B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-930/2009
U r t e i l v o m 5 . D e z e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey,
Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
Parteien
1. A._______, dessen Ehefrau
2. B._______, und die gemeinsamen Kinder
3. C._______,
4. D._______,
Beschwerdeführende,
vertreten durch lic. iur. Guido Ehrler, Advokat,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zur kantonalen Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG.
C-930/2009
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer 1 (geb. 1974) und seine Ehefrau, die Beschwerde-
führerin 2 (geb.1978) sind irakische Staatsangehörige und Eltern zweier
am 21. September 2005 bzw. 18. Oktober 2009 in der Schweiz geborener
Kinder (Beschwerdeführer 3 und 4).
B.
Der Beschwerdeführer 1 gelangte im Mai 1998, die Beschwerdeführerin 2
im Dezember 2004 in die Schweiz. Ihre Asylgesuche wurden zwar abge-
wiesen, sie erhielten jedoch am 11. Oktober 2005 (Beschwerdeführerin 2)
bzw. 18. Juli 2006 (Beschwerdeführer 1) die vorläufige Aufnahme.
C.
Mit einer Eingabe vom 18. Juli 2008 stellte die Migrationsbehörde des
Wohnkantons der Beschwerdeführenden Antrag auf Zustimmung zur Auf-
enthaltsregelung in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen
gestützt auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall.
D.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, von dem die Beschwerdefüh-
renden am 29. August 2008 Gebrauch gemacht hatten, lehnte die Vorin-
stanz mit Verfügung vom 13. Januar 2009 den kantonalen Antrag ab und
stellte den Fortbestand der vorläufigen Aufnahme fest.
E.
Die Beschwerdeführenden gelangten mit Rechtsmitteleingabe vom
12. Februar 2009 an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, es
sei ihnen in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen eine Auf-
enthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei eine solche nur an den
Beschwerdeführer 1 zu vergeben.
F.
Zur Vernehmlassung aufgefordert, verzichtete die Vorinstanz in einer Ein-
gabe vom 24. April 2009 auf eine inhaltliche Stellungnahme, hielt an ihrer
Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
G.
Mit einer unaufgefordert eingereichten Eingabe vom 3. Mai 2010 liessen
die Beschwerdeführenden dem Gericht u.a. einen Beleg über einen von
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der Beschwerdeführerin 2 im ersten Halbjahr 2009 besuchten Deutsch-
kurs (Stufe A1) und zwei Referenzschreiben zukommen.
H.
In einer weiteren Eingabe vom 11. November 2010 beantragten die Be-
schwerdeführenden die Einleitung eines ergänzenden Schriftenwechsels.
Das Bundesverwaltungsgericht entsprach dem Begehren und lud die Vor-
instanz mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 zur ergänzen-
den Vernehmlassung ein.
I.
Die Vorinstanz sah in ihrer Stellungnahme vom 10. Januar 2011 keinen
Anlass, von der angefochtenen Verfügung abzuweichen.
J.
Mit einer Stellungnahme vom 14. Februar 2011 hielten die Beschwerde-
führenden an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest.
K.
Vom Bundesverwaltungsgericht zur Aktualisierung des Sachverhalts ein-
geladen, reichten die Beschwerdeführenden am 3. August 2011 Auszüge
aus ihrem Straf- und Betreibungsregister sowie den Beleg über einen
weiteren, von der Beschwerdeführerin im Sommer 2011 besuchten
Deutsch-Intensivkurs (Stufe A2.1) ein.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit entscheiderheblich – in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton unterliegen der Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 und Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
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20. Dezember 1968 VwVG, SR 172.021) soweit das Verwaltungsge-
richtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur gemacht
werden, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach
richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (ALFRED KÖLZ / ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 404, BGE 117 Ib 118 f.). Im vorliegenden Fall
hatte die Vorinstanz nicht unmittelbar Aufenthaltsbewilligungen zu verge-
ben, sondern über die Zustimmung zur Erteilung solcher Aufenthaltsbe-
willigungen durch den Wohnkanton im Rahmen eines Verfahrens nach
Art. 99 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Auslände-
rinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20] i.V.m. Art. 85 Abs. 1 Bst. a der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Soweit daher die Beschwerdeführen-
den über die blosse Zustimmung zur Aufenthaltsregelung durch den
Wohnkanton hinaus die direkte Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen
beantragen, erweist sich ihr Rechtsmittel als unzulässig.
