T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C940/2009
U r t e i l v om 1 . J u l i 2 0 1 1
Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Vito Valenti, Richterin Madeleine HirsigVouilloz,
Gerichtsschreiberin Susanne Genner.
Parteien AXA Versicherungen AG,
vertreten durch lic. iur. Kavan Samarasinghe,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Suva,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Gesundheit BAG,
Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 7. Januar 2009 betreffend
Leistungsstreitigkeit nach Art. 78a UVG.
C940/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der am 4. Juni 1982 geborene A._______ war seit dem 1. Mai 2001 beim
Strasseninspektorat der Stadt U._______ als Kehrichtbelader angestellt.
Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er obligatorisch bei der
Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen Berufs und
Nichtberufsunfälle sowie Berufskrankheiten versichert.
A.a Am 17. August 2002 absolvierte A._______ im Rahmen einer
Bewerbung für eine Teilzeitstelle bei der C._______ AG einen
Probeeinsatz auf der Kartbahn G._______, wobei er stürzte und sich die
rechte Schulter ausrenkte (vgl. Unfallmeldung des Strasseninspektorats
U._______ vom 19. August 2002 an die Suva St. Gallen [act. A 1.4 Akten
AXA]).
Am 3. Juli 2003 erlitt A._______ im Bett liegend eine habituelle
Schulterluxation rechts (vgl. Unfallmeldung des Strasseninspektorats
U._______ vom 3. Juli 2003 an die Suva St. Gallen [act. 1 Akten Suva]).
Da die rechte Schulter bereits mehrmals luxiert hatte, wurde am 29.
September 2003 eine Arthrotomie der rechten Schulter mit ReFixation
LabrumKapselKomplex und Kapselraffung nach Neer durchgeführt (vgl.
Operationsbericht der Klinik E._______ vom 29. September 2003 [act. 17
Akten Suva]). Die Lohnausfallkosten für die beiden Ereignisse beliefen
sich insgesamt auf Fr. 11'843.55 (vgl. act. A 1.3 Akten AXA).
A.b Mit Schreiben vom 5. Januar 2004 (act. 19 Akten Suva) lehnte die
Suva eine Kostenbeteiligung ab mit der Begründung, der Vorfall vom
17. August 2002 habe sich nicht bei einer Suvaversicherten Tätigkeit
ereignet. Seither habe A._______ immer wieder Schulterbeschwerden
gehabt. Beim Vorfall vom 3. Juli 2003 habe sich kein Unfallereignis im
Sinn von Art. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) sowie
kein sinnfälliges Ereignis zugetragen.
A.c Die C._______ AG teilte den Unfall vom 17. August 2002 ihrem
Unfallversicherer, der AXA Versicherungen AG, mit Unfallmeldung vom
10. April 2004 (act. A 1.3 Akten AXA) mit. Diese antwortete mit Schreiben
vom 30. Juni 2004 (act. A 3 Akten AXA), für das Ereignis vom 17. August
2002 bestehe bei der AXA Versicherungen AG keine Deckung, weil
A._______ weder Arbeitnehmer bei der C._______ AG gewesen sei noch
von dieser einen AHVpflichtigen Lohn bezogen habe.
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Seite 3
A.d Mit Schreiben an die Suva vom 13. April 2005 (act. A 11 Akten AXA)
und vom 12. Dezember 2007 (act. A 14 Akten AXA) lehnte die AXA
Versicherungen AG ihre Leistungspflicht für das Ereignis vom 17. August
2002 ab.
B.
Mit Eingabe vom 22. Januar 2008 (act. 1 Vorakten BAG) ersuchte die
Suva das Bundesamt für Gesundheit (BAG) um Durchführung eines
Verfahrens nach Art. 78a des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über
die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20).
B.a Die AXA Versicherungen AG beantragte mit Stellungnahme vom
15. April 2008 (act. 5 Vorakten BAG), das Gesuch der Suva sei
abzuweisen und diese sei mittels Verfügung für den Unfall vom 17.
August 2002 und das Ereignis vom 3. Juli 2003 als zuständig zu erklären
und zu verpflichten, für die UVGLeistungen aus den beiden Ereignissen
aufzukommen.
B.b Mit Schreiben vom 7. Oktober 2008 (act. 11 Vorakten BAG) teilte das
BAG den Parteien mit, der vom BAG initiierte Vermittlungsversuch sei vor
allem an einer Meinungsdifferenz über den Einbezug allfälliger Rückfälle
gescheitert. Gleichzeitig forderte das BAG die Parteien auf, im Sinn einer
vollständigen Sachverhaltsabklärung die Y._______ Versicherungs
Gesellschaft, welche offenbar für die erste Luxation der Schulter im Jahr
1998 zuständig gewesen sei, in das Verfahren einzubeziehen und
abzuklären, ob es sich beim Ereignis vom 17. August 2002 um einen
Rückfall zu diesem ersten Ereignis handeln könnte.
