B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-943/2012
U r t e i l v o m 2 6 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey, Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-943/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1970), ein serbischer Staatsangehöriger,
stellte erstmals im Jahr 1990 ein Asylgesuch, welches in der Folge abge-
lehnt wurde. Am 4. September 2000 reiste er, begleitet von seiner Ehe-
frau und den fünf gemeinsamen Kindern, erneut in die Schweiz ein, wo
sie gleichentags um Asyl ersuchten. Das damals zuständige Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF; heute: BFM) verneinte in seiner Verfügung vom
22. März 2002 die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und
seiner Familie und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den
Vollzug bis zum 21. Mai 2002 an. Im Rahmen der hiergegen erhobenen
Beschwerde kam das BFF am 14. Februar 2003 in einer teilweisen Wie-
dererwägung auf seine Verfügung zurück, setzte den Vollzug der Weg-
weisung aus, da eine Wegweisung in den Heimatstaat zum damaligen
Zeitpunkt nicht zumutbar erschien und verfügte die vorläufige Aufnahme
der gesamten Familie.
B.
Seit seiner zweiten Einreise in die Schweiz im Jahre 2000 trat der Be-
schwerdeführer wiederholt strafrechtlich in Erscheinung. So wurde er des
Verstosses gegen das Strassenverkehrsgesetz durch wiederholtes Fah-
ren in angetrunkenem Zustand und wiederholtes Führen eines Motorfahr-
zeugs trotz entzogenem Führerausweis sowie wegen Diebstahls mehr-
mals strafrechtlich verurteilt. Am 7. März 2008 wurde er wegen Verdachts
auf Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet. In der
Folge wurde er am 20. Juni 2008 wegen Besitz und Transport von 253.04
Gramm Heroin angezeigt. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2008 hob das
nunmehr zuständige BFM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdefüh-
rers auf und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an, nachdem er
der Justiz Genüge getan habe. Die zuständige kantonale Behörde wurde
mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt. Diese Verfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft. Aufgrund des gegen den Beschwerdefüh-
rer eingeleiteten Strafverfahrens und seines Aufenthaltes in Untersu-
chungshaft, wurde die Wegweisung zunächst nicht vollzogen.
C.
Am 21. Januar 2010 wurde der Beschwerdeführer vom U._______ der
mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz, des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand,
der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie des
C-943/2012
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mehrfachen Fahrens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis für
schuldig befunden und zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren (abzüglich
458 Tage Untersuchungshaft) verurteilt.
D.
Mit Verfügung vom 29. November 2011 der hierfür zuständigen kantona-
len Behörde wurde die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus
dem Strafvollzug auf den 19. Februar 2012 festgesetzt, sofern sein Ver-
halten bis dahin zu keinen Beanstandungen Anlass gebe sowie unter der
Voraussetzung einer unmittelbar an den Strafvollzug anschliessenden
kontrollierten Ausreise aus der Schweiz. Die Dauer der Probezeit wurde
auf den 20. Oktober 2013 festgesetzt, der nicht verbüsste Strafrest betrug
609 Tage Freiheitsstrafe.
E.
Nachdem dem Beschwerdeführer am 9. Januar 2012 das rechtliche Ge-
hör zur Verhängung einer Fernhaltemassnahme gewährt worden war,
verfügte die Vorinstanz am 18. Januar 2012 (eröffnet am 19. Januar
2012) ein Einreiseverbot auf unbestimmte Dauer, gültig ab 18. Februar
2012. Dieses führe zu einer Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im
Schengener Informationssystem (SIS) und bewirke damit auch ein Einrei-
severbot für das gesamte Gebiet der Schengen-Staaten. Der Beschwer-
deführer sei in den letzten sieben Jahren in zahlreichen Fällen straffällig
geworden. Ins Gewicht falle insbesondere das Urteil des Bezirksgerichtes
Zofingen vom 21. Januar 2010 wegen Zuwiderhandlung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz. Der Erlass einer Fernhaltemassnahme im Sinne
von Art. 67 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR
142.20) sei folglich angezeigt. Aufgrund der schweren Delikte habe der
Beschwerdeführer sein Wohlverhalten während längerer Zeit in Freiheit
und ausserhalb der Schweiz zu belegen. Sollte sich seine Anwesenheit in
der Schweiz als zwingend notwendig erweisen, stehe ihm die Möglichkeit
der zeitweiligen Suspension offen. Ferner könne er den Kontakt mit sei-
nen in der Schweiz lebenden Verwandten und Bekannten auch auf ande-
re Weise, als durch Besuche aufrechterhalten. Aus den gleichen Gründen
werde zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einer Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.