1.4. Die Beschwerdeführenden sind zur Ergreifung des Rechtsmittels le-
gitimiert. Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist da-
her im oben dargelegten Umfang einzutreten (Art. 48 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 und Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2 und
1.3).
3.
3.1. Gemäss Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sind die Kan-
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tone zuständig für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen.
Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Bundes im Zustimmungsverfah-
ren nach Art. 99 AuG. Nach dieser Bestimmung legt der Bundesrat fest, in
welchen Fällen Bewilligungen dem BFM zu unterbreiten sind.
3.2. Die Notwendigkeit einer Zustimmung des BFM ergibt sich im Falle
der Beschwerdeführenden aus Art. 85 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201). Dieses Bestimmung ermächtigt das BFM, im Ein-
zelfall die Unterbreitung zur Zustimmung zu verlangen. Ein weiterer mög-
licher Rechtsgrund der Zustimmungsbedürftigkeit ergibt sich aus Art. 85
Abs. 1 Bst. a VZAE in Verbindung mit Ziff. 1.3.1.1 und 1.3.2 Bst. c der
Weisungen des BFM im Ausländerbereich in der Fassung vom 30. Sep-
tember 2011 (online abrufbar unter: > Dokumentation
> Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Auslän-
derbereich > 1 Verfahren und Zuständigkeiten).
3.3. Das BFM kann die Zustimmung verweigern, den kantonalen Ent-
scheid einschränken oder mit Bedingungen verbinden (Art. 99 AuG, Art.
86 Abs. 1 VZAE). Es verweigert seine Zustimmung unter anderem, wenn
die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind oder Widerrufsgründe
nach Art. 62 AuG vorliegen (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE).
4.
4.1. Gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG werden Gesuche um Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und
Ausländern, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten,
unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und
der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft.
Damit wird kein eigenständiger ausländerrechtlicher Zulassungsgrund für
vorläufig aufgenommene Personen geschaffen. Vielmehr werden die
Migrationsbehörden aufgefordert, der besonderen Situation dieser Perso-
nenkategorie im Rahmen des Entscheids über das Vorliegen eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG
Rechnung zu tragen. Weder ist die in Art. 84 Abs. 5 AuG enthaltene Auf-
listung von Wertungsgesichtspunkten abschliessend noch kommt den
dort genannten Kriterien zum vornherein entscheidendes Gewicht zu.
Auch im Falle von vorläufig aufgenommenen Personen sind alle Kriterien
zu berücksichtigen, die die Rechtsprechung bereits zum altrechtlichen
Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles in Art. 13 Bst. f der
Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Aus-
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länder (BVO, AS 1986 1791) als der Vorgängerregelung von Art. 30
Abs. 1 Bst. b AuG entwickelt hat und die anlässlich der auf den 1. Januar
2008 in Kraft gesetzten Totalrevision des Ausländerrechts Eingang in den
wiederum nicht abschliessenden Kriterienkatalog von Art. 31 der Verord-
nung vom 24. Oktober 2007 gefunden haben (vgl. dazu Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-5769/2009 vom 31. Januar 2011 E. 4.3 und
4.4).