B.c Auf entsprechende Anfrage der Suva (vgl. Schreiben vom 14.
Oktober 2008 [act. 10.1 Vorakten BAG]) teilte die Y._______
VersicherungsGesellschaft mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 (act. 9.3
Vorakten BAG) mit, sie habe in ihren Akten keinen Schadenfall aus dem
Jahr 1998 gefunden. Im Zusammenhang mit einem BagatellUnfall vom
24. Februar 1999 habe die Y._______ VersicherungsGesellschaft
Leistungen von total Fr. 185.65 ausgerichtet. Ein Kausalzusammenhang
der jetzigen Beschwerden zum BagatellUnfall von 1999 sei nicht
bewiesen, weshalb die Y._______ VersicherungsGesellschaft sich nicht
als leistungspflichtig erachte.
B.d Mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 (act. 10 Vorakten BAG) teilte
Rechtskonsulent lic. iur. Kavan Samarasinghe dem BAG mit, die AXA
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Seite 4
Versicherungen AG habe ihn mit der Wahrung ihrer Interessen
beauftragt, und bezog sich auf eine beigelegte Vollmacht. In diesem
Schreiben liess die AXA Versicherungen AG ferner beanstanden, dass
die Suva es versäumt habe, die Akten zu den Vorunfällen beizuziehen.
Die der Suva obliegende Sachverhaltsabklärung dürfe sich nicht darauf
beschränken, die Y._______ VersicherungsGesellschaft anzufragen, ob
sie für die geklagten Beschwerden und deren Folgen aufkomme.
Vielmehr wäre es Aufgabe der Suva gewesen, von der Y._______
VersicherungsGesellschaft die relevanten Akten zu den Vorunfällen
einzuverlangen. Damit erweise sich die Sachverhaltsabklärung als
unvollständig, was die Suva zu vertreten habe. Die Leistungspflicht der
AXA Versicherungen AG bleibe demgegenüber unbewiesen. Eventualiter
werde das BAG ersucht, die Akten der Y._______ Versicherungs
Gesellschaft beizuziehen und den Parteien zur Stellungnahme
zukommen zu lassen.
B.e Die Suva sandte die Unterlagen der Y._______ Versicherungs
Gesellschaft zum Ereignis vom 24. Februar 1999 (act. 12.1 bis 12.8
Vorakten BAG) mit Schreiben vom 11. November 2008 (act. 12 Vorakten
BAG) an das BAG und ersuchte dieses erneut um eine Verfügung
betreffend die Leistungspflicht für das Ereignis vom 17. August 2002
(Frage der Deckung) sowie, in einem zweiten Schritt, betreffend die
Frage, auf welches Ereignis die Rückfälle zurückgeführt werden müssten
(Frage der Kausalität) und welche Unfallversicherung folglich dafür
aufzukommen habe (Y._______ VersicherungsGesellschaft oder AXA
Versicherungen AG /Suva).
C.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2009 (act. 13 Vorakten BAG) bejahte das
BAG die Leistungspflicht der AXA Versicherungen AG für den Unfall von
A._______ vom 17. August 2002 und auferlegte ihr Verfahrenskosten in
der Höhe von Fr. 2'055..
Die Verfügung des BAG vom 7. Januar 2009 wurde der AXA
Versicherungen AG am 9. Januar 2009 direkt zugestellt (vgl. act. A 30 S.
2 Akten AXA). Mit Schreiben vom 13. Januar 2009 (act. A 30 Akten AXA)
übermittelte diese die Verfügung ihrem Rechtsvertreter Kavan
Samarasinghe. Dieser teilte dem BAG mit Schreiben vom 2. Februar
2009 (act. A 31 Akten AXA) mit, er habe seine Vertretungsbefugnis mit
Schreiben vom 28. Oktober 2008 angezeigt. Trotzdem sei die Verfügung
vom 7. Januar 2009 der AXA Versicherungen AG am 9. Januar 2009
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direkt zugestellt worden. Da einer Partei aus einer mangelhaften
Eröffnung kein Nachteil erwachsen dürfe, sei erst der Empfang der
Verfügung durch den Rechtsvertreter am 14. Januar 2009 als gehörige
Zustellung zu betrachten. Die 30tägige Rechtsmittelfrist laufe somit bis
zum 13. Februar 2009.
D.
Gegen die Verfügung des BAG vom 7. Januar 2009 erhob die AXA
Versicherungen AG, vertreten durch Rechtskonsulent lic. iur. Kavan
Samarasinghe, am 13. Februar 2009 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht (BVGer) mit den Anträgen, die Verfügung des
BAG vom 7. Januar 2009 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass
die Beschwerdeführerin bezüglich eines A._______, U._______,
betreffenden Ereignisses vom 17. August 2002 nicht leistungspflichtig
und der Beschwerdegegnerin gegenüber nicht rückerstattungspflichtig
sei; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
sie nach Vornahme weiterer Abklärungen über die Zuständigkeit und den
Rückforderungsanspruch der Suva aus dem A._______, U._______,
betreffenden Ereignis vom 17. August 2002 neu verfüge.
