Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 94/05 Urteil vom 28. Juli 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien Unia Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, 8004 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen E.________, 1966, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Emrah Erken, Neumarkt 15, 8001 Zürich Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 11. Februar 2005) Sachverhalt: A. Mit Verfügungen vom 17. Mai 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse GBI (heute Unia Arbeitslosenkasse) den Anspruch der E.________ (geb. 1966) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2003 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung und ab 10. Februar 2004 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit. Die dagegen gerichteten Einsprachen wies die Kasse mit Entscheid vom 17. September 2004 ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. Februar 2005 teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid insoweit auf, als der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Beitragszeit verneint wurde, und wies die Sache zu näheren Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Kasse zurück. C. Die Unia Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, und es sei der Anspruch der E.________ auf Arbeitslosenentschädigung bis 9. August 2004 zu verneinen. E.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Mindestbeitragszeit von 12 Monaten (Art. 13 Abs. 1 AVIG) innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) und zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, welche Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 236 Erw. 7), sowie zur allfälligen Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Oktober 2003 bis 17. September 2004. Dieses letztere Datum entspricht demjenigen des Einspracheentscheides und bildet nach der Rechtsprechung die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis (BGE 116 V 248 Erw. 1a; vgl. auch BGE 129 V 169 Erw. 1). 2.1 Aus den Akten ergibt sich, dass die Versicherte vom 1. Januar 2002 bis 30. September 2003 im Restaurant X.________, betrieben von der Firma Y.________ GmbH, gearbeitet hat. Ab 1. Oktober 2003 beantragte sie die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung, blieb aber im Handelsregister neben ihrem Ehemann, der als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift fungiert, als Gesellschafterin mit Einzelprokura der Y.________ GmbH eingetragen. Am 10. Februar 2004 (und nicht am 18. Februar 2004; an diesem Tag erfolgte der Konkurs über den Ehemann der Versicherten) wurde über diese Firma der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven am 8. April 2004 wieder eingestellt. Die Löschung des Betriebs im Handelsregister datiert vom 9. August 2004. Die Vorinstanz erwog, ab dem 18. (recte: 10.) Februar 2004 (Konkurseröffnung) sei die arbeitgeberähnliche Stellung der Versicherten nicht mehr gegeben. Dem widerspricht die Beschwerdeführerin mit der Begründung, nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven habe die Versicherte wieder sämtliche Befugnisse einer arbeitgeberähnlichen Person ausüben können. Erst die Löschung im Handelsregister belege das definitive Ausscheiden aus der Y.________ GmbH. 2.2 Im Urteil F. vom 10. Februar 2005 (C 295/03), welches sich auf ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3 abstützt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass die Befugnisse, welche das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, mit der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven dahinfallen. Zugleich entfällt (unter Vorbehalt von Art. 269 SchKG und Art. 134 VZG) die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe. Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind, dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen; erwähntes Urteil F.). Der Zustand der Liquidation dauert nach der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230 SchKG) an und führt nach Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister (Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. OR). Diese rechtliche Situation mag mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten in einem gewissen Widerspruch stehen. Dennoch hielt das Gericht an der dargelegten Rechtsprechung fest und gewährte dem im Urteil F. betroffenen arbeitgeberähnlichen Versicherten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vor der erfolgten Löschung im Handelsregister. 2.3 An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Somit hat die Beschwerdegegnerin nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven ihre arbeitgeberähnliche Stellung samt den damit verbundenen Befugnissen beibehalten. Dass bloss noch die Liquidation der Firma beabsichtigt war, hilft der Versicherten nicht weiter. Sie hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weder während der kurzen Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkursverfahrens noch für die daran anschliessende Zeit bis zur Löschung des Handelsregistereintrags. Denn während dieser gesamten Zeitspanne war die Beschwerdegegnerin als arbeitgeberähnliche Person und über dies als Ehegattin einer weiteren arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister eingetragen. Zudem ist die Überschuldung eines Betriebs kein taugliches Kriterium, das definitive Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person zu belegen (Urteil K. vom 8. Juni 2004, C 110/03). Daher bedarf es keiner weiterer sachverhaltlicher Abklärungen, weshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben ist. 3. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG). Bei diesem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob der Versicherten für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren ist. Diese hatte ein entsprechendes Gesuch eingereicht, welches damals zufolge Obsiegens gegenstandslos geworden war. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Februar 2005 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über die Parteikosten und die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu zu befinden haben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 28. Juli 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: