Cour III
C-952/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 5 n o v e m b r e 2 0 0 8
Johannes Frölicher (président du collège),
Franziska Schneider, Vito Valenti, juges,
Valérie Humbert, greffière.
A._______
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger OAIE,
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
décision du 5 janvier 2007
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-952/2007
Faits :
A.
A._______ est un ressortissant français, né le 13 mai 1955, marié et
père de deux enfants adultes. Titulaire d'une autorisation frontalière, il
vit en France voisine et, bénéficiant d'une formation de mécanicien
automobile, travaille depuis 1999 comme chauffeur poids-lourds pour
l'entreprise B._______ en Suisse (pces 1, 2 et 49-3). Souffrant d'un
cancer de la vessie, il est en incapacité de travail totale depuis le 25
juin 2004 (selon lui, cf. pce 1-5; depuis le 30 mars 2004 d'après
l'employeur, pce 10-2; depuis le 15 août 2004 selon l'assureur-
maladie, pce 11-3; depuis le 21 avril 2004 selon le médecin-traitant,
pce 25-1).
B.
B.a Le 5 janvier 2005, A._______ a déposé auprès de l'Office de
l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: OCAI-GE) une
demande de prestations de l'assurance-invalidité (pce 1).
B.b Dans le cadre de l'instruction de sa requête, ont notamment été
versés aux actes:
✗ Le questionnaire à l'employeur qui renseigne sur la carrière de
l'assuré, sur son horaire et son salaire (pce 10);
✗ Le rapport médical du 10 mars 2005 du Dr C._______, urologue à
Z._______ et médecin-traitant de A._______, qui diagnostique
comme ayant des répercussions sur la santé un remplacement
vésical pour tumeur infiltrante de vessie avec bon pronostic. Il
estime que l'état est stationnaire et que plus aucune activité n'est
exigible du patient. Il note que les positions assise et debout sont
admissibles à raison de 3 heures chacune quotidiennement, que la
même position corporelle ne peut excéder 1 heure par jour et que
les positions à genoux et accroupie sont à proscrire (pces 20 à 22 et
25-1).
✗ Un bulletin de situation attestant de l'hospitalisation de A._______
entre le 21 août et le 14 septembre 2004 à la Polyclinique de
D._______ à Z._______ (pce 25-3);
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✗ Un compte-rendu opératoire du 1er avril 2004 du Dr C._______ au
sujet d'une résection endo-utérale de vessie avec incision cervico-
prostatique (pce 25-4);
✗ Trois comptes rendus d'examens pratiqués par un cabinet médical
d'anatomie et cytologie pathologiques à Y._______. Le premier, daté
du 6 avril 2004 et signé du Dr E._______, fait état d'un carcinome
vésical infiltrant de grade 3 (pce 25-8); le deuxième du 26 août 2004
du Dr F._______ évoque une appendicite chronique oblitérante (pce
25-7) et le dernier du 27 août 2004, également du Dr F._______,
plus détaillé quant aux constatations précédentes, conclut à
l'absence de métastase illio-obturatrice droite et gauche (pce 25-5 et
25-6).
B.c Cette documentation médicale a été soumise à l'appréciation de
la Dresse G._______ du service médical régional (SMR) de l'OCAI-
GE, laquelle a requis une expertise urologique (pce 30-1). L'expertise
s'est déroulée au service d'urologie du Centre hospitalier universitaire
K._______(CHUK); elle a été effectuée en ambulatoire le 15 août 2005
par le Dr H._______, chef de clinique, lequel estime en substance que
la cystectomie totale et la confection d'une néovessie iléale orthotope
ne permet plus à A._______ d'exercer son activité professionnelle. En
revanche, serait exigible une activité très bien adaptée, sans port de
charges lourdes et avec la proximité de toilettes permettant la vidange
de la vessie toutes les trois heures (pce 41-3 à 41-5).
