6 zu Art. 13). Demnach befindet er sich am Ort, an dem sich
eine Person mit der Absicht dauernden Verbleibens (subjektives Element)
aufhält (objektives Element; vgl. Art. 23 Abs. 1 ZGB; vgl. auch Art. 20
Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das
Internationale Privatrecht [IPRG, SR 291]) und wo sich der Mittelpunkt
ihrer Lebensbeziehungen befindet; wobei es hinsichtlich des subjektiven
Elements nicht auf den inneren Willen der Person ankommt, sondern
vielmehr darauf, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände
schliessen lassen (vgl. BGE 127 V 237 E. 1 mit Hinweisen). Wohnsitz in
diesem Sinne kann eine Person nur an einem Ort haben (vgl. Art. 24 Abs.
1 ZGB; vgl. auch Art. 20 Abs. 2 erster Satz IPRG). Hingegen hat eine
Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt an dem Ort, an dem sie während
längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum Vornherein befristet ist (vgl.
Art. 13 Abs. 2 ATSG; vgl. auch Art. 20 Abs. 1 Bst. b IPRG). Ein schlichtes
Verweilen sowie eine zufällige Ortsanwesenheit genügen somit nicht für
die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts (vgl. KIESER, ATSG, Rz. 15
ff., insbes. Rz. 17 zu Art. 13).
4.
Die Vorinstanz hat – wie bereits dargestellt – in der angefochtenen
Verfügung vom 13. Januar 2009 festgehalten, diese Verfügung ersetze
und annulliere die Verfügung der IVStelle H._______ vom 17. November
2008. Zur Begründung hat sie ausschliesslich darauf hingewiesen, dass
die IVStelle H._______ zum Erlass der Verfügung mangels Wohnsitzes
der Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht zuständig gewesen sei.
Im Folgenden ist als Erstes zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die
Verfügung vom 17. November 2008 aufgehoben hat.
4.1. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, wann die nicht eingeschrieben
versandte Verfügung vom 17. November 2008 der Beschwerdeführerin
eröffnet worden ist. Damit lässt es sich aufgrund des Fristenstillstandes
gemäss Art. 38 Abs. 4 Bst. c ATSG (vom 18. Dezember 2008 bis zum 2.
Januar 2009) auch nicht direkt bestimmen, ob die Beschwerdefrist von 30
Tagen gemäss Art. 60 ATSG bei Erlass der angefochtenen Verfügung,
also am 13. Januar 2009, bereits abgelaufen und die Verfügung der IV
C911/2009
Seite 14
Stelle H._______ zu diesem Zeitpunkt bereits in Rechtskraft erwachsen
war.
Sollte diese Verfügung noch nicht rechtskräftig gewesen sein, so wäre
ihre Anpassung bzw. ihr Widerruf ohne Weiteres zulässig gewesen. Noch
nicht in Rechtskraft erwachsene Verfügungen, welche die Vorinstanz als
fehlerhaft erachtet, kann diese unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs
widerrufen bzw. berichtigen, wenn dies im Interesse der richtigen
Rechtsanwendung geboten erscheint (vgl. SVR 2001 Nr. 20 R. 3b mit
Hinweisen; zum Widerruf pendente litis Art. 53 Abs. 3 ATSG, dazu
KIESER, ATSG, N. 46 ff. zu Art. 53; AUGUST MÄCHLER, in: Kommentar zum
VwVG, Rz. 4 ff. zu Art. 58). Wie noch zu zeigen sein wird, war die
Verfügung vom 17. November 2008 mit einem schwerwiegenden
Rechtsfehler behaftet (vgl. E. 4.3.3 ff. hiernach), der einen Widerruf der
Verfügung vom 17. November 2008 vor Eintritt der Rechtskraft durchaus
gerechtfertigt hätte.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Verfügung vom 17. November 2008
auch dann hätte aufgehoben werden dürfen, wenn sie bei Erlass der
angefochtenen Verfügung – mangels Anfechtung – bereits formell
rechtskräftig gewesen wäre.
4.2. Es trifft zu, dass zum Erlass von Verfügungen betreffend Personen
mit Wohnsitz im Ausland die Vorinstanz und nicht kantonale IVStellen
zuständig sind, wobei allerdings eine einmal begründete Zuständigkeit im
Laufe des Verfahrens erhalten bleibt (Art. 40 Abs. 1 bis 3 IVV sowie Ziff.