4.2. Gemäss seinem Wortlaut, seiner Zielsetzung und seiner Systematik
kommt Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG Ausnahmecharakter zu. Ein schwerwie-
gender persönlicher Härtefall im Sinne des Gesetzes darf nicht leichthin
angenommen werden. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die ausländi-
sche Person in einer Notlage befindet. Das bedeutet, dass ihre Lebens-
und Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal
von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sind
bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für sie mit schweren
Nachteilen verbunden wäre. Entscheidend ist, ob die Aufgabe des Auf-
enthaltes in der Schweiz und die Rückkehr in das Herkunftsland die Exis-
tenz der ausländischen Person in gesteigertem Masse in Frage stellen
und mithin eine besondere Härte bewirken würde. Darüber ist aufgrund
der gesamten Umstände des Einzelfalles zu befinden. Besonders wichti-
ge Wertungsgesichtspunkte führt, wie bereits erwähnt, Art. 31 Abs. 1
VZAE im Sinne einer nicht abschliessenden Enumeration auf. Im Einzel-
nen werden folgende Kriterien genannt: Die Integration (Bst. a), die Res-
pektierung der Rechtsordnung (Bst. b), die Familienverhältnisse (Bst. c),
die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschafts-
leben und zum Erwerb von Bildung (Bst. d), die Dauer der Anwesenheit
(Bst. e), der Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeit für eine
Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Bst. g). Im Rahmen dieser Prü-
fung ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch der besonderen Si-
tuation von vorläufig aufgenommenen Personen Rechnung zu tragen (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts C-5769/2009 vom 31. Januar 2011 E.
4.4). Die entgegengesetzte Rechtsauffassung der Vorinstanz stützt sich
auf altrechtliche, nicht mehr einschlägige Rechtsprechung des Bundesge-
richts.
4.3. Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall setzt nicht zwingend vor-
aus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Verhin-
derung einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen Seite genü-
gen eine langdauernde Anwesenheit und die fortgeschrittene Integration
sowie ein klagloses Verhalten für sich allein betrachtet nicht, um einen
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schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird
vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen zur
Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem an-
deren Land – insbesondere in ihrem Heimatstaat – zu leben. Berufliche,
freundschaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen, welche die betrof-
fene Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz knüpfen konnte,
genügen dieser Anforderung gewöhnlich nicht (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S.
41 f. und BVGE 2007/45 E. 4.2 je mit Hinweisen). Immerhin werden bei
einer sehr langen Aufenthaltsdauer weniger hohe Anforderungen an das
Vorliegen besonderer Umstände, wie etwa eine überdurchschnittliche In-
tegration oder andere Faktoren, gestellt, welche die Rückkehr ins Heimat-
land als ausgesprochen schwierig erscheinen lassen (vgl. BGE 124 II 110
E. 3 S. 113; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4306/2007 vom
11. Dezember 2009 E. 6.3).
4.4. Bei Härtefallgesuchen von Familien darf die Situation der einzelnen
Mitglieder nicht isoliert betrachtet werden. Das Schicksal der Familie stellt
eine Einheit dar, und es wäre schwierig, das Vorliegen eines Härtefalles
beispielsweise einzig für die Eltern oder nur für die Kinder anzunehmen
(vgl. BVGE 2007/16 E. 5.3 oder das bereits zitierte Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-4306/2007 vom 11. Dezember 2009 E. 6.5). Die
familiäre Situation wird dabei stets in einem Gesamtkontext betrachtet
und die Integration sämtlicher Gesuchsteller im Sinne einer Gesamtschau
erfasst. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann dabei nicht erforderlich
sein, dass innerhalb einer Familie sämtliche erwachsenen Personen je-
weils für sich isoliert die Anforderungen an einen persönlichen Härtefall
erfüllen. Umgekehrt führt jedoch auch die besondere Lage eines einzel-
nen Gesuchstellers nicht schon dazu, dass ohne die Beurteilung der Le-
benslage der übrigen Gesuchsteller bereits von einer Härtefallkonstellati-
on sämtlicher Gesuchsteller auszugehen wäre. Die Lebenslage der Ge-
suchsteller muss gesamthaft betrachtet die Annahme einer Härtefallsitua-
tion der gesuchstellenden Gesamtfamilie rechtfertigen.