B.d Dans son rapport médical consécutif du 12 décembre 2005, la
Dresse G._______ retient une incapacité totale dans l'activité
habituelle et une capacité totale dans une activité adaptée aux
limitations fonctionnelles que sont l'exclusion de port de charges de
plus de 5 kg et la possibilité de vidanger la vessie toutes les deux à
trois heures. Elle préconise la mise en oeuvre rapide de mesures
professionnelles (pce 41-1 s).
C.
C.a Par deux décisions séparées du 20 mars 2006, l'OCAI-GE a
octroyé l'orientation professionnelle à A._______ pour une durée de
trois mois incluant le remboursement des frais y afférents (pces 47)
ainsi qu'une indemnité journalière durant le délai d'attente (pce 46).
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C.b La mesure d'ordre professionnel prévue a été annulée par
courrier de l'OCAI-GE du 17 mai 2006 (pce 57) sur les conseils de la
Dresse G._______ du SMR qui recommandait un complément
d'expertise au Dr H._______ (pce 56) à la suite d'un certificat médical
du 15 avril 2006 du médecin-traitant, le Dr C._______, selon lequel
l'incontinence modérée qui s'aggrave à la fatigue et à l'effort rend
difficilement envisageable la reprise d'une activité (pce 55).
C.c Par complément d'expertise du 9 juin 2006, le Dr. H._______ du
CHUK remarque une péjoration dans le sens d'une fatigue psychique
et physique accrue, A._______ devant se lever trois fois par nuit pour
vider sa néovessie et craignant de ne pouvoir gérer socialement ses
pertes urinaires s'il doit travailler et faire des efforts. Ce médecin note
également des douleurs suspubiennes non objectivées et propose une
évaluation de la capacité de travail (pce 62).
Le Dr I._______ du SMR partage cet avis (pce 63) et un stage
d'observation au Centre d'Evaluation Professionnelle (CEP) de la
fondation PRO au Petit-Lancy est organisé à partir du 26 juin jusqu'au
24 septembre 2006 (pce 66).
C.d Dans ce cadre, A._______ a produit un certificat de diminution de
travail à 50% à partir du 11 août 2006 établi par le Dr L._______,
médecin généraliste à U._______, lequel diagnostique un épuisement
physique et psychologique (pce 76). Le 28 août 2006, un nouveau
certificat d'arrêt de travail à 75% – en raison d'une hypertension –
émanant du même médecin (pce 81) a entraîné la fin prématurée du
stage au 30 août 2006 (pce 79).
C.e Le rapport d'évaluation du stage d'observation initialement
convenu pour trois mois s'est basé sur une présence effective de
A._______ de quarante-cinq jours et a conclu que celui-ci possède de
bonnes capacités de travail et une bonne conscience professionnelle.
Toutefois, remarquant la péjoration de son état général, les
évaluateurs ont constaté l'impossibilité physique et psychologique de
l'assuré à occuper un poste à temps complet actuellement (pce 83).
C.f Appréciant une nouvelle fois la situation, la Dresse G._______ du
SMR a indiqué dans ses observations du 12 septembre 2006 qu'il n'y
avait pas d'aggravation objective sur le plan urologique selon le
complément d'expertise du CHUK et que ni l'épuisement ni
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l'hypertension n'étaient des maladies invalidantes. En conséquence,
elle a proposé l'arrêt de la mesure professionnelle et le calcul
théorique de comparaison des revenus (pce 85-1).
C.g En date du 20 septembre 2006, l'OCAI-GE a soumis à A._______
un projet de décision lui reconnaissant une rente entière pour un taux
d'invalidité de 100% du 31 mars 2005 au 31 juillet 2005 et rejetant sa
requête au-là de cette date, motif pris que la comparaison des revenus
laissait apparaître un taux d'invalidité arrondi de 28% qui n'ouvrait pas
le droit à une rente (pce 87). Ce chiffre ressort du calcul établi par le
service de réadaptation professionnelle le 13 septembre 2006 (pce
84-4) lequel se réfère, pour le revenu d'invalide, au total général du
salaire mensuel brut, toutes branches confondues, tel qu'il ressort de
l'Enquête sur la structure des salaires (EES) publiée par l'Office
fédéral de la statistique (OFS) pour une activité de niveau 4 (sans
qualification spécifique), après une réduction de 15%.