4010 ff., insb. Ziff. 4014 des Kreisschreibens des Bundesamtes für
Sozialversicherungen über das Verfahren in der Invalidenversicherung
[KSVI]). Bei Einleitung des Wiedererwägungsverfahrens, das zum Erlass
der Verfügung vom 17. November 2008 führte, befand sich der Wohnsitz
der Beschwerdeführerin ohne Zweifel bereits im Ausland, so dass die
Vorinstanz zum Erlass der Verfügung zuständig gewesen wäre. Betroffen
ist von diesem formellen Fehler aber nur die örtliche
Zuständigkeitsverteilung unter den Organen der Invalidenversicherung.
Die örtliche Unzuständigkeit führt nach ständiger Praxis zwar zur
Anfechtbarkeit, hat aber im Bereiche der Invalidenversicherung
keineswegs die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge (vgl. etwa das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C2687/2006 vom 27. August 2008 E.
3.2, mit Hinweisen).
C911/2009
Seite 15
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erlaubt die örtlichen
Unzuständigkeit der verfügenden IVStelle für sich allein keineswegs die
Aufhebung einer formell rechtskräftigen Verfügung. Es ist deshalb unter
Berücksichtigung der gesetzlichen Vorschriften über die Revision und
Wiedererwägung zu prüfen, ob vorliegend eine Aufhebung der Verfügung
vom 17. November 2008 zulässig gewesen ist.
4.3. Erweist sich nachträglich eine formell rechtskräftige Verfügung
infolge fehlerhafter Rechtsanwendung als ursprünglich unrichtig, kann sie
unter Umständen in Wiedererwägung gezogen werden (Art. 53 Abs. 2
ATSG). Ohne Bedeutung sind bei der Beurteilung der Aufhebung der
Verfügung vom 17. November 2008 die Möglichkeiten der Revision von
Dauerleistungen (Art. 17 Abs. 2 ATSG), der prozessualen Revision (Art.
53 Abs. 1 ATSG) und der Anpassung an Rechtsänderungen (vgl. zum
Ganzen KIESER, ATSG, Rz. 4 zu Art. 53).
4.3.1. Wiedererwägungsweise kann der Versicherungsträger auf eine
formell rechtskräftige Verfügung zurückkommen, wenn diese zweifellos
unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53
Abs. 2 ATSG).
Die Annahme, dass die ursprüngliche Unrichtigkeit einer Verfügung
zweifellos feststeht, setzt voraus, dass nur ein einziger Schluss, derjenige
auf die Unrichtigkeit der betreffenden Verfügung möglich ist. Eine bloss
unzutreffende Ermessensbetätigung, die einer formell rechtskräftigen
Verfügung zugrunde liegt, rechtfertigt daher nicht die Annahme, dass
diese Verfügung zweifellos unrichtig ist, und somit auch nicht ihre
Wiedererwägung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_215/2007 vom
2. Juli 2007, E. 3.1 sowie Kieser, ATSG, Rz. 31f. zu Art. 53). Allerdings
gilt eine gesetzwidrige, auf der Nichtanwendung oder unrichtigen
Anwendung der relevanten Bestimmungen und der von der
Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze beruhende
Leistungsverfügung in der Regel als zweifellos unrichtig (vgl. BGE 126 V
399 E. 2b/bb mit Hinweisen).
Von erheblicher Bedeutung ist eine Berichtigung, wenn überwiegend
wahrscheinlich erstellt ist, dass eine korrekte Beurteilung der sich konkret
stellenden Fragen zu einem – materiellrechtlich – anderen Ergebnis
geführt hätte, was auf Verfügungen, die periodische Dauerleistungen wie
solche über Pflegebeiträge und Hilflosentschädigungen zum Gegenstand
C911/2009
Seite 16
haben, grundsätzlich zutrifft (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 482/05 vom
16. Dezember 2005 E.2.2 sowie KIESER, ATSG, Rz. 33 zu Art. 53).
4.3.2. Die IVStelle H._______ hat in ihrer Verfügung vom 17. November
2008 angeordnet, dass die Hilflosenentschädigung sowie der zusätzliche
Intensivpflegezuschlag für die Beschwerdeführerin auf das Ende des der
Eröffnung der Verfügung folgenden Monats aufgehoben werde. Der
Begründung der Verfügung ist zu entnehmen, dass die Verfügung vom
10. Dezember 2004 gestützt auf Art. 53 Abs. 2 ATSG in Wiedererwägung
gezogen werde, da nicht berücksichtigt worden sei, dass die
Beschwerdeführerin im Ausland Wohnsitz und ständigen Aufenthalt habe,
was seit dem 14. März 2003 bekannt gewesen sei. Weder im Dispositiv
noch in den Erwägungen wird in der (Wiedererwägungs)Verfügung vom
17. November 2008 auf die Verfügung vom 25. Oktober 2002
eingegangen, mit der (altrechtliche) Pflegebeiträge zugesprochen worden
waren.