Besonderes Augenmerk ist dabei Kindern zu widmen. Gemäss Art. 3
Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte
des Kindes (im Folgenden: Kinderrechtekonvention, KRK, SR 0.107) ist
das Kindeswohl bei allen Massnahmen, die Minderjährige betreffen, ein
Aspekt von vorrangiger Bedeutung. Ungeachtet der umstrittenen Frage
der unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist das Kindeswohl
zumindest im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung des Lan-
desrechts zu berücksichtigen (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Justiz-
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und Polizeidepartements vom 19. November 1998, auszugsweise publi-
ziert in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.13 E. 5d/bb mit
Hinweisen; zur Frage der Ansprüche gestützt auf die KRK vgl. BGE 135 I
153 E. 2.2.2 S. 157). Dem wird in der Praxis insofern Rechnung getragen,
als der fortgeschrittenen sozialen und schulischen Integration von Kin-
dern in der Schweiz regelmässig besonderes Gewicht beigemessen wird
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.578/2005 vom 3. Februar 2006 und
2A.679/2006 vom 9. Februar 2007).
4.5. Es ist hervorzuheben, dass die ausländerrechtliche Zulassung wegen
eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nicht das Ziel verfolgt,
ausländische Personen gegen die Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder
Missbrauch staatlicher Gewalt zu schützen. Dafür stehen die Rechtsinsti-
tute des Asyls oder der vorläufigen Aufnahme zur Verfügung (BGE 123 II
125 E. 3 S. 127 f.; 119 Ib 33 E. 4b S. 42 f.). Ausschlaggebend sind aus-
schliesslich humanitäre Gesichtspunkte, wobei im Zentrum der Überle-
gungen die Verankerung der ausländischen Person in der Schweiz steht.
Im Rahmen einer Gesamtschau sind jedoch gemäss langjähriger Praxis
auch der Gesundheitszustand einer Person sowie die Möglichkeiten einer
Wiedereingliederung im Herkunftsland in die Beurteilung einzubeziehen
(vgl. die heutige Regelung in Art. 31 Abs. 1 Bst. f und g VZAE). Das kann
nicht losgelöst von den persönlichen, familiären und ökonomischen Prob-
lemen geschehen, denen eine ausländische Person in ihrem Heimatland
ausgesetzt wäre (vgl. BGE 123 II 125 E. 3 S. 128). Daraus ergibt sich ei-
ne gewisse Überschneidung von Sachverhalten, die gemäss Art. 83 AuG
zur vorläufiger Aufnahme führen können, und solchen, die einen auslän-
derrechtlichen Härtefall nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG (mit)begründen
können. Aus Art. 84 Abs. 5 AuG ergibt sich nichts anderes. Das dort ge-
nannte Kriterium der Zumutbarkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland
ist ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit einer Wie-
dereingliederung im Herkunftsland von Bedeutung. Die Schutzfunktion
wird von der vorläufigen Aufnahme wahrgenommen, über die die auslän-
dische Person im Anwendungsbereich von Art. 84 Abs. 5 AuG bereits ver-
fügt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5769/2009 vom 31. Januar
2011 E. 6.5).
5.
5.1. Der Beschwerdeführer 1 hält sich – zunächst als Asylbewerber, da-
nach als vorläufig Aufgenommener – seit mehr als 14 Jahren in der
Schweiz auf. Laut einem Urteil des Bundesgerichts ist bei einem Asylsu-
chenden mit hängigem Asylverfahren, der sich seit zehn Jahren in der
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Schweiz aufhält, in der Regel vom Vorliegen eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls auszugehen, sofern dieser finanziell unabhängig,
sozial und beruflich gut integriert ist und sich bis dahin klaglos verhalten
hat. Im Weiteren darf die Dauer des Aufenthaltes nicht absichtlich durch
missbräuchliches Ergreifen von Rechtsmitteln zum Zwecke der Verzöge-
rung verlängert worden sein (vgl. BGE 124 II 110 E. 3). Vor diesem Hin-
tergrund spricht die Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers 1 (vgl. Art.