C.h En procédure d'audition, A._______ s'est prononcé par écrit le 17
octobre 2006 (pce 88-1), puis par oral le 2 novembre 2006 (pce 92-1),
contre le projet de décision. Ont été versées dans ce cadre les pièces
suivantes:
✗ Un bilan de synthèse après deux ans d'arrêt de rééducation établi le
21 octobre 2006 par M._______, kinésithérapeute à Z._______, qui
dresse l'état des plaintes de A._______ et propose une reprise de la
rééducation (pce 92-3). Y est annexé une fiche de synthèse du 9
novembre 2004 (pce 92-2);
✗ Une déclaration du 25 septembre 2006 du Dr L._______ qui ne
s'explique pas la différence entre l'incapacité professionnelle d'au
moins 2/3 reconnue par les services français et celle de 28%
estimée par les services de l'AI Suisse (pce 92-5 et 92-4);
✗ Un certificat du 6 octobre 2006 du Dr C._______ estimant que l'état
de santé de A._______ rend impossible la reprise d'une activité
professionnelle et que le degré d'invalidité doit être réévalué (pce
92-6).
C.i Par décision du 5 janvier 2007, l'Office de l'assurance-invalidité
pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) a confirmé l'octroi d'une
rente invalidité limitée dans le temps et rejeté pour le surplus les
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prétentions de A._______, précisant que les pièces fournies en
procédure d'audition n'amenaient pas d'éléments permettant de revoir
le projet de décision (pce 93-1 à 93-7).
D.
D.a Le 2 février 2007, A._______ interjette recours contre cette
décision par devant le Tribunal administratif fédéral concluant à
l'annulation de la décision litigieuse et à ce qu'il soit reconnu que sa
capacité de travail résiduelle ne peut excéder 75% et que le revenu
annuel raisonnablement exigible en 2005 ne peut pas atteindre le
montant de Fr. 49'088.--. A l'appui de son recours, il produit:
✗ Une notification d'attribution d'une pension d'invalidité du 7
septembre 2006 de la Caisse primaire d'Assurance Maladie de
Haute-Savoie lui reconnaissant une invalidité réduisant d'au moins
deux tiers sa capacité de travail ou de gain;
✗ Un certificat médical du 17 novembre 2006 du Dr C._______ qui
diagnostique une aggravation de l'incontinence urinaire nocturne
avec un réveil toutes les heures associées à des douleurs de la
néovessie en réplétion;
✗ Un rapport daté du 23 décembre 2006 concernant une expertise
conduite le 5 décembre 2006 par le Dr N._______, chirurgien
urologue à V._______, selon lequel "le taux fonctionnel d'incapacité
invalidité est de 25 % sur le barème du Droit commun français".
D.b Dans sa réponse du 28 mars 2007, l'autorité intimée conclut au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée en se
référant à la prise de position du 26 mars 2007 de l'OCAI-GE, autorité
d'instruction de la cause, qui affirme que, faute d'un examen médical
complet, l'expertise du Dr N._______ ne correspond pas aux requis
jurisprudentiels et que la péjoration de l'état de santé allégué n'est pas
démontrée. Elle soutient également que les limitations fonctionnelles
du recourant ont été prises en compte dans l'estimation d'une baisse
de rendement.
D.c Invité par le Tribunal administratif fédéral à répliquer au vu de la
détermination de l'OAIE, le recourant a en substance maintenu sa
position précisant qu'il demande que la déduction spécifique opérée
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pour tenir compte d'une activité adaptée soit réexaminée. Il déplore
pour le surplus que son stage d'observation ait été interrompu et
requiert un nouvel examen médical complet.
D.d Dans sa duplique du 29 juin 2007, l'autorité intimée se réfère à
l'avis de l'OCAI-GE qui persiste dans ses conclusions.