4.3.3. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Verfügung vom 17. November
2008 zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist.
4.3.3.1 Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die
Beschwerdeführerin die Schweiz am 20. Dezember 2002 verlassen hat
und sich seit dem 21. Dezember 2002 in Italien aufhält und dort bei ihren
Eltern Wohnsitz hat (vgl. act. 24, 33 S. 4, 48, 54 S.1, 56, 77, 78, 83 S. 2,
84, 85 S. 2, 86 S.2, 87, 88 und 89). Bereits im Jahre 2004 hat sie in
Italien den Kindergarten besucht (vgl. act. 54 S. 2). Aufgrund dieser
Umstände ist erstellt, dass sie seit dem 21. Dezember 2002 in der
Schweiz weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt hat, sich der
Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen vielmehr in Italien befindet.
Obschon keine Auszüge aus den individuellen Konti (IK) ihrer Eltern
aktenkundig sind, ist unbestritten und davon auszugehen, dass zuletzt
einzig der Vater der Beschwerdeführerin als Erwerbstätiger Beiträge an
die AHV/IV entrichtet hat; und zwar – wie in der Begründung der
angefochtenen Verfügung korrekt festgehalten wird (vgl. act. 91 S. 2) –
bis Dezember 2002 als obligatorisch Versicherter (vgl. auch act. 88). Es
wird weder geltend gemacht noch finden sich in den Akten Anzeichen
dafür, dass ein Elternteil der Beschwerdeführerin – der Vater ist
Schweizer Bürger und die Mutter italienische Staatsangehörige (vgl. act.
1) – trotz fehlendem Wohnsitz und fehlender Erwerbstätigkeit in der
Schweiz nach dem 21. Dezember 2002 aufgrund der Bestimmungen von
C911/2009
Seite 17
Art. 1 (bzw. 1a) Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 AHVG obligatorisch versichert
gewesen wären. Da die Beschwerdeführerin und ihre Eltern in Italien
leben, also in einem Mitgliedstaat der EU, war bzw. ist auch ein Beitritt
zur freiwilligen Versicherung ausgeschlossen (vgl. zum Ganzen E. 3.1 ff.
hiervor).
Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit dem 21. Dezember
2002 die versicherungsmässigen Voraussetzungen für einen Anspruch
auf eine Hilflosenentschädigung nicht (mehr) erfüllt, so dass die IVStelle
H._______ durchaus zu Recht in ihrer Verfügung vom 17. November
2008 auf die Verfügung vom 10. Dezember 2004 zurückgekommen ist. In
dieser Beziehung erweist sich diese Verfügung keineswegs als zweifellos
unrichtig.
4.3.3.2 Der Entscheid über die Vornahme einer Wiedererwägung liegt im
pflichtgemässen Ermessen des Versicherungsträgers (vgl. BGE 133 V 50
E. 4.1). Angesichts des Umstandes, dass zum einen die mit Verfügung
der IVStelle H._______ vom 25. Oktober 2002 zugesprochenen
Pflegebeiträge ohnehin gestützt auf Bst. a der Schlussbestimmungen der
Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IVRevision) mit Verfügung
vom 10. Dezember 2004 per 1. Januar 2004 durch die
Hilflosenentschädigung abgelöst worden sind und mithin ab 2004 nicht
mehr ausbezahlt bzw. im ersten Jahr mit der zugesprochenen
Hilflosenentschädigung verrechnet wurden, und dass zum andern die
Beschwerdeführerin bei Erlass der Verfügung vom 25. Oktober 2002
noch in der Schweiz Wohnsitz hatte, diese Verfügung also keineswegs
ursprünglich fehlerhaft war und daher einer Wiedererwägung nicht offen
stand, ist nicht zu beanstanden, wenn die IVStelle H._______ in
Ausübung ihres Ermessens auf einen Widerruf der Verfügung vom 25.