E.
Der mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 einverlangte
Kostenvorschuss von Fr. 3'500. wurde am 13. März 2009 bezahlt.
F.
Mit Vernehmlassung vom 7. April 2009 hielt das BAG an seiner
Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
G.
Die Suva beantragte mit Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2009, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei diese abzuweisen und die
angefochtene Verfügung zu bestätigen.
H.
Mit Replik vom 4. August 2009 hielt die Beschwerdeführerin
vollumfänglich an ihren Anträgen fest.
I.
Das BAG teilte mit Schreiben vom 13. August 2009 mit, es halte an der
Verfügung vom 7. Januar 2009 und der Stellungnahme vom 7. April 2009
fest und verzichte auf die Einreichung einer Duplik.
C940/2009
Seite 6
Die Suva hielt mit Schreiben vom 24. August 2009 ebenfalls an ihren
Anträgen fest und verzichtete auf die Einreichung einer Duplik.
J.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 28. August 2009
geschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das BVGer prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen
vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit
Hinweisen).
1.1. Anfechtungsgegenstand bildet die Verfügung der Vorinstanz vom
7. Januar 2009 (act. 13 Vorakten BAG). Gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vorbehalt der in Art. 32
VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die von Vorinstanzen nach
Art. 33 VGG erlassen wurden.
Der angefochtene Entscheid ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1
Bst. a VwVG zu qualifizieren, und eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG
liegt nicht vor. Das BAG ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d
VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges
Interesse im Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG. Sie ist daher zur
Beschwerdeführung legitimiert.
1.3. Die Beschwerdegegnerin hat als Gesuchstellerin am Verfahren vor
der Vorinstanz teilgenommen. Die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung würde in den Bestand ihrer Rechte und Pflichten eingreifen;
demnach besteht ihr Interesse darin, dass die Beschwerde abgewiesen
und die angefochtene Verfügung bestätigt wird. Die Beschwerdegegnerin
ist somit als Partei im Sinn von Art. 6 VwVG zu betrachten, denn mit dem
Urteil sollen ihre Rechte und Pflichten geregelt werden (vgl. zur
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Seite 7
Parteistellung ISABELLE HÄNER, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 6, Rz. 5).
1.4. Die Verfügung vom 7. Januar 2009 wurde der Beschwerdeführerin
am 9. Januar 2009 direkt zugestellt und dem Rechtsvertreter mit
Schreiben vom 13. Januar 2009 übermittelt (vgl. act. A 30 Akten AXA).
Dieser nahm die Verfügung am 14. Januar 2009 in Empfang.
In der Folge ist zu prüfen, ob die am 13. Februar 2009 der
Schweizerischen Post übergebene Beschwerde rechtzeitig eingereicht
wurde, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, oder ob die
Einreichung entsprechend der Auffassung der Beschwerdegegnerin
verspätet erfolgte.
Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen
nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Somit ist zu prüfen, ob die
angefochtene Verfügung bereits mit der Entgegennahme am 9. Januar
2009 durch die Beschwerdeführerin direkt als korrekt eröffnet gelten
muss, oder ob die Zustellung erst mit der Entgegennahme durch den
Rechtsvertreter am 14. Januar 2009 korrekt erfolgt ist.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich die Partei auf jeder Stufe des
Verfahrens vertreten lassen. Vorliegend wurde der Vorinstanz die
Vertretung mit Schreiben vom 28. Oktober 2008, also nach der
Einreichung des Gesuchs, angezeigt und eine Vollmacht beigelegt.
Gemäss Art. 11 Abs. 3 VwVG macht die Behörde ihre Mitteilungen an
den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft. Im
vorliegenden Fall wurde die Vollmacht nicht widerrufen, so dass die
Zustellung an den Vertreter hätte erfolgen müssen. Die direkte Zustellung
einer Verfügung an die Partei statt an deren Vertreter stellt einen
Eröffnungsmangel dar (vgl. RES NYFFENEGGER, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 11, Rz.
24). Da der Partei gemäss Art. 38 VwVG aus mangelhafter Eröffnung
kein Nachteil erwachsen darf, hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich
ein Anrecht darauf, dass ihr Vertreter 30 Tage Zeit hat, die
Beschwerdeschrift auszuarbeiten, vorausgesetzt, die korrekte Eröffnung
wurde nicht rechtsmissbräuchlich verzögert. Nach der Lehre kann sich
nicht auf einen Eröffnungsfehler berufen, wer mit zumutbarem Aufwand
die Folgen einer mangelhaften Eröffnung abwenden könnte (vgl.