D.e Par ordonnance du 23 juillet 2007, le Tribunal administratif fédéral
invite le recourant à s'acquitter d'une avance de frais de Fr. (...), ce qui
fut fait dans le délai imparti à cet égard, clôt l'échange d'écriture par la
transmission de la duplique de l'autorité intimée au recourant et
informe les parties de la composition du collège appelé à statuer,
laquelle fut modifiée par ordonnance du 22 octobre 2008 et non
contestée.
Droit :
1.
1.1 En application de l'art. 40 du règlement du 17 janvier 1961 sur
l’assurance-invalidité (RAI, RS 831.201), l'office AI du secteur
d'activité dans lequel le frontalier a travaillé est compétent pour
examiner les demandes présentées par des frontaliers, tandis que les
décisions sont notifiées par l'OAIE. Sous réserve des exceptions
prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), celui-ci connaît , en vertu de l'art. 31 LTAF,
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
En particulier, les décisions rendues par l'Office AI pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE) concernant l'octroi de prestations
d'invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif
fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin
1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci est dès lors
compétente pour connaître de la présente cause.
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA
dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est
applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont
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applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale,
si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales
le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à
moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art.
60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable.
2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation
juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La
procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves
d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur
recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le
dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid.
6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e
éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
3.1 L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n°
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
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salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n°
574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du
Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres
de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité
sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son
Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales
(art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation
de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une
rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
3.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71.
3.3 De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère
d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi
suisse (Arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003;
Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330).
Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un
assuré qui prétend à une rente de l'assurance-invalidité suisse est
déterminé exclusivement d'après le droit suisse. En effet, selon l'art.
40 par. 4 du Règlement (CEE) n° 1408/71, la décision prise par
l'institution d'un Etat membre au sujet de l'état d'invalidité d'un
requérant ne s'impose à l'institution de tout autre Etat membre
concerné, qu'à la condition que la concordance des conditions
relatives à l'état d'invalidité entre les législations de ces Etats soit
reconnue à l'annexe V, ce qui n'est pas le cas pour les relations entre
la Suisse et chacun des autres Etats membres (ATF 130 V 253 consid.
2.4). Toutefois, conformément à l'art. 40 du Règlement (CEE) n°
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574/72, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, l'institution d'un Etat
membre doit prendre en considération les documents et rapports
médicaux ainsi que les renseignements d'ordre administratif recueillis
par l'institution de tout autre Etat membre. Chaque institution conserve
néanmoins la faculté de faire procéder à l'examen du requérant par un
médecin de son choix.
3.4 S'agissant du droit applicable, il convient encore de préciser que
la présente procédure est régie par les dispositions LAI et de son
règlement d'exécution dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31
décembre 2007, eu égard au principe selon lequel les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid.
1.2). Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances
sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle
générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision
litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246 consid. 1a et les arrêts cités).
Les modifications introduites par la novelle du 6 octobre 2006 (5e
révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5129), ne
concernent donc pas la présente procédure.
4.
Selon les normes en vigueur, tout requérant, pour avoir droit à une
rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les
conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28,
29 al. 1 LAI),
- compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI).
Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une
année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de
cotisations. Il reste à examiner si et dans quelle mesure elle est
invalide.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité
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congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette
disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle
est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations
entrant en considération.
5.2 Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles.
5.3 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au
moins (art. 28 al. 1 LAI).
5.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au
moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté en moyenne, une incapacité de
travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable
(lettre b; ATF 121 V 264 ss). D'après la jurisprudence constante du
Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est
stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre
b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une
amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V
98 consid. 1; ATF 96 V 42 consid. 1). Le délai d'attente selon l'art. 29
al. 1 let. b LAI est réputé avoir commencé dès qu'il a été possible de
constater une incapacité de travail de 20% (cf. chiffre marginal 2020
de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa teneur au
1er janvier 2004 ; Jurisprudence et pratique administrative des autorités
d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
5.5 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas
l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de
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celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou
de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas
nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par
le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de
l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273
consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données
fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer
quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256
consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF
105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).