Oktober 2002 verzichtet hat. Dieses Vorgehen ist jedenfalls nicht als
zweifellos unrichtig zu qualifizieren.
4.3.3.3 Vorbehältlich spezialgesetzlicher Vorschriften liegt es
grundsätzlich auch im Ermessen des Versicherungsträgers die zeitliche
Wirkung einer Wiedererwägung festzulegen, also festzulegen, ob die
ursprünglich unrichtige Verfügung ex tunc, ex nunc oder pro futuro
aufgehoben bzw. angepasst werden soll (vgl. hierzu BGE 110 V 291 ff.
sowie KIESER, ATSG, Rz. 39 f.). Laut bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist aber hinsichtlich der zeitlichen Wirkung einer
wiedererwägungsweisen Anpassung bzw. Aufhebung von Leistungen der
IV mit Blick auf die spezialgesetzlichen Bestimmungen des IVG und
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Seite 18
AHVG jeweils von Amtes wegen zwischen AHVanalogen
Gesichtspunkten – wie etwa dem Wohnsitz und der
Versicherteneigenschaft – und IVspezifischen Gegebenheiten –
insbesondere die für den Invaliditätsgradbestimmung relevanten
Tatsachen – zu differenzieren. Sofern bei Erlass der ursprünglichen
Verfügung ein AHVspezifischer Gesichtspunkt falsch beurteilt wurde,
besteht daher für die Verwaltung in zeitlicher Hinsicht kein
Ermessensspielraum und hat sie zugesprochene Leistungen der IV
wiedererwägungsweise rückwirkend bzw. ex tunc anzupassen bzw.
aufzuheben (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 9C_216/2007
vom 1. Oktober 2007 E. 2, BGE 119 V 431 E. 2, BGE 110 V 298 E. 2, je
mit Hinweisen).
4.3.3.4 Mangels eines Wohnsitzes oder dauernden Aufenthalts in der
Schweiz sowie angesichts des Umstandes, dass weder sie noch ihre
Eltern der freiwilligen Versicherung angehörten, erfüllte die
Beschwerdeführerin ohne Zweifel bei Erlass der Verfügung vom 10.
Dezember 2004 die gesetzlichen, versicherungsmässigen
Voraussetzungen für die Zusprache einer Hilflosenentschädigung (samt
Intensivpflegezuschlag) nicht. Bei diesen Voraussetzungen handelt es
sich um AHVanaloge Gesichtspunkte der Leistungszusprache, so dass
bei richtiger Anwendung der massgebenden Normen und der von der
Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze eine rückwirkende
Aufhebung der Leistungen erforderlich gewesen wäre. Die IVStelle
H._______ hat ihrer Verfügung vom 17. November 2008 die
Hilflosenentschädigung (samt Intensivpflegezuschlag) zu Unrecht nicht
rückwirkend, sondern ex nunc et pro futuro aufgehoben. Die Verfügung
erweist sich in dieser Hinsicht als zweifellos unrichtig.
4.3.3.5 Die Berichtigung der – bezüglich der zeitlichen Wirkung der
Aufhebung des Leistungsanspruchs zweifellos unrichtigen – Verfügung
der IVStelle H._______ vom 17. November 2008 ist durchaus von
erheblicher materiellrechtlicher Bedeutung, stellt sie doch die
unabdingbare Voraussetzung für die Prüfung der Frage dar, ob und
allenfalls in welchem Umfang die bereits geleisteten IVLeistungen
rückgefordert werden können.
4.3.4. Damit steht als Zwischenergebnis fest, dass die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung zu Recht die Verfügung der IVStelle
H._______ vom 17. November 2008 wiedererwägungsweise aufgehoben
hat.
C911/2009
Seite 19
5.
Zu prüfen bleibt, ob die in der angefochtenen Verfügung getroffenen
weiteren Anordnungen rechtens sind, ob also die Vorinstanz zu Recht die
rückwirkende Aufhebung der mit Verfügungen der IVStelle H._______
vom 25. Oktober 2002 und 10. Dezember 2004 zugesprochenen
Leistungen, also der Pflegebeiträge bzw. Hilflosenentschädigung (samt
Intensivpflegezuschlag), ab dem 21. Dezember 2002 angeordnet hat.
5.1. Wie bereits dargestellt wurde (E. 4.3.3.4 hiervor), war die Zusprache
einer Hilflosenentschädigung (samt Intensivpflegezuschlag) mit
Verfügung vom 10. Dezember 2004 zweifellos unrichtig, so dass deren
wiedererwägungsweise Aufhebung in der angefochtenen Verfügung nicht
zu beanstanden ist. Zu Recht hat die Vorinstanz auch die von der IV
Stelle H._______ fälschlicherweise nur ex nunc et pro futuro angeordnete
Aufhebung des Leistungsanspruchs korrigiert und den Anspruch auf eine
Hilflosenentschädigung (samt Intensivpflegezuschlag) rückwirkend – seit
dessen Entstehen im Januar 2004 – aufgehoben (vgl. E. 3.2 hiervor). In
dieser Beziehung ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden.
5.2. Über die – zu Recht widerrufene – Verfügung der IVStelle
H._______ vom 17. November 2008 hinausgehend hat die Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung erstmals auch die Verfügung vom 25.
Oktober 2002 überprüft und sinngemäss insoweit aufgehoben, als damit
ein Anspruch auf Pflegebeiträge ab dem 21. Dezember 2002 begründet
worden war.
5.2.1. Wie bereits dargestellt wurde, hatte die Beschwerdeführerin bis
zum 20. Dezember 2002 ihren Wohnsitz in der Schweiz und war damit
versichert. Sie hatte bis zu diesem Zeitpunkt – da die weiteren
Leistungsvoraussetzungen ebenfalls gegeben waren – Anspruch auf
Pflegebeiträge. Am 25. Oktober 2002 hat daher die IVStelle H._______
der Beschwerdeführerin durchaus zu Recht Pflegebeiträge
zugesprochen. Diese Leistungen wurden erst mit der Aufgabe des
Wohnsitzes in der Schweiz bzw. mit dem Wegfall der
Versicherteneigenschaft am 21. Dezember 2002 rechtswidrig.
5.2.2. Die Verfügung vom 25. Oktober 2002 erweist sich damit als
nachträglich – und nicht etwa ursprünglich – unrichtig. Die Anpassung
bzw. Aufhebung von nachträglich infolge einer Veränderung des
leistungsbegründenden Sachverhaltes fehlerhaft gewordenen
Verfügungen hat auf dem Wege der Revision gemäss Art. 17 ATSG zu
C911/2009
Seite 20
erfolgen (vgl. E. 5.3 hiernach), wobei vorliegend Abs. 2 dieser
Bestimmung anwendbar ist, handelte es sich doch bei Pflegebeiträgen
gemäss Art. 20 IVG (in der Fassung vom 5. Oktober 1967) nicht um
Renten, sondern um Eingliederungsmassnahmen in Form von
Dauerleistungen (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 3 Bst. c IVG, in der Fassung vom
5. Oktober 1967).
Nicht möglich ist der Widerruf (Art. 53 Abs. 2 ATSG) einer nachträglich
unrichtig gewordenen, formellrechtskräftigen Verfügung, setzte dieser
doch eine fehlerhafte Rechtsanwendung bei Erlass der Verfügung
– allenfalls infolge ursprünglich unrichtiger Sachverhaltsfeststellung –
voraus (vgl. KIESER, ATSG, N. 4 und 26 ff. zu Art. 53, dazu auch E. 4.3
hiervor). Ebenso ist die prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) einer
derartigen Verfügung ausgeschlossen, dient diese doch der
nachträglichen Berücksichtigung von erheblichen (neuen) Tatsachen, die
bereits bei Erlass der Verfügung gegeben aber noch nicht bekannt waren,
oder aber von Beweismitteln, die bereits bei Erlass der Verfügung
bestanden aber noch nicht beigebracht werden konnten bzw. die aus der
Zeit nach dem Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung datieren, aber
sich auf eine Tatsache beziehen, die eine Grundlage dieser Verfügung
bildete (vgl. hierzu BGE 127 V 353 E. 5b und BGE 122 V 270 E. 4, je mit
Hinweisen; KIESER, ATSG, Rz. 12 ff. zu Art. 53; vgl. zum Ganzen KIESER,
ATSG, N. 9 ff. zu Art. 53; ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die
Invalidenversicherung, 2. Aufl., Zürich 2010, S. 386). Beide Institute
dienen damit der Korrektur ursprünglich unrichtiger Verfügungen und sind
bezüglich der Aufhebung der ursprünglich richtigen Verfügung vom 25.