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NYFFENEGGER, a. a. O., Rz. 25). Im vorliegenden Fall ging die
angefochtene Verfügung am 9. Januar 2009 bei der Beschwerdeführerin
ein. Da der 9. Januar 2009 auf einen Freitag fiel, konnte die
Beschwerdeführerin frühestens am Montag, 12. Januar 2009, die
Verfügung dem Rechtsvertreter übermitteln. Die zuständige
Sachbearbeiterin der Beschwerdeführerin informierte den Rechtsvertreter
am Dienstag, 13. Januar 2009, telefonisch über den Eingang der
Verfügung und stellte ihm diese gleichentags per Post zu. Dieses
Verhalten stellt kein treuwidriges Hinauszögern des Fristenlaufs dar.
Nach der Rechtsprechung ist in dieser Konstellation die Partei aufgrund
der sie treffenden Sorgfaltspflicht in der Regel gehalten, spätestens am
letzten Tag der in der Verfügung genannten Beschwerdefrist an ihren
Vertreter zu gelangen; eine anschliessende Beschwerde gilt als
rechtzeitig eingereicht, wenn sie innerhalb der 30tätigen
Rechtsmittelfrist, welche ab dem letzten Tag der Frist gemäss Verfügung
läuft, erhoben wird (vgl. Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVGer] I 565/02 vom 6. Mai 2003 E. 3.1).
Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen
werden, sie habe die Angelegenheit nicht schnell genug bearbeitet und
dadurch das Recht verwirkt, sich auf Art. 38 VwVG zu berufen. Somit
muss sie sich – entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin –
keine verkürzte Rechtsmittelfirst gefallen lassen. Erst der Empfang der
angefochtenen Verfügung durch den Rechtsvertreter am 14. Januar 2009
ist als gehörige Zustellung zu betrachten. Die Beschwerdefrist hat
demnach am 15. Januar 2009 zu laufen begonnen und am 13. Februar
2009 geendet. Die am 13. Februar 2009 der Post übergebene
Beschwerde ist somit rechtzeitig eingereicht worden.
Der Kostenvorschuss wurde innerhalb der gesetzten Frist bezahlt, und
auch die Formvorschriften im Sinn von Art. 52 Abs. 1 VwVG sind erfüllt.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Fall, ob die Beschwerdeführerin
als Unfallversicherer der C._______ AG, in deren Betrieb der Versicherte
den Testeinsatz absolvierte, für die Folgen des Unfalls vom 17. August
2002 leistungspflichtig ist, oder ob die Beschwerdegegnerin,
Unfallversicherer der regulären Arbeitgeberin des Versicherten, dafür
aufzukommen hat.
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Seite 9
2.1. Mit der Beschwerde an das BVGer kann gerügt werden, die
angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2. Das BVGer ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den
angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen,
die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
3.
Vorab ist darzulegen, welche Rechtsnormen in zeitlicher Hinsicht im
vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen.
3.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2). Gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. c UVG kommt das am 1.
Januar 2003 in Kraft getretene ATSG im Verfahren um geldwerte
Streitigkeiten zwischen Versicherern nicht zur Anwendung.
3.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Da die
Leistungskoordination zwischen der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Ansprüche des Versicherten aus
dem Unfall vom 17. August 2002 strittig ist, sind vorliegend die
Bestimmungen des UVG und der Verordnung vom 20. Dezember 1982
über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202) in der in diesem
Zeitpunkt gültig gewesenen Fassung anwendbar. Die vorliegend
anwendbaren Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1946 über die Alters und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR
831.10) haben seit dem 17. August 2002 keine Änderung erfahren.
4.
4.1. Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung vom 7. Januar 2009
folgendermassen: Der Versicherte habe bei der C._______ AG einen
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Seite 10
Testeinsatz geleistet und für 4.5 Stunden Arbeit eine Entschädigung in
Form von Spesen über Fr. 85.50 erhalten. Das BSV bejahe bei einer
solchen Entschädigung, insbesondere aufgrund der Höhe des Betrags,
das Vorliegen von massgebendem Lohn. Zu diesem gehörten alle
Bezüge der arbeitnehmenden Person, die wirtschaftlich betrachtet mit
dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stünden. Folglich sei der
Versicherte für seine Tätigkeit bei der C._______ AG UVGversichert
gewesen. Überdies wäre er entsprechend BGE 133 V 161 [Urteil des
EVGer U 486/05 vom 15. Dezember 2006] auch ohne Lohnauszahlung
UVGversichert, da er im Sinn eines Eignungstests im Hinblick auf eine
feste Anstellung bei der C._______ AG tätig gewesen sei. Der Begriff der
Erwerbstätigkeit bedeute die Ausübung einer auf die Erzielung von
Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit, durch
welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werde.