F.
Gegen die vorgenannte Verfügung legte der Beschwerdeführer am
17. Februar 2012 Beschwerde ein und beantragte deren Aufhebung. So-
dann sei das auf unbestimmte Dauer ausgesprochene Einreiseverbot auf
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drei Jahre zu befristen. Zudem sei von einer Ausschreibung des Einreise-
verbots im SIS abzusehen.
Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Beschwerde richte
sich nicht gegen die Fernhaltemassnahme als solche, sondern gegen die
verhängte Dauer und den Eintrag im SIS. Seine Familie sei in der
Schweiz vorläufig aufgenommen, ein auf unbestimmte Dauer ausgespro-
chenes Einreiseverbot verunmögliche den persönlichen Kontakt, was un-
verhältnismässig sei. Sodann könne er sich aufgrund der SIS-
Ausschreibung lediglich ausserhalb des Schengenraumes aufhalten und
sei dadurch in seiner Reisefreiheit massiv eingeschränkt. Insbesondere
habe er die Aussicht auf eine Anstellung bei seiner in Slowenien ansässi-
gen Tochter. Die Pflege des familiären Kontaktes lediglich mittels Briefen
und Telefonaten sei angesichts des Alters der Kinder unzureichend. So-
dann werde die erwähnte Möglichkeit der Suspension lediglich bei aus-
serordentlich einschneidenden Ereignissen gewährt. Dies genüge indes-
sen nicht einmal, um einen minimalen Kontakt aufrecht zu erhalten.
G.
Am 18. Februar 2012 wurde der Beschwerdeführer aus der Schweiz aus-
geschafft.
H.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 30. April 2012
die Abweisung der Beschwerde. Aufgrund der wiederholten, schwerwie-
genden Straffälligkeit des Beschwerdeführers sei die verhängte Fernhal-
temassnahme verhältnismässig und praxisgemäss. Ein Grund für die
Nichtausschreibung im SIS liege sodann nicht vor. Anderes ergebe sich,
wenn ihm ein Vertragsstaat einen Aufenthaltstitel ausstelle.
I.
Mit Replik vom 5. Juli 2012 hält der Beschwerdeführer an seinem
Rechtsmittel fest und führt ergänzend aus, ein dreijähriges Einreiseverbot
sei angemessen, da davon ausgegangen werden könne, dass er nach
Ablauf dieser Frist resozialisiert sei. Er sei nur aus Leichtsinn und aus
ökonomischen Gründen in dieses strafbare Verhalten "hineingerutscht".
J.
Der weitere Akteninhalt wird, soweit entscheidserheblich, in den Erwä-
gungen Berücksichtigung finden.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 mit Hinweis).
3.
3.1 Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assozierungsabkommen gebunden ist
(vgl. Anhang 1 Ziffer 1 AuG), ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG ver-
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hängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Über-
einkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens
betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen
Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239
vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bun-
desgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssyste-
me des Bundes (BPI, SR 361) grundsätzlich im Schengener Informati-
onssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung
ausgeschrieben. Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur Ein-
reiseverweigerung aufgrund einer vom BFM verhängten Fernhaltemass-
nahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-
Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG]
Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März
2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen
durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom
13. April 2006, S. 1-32]).
3.2 Der Beschwerdeführer ist nicht Bürger eines Schengenstaates, wes-
halb das fragliche Einreiseverbot im SIS ausgeschrieben wurde (Art. 96
SDÜ). Diesbezüglich wendet er ein, der SIS-Eintrag verunmögliche ihm
auch eine Arbeitsaufnahme bei der in Slowenien ansässigen Tochter. Die
Löschung des SIS-Eintrages ist vorliegend jedoch nicht ohne Weiteres
möglich. In Art. 25 SDÜ ist für derartige Fälle ein sog. Konsultationsver-
fahren vorgesehen. Dieses regelt, wann der ausschreibende Vertrags-
staat die Einreiseverweigerung gegenüber einem Drittstaatsangehörigen
im SIS wieder löscht. Diese Möglichkeit besteht, wenn ein anderes
Schengenland der um Aufenthaltsregelung ersuchenden Person eine
entsprechende Erlaubnis erteilte oder zusicherte, obwohl sie im SIS ein-
getragen ist. Die Erteilung eines solchen Aufenthaltstitels bedingt zu-
nächst das Vorliegen gewichtiger Gründe (insbesondere wegen humani-
tärer Erwägungen oder infolge internationaler Verpflichtungen [Art. 25
SDÜ; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
1599/2010 vom 24. Juni 2011 E. 4.2]. Sodann obliegt der Entscheid, über
Gewährung eines Aufenthaltstitels jeweils dem Zielstaat, welcher hierzu
eine eigenständige materielle Prüfung vorzunehmen hat. Fällt diese Beur-
teilung positiv aus, kann die Schweiz mittels Konsultationsverfahren an-
gehalten werden, den SIS-Eintrag zu löschen.
3.3 Folglich muss ein Drittstaat bereit sein, dem Beschwerdeführer einen
Aufenthaltstitel zu erteilen, bevor die zuständige Behörde in der Schweiz
den SIS-Eintrag revozieren kann. Damit erfüllt der SIS-Eintrag vorliegend
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die Anforderungen an die Verhältnismässigkeit. Einzelfallweise bestehen
sodann weitere Lockerungsmöglichkeiten (wie in der Schweiz etwa die
Möglichkeit der Suspension des Einreiseverbots gemäss Art. 67 Abs. 5
AuG). Solange die Schweiz von keiner anderen Vertragspartei konsultiert
wurde und der Beschwerdeführer über kein Aufenthaltsrecht in einem
Schengenstaat verfügt, erscheint die erhobene Rüge als unbegründet.
Hinsichtlich der geltend gemachten familiären Beziehung zu Slowenien
(Tochter) bestehen sodann erhebliche Zweifel an den dargelegten Um-
ständen. Die mittels Beschwerde in Aussicht gestellte Bestätigung der
Tochter wurde bis zum Abschluss des Schriftenwechsels nicht einge-
reicht. Sodann geht aus dem Einvernahmeprotokoll der Empfangsstelle in
Genf vom 19. September 2000 hervor, dass sämtliche Kinder des Be-
schwerdeführers im Asylgesuch einbezogen und in der Folge vorläufig
aufgenommen wurden (vgl. S. 2 wonach sich keine Kinder in der Heimat
oder in einem Drittland aufhalten). Diese Kinder befinden sich derzeit al-
lesamt noch in der Schweiz. Die Existenz einer in Slowenien wohnhaften
Tochter erscheint unter den gegebenen Umständen folglich als unwahr-
scheinlich. Doch selbst wenn die Ausführungen in Bezug auf die Tochter
zutreffen, so vermag dies – unter Berücksichtigung des Gesagten – den-
noch kein genügendes Interesse an der Aufhebung des SIS-Eintrages
begründen.
4.
4.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der alt-
rechtlichen Einreisesperre des Art. 13 des inzwischen aufgehobenen
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG; BS 1 121). Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge
der Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung
in Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art.
67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs.
5 nun gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern ver-
fügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort
vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der
Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b
AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Per-
sonen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden
(Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2
Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft
genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot
wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine
C-943/2012
Seite 8
längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwer-
wiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art.
67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitä-
ren oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreise-
verbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend
aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von
Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen vereinbar
(vgl. BBI 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine AuG sowie Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-1379/2011 vom 15. Mai 2012 E. 6.1 in fine mit
Hinweis).