31 Abs. 1 Bst. e VZAE) für das Vorliegen eines schwerwiegenden persön-
lichen Härtefalls. Eine ausschlaggebende Bedeutung kommt dem Ele-
ment der Aufenthaltsdauer jedoch nicht zu. Einerseits bezieht sich die er-
wähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts auf Asylbewerber, über de-
ren Asylgesuch nach zehn Jahren noch immer nicht befunden wurde (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6700/2008 vom 30. November
2011 E. 5.1 mit Hinweisen). Andererseits genügt – wie bereits gesagt –
eine langdauerende Anwesenheit für sich allein betrachtet nicht, um einen
schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Allerdings wer-
den bei einer derart langen Aufenthaltsdauer weniger hohe Anforderun-
gen an das Vorliegen besonderer Umstände wie etwa eine überdurch-
schnittliche Integration oder andere Faktoren gestellt, welche die Rück-
kehr bzw. eine Wiedereingliederung ins Heimatland als ausgesprochen
schwierig erscheinen lassen. Diesem mildernden Umstand ist bei der
Prüfung der übrigen Kriterien, aus denen sich eine schwerwiegende per-
sönliche Notlage ableiten lässt, Rechnung zu tragen. Das gilt im vorlie-
genden Fall umso mehr, als die vorläufige Aufnahme als Provisorium
ausgestaltet und mit diversen rechtlichen und faktischen Einschränkun-
gen verbunden ist, die eine mittel- und längerfristige Lebensplanung emp-
findlich beeinträchtigen können.
5.2. Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung mit Bezug auf
den Beschwerdeführer 1 fest, dass er sowohl sprachlich als auch wirt-
schaftlich gut integriert sei und die Rechtsordnung respektiere. Es könne
somit von einer engen Beziehung zur Schweiz ausgegangen werden. Zu-
dem seien die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung in seinem Her-
kunftsland als gering einzustufen. Sie, die Vorinstanz, gehe daher davon
aus, dass in der Person des Beschwerdeführers 1 ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall "überwiegend" erfüllt sei. Unter Berücksichtigung
der bisherigen Aufenthaltsdauer und des ausländerrechtlichen Status des
Beschwerdeführers kann sich das Bundesverwaltungsgericht dieser Be-
urteilung anschliessen, auch wenn der Beschwerdeführer 1 mit Strafbe-
fehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 8. September 2010 wegen
Strassenverkehrsdelikten zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessät-
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zen zu Fr. 60.- sowie einer Busse von Fr. 600.- verurteilt wurde. Die De-
linquenz ist von untergeordneter Bedeutung und vermag gegen die übri-
gen Elemente, die auf eine erfolgreiche Integration hindeuten, nicht ent-
scheidend ins Gewicht zu fallen. In diesem Zusammenhang ist insbeson-
dere darauf hinzuweisen, dass es dem Beschwerdeführer 1 trotz den
dem Status der vorläufigen Aufnahme inhärenten Beschränkungen ge-
lungen ist, in der Schweiz wirtschaftlich und beruflich Fuss zu fassen. Er
betreibt seit dem Jahr 2004 selbständig eine Garage und war schon zu-
vor in der Lage, seinen Lebensunterhalt und den seiner in der Zwischen-
zeit vierköpfigen Familie ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfe zu de-
cken.