4.2. Die Beschwerdegegenerin schliesst sich dieser Auffassung in ihrer
Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2009 an. Zudem führt sie an, gemäss
Art. 1a Abs. 1 UVV seien auch Personen obligatorisch unfallversichert,
die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig seien. Dies
treffe auf den vorliegenden Sachverhalt zu.
Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, der Unfall sei dem
Versicherten bei einer Arbeit zugestossen, die er auf Anordnung und im
Interesse der C._______ AG ausgeführt habe. Mit dem durch das
Zurückschieben eines GoKarts eingetretenen Schulterschaden habe sich
ein typisch betriebsspezifisches Unfallrisiko verwirklicht. Demgemäss
liege ein Berufsunfall vor, dessen Folgen von der Beschwerdeführerin als
Berufsunfallversicherer der C._______ AG zu decken seien. Da sich der
Unfall im Rahmen beruflicher Arbeiten auf Anordnung und im Interesse
der C._______ AG ereignet habe, liege auch kein Nichtberufsunfall vor,
für den die Beschwerdegegnerin aufzukommen hätte.
4.3. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, für die
Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft sei ein Lohnanspruch
Voraussetzung. Die Berufung der Beschwerdegegnerin auf BGE 133 V
161 sei im vorliegenden Fall nicht statthaft, weil jenem Urteil eine andere
Konstellation zugrunde liege. Das BGer habe explizit offen gelassen, ob –
Erwerbsabsicht und unselbständiger Charakter der Arbeit vorausgesetzt
– jegliche üblicherweise entlöhnte Tätigkeit dem UVGObligatorium zu
unterstellen sei. Es könne nicht dem Willen des Gesetzgebers
entsprechen, jede noch so geringfügige, zeitlich eng begrenzte Arbeit der
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Seite 11
obligatorischen Unfallversicherung unterstellen zu wollen, unbesehen
davon, ob massgeblicher Lohn erzielt werde oder nicht. Selbst wenn
kurzfristig Arbeit im Hinblick auf eine künftige, regelmässige
Erwerbstätigkeit erbracht werde, könne nicht ohne weiteres eine
Erwerbsabsicht und die Erzielung eines massgebenden (hypothetischen)
Lohns angenommen werden. Es gebe keine Hinweise darauf, dass es
sich bei der Spesenentschädigung von Fr. 85.50 um vereinbarten Lohn
gehandelt habe. Reisekosten würden ebenso wie Fahrt und
Verpflegungskosten als Unkosten im Sinn von Art. 9 AHVV und damit
nicht als massgebender Lohn gelten. Allein die Kosten für die Hin und
Rückfahrt von M._______ nach G._______ mit dem Privatwagen (2 Mal
ca. 30 km) würden rund 50 % der ausgerichteten Spesen ausmachen.
Die Vorinstanz habe nicht überzeugend dargelegt, in welchem Umfang
dem Versicherten unter diesen Umständen noch ein wirtschaftlicher
Vorteil aus der ausgeübten Tätigkeit verbleibe.
Der Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach der Versicherte zur
Abklärung der Berufswahl bei der C._______ AG tätig geworden sei,
könne nicht gefolgt werden, da es lediglich um eine geplante
Nebenerwerbstätigkeit gegangen sei, die zusätzlich zur hauptberuflich bei
der Beschwerdegegnerin versicherten Beschäftigung hätte ausgeübt
werden sollen. Art. 1a UVV sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da
es nie um die Abklärung der Berufswahl im Sinn dieser Bestimmung
gegangen sei.
Da weder ein Arbeitsvertrag noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis
bestanden habe und der Versicherte im Rahmen seines Testeinsatzes
insbesondere keinen massgebenden Lohn erzielt habe, sei der
Arbeitnehmerbegriff mit Bezug auf die fragliche Tätigkeit nicht erfüllt.
Demzufolge sei der Versicherte in der fraglichen Zeit nicht bei der
Beschwerdeführerin obligatorisch unfallversichert gewesen.
5.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 UVG in der Fassung vom 20. März 1981 (seit dem
1. Januar 2003: Art. 1a Abs. 1 UVG) sind obligatorisch versichert nach
dem UVG die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich
der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr
oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen. Der Bundesrat kann gemäss
Art. 1 Abs. 2 erster Satz UVG in der Fassung vom 20. März 1981 (seit
dem 1. Januar 2003: Art. 1a Abs. 2 erster Satz UVG) die
Versicherungspflicht ausdehnen auf Personen, die in einem
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Seite 12
arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis stehen. Von dieser Kompetenz hat
der Bundesrat in Art. 1a UVV Gebrauch gemacht.