4.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre stellt das Einreiseverbot
keine Sanktion dar, sondern eine Massnahme, um künftigen Störungen
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzubeugen (siehe Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit
und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbe-
griff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter
anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der
Rechtsgüter Einzelner (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch RAINER J.
SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Schweizer [Hrsg.], Si-
cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008,
Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). Die Verhängung eines Einreisever-
bots knüpft somit an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefähr-
dung an, weshalb gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls ei-
ne entsprechende Prognose zu fällen ist. Ein vergangenes deliktisches
Verhalten ist sodann geeignet, einen Hinweis auf eine Gefährdung in der
Zukunft zu liefern. Aus diesem Grund verknüpft Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG
die Verhängung einer solchen Massnahme unter anderem mit einem (be-
reits erfolgten) Verstoss gegen die fraglichen Polizeigüter (vgl. zum Gan-
zen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011
E. 5.2 mit Hinweisen). Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR
142.201] definiert dabei die Missachtung von gesetzlichen Vorschriften
und behördlichen Verfügungen (Bst. a) als einen solchen Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG.
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Seite 9
Das Bundesgericht hat in einem Verfahren betreffend Bewilligungswider-
ruf in grundlegender Weise festgehalten, eine "längerfristige Freiheitsstra-
fe" (welche nach Art. 62 Bst. b erster Satzteil AuG einen Widerrufsgrund
darstellt) liege vor, wenn gegen eine Person eine Freiheitsstrafe von mehr
als einem Jahr ausgefällt worden sei (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2). A fortio-
ri kann im Zusammenhang mit der Verhängung einer Fernhaltemass-
nahme an diese Rechtsprechung angeknüpft bzw. eine solche Freiheits-
strafe im Rahmen der zu stellenden Prognose gewürdigt werden.
5.
Dem Beschwerdeführer wird in der angefochtenen Verfügung vorgewor-
fen, er habe seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahre 2000 zahlreiche
Verurteilungen erwirkt. Ins Gewicht falle insbesondere das Urteil des
U._______ vom 21. Januar 2010 wegen Zuwiderhandlung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz. Angesichts der Verstösse und der damit einherge-
henden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei der Er-
lass einer Fernhaltemassnahme angezeigt. In der Vernehmlassung wird
auf die wiederholte und schwerwiegende Straffälligkeit verwiesen.
5.1 Aus den umfangreichen Akten geht hervor, dass der Beschwerdefüh-
rer seit seiner Einreise in die Schweiz zunächst wiederholt und in regel-
mässigen Abständen straffällig geworden ist. So wurde er am 19. August
2004 vom H._______ wegen Diebstahls zu einer bedingten Gefängnis-
strafe von 10 Tagen verurteilt. Am 16. Februar 2005 verurteilte ihn eben-
dieses Strafgericht wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsge-
setz, Urkundenfälschung sowie falscher Anschuldigung zu einer Gefäng-
nisstrafe von zwei Monaten. Mit Urteil des K._______ vom 19. April 2005
wurde er wegen Diebstahls zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstra-
fe von 5 Tagen verurteilt. Sodann wurde der Beschwerdeführer am 8. Mai
2006 vom S._______ wegen Diebstahls und Vergehen gegen das Stras-
senverkehrsgesetz zu einer Gefängnisstrafe von 55 Tagen verurteilt. Auf-
grund dieser Verfehlungen hat das BFM am 3. Oktober 2008 festgehal-
ten, dass insbesondere die mehrfache (qualifizierte) Übertretung des
Strassenverkehrsgesetzes, nicht zuletzt aufgrund ihrer Kontinuität, Aus-
druck einer grossen Bereitschaft zur Gefährdung vieler Verkehrsteilneh-
mern. Deshalb sowie aufgrund der gegen den Beschwerdeführer laufen-
den Ermittlungen hob es die vorläufigen Aufnahme des Beschwerdefüh-
rers auf.