6.
6.1 Il résulte du dossier que le recourant était employé en Suisse
comme chauffeur poids-lourds auprès de l'entreprise B._______
depuis le 1er janvier 1999. Il y a exercé son activité à plein temps
jusqu'au 30 mars 2004 (date retenue par l'autorité intimée, cf. supra
consid. A), date à laquelle il l'a interrompue pour des motifs de santé.
Par la suite, le recourant n'a pas repris d'activité lucrative. Il a toutefois
bénéficié de mesures professionnelles auprès de la fondation Pro
(centre d'évaluation professionnelle), du 26 juin au 29 août 2006 et a
perçu des indemnités journalières du 7 avril au 11 mai 2006 et du 26
juin au 29 août 2006. Il est établi que le recourant a souffert d'un
carcinome vésical infiltrant ayant nécessité le 24 août 2004 une
cystoprostatectomie totale avec un remplacement vésical, considéré
comme stabilisé. Les séquelles sont également connues et classiques
et peuvent être résumées ainsi: pollakiurie nocturne et une
incontinence urinaire d'effort. Aucun autre status médical ne ressort du
dossier en dehors d'un épisode d'hypertension qui a visiblement cédé
sans aucun traitement particulier (cf. le rapport du Dr N._______ versé
en cours de procédure de recours).
6.2 Au sujet de l'influence des atteintes décrites sur la capacité de
travail de l'assuré, les avis des médecins qui se sont prononcés à cet
égard convergent lorsqu'ils excluent unanimement la poursuite de
l'activité de chauffeur poids-lourds mais divergent dans ce sens que le
Dr C._______ et le Dr L._______, tous les deux médecins-traitants
français du recourant, se prononcent en faveur d'une incapacité totale
ou quasi-totale dans toute activité, alors que le Dr H._______, l'expert
du CHUK, penchait plutôt en faveur d'une capacité à 100% dans une
activité adaptée, sans port de charges et permettant des pauses
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fréquentes, position à laquelle s'est ralliée la Dresse G._______ du
SMR, sans tenir compte que le Dr H._______ a relativisé son point de
vue dans son complément d'expertise (cf. infra consid. 7.6). Le Dr
N._______, consulté par le recourant, est lui d'avis que le taux
d'incapacité invalidité est de 25% selon le barème du Droit Commun
français.
7.
7.1 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le
juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin,
éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. L'art. 69
RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier
sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et
son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures
déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou
effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des
enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide
publique ou privée aux invalides.
7.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de
santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités
l'assuré est incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les
activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré
compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur
sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité
d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison
d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les
motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité
de travail.
Les spécialistes de l'orientation professionnelle en revanche doivent
se prononcer sur le fait de savoir quelles activités professionnelles
concrètes entrent en ligne de compte sur la base des indications
médicales et compte tenu des capacités résiduelles de la personne
assurée, ce qui nécessite parfois de se renseigner auprès des
médecins (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 936/05 du 2 avril 2007 consid.
3.3 et les références citées)
Lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités relativement
variées est encore exigible de l'intéressé, un renvoi général à un
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marché du travail équilibré, structuré de telle sorte qu'il offre un
éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296 consid. 3b;
arrêt du Tribunal fédéral I 636/06 du 22 septembre 2006 consid. 3.2).
7.3 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière
objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance,
puis décider si les documents à disposition permettent de porter un
jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur
probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont
fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid.
3a et les références).