5.1. Zuzustimmen ist der Beschwerdeführerin in ihrer Auffassung,
wonach Art. 1a UVV auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar
ist. Diese Bestimmung ist auf Personen zugeschnitten, die keine
Anstellung haben und zur Abklärung der Berufswahl in einem beruflichen
Umfeld tätig sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kann
die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin nicht aus Art. 1a UVV
abgeleitet werden.
Die Frage, ob der Versicherte für den am 17. August 2002 absolvierten
Testeinsatz obligatorisch bei der Beschwerdeführerin unfallversichert war,
ist somit nach Massgabe von Art. 1 Abs. 1 UVG in der Fassung vom
20. März 1981 (seit dem 1. Januar 2003: Art. 1a Abs. 1 UVG) zu prüfen.
Die Versicherteneigenschaft ist zu bejahen, wenn der Versicherte in
Bezug auf die im Rahmen des Testeinsatzes ausgeführte Tätigkeit als
Arbeitnehmer der C._______ AG zu qualifizieren ist. Diesfalls müssen
gleichzeitig die Voraussetzungen für einen Berufsunfall nach Art. 7 Abs. 1
UVG erfüllt sein, für dessen Folgen gemäss Art. 99 Abs. 1 UVV die
Beschwerdeführerin leistungspflichtig wäre. Hat der Versicherte die
Tätigkeit hingegen nicht als Arbeitnehmer der C._______ AG, sondern in
seiner Freizeit ausgeübt, läge ein Nichtberufsunfall vor, für dessen Folgen
gemäss Art. 77 Abs. 2 UVG die Beschwerdegegnerin aufzukommen
hätte.
5.2. Gemäss Art. 1 UVV (in der Fassung vom 15. Dezember 1997, AS
1998 151, in Kraft vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2002) gilt
als Arbeitnehmer nach Artikel 1 Absatz 1 UVG (seit dem 1. Januar 2003:
Art. 1a Abs. 1 UVG), wer eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinn
der Bundesgesetzgebung über die Alters und
Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt. Der Begriff der
unselbständigen Erwerbstätigkeit wird in der AHVGesetzgebung nicht
definiert. Vor dem Inkrafttreten von Art. 10 ATSG, der eine Legaldefinition
der arbeitnehmenden Person enthält (die allerdings im Verfahren nach
Art. 78a UVG nicht zur Anwendung kommt, vgl. E. 3.1), liess sich der
Arbeitnehmerbegriff aus der Umschreibung des massgebenden Lohns als
Beitragsobjekt ableiten (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 168 Rz. 6). Gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in
unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete
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Seite 13
Arbeit; der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs und andere
Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien und
Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder,
soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes
darstellen. Aus der Umschreibung des Beitragsobjekts ergeben sich
mittelbar die vier Elemente der Arbeitnehmereigenschaft in der AHV:
Leistung von Arbeit, auf bestimmte oder unbestimmte Zeit,
Subordinationsverhältnis, Entgeltlichkeit.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach der Lehre und
Rechtsprechung das Vorhandensein eines Arbeitsvertrags im Sinn von
Art. 319 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nicht
Voraussetzung für die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a Abs. 1
UVG ist. Der Begriff des Arbeitnehmers in der Unfallversicherung ist
weiter als im Arbeitsvertragsrecht: Nicht die privatrechtliche Qualifizierung
der Vertragsbeziehung, sondern die wirtschaftlichen Umstände in ihrer
Gesamtheit sind ausschlaggebend für die Arbeitnehmereigenschaft in der
Unfallversicherung (ANDRÉ GHÉLEW/OLIVIER RAMELET/JEANBAPTISTE
RITTER, Commentaire de la loi sur l'assuranceaccidents [LAA], Lausanne
1992, S. 21). Das Schweizerische Bundesgericht (BGer) hat den Begriff
des Arbeitnehmers in der Unfallversicherung in BGE 115 V 55
folgendermassen definiert: "Als Arbeitnehmer nach Art. 1 Abs. 1 UVG gilt,
wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber,
mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist,
ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko zu tragen."
5.2.1. Das Kriterium der Arbeitsleistung ist im vorliegenden Fall zweifellos
erfüllt, hat doch der Versicherte eine im Betrieb der Beschwerdeführerin
übliche Tätigkeit ausgeführt. Am Charakter der Tätigkeit als
Arbeitsleistung ändert auch die Tatsache nichts, dass der Versicherte
dabei getestet wurde.
5.2.2. Das Kriterium "auf bestimmte oder unbestimmte Zeit" meint die
Ausgestaltung des Arbeitseinsatzes als Dauerverhältnis. Dieses ist, etwa
im Gegensatz zum Werkvertrag oder Auftrag, durch Zeitablauf definiert in
dem Sinn, dass dem Dauerverhältnis eine Vereinbarung über die
Arbeitszeit zu Grunde liegt. Ob die Vereinbarung befristet oder unbefristet
ist, spielt für die Kategorisierung als Dauerverhältnis keine Rolle. Im
vorliegenden Fall wurde ein auf einen Nachmittag (ca. 4.5 Stunden)
befristeter Einsatz vereinbart. Das Erfordernis der Tätigkeit auf Zeit ist
somit erfüllt.