5.3. Die Beschwerdeführerin 2 hält sich mit knapp 8 Jahren zwar nicht
übermässig lange in der Schweiz auf. Als kurz kann diese Aufenthalts-
dauer aber auch nicht bezeichnet werden. Sodann ist eine aktive Teilhabe
der Beschwerdeführerin 2 am Wirtschaftsleben bis heute nicht erfolgt. Sie
betätigt sich ausschliesslich im eigenen Haushalt und kümmert sich dabei
um ihre mittlerweile sieben bzw. drei Jahre alten Kinder. Auch war lange
Zeit ein Wille am Erwerb von Bildung bzw. dem Erlernen einer Landes-
sprache nicht erkennbar. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 ist darauf
hinzuweisen, dass sie während ihres gesamten Aufenthaltes Kleinkinder
zu betreuen hatte, was ihre Möglichkeiten zur Teilhalbe am sozialen und
wirtschaftlichen Leben zwar nicht verunmöglichen, jedoch stark einge-
schränkt haben dürfte. In Bezug auf die Teilhabe am wirtschaftlichen Le-
ben ist ferner hervorzuheben, dass Ehegatten die Möglichkeit haben
müssen, eine traditionelle Rollenaufteilung innerhalb der Familie zu wah-
ren, ohne daraus Rechtsnachteile gewärtigen zu müssen. Sodann ent-
spricht es einer allgemeinen Lebenserfahrung, dass Integrationsdefizite,
die sich wegen der Betreuung von Kleinkindern ergeben, häufig rasch
wettgemacht werden, sobald die Kinder die Schule besuchen und der
betreuende Elternteil in das schulische Leben eingebunden wird. Zu
Gunsten der Beschwerdeführerin 2 ist schliesslich auch zu vermerken,
dass sie – wenn auch unter dem Druck des ausländerrechtlichen Bewilli-
gungsverfahrens – während den letzten Jahren einige Bemühungen un-
ternahm, eine Landesprache zu erlernen. So legte sie im Rahmen des
aktuellen Rechtsmittelverfahrens zwei Bestätigungen einer Sprachschule
ins Recht, wonach sie vom 9. März 2009 bis 29. Juni 2009 insgesamt 60
Unterrichtsstunden Deutsch auf der Stufe A1 (Anfängerstufe) bzw. vom
23. Mai 2011 bis 15. Juli 2011 insgesamt 76 Unterrichtsstunden Deutsch
auf der Stufe A2 (1) besucht hat. Dennoch muss bei der Beschwerdefüh-
rerin 2 von einer Integration ausgegangen werden, die knapp mittelmäs-
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Seite 11
sig ist und für sich isoliert betrachtet einen schwerwiegenden persönli-
chen Härtefall nicht begründen kann. Das Gleiche gilt für die beiden Kin-
der der Beschwerdeführenden. Mit drei bzw. sieben Jahren befinden sie
sich noch in einem Alter, in dem ihre persönliche Entwicklung im Wesent-
lichen von den Eltern geprägt wird.
5.4. Zur Wiedereingliederung der Beschwerdeführenden in ihrem Her-
kunftsland ist zu bemerken, dass eine solche zwar nicht als unmöglich zu
bewerten ist, jedoch mit nicht unerheblichen Problemen verbunden sein
dürfte. Die Beschwerdeführenden 1 und 2 sind 38 bzw. 34 Jahre alt und –
soweit bekannt – gesund. Beide haben den grössten Teil ihres bisherigen
Lebens in ihrem Herkunftsland verbracht. Erst im Alter von 24 bzw. 26
Jahren sind sie in die Schweiz gelangt, sodass sie mit den Gepflogenhei-
ten ihrer Herkunftsregion bestens vertraut sein dürften. Beide verfügen
sodann im Irak über familiäre Bande, auf die sie im Falle ihrer Rückkehr
zurückgreifen könnten. Der Beschwerdeführer 1 war zudem bereits im
Irak beruflich in verschiedenen Branchen tätig (darunter auch als gelern-
ter Automobilspengler) und hat sein Leben auch im Ausland erfolgreich
gemeistert. Die in der Schweiz erworbenen Fertigkeiten und Kenntnisse
als Automechaniker würden ihm bei einer Rückkehr in den Irak zu einer
vergleichsweise guten Ausgangslage verhelfen. Die beiden Kinder der
Beschwerdeführenden 1 und 2 wiederum dürften sich schon infolge ihres
Alters rasch in eine neue Umgebung eingliedern. Allerdings gilt es zu be-
achten, dass der Beschwerdeführer 1 bereits 14 Jahre landesabwesend
ist und die vorbestehenden familiären sowie sozialen Beziehungen ent-
sprechend gelockert sein dürften. Sodann stammen die Beschwerdefüh-
renden 1 und 2 zwar aus der im Vergleich zu Zentral- und Südirak relativ