7.4 Il sied d'emblée de rappeler (cf. consid. 3.1 in fine et 3.3) que seul
le droit interne détermine les modalités de l'évaluation du taux
d'invalidité qui est, selon la loi suisse, une notion juridico-économique
et non médicale. En d'autres termes, seules sont couvertes les pertes
économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique et
non la maladie en tant que telle. Le Dr N._______ retient une
incapacité de 25% en se référant au barème de Droit Commun
français. Il s'agit du barème indicatif d'évaluation des taux d'incapacité
en droit commun (dit barème droit commun ou barème Rousseau),
publié par la revue Le Concours médical en 1982 et dont la dernière
édition date de 2002. Ce guide-barème n'est par ailleurs pas
obligatoire pour les tribunaux français, qui s'y rapportent toutefois
couramment afin d'éviter les erreurs d'appréciation (cf. GÉRARD CREUSOT,
GABRIEL DUMASDELAGE, CLAUDE CARBONNIÉ, Expertises médicales:
dommages corporels, assurances de personnes, organismes sociaux,
Paris 2006, p. 128). Schématiquement, le principe de ce barème est
qu'à un déficit physiologique (une fois l'atteinte consolidée) correspond
un déficit fonctionnel. Toutefois, en France, le système d'appréciation
de l'incapacité en droit commun diffère de celui retenu en droit social
(cf. Dr ELLEN CADI, Rôle du médecin-conseil dans la réparation du
dommage corporel, in Actes du Congrès Route et médecine 2006, p.
57, disponible à l'adresse Internet
). Cette différence s'illustre
parfaitement en l'espèce dans le fait que selon le Dr N._______,
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l'incapacité est de 25% (droit commun) alors que pour l'assureur
maladie (droit social), elle est au moins de deux tiers.
On ne peut pas suivre l'autorité lorsque celle-ci écarte purement et
simplement ce document motif pris que le Dr N._______ a renoncé à
pratiquer un examen clinique général. En effet, le recourant ne
présente aucun autre symptôme que ceux consécutifs à la
cystoprostatectomie totale avec un remplacement vésical si bien qu'il
est un peu excessif d'exiger un examen complet pour investiguer des
plaintes qui n'existent pas. En outre, l'expertise du CHUK – sur
laquelle l'autorité fonde sa décision – se limite également à un examen
sur le seul plan urologique.
Ceci dit, il est toutefois difficile, en raison du barème utilisé, ainsi qu' il
vient d'être dit, de tirer argument de ce rapport d'expertise comme le
fait le recourant. Il donne cependant une indication comme par ailleurs
le fait que l'assuré bénéficie d'une reconnaissance d'invalidité de
l'institution française réduisant d'au moins deux tiers sa capacité de
travail ou de gain.
Le Tribunal de céans se plaît à constater que dans la documentation
médicale énumérée par le Dr N._______ à l'appui de son expertise,
figure un rapport de la Dresse O._______ du 5 janvier 2006 à l'usage
de l'assureur maladie français que l'on ne trouve pas dans le dossier.
7.5 Eu égard au principe jurisprudentiel qui veut que le juge peut et
doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est
généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient
en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce denier (ATF 125 V
351 consid. 3b/cc et réf. cit.; ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum IVG, Zurich 1997, p. 230) et à la divergence
consacrée à ce sujet par la jurisprudence entre un mandat
thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4;
arrêts I 676/05 du 13 mars 2006 consid. 2.4, I 783/05 du 18 avril
2006 consid. 2.2, U 58/06 du 2 août 2006 consid. 2.2, I 835/05 du 29
août 2006 consid. 3.2, I 879/05 du 27 septembre 2006 consid. 3.3, I
633/06 du 7 novembre 2006 consid. 3, I 113/06 du 7 mars 2007
consid. 4.4), les différents rapports fournis pas les Drs C._______ et
L._______ alléguant d'une incapacité totale ne sont pas non plus
probants, faute d'une motivation circonstanciée, puisqu'ils ne font pas
état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le
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cadre de l'expertise du CHUK et n'expliquent pas pourquoi l'atteinte à
la santé entraîne une absence totale de capacité de travail. Il faut
préciser à ce sujet qu'en elle-même l'incontinence d'effort – outre le
fait que le contrôle de la miction semble pouvoir être amélioré (cf.
bilan du kinésithérapeute M._______) – et les désagréments sociaux
qu'elle peut engendrer, ne relèvent pas de l'assurance-invalidité.