Oktober 2002 nicht anwendbar.
5.2.3. Die Vorinstanz hat damit die teilweise Aufhebung des durch die
Verfügung vom 25. Oktober 2002 begründeten Anspruchs auf
Pflegebeiträge zu Unrecht auf Art. 53 Abs. 2 ATSG gestützt. Es bleibt zu
prüfen, ob diese teilweise Aufhebung allenfalls aufgrund der Vorschriften
über die (Leistungs)Revision gemäss Art. 17 Abs. 2 ATSG erfolgen
kann. Da die IVStellen bei Bekanntwerden von Tatsachen, welche eine
erhebliche Änderung von Leistungsansprüchen als möglich erscheinen
lassen, eine Revision durchzuführen haben, ihnen in dieser Beziehung
also kein Ermessen zusteht, kann das Bundesverwaltungsgericht diese
Prüfung im Rahmen einer substituierten Begründung vornehmen (vgl.
zum Verbot des Eingriffs in den Ermessensspielraum der Verwaltung
durch Motivsubstitution MEYER, a.a.O., S. 386 f.).
C911/2009
Seite 21
5.3. Anlass zur Revision gibt nach der Rechtsprechung jede wesentliche
Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den
Leistungsanspruch zu beeinflussen (vgl. betr. IVRenten BGE 125 V 368
E. 2). Dabei sind im Bereiche der IV die Regeln zur Rentenrevision auch
auf andere Dauerleistungen, insbesondere auf Pflegebeiträge,
grundsätzlich analog anzuwenden (vgl. BGE 113 V 17 E. 1c; ULRICH
MEYERBLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 1. Aufl.,
Zürich 1997, S. 153 und 268; MEYER, a.a.O., S. 404).
5.3.1. Vorliegend ist es offensichtlich, dass der Wegfall des Schweizer
Wohnsitzes der Beschwerdeführerin eine wesentliche Änderung in den
tatsächlichen Verhältnissen darstellt, die wesentlichen Einfluss auf deren
Anspruch auf Pflegebeiträge hat. Damit liegt ein Revisionsgrund vor und
eine Anpassung der Verfügung vom 25. Oktober 2002 ist grundsätzlich
möglich. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz den Anspruch auf
Pflegeleistungen zu Recht rückwirkend auf den 21. Dezember 2002
(Wohnsitzwechsel nach Italien) angeordnet hat.
5.3.2. In zeitlicher Hinsicht bestimmt sich die Wirkung der Revision nach
Art. 88bis Abs. 2 IVV. Danach erfolgt die revisionsweise Herabsetzung
oder Aufhebung von Leistungen pro futuro frühestens vom ersten Tag
des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an (Bst. a),
es sei denn, die unrichtige Ausrichtung einer Leistung sei darauf
zurückzuführen, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der
ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen
ist: In diesem Fall erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung ex tunc,
rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung an
(Bst. b).
5.3.3. Rechtskräftig zugesprochene Dauerleistungen der IV sind zwar der
revisionsweisen Abänderung zugänglich; der Leistungsempfänger soll
jedoch, wenn er sich pflichtgemäss verhalten hat, darauf vertrauen
können, dass eine Aufhebung oder Herabsetzung nicht rückwirkend,
sondern nur für die Zukunft erfolgt (vgl. BGE 133 V 67 E. 4.3.5, ZAK 1986
S. 636 E. 2a). Eine Pflichtwidrigkeit stellt nach Art. 88bis Abs. 2 Bst. b IVV
insbesondere die Verletzung einer Meldepflicht dar, wobei auch ein bloss
leicht schuldhaftes, fahrlässiges Verhalten genügt (vgl. MEYER, a.a.O., S.
407 mit Hinweisen).
Zu melden sind gemäss Art. 77 IVV alle Änderung in den tatsächlichen
Verhältnissen, die für das Fortbestehen des Leistungsanspruchs
C911/2009
Seite 22
wesentlich sind, insbesondere auch der für die Bestimmung der Leistung
massgebende Aufenthalts bzw. Wohnort. Die Meldung an den
Versicherungsträger muss unverzüglich nach Eintritt der Änderung zu
erfolgen. Wird die Mitteilung unterlassen, "so ist und bleibt die
diesbezügliche Pflicht verletzt, woran auch der Umstand nichts mehr zu
ändern vermag, dass die Verwaltung von der fraglichen Änderung im
Nachhinein doch noch Kenntnis erhielt" (BGE 118 V 214 E. 2b).