sicheren nordirakischen Provinz Suleimaniya. Allerdings haben sie für
zwei unmündige Kinder zu sorgen, was die Wiedereingliederung infolge
erhöhter Anforderung an Wohnraum, Subsistenzmittel und nicht zuletzt
auch Sicherheit erschwert. Aus genau diesem Grund ist unter anderem
für Familien mit Kindern bei der Feststellung der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG grosse Zurückhaltung an-
gebracht (vgl. BVGE 2008/5 E. 7.5 und insbes. E. 7.5.8 S. 65 ff.). Deshalb
ist auch nicht zu erwarten, dass die vorläufige Aufnahme der Beschwer-
deführenden in absehbarer Zeit wegfällt, sollte ihnen die ordentliche aus-
länderrechtliche Regelung versagt bleiben.
5.5. Eine gesamthafte Beurteilung der Situation der Beschwerdeführen-
den führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Voraus-
setzungen zur Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls
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Seite 12
nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG in Verbindung mit Art. 84 Abs. 5 AuG ge-
geben sind. Massgebend sind die Dauer des Aufenthaltes des Beschwer-
deführers 1, die mit dem Status der vorläufigen Aufnahme verbundenen
Einschränkungen in der Lebensgestaltung aller Beschwerdeführenden,
der Grad der Integration des Beschwerdeführers 1 vor allem auf wirt-
schaftlichem und beruflichen Gebiet sowie die im Falle einer Rückkehr in
das Herkunftsland zu erwartenden Schwierigkeiten einer sozialen und
wirtschaftlichen Wiedereingliederung der vierköpfigen Familie. Dass die
Beschwerdeführerin 2 für sich isoliert betrachtet die Anforderungen an ei-
nen schwerwiegenden persönlichen Härtefall wohl nicht zu erfüllen ver-
mag, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Rahmen der gebote-
nen gesamthaften Betrachtung der Familie nicht entscheidend. Nur ne-
benbei sei darauf hingewiesen, dass die Argumentationslinie der Vorin-
stanz widersprüchlich ist. Wenn sie ihre Haltung damit rechtfertigt, dass
der Grundsatz der Wahrung der Familieneinheit eine Gesamtbetrachtung
nicht erfordert, weil die Familie auch ohne Aufenthaltsbewilligung mit der
vorläufigen Aufnahme weiter in der Schweiz leben kann, so müsste sie
folgerichtig auch den ausländerrechtlichen Status jedes Familienmitglieds
einzeln bestimmen. Das tut sie jedoch nicht, sondern verweigert allen
Mitgliedern der Familie die Zustimmung zur Aufenthaltsregelung.
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde
ist deshalb gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die
angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Zustimmung zu humani-
tären Aufenthaltsbewilligungen nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG ist zu ertei-
len.
7.
Für dieses Verfahren sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG), und es ist den Beschwerdeführenden zu Lasten der Vorin-
stanz für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist
gestützt auf die Kostennote vom 3. August 2011, unter Berücksichtigung
des aktenkundigen Aufwands und in Anwendung von Art. 7 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 2'700.-
festzusetzen (inkl. MwSt.).
C-930/2009
Seite 13
8.
Dieses Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und 5 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
(Dispositiv Seite 14)
C-930/2009
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und den humanitären Auf-
enthaltsbewilligungen nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG wird die Zustim-
mung erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss im Betrag von Fr. 700.- wird zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'700.- (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Beilage: Dossier N […])
– die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt (Beilage: Akten BS
[…])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
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