En effet, selon un principe général valable en assurances sociales,
l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre
de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de
lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son
invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2. avec les références). Par
exemple, ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt
prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une
activité médicalement exigible ne constituent un critère relevant pour
l'octroi d'une rente d'invalidité (Arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du
28 janvier 2005 consid. 3; VSI 1999 p. 247 consid. 1; Pratique VSI
1998 p. 296 consid. 3b).
Par ailleurs le recourant lui-même ne conteste pas pouvoir encore
exercer une activité professionnelle, limitée toutefois selon lui à un
temps partiel qu'il estime ne pas pouvoir dépasser les 75 %.
7.6 Le Dr H._______ du CHUK soutient dans un premier temps
qu'une activité bien adaptée pourrait être pratiquée huit heures par
jour; puis, dans son complément d'expertise, il ne l'exclut pas
expressément mais estime que cette capacité de travail doit être en
fait évaluée au plus vite. Il note également une péjoration due à une
fatigue physique et psychique. Là encore, il est difficile d'en déduire
comme l'a fait l'autorité intimée, compte tenu du complément
d'expertise, que le recourant a une pleine capacité de travail dans
une activité adaptée.
7.7 L'évaluation menée dans le cadre du stage d'observation qui a
dû être abrégé pour des motifs de santé, quant à elle, n'a pas permis
de déterminer l'aptitude professionnelle du recourant. En effet, les
évaluateurs affirment n'avoir pu "que constater l'impossibilité
physique et psychologique de Monsieur A._______ à occuper un
poste à temps complet actuellement". Il faut remarquer à propos de
ce rapport d'évaluation, que ce sont les conseillers en orientation
professionnelle du CEP qui, alarmés par son état de grande fatigue,
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sont intervenus avec insistance auprès du recourant afin qu'il
consulte son médecin, ce qui a conduit à la fin prématurée du stage.
8.
8.1 Il s'en suit que si dans le cas présent le tableau clinique est
limpide, le Tribunal de céans n'est pas en mesure de se rallier sans
réserve aux conclusions de l'autorité inférieure et de son médecin-
conseil quant à la capacité de travail résiduelle du recourant. En
effet, les médecins sont unanimes quant à l'exclusion de la pratique
de l'activité antérieure, mais aucun ne se prononce avec une
pertinence convaincante sur son aptitude au travail dans une activité
adaptée. L'autorité intimée, suivant son médecin-conseil, écarte
prestement le diagnostic d'épuisement qui est effectivement en
principe surmontable (par traitement médicamenteux par exemple)
n'étant considéré comme invalidant que s'il est chronique (syndrome
de fatigue chronique [CFS]) et à des conditions strictes (cf. arrêt du
Tribunal fédéral I 1000/06 du 24 avril 2007 consid. 5, publié in SVR
2007 IV 49) et identiques à celles applicables en matière de troubles
somatoformes douloureux (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 70/07 du 14
avril 2008 consid. 5). Néanmoins la situation a en l'espèce ceci de
particulier qu'il semble (mais le dossier n'est pas totalement éclairant
à ce sujet) que le recourant est contraint de se lever plusieurs fois
par nuit pour vidanger sa néovessie, ce qui engendre forcément un
état de fatigue. Cet état de fatigue est sans doute gérable par
l'apprentissage d'un nouveau rythme du sommeil, cependant on ne
peut pas, dans les circonstances concrètes, simplement exclure tout
effet sur la capacité de travail. Il ne s'agit en effet pas d'un
épuisement surmontable mais d'un état de fatigue consécutif à des
mesures contraignantes qui doivent être adoptées suite à une
atteinte à la santé. Il convient donc d'en tenir compte ainsi que de
l'ensemble des restrictions sur le plan pratique qu'impliquent les
suites de l'atteinte en question. Il en va ainsi du temps utilisé pour se
rendre aux toilettes pendant les heures de travail afin de vider la
néovessie. Aucun protocole précis ne figure au dossier concernant la
surveillance et l'hygiène que requière le status médical du recourant.