Unbeachtlich ist im Zusammenhang mit einer Aufhebung des
Leistungsanspruchs auch, ob die unrechtmässigen Leistungen trotz
Bekanntwerden einer relevanten Änderung uneingeschränkt weiter
ausgerichtet wurden, sind doch die Fragen nach der Gutgläubigkeit des
Leistungsempfangs und nach der Kausalität zwischen dem zu
sanktionierenden Verhalten (Meldepflichtverletzung) und dem
eingetretenen Schaden (unrechtmässiger Bezug von
Versicherungsleistungen) erst im Rahmen des vorliegend noch
ausstehenden Rückforderungsverfahrens zu beantworten (vgl. BGE 119
V 431 E. 4a, BGE 118 V 214 E. 2b).
5.4. Aus den Akten ergibt sich, dass der Vater der Beschwerdeführerin
am 1. Mai 2002 der Vorinstanz mitgeteilt hat, die Familie beabsichtige,
den Wohnsitz nach Italien, nahe der Schweizergrenze, zu verlegen.
Zugleich bat er die Vorinstanz schriftlich zu bestätigen, dass die
medizinischen und therapeutischen Massnahmen auch mit Wohnsitz in
Italien weiterhin von der IV übernommen werden (act. 24). In ihrem
Antwortbrief vom 24. Mai 2002 hielt die Vorinstanz im Wesentlichen fest,
neue Eingliederungsmassnahmen könnten nach Ausreise aus der
Schweiz nicht mehr gewährt werden. Zudem forderte sie den Vater der
Beschwerdeführerin auf, rechtzeitig die neue Wohnadresse in Italien
mitzuteilen (act. 25). Im Beschwerdeverfahren macht die
Beschwerdeführerin nicht mehr geltend, diesen Antwortbrief nicht
erhalten zu haben (vgl. allerdings act. 48).
Nachdem die IVStelle H._______ der Beschwerdeführerin am 25.
Oktober 2002 Pflegebeiträge für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis zum
31. Dezember 2005 zugesprochen hatte, verlegte die Familie und damit
auch die Beschwerdeführerin am 21. Dezember 2002 ihren Wohnsitz
nach Italien. Bereits am 17. Dezember 2002 hatte der Vater der
Beschwerdeführerin der IV (wohl IVStelle H._______) ein
Adressänderungsformular zukommen lassen, in welchem er als Ersatz für
die bisherige Wohnadresse in M._______ eine Postfachadresse in
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Seite 23
N._______, H._______, und zudem eine neue Mobiltelefonnummer
angab (vgl. act. 32.2).
Am 13. Januar 2003 erteilte die IVStelle H._______ Frau S._______ den
Auftrag, die im Zusammenhang mit der Hauspflege des
Beschwerdeführerin notwendigen Abklärungen "an Ort und Stelle"
durchzuführen, da diese revidiert werden müsse. Als Adresse der
Beschwerdeführerin wurde die Postfachadresse in N._______
angegeben (vgl. act. 32). In Ihrem Bericht vom 14. März 2003 über die
Hauspflegeabklärung vom 7. März 2003 hielt Frau S._______ fest, die
Eltern der Beschwerdeführerin lebten seit Januar 2003 in O._______,
Italien. Sie gab die genaue Adresse samt Telefon und (bereits
bekannter) Mobiltelefonnummer an (vgl. act. 33).
In der Folge führte die Vorinstanz aber keine Leistungsrevision durch,
sondern richtete weiterhin Pflegebeiträge aus, bis diese ab dem 1. Januar
2004 durch die Hilflosenentschädigung abgelöst wurden.
5.4.1. Ohne Zweifel stellte der Wohnsitzwechsel von der Schweiz nach
Italien eine für den Anspruch auf Pflegeleistungen wesentliche Änderung
in den tatsächlichen Verhältnissen dar, die von der Beschwerdeführerin
bzw. ihren gesetzlichen Vertretern unverzüglich nach dem Wegzug aus
der Schweiz zu melden gewesen wäre. Die blosse Mitteilung der Aufgabe
des bisherigen Wohnsitzes unter Angabe einer Postfachadresse in der
Schweiz und einer Schweizer Mobiltelefonnummer vermochte die
Meldung der Wohnsitznahme in Italien in keiner Weise zu ersetzen.
Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Vater der Beschwerdeführerin den
Antwortbrief der Vorinstanz vom 24. Mai 2002, in welchem dieser
ausdrücklich aufgefordert worden ist, die künftige Wohnadresse
rechtzeitig der IVStelle H._______ zu melden, tatsächlich erhalten hat,
ergibt sich die Meldepflicht doch unmittelbar aus Art. 77 IVV. Der Vater
der Beschwerdeführerin war sich offenbar der IVrechtlichen Relevanz
einer Wohnsitzverlegung nach Italien durchaus bewusst, ansonsten er
sich nicht mit Schreiben vom 1. Mai 2002 an die Vorinstanz gewandt
hätte. Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihre gesetzlichen
Vertreter es unterlassen haben, der IVStelle H._______ unverzüglich
ihren neuen Wohnsitz in Italien mitzuteilen, liegt eine schuldhafte
Verletzung der Meldepflicht.
5.4.2. Hieran vermag nichts zu ändern, dass Frau S._______, die im
Auftrag der IV handelte, offenbar den neuen Wohnsitz in Italien anfangs
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2003 hat ausfindig machen können und am 7. März 2003 dort ihre
Abklärungen vorgenommen hat. Zum einen muss die Bekanntgabe des
neuen Wohnsitzes unter diesen Umständen als verspätet gelten, zum
andern vermag die nachträgliche Kenntnisnahme des Wohnsitzwechsels
durch Frau S._______ bzw. die IVStelle H._______ die vorangehende
Verletzung der Meldepflicht nicht zu heilen. Ebenso ist es im vorliegenden
Verfahren für die Beurteilung der Verletzung der Meldepflicht ohne
Bedeutung, dass die IVStelle H._______ trotz Kenntnis des Wohnsitzes
der Beschwerdeführerin in Italien kein Revisionsverfahren durchgeführt
und die Pflegebeiträge weiterhin ausgerichtet, ja anschliessend sogar in
eine Hilflosenentschädigung überführt hat. Die sich in diesem
Zusammenhang stellenden Fragen nach der Kausalität der
Meldepflichtverletzung für die unrechtmässige Leistungsausrichtung
sowie nach der Gutgläubigkeit beim Leistungsempfang werden – wie
auch die Frage nach der Verjährung – im Rahmen des Rückforderungs
bzw. Erlassverfahrens zu prüfen sein.
5.5. Damit steht fest, dass die mit Verfügung vom 25. Oktober 2002
gesprochenen Pflegebeiträge rückwirkend auf den 21. Dezember 2002
revisionsweise aufzuheben sind.
6.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz die der
Beschwerdeführerin von der IVStelle H._______ gewährten Ansprüche
auf Pflegeleistungen und Hilflosenentschädigung (inkl.
Intensivpflegezuschlag) zu Recht rückwirkend per 21. Dezember 2002
aufgehoben hat. Die angefochtene Verfügung erweist im Ergebnis als
rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten
und sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden
Verfahren hat sie aber ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
(Erlass der Verfahrenskosten) gestellt, über das noch zu entscheiden ist.
7.2. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos
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erscheint, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit
werden.
7.2.1. Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die
Verfahrenskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen
müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie
notwendig sind (BGE 127 I 202 E. 3b). Aufgrund der von ihr im
vorliegenden Verfahren eingereichten Unterlagen ist die Bedürftigkeit der
Beschwerdeführerin bzw. ihrer gesetzlichen Vertreter ausgewiesen, und
es ist davon auszugehen, dass sie ohne Beeinträchtigung des für sie
nötigen Unterhalts nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten zu
bestreiten.
Aussichtslos sind Prozessbegehren, sofern die Gewinnaussichten (ex
ante betrachtet; BGE 124 I 304 E. 2c, 122 I 5 E. 4a) beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn
sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten
oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zur Einlegung des Rechtsmittel entschliessen oder aber
davon absehen würde, soll doch eine Partei einen Prozess, den sie auf
eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb
anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 mit
Hinweis). Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin konnten vor
diesem Hintergund nicht als aussichtslos bezeichnet werden, weshalb in
Gutheissung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege auf die
Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten ist.
7.3. Weder die unterliegende Beschwerdeführerin noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 12. Februar 2009 wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann und sie nicht als gegenstandlos geworden
abzuschreiben ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und es
werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr._______; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter:
Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer Marc Wälti
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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