Die letzte und gleichzeitig schwerste Verurteilung des Beschwerdeführers
vom 21. Januar 2010 durch das U._______, insbesondere wegen
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Seite 10
Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe
von 5 Jahren stellt bereits für sich genommen einen besonders schweren
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar. Die akten-
kundige Regelmässigkeit, mit welcher der Beschwerdeführer delinquiert
hat, weist auf eine Unbelehrbarkeit bzw. eine offenkundig fehlende Be-
reitschaft seinerseits hin, sich an die hierzulande geltende Rechtsordnung
zu halten. So liess er sich weder durch Strafermittlungen, Verurteilungen,
Strafvollzug, Probezeiten oder ausländerrechtliche Verwarnungen und
Massnahmen noch mit Blick auf seine familiäre Situation von diesem Le-
benswandel abbringen.
5.2 Ausländische Straftäter, die durch Verbreitung harter Drogen die Ge-
sundheit anderer gefährden oder beeinträchtigen, sind während einer
gewissen Zeit von der Schweiz fernzuhalten. Damit soll der weiteren
Ausbreitung des verbotenen Handels mit Betäubungsmitteln entgegen-
gewirkt werden. Aufgrund der Zunahme solcher Taten ist zum Schutz der
Allgemeinheit durch eine kontinuierliche und strenge Verwaltungspraxis
zu verdeutlichen, dass schwere Widerhandlungen gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz mit langjährigen Fernhaltemassnahmen geahndet
werden. Der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit ist dabei
durch Abschreckung nicht nur des jeweiligen Straftäters, sondern auch
anderer potenzieller Rechtsbrecher weitest möglich zu gewährleisten (vgl.
BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f., mit Hinweis oder das Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-1379/2011 vom 15. Mai 2012 E. 5.2 mit Hin-
weisen). Verurteilungen zu Freiheitsstrafen wegen Drogendelikten führten
denn auch nach altem Recht – selbst bei lediglich einer Verurteilung – re-
gelmässig zur Anordnung einer Fernhaltemassnahme (siehe beispiels-
weise Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-8211/2007 vom 16. Mai
2008 E. 5.2 oder C-137/2006 vom 31. März 2008 E. 6.8). Die Vorausset-
zungen für die Verhängung eines Einreiseverbots gemäss Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG sind damit zweifelsohne erfüllt.
5.3 Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der
während der Dauer seiner Anwesenheit lediglich sporadisch erwerbstäti-
ge Beschwerdeführer regelmässig auf die öffentliche Hand angewiesen
war und Unterstützungsleistungen in erheblichem Umfang beansprucht
hat. Mit der sich über Jahre hinziehenden verschuldeten Sozialhilfeab-
hängigkeit und der damit einhergehenden Unterstützungsbedürftigkeit ei-
ner zwischenzeitlich achtköpfigen Familie hat er sodann auch Fernhalte-
gründe nach Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG gesetzt.
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Seite 11
6.
6.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen, indem das öffentliche Interesse
an der Massnahme den von der Massnahme beeinträchtigten privaten In-
teressen des Betroffenen andererseits gegenüber zu stellen ist. Aus-
gangspunkt und Wertungsmasstab bilden die Stellung der verletzten oder
gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Ver-
haltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 613 ff.).