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5.2.3. Der Begriff des Subordinationsverhältnisses spricht die
unselbständige Stellung der arbeitnehmenden Person an.
Charakteristisch hierfür ist, dass die Arbeit auf Weisung des Arbeitgebers
und in dessen Interesse ausgeführt wird, ohne dass der Arbeitnehmer
dabei ein wirtschaftliches Risiko zu tragen hätte (vgl. PETER FORSTER,
AHVBeitragsrecht, Zürich 2007, S. 95 Rz. 91). Im vorliegenden Fall ist
davon auszugehen, dass der Testeinsatz des Versicherten auf der
Kartbahn unter vollständiger Einbindung in die Arbeitsorganisation der
C._______ AG erfolgte. Der Versicherte führte die Arbeit zweifellos auf
Anweisung und im Interesse der Unternehmung durch. Die
Voraussetzung "in untergeordneter Stellung" ist damit gegeben.
5.2.4. Letztes Kriterium für die Arbeitnehmereigenschaft bildet die
Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung bzw. die Erwerbsabsicht des
Arbeitnehmers. Die Beschwerdeführerin geht in ihren Ausführungen
davon aus, dass zwischen dem Versicherten und der C._______ AG kein
Arbeitsverhältnis im vertragsrechtlichen Sinn bestanden habe.
Dementsprechend sei auch kein Lohn geflossen; die ausgerichtete
Entschädigung sei nicht Lohnverwendung, sondern Auslagenersatz.
Vorab ist anzumerken, dass die Bezahlung eines Lohns keine strenge
Voraussetzung für die Arbeitnehmerschaft im
unfallversicherungsrechtlichen Sinn bildet. Dies ergibt sich aus der
Formulierung von Art. 1 Abs. 1 UVG in der Fassung vom 20. März 1981
(seit dem 1. Januar 2003: Art. 1a Abs. 1 UVG), wonach ausdrücklich
auch Volontäre als Arbeitnehmer gelten, obwohl Volontärtätigkeiten
üblicherweise nicht entschädigt werden.
Gemäss Schreiben der C._______ AG vom 10. April 2004 (act. A 1.1
Akten AXA) hatte der Versicherte einen Probeeinsatz von ca. 4.25 bis
4.75 Stunden geleistet und war dafür mit einer Spesenauszahlung
entschädigt worden; einen Vertrag hatte er nie erhalten oder
unterschrieben. Auf Nachfrage der Beschwerdeführerin gab die
C._______ AG an, der Betrag von Fr. 85.50 sei dem Versicherten für
"Aufwand Vorstellen" sowie für "Spesen Fahrten" ausbezahlt worden (vgl.
act. A 2 Akten AXA). Die Formulierung "Aufwand Vorstellen" legt nahe,
die ausgerichteten Spesen von Fr. 85.50 zumindest nach Abzug der
Fahrkosten als Entgelt für geleistete Arbeit zu betrachten. Die
Geringfügigkeit des Entgelts spielt für die Annahme eines
Arbeitsverhältnisses im sozialversicherungsrechtlichen Sinn keine Rolle
(vgl. BGE 115 V 55 E. 3c). Nach der Lehre ist der Begriff des
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massgebenden Lohns im Sinn von Art. 5 Abs. 2 AHVG weit auszulegen
(UELI KIESER, Alters und Hinterlassenenversicherung, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2005, Art. 5, Rz. 92 ff.). Insbesondere spielt es keine
Rolle, ob das Entgelt geschuldet ist oder auf freiwilliger Basis entrichtet
wird (PIERREYVES GREBER/JEANLOUIS DUC/GUSTAVO SCARTAZZINI,
Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance
vieillesse et survivants [LAVS], Basel 1997, Art. 5, Rz. 19).
Für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft in der
Unfallversicherung steht die Ausrichtung eines Entgelts nicht im
Vordergrund, da wie in E. 5.2 dargelegt die Gesamtheit der
wirtschaftlichen Umstände zu berücksichtigen ist. Die Frage, ob der
geleistete Testeinsatz als entgeltliche Tätigkeit gelten kann, ist weniger
anhand der ausgerichteten Spesenentschädigung von Fr. 85.50 als
vielmehr im Zusammenhang mit der Erwerbsabsicht des Versicherten zu
beurteilen. Das BGer hat in diesem Zusammenhang die Frage
aufgeworfen, ob es nicht – Erwerbsabsicht und unselbständiger
Charakter der Arbeit vorausgesetzt – genüge, wenn die Arbeit
üblicherweise entlöhnt sei, hat dann aber die Frage offen gelassen (vgl.