Des mesures doivent visiblement être prises quotidiennement au
moment opportun et indépendamment d'un horaire de travail
contraignant. L'administration ne dit pas si et comment ces conditions
sont réalisables à plein temps à un poste de travail dans l'économie
libre. Si une capacité de travail résiduelle reste vraisemblable, il
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revient cependant à l'autorité de définir les activités qui sont vraiment
adaptées à l'état de santé du recourant et ensuite de recourir comme
la jurisprudence l'admet (cf. ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb) aux
données de l'ESS. A ce propos, le Tribunal de céans se doit de
préciser que contrairement à ce que l'autorité d'instruction prétend
(cf. sa réponse au recours du 26 mars 2007), les limitations
fonctionnelles entraînant une capacité de travail réduite sont prises
en considération dans la fixation du taux d'activité résiduel (activité à
plein temps ou à temps partiel), que le revenu d'invalide soit calculé
sur la base statistique ou non. La déduction due à l'atteinte à la santé
s'opère quant à elle que lorsque le revenu est calculé à partir d'une
moyenne statistique et si l'assuré n'est en mesure d'utiliser cette
capacité résiduelle de travail sur le marché ordinaire de l'emploi que
contre une rémunération inférieure au salaire moyen correspondant
(cf. ATF 134 V 322 consid. 5.1). Toutes les caractéristiques
personnelles et professionnelles entrant en ligne de compte ainsi que
les circonstances du cas précis doivent être prises en considération,
mais la jurisprudence n'admet cependant pas à ce titre de déduction
supérieure à 25% (cf. ATF 126 V 75 consid. 5), alors que l'incapacité
de travail peut elle être bien supérieure. L'autorité intimée a appliqué
la jurisprudence qu'elle cite (arrêt du Tribunal fédéral I 31/05 et 32/05
du 20 mars 2006 consid. 5) à revers: ce sont les facteurs déjà pris en
compte dans l'évaluation de la capacité de travail qui ne peuvent pas
l'être une seconde fois dans le calcul de la déduction.
8.2 Partant, il y a lieu d'annuler la décision et de la renvoyer à
l'autorité inférieure afin qu'elle complète le dossier dans le sens des
considérants, en organisant au besoin un nouveau stage
d'observation afin de déterminer la capacité de travail résiduelle du
recourant ainsi que les activités adaptées possibles. Dans le cadre
de cette nouvelle instruction, l'autorité devra également consulter le
dossier constitué par l'organisme servant en France une pension
d'invalidité.
9.
9.1 Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (art. 63 al. 1 et
2 PA). En conséquence, l'avance de frais de Fr. (...) déjà versée par
le recourant lui sera restituée sur le compte bancaire qu'il aura
désigné, une fois la décision entrée en force.
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9.2 A teneur de l'art. 64 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office
ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de
cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement
élevés qui lui ont été occasionnés. En l'espèce, le recourant s'est
défendu seul, sans faire appel à un mandataire (art. 9 al. 1 FITAF), et
il n'est pas démontré qu'il a subi de ce fait des frais considérables.
Partant, il ne lui est pas alloué de dépens.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis et la décision du 5 janvier 2007 est
annulée. La cause est renvoyée à l'Office de l'assurance-invalidité pour
les assurés résidant à l'étranger afin que celui-ci procède au sens du
considérant 8 et prenne ensuite une nouvelle décision.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure ni alloué de dépens. L'avance
de frais de Fr. (...) versée par le recourant lui sera remboursée sur le
compte bancaire qu'il aura désigné au Tribunal administratif fédéral,
une fois la présente décision entrée en force.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Recommandé + avis de réception)
- à l'autorité inférieure (n° de réf._______)
- l'Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : La greffière :
Johannes Frölicher Valérie Humbert
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante
Indication des voies de droit :
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Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 de
la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110)
soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le
Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du
recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la
notification. Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens
de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en
mains du recourant (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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