6.2 Angesichts der vorstehenden Ausführungen besteht an der Fernhal-
tung als solcher klarerweise ein erhebliches öffentliches Interesse. Als
ebenso offenkundig erweist sich, dass vom Beschwerdeführer eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus-
geht, welche fraglos die Verhängung einer Fernhaltemassnahme von ei-
ner fünf Jahre überschreitenden Dauer zulässt (vgl. Art. 67 Abs. 3 AuG),
war doch der Beschwerdeführer aus rein finanziellen Motiven bereit,
durch Drogenhandel die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen erheb-
lichen Gefahren auszusetzen. Mitzuberücksichtigen gilt es ferner, dass er
nicht selbständig vom Drogenhandel Abstand nahm, sondern erst infolge
seiner Verhaftung. Erschwerend kommt hinzu, dass der zunächst nicht
geständige Beschwerdeführer trotz diverser Vorstrafen seine deliktische
Tätigkeit intensivierte, je länger er sich in der Schweiz aufhielt. Mit seiner
letzten Tat hat er aus ausschliesslich gewinnorientierten, egoistischen
Beweggründen die physische Integrität bzw. Leib und Leben einer Viel-
zahl von Menschen gefährdet bzw. verletzt. Er musste folglich damit
rechnen, über viele Jahre hinweg als Risikofaktor für die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung eingestuft zu werden (vgl. in diesem Sinne – auf
der Grundlage anderer Straftaten – BGE 130 II 176 E. 4.2 bis E. 4.4 mit
Hinweisen). Gemäss ständiger (höchstrichterlicher) Rechtsprechung be-
steht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Fernhaltung ausländi-
scher Drogenhändler (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_76/2011 vom
26. Juli 2011 E. 3.3 sowie 2C_463/2011 vom 23. August 2011 E. 2.4).
6.3 Ein Einreiseverbot auf unbestimmte Dauer wird verhängt, wenn zum
Verfügungszeitpunkt keine zuverlässige Prognose darüber abgegeben
werden kann, wie lange seitens der betroffenen Person ein Risiko für die
öffentliche Sicherheit bestehen wird. Verhält er sich während längerer Zeit
klaglos, so stellt dies (im Rahmen der zu berücksichtigenden gesamten
C-943/2012
Seite 12
Umstände des Einzelfalls) ein Argument dafür dar, dass das öffentliche,
die Fernhaltemassnahme rechtfertigende Sicherheitsbedürfnis nachträg-
lich weggefallen ist. Für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhal-
tens kommt dabei dem Umstand, wie lange sich eine straffällig geworde-
ne Person nach ihrer Entlassung aus dem Strafvollzug in Freiheit bewährt
hat, vorrangige Bedeutung zu (vgl. BVGE 2008/24 E. 4.3 und 6.2 je mit
Hinweisen).
Aus den Akten geht diesbezüglich hervor, dass der Beschwerdeführer im
Februar 2012 aus dem Strafvollzug entlassen und in sein Heimatland
ausgeschafft wurde. Angesichts der Schwere der von ihm verübten Straf-
taten im Betäubungsmittelbereich sowie der auf dem Spiel stehenden In-
teressen höchsten Rechtsgüter einer Vielzahl von Personen, erweist sich
die seither vergangene Bewährungszeit als viel zu kurz, als dass in un-
mittelbarer oder mittelbarer Zukunft von einer grundlegenden und gefes-
tigten Wandlung ausgegangen werden könnte (vgl. BGE 130 II 493 E. 5).
Damit erscheint die Anwendung eines strengen Massstabs als angezeigt
und zum heutigen Zeitpunkt ein öffentliches Interesse an einer nicht von
vornherein befristeten Fernhaltemassnahme als gerechtfertigt.
7.
7.1 Hinsichtlich seiner persönlichen Interessen weist der Beschwerdefüh-
rer darauf hin, dass seine Frau und Kinder mit dem Status der vorläufigen
Aufnahme nicht ins Ausland reisen könnten und mit der Möglichkeit der
Suspension, nicht zuletzt aufgrund der zahlreichen Kinder, ein minimaler
Kontakt nicht aufrecht erhalten werden könne. Sinngemäss beruft er sich
folglich auf die Berücksichtigung von Art. 8 der Konvention vom 4. No-
vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK; SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). Die fami-
liäre Beziehung werde massiv eingeschränkt, was erhebliche Zweifel an
der Angemessenheit der Massnahme aufkommen lasse.
Zunächst ist hervorzuheben, dass allfällige Einschränkungen des Privat-
bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers im vorliegenden Zusam-
menhang aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bun-
desverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit
sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz
zurückzuführen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 mit weiteren Hinweisen). Die
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers wurde durch die Vorinstanz
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aufgehoben. Die Pflege regelmässiger persönlicher Kontakte zu Ehefrau
und Kinder scheitert daher bereits an einem fehlenden Anwesenheits-
recht hierzulande. Somit stellt sich nunmehr die Frage, ob das über die
Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreise-
verbot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK (und Art.