BGE 133 V 161 E. 5.2.2). Im vorliegenden Fall wurde als Teil einer
Stellenbewerbung ein Testeinsatz im Hinblick auf eine Anstellung
durchgeführt. Dabei verrichtete der Versicherte auf Anordnung der
C._______ AG eine bezahlte Tätigkeit, um seine Eignung für diese Arbeit
unter Beweis zu stellen. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist
nach der Rechtsprechung die planmässige Verwirklichung einer
Erwerbsabsicht in Form einer Arbeitsleistung (BGE 125 V 383 E. 2a).
Durch den Einsatz von Arbeit mit dem Ziel, eine Anstellung zu erhalten,
ist dieses Merkmal erfüllt. Der Versicherte hatte somit – wenn auch nicht
bezogen auf den Zeitraum des Testeinsatzes selbst, so doch bezogen
auf die zukünftige Tätigkeit auf der Kartbahn – eindeutig eine
Erwerbsabsicht. Der erwerbliche Charakter des Testeinsatzes ist daher
im Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen Anstellung zu
sehen, unabhängig davon, ob eine solche erfolgt ist oder nicht. Diese
Auffassung vertritt auch das BGer, welches in der Tatsache, dass eine
arbeitslose Person auf eigene Initiative einen Einsatz in einer
Unternehmung leistete, um Leistungsbereitschaft, Eignung und
Arbeitsfähigkeit im Hinblick auf eine Festanstellung unter Beweis zu
stellen, ein Erwerbsmotiv erblickte und die Leistungspflicht des
Unfallversicherers der Unternehmung bejahte, obwohl kein Lohn
vereinbart worden war (vgl. BGE 133 V 161 E. 5.2.1 und E. 5.2.2). Im
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Einklang mit dieser Rechtsprechung ist daher die Erwerbsabsicht des
Versicherten im vorliegenden Fall zu bejahen.
5.3. Für die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin spricht zudem die
Tatsache, dass sich mit der infolge der Betätigung der GoKarts
eingetretenen Schulterluxation ein betriebsspezifisches Risiko verwirklicht
hat. Dass der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht prädisponiert war,
ändert nichts daran, dass sich der Unfall bei der Arbeit mit
betriebseigenen Geräten ereignete. Dies ist zudem typisch für den
Berufsunfall gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. a UVG, dessen
Tatbestandsmerkmale für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft des
Versicherten in Bezug auf den Testeinsatz vom 17. August 2002 erfüllt
sein müssen. Auch nach der Rechtsprechung spricht in einer
vergleichbaren Konstellation die Art des Unfalls, bei dem sich ein
betriebsspezifisches Risiko verwirklicht hat, für die Annahme eines
Berufsunfalls und damit für die Leistungspflicht des Versicherers der
Unternehmung, in deren Betrieb sich der Unfall ereignet hat (vgl. BGE
133 V 161 E. 5.2.3).
6.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kommt das BVGer zum Schluss,
dass die Vorinstanz die Arbeitnehmereigenschaft des Versicherten in
Bezug auf den Testeinsatz vom 17. August 2002 bei der C.______ AG zu
Recht bejaht hat. Demzufolge gilt die C._______ AG für die Zeit des
Testeinsatzes als Arbeitgeberin des Versicherten, und der Unfall vom 17.
August 2002 ist als Berufsunfall im Sinn von Art. 7 Abs. 1 Bst. a UVG zu
qualifizieren.
Art. 99 UVV regelt die Leistungspflicht bei Versicherten mit mehreren
Arbeitgebern. Erleidet eine versicherte Person, die bei mehreren
Arbeitgebern versichert ist, einen Berufsunfall, so ist gemäss Art. 99 Abs.
1 UVV der Versicherer jenes Arbeitgebers leistungspflichtig, in dessen
Dienst die versicherte Person verunfallt ist. Daraus folgt, dass die
Beschwerdeführerin für den Unfall vom 17. August 2002 leistungspflichtig
ist.
Die angefochtene Verfügung ist somit zu bestätigen und die Beschwerde
abzuweisen.
7.
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7.1. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Verfahrenskosten zu
tragen (Art. 63 Abs. 2 zweiter Halbsatz VwVG). Diese werden auf
Fr. 3'500. festgesetzt und mit dem einbezahlten Kostenvorschuss von
Fr. 3'500. verrechnet.
7.2. Die Beschwerdegegnerin ist mit ihrem Eventualantrag auf Abweisung
der Beschwerde durchgedrungen und gilt somit als obsiegende Partei.
Als öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl.
Art. 61 Abs. 1 UVG) gilt sie gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. c VwVG als
Bundesverwaltungsbehörde. Sie hat daher keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500. werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem einbezahlten Kostenvorschuss von
Fr. 3'500. verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Susanne Genner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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