13 Abs. 1 BV) standhält.
Wie bereits von der Vorinstanz darauf hingewiesen steht dem Beschwer-
deführer die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen – worunter auch
familiäre Gründe fallen – mittels begründetem Gesuch die zeitweilige
Suspension der abgeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art.
67 Abs. 5 AuG). Andererseits wird die Suspension praxisgemäss nur für
eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. zum Ganzen wiederum
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4509/2009 E. 7.4. mit Hinwei-
sen). Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass ihm die Suspensions-
möglichkeit keine genügende Teilhabe am Leben seiner sechs Kinder
gewährt. Dem kann insofern zugestimmt werden, als eine Suspension
nicht jeder Zeit und voraussetzungslos gewährt wird. Die Suspension, als
in erster Linie administratives Erschwernis, kann indessen nicht derart
weitgehende Rechte schaffen, die dem Beschwerdeführer die Teilnahme
an jeglichen wichtigen Anlässen sämtlicher Kinder ermöglichen. Deren
restriktive Handhabung soll gerade verhindern, dass ein bestehendes
Einreiseverbot mittels Suspension derart ausgehöhlt wird, dass es als
solches seinen Zweck verliert.
Zweifellos ist das Verhalten des Beschwerdeführers auch in diesem
Rahmen als derart schwerwiegend zu qualifizieren, dass das öffentliche
Interesse an seiner Fernhaltung bzw. an der Verhinderung ungehinderter
Einreisen seine privaten Interessen überwiegt. Auch das zu berücksichti-
gende Wohl seiner Kinder (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107]) vermag dar-
an nichts zu ändern bzw. hat vorliegend vor dem Hintergrund der darge-
legten Umstände zurückzustehen. Es gilt zudem zu beachten, dass die
Familie des Beschwerdeführers bereits während der langen Dauer seines
Strafvollzuges ohne ihn auskommen musste. Zudem wurde sie schon
vorher persönlich und finanziell von ihm im Stich gelassen, ging doch der
Beschwerdeführer eine aussereheliche Beziehung ein und war nie wäh-
rend längerer Zeit finanziell selbständig. Das öffentliche Interesse an die-
ser Massnahme erweist sich vorliegend als erheblich.
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Schliesslich ist auf das Argument des Beschwerdeführers einzugehen,
wonach der Status der vorläufigen Aufnahme seinen Familienangehöri-
gen verunmögliche, ihn im Ausland zu besuchen. Hierzu ist auf die Verfü-
gung des BFM vom 3. Oktober 2008 zu verweisen, worin die Familie dar-
auf hingewiesen wurde, dass sie über einen gemeinsamen Heimatstaat
verfügten, in den sie grundsätzlich freiwillig zurückkehren könnten, zumal
ihre Flüchtlingseigenschaft verneint worden und die Frage der Unzumut-
barkeit des Vollzugs der Wegweisung zum heutigen Zeitpunkt fraglich
sei. Die Weigerung der Familienangehörigen des Beschwerdeführers,
diesen ins Heimatland zu begleiten, stellt implizit ein Einverständnis zur
faktischen Trennung der Familie dar. Es gilt zudem darauf hinzuweisen,
dass selbst das konventionsrechtlich garantierte Familienleben keine
ortsbezogenen Rechte schafft (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1), weshalb sich
die diesbezügliche Rüge als unbegründet erweist.
7.2 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf unbe-
stimmte Dauer verhängte Einreiseverbot unter Berücksichtigung der gän-
gigen Praxis in vergleichbaren Fällen sowohl dem Grundsatz nach als
auch in der zeitlichen Wirkung eine verhältnismässige und angemessene
Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung darstellt.
8.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung Bundes-
recht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und
vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist daher abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss
zu verrechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Sie werden mit dem am 2. April 2012 in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. ZEMIS […]; Akten retour)
– F._______
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Teuscher Giulia Santangelo
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