Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozesse {T 7} C 96/03 C 97/03 Urteil vom 1. Juli 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Fessler Parteien O.________, Beschwerdeführer, gegen C 96/03 Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Strasse 28, 8404 Winterthur, Beschwerdegegnerin, und C 97/03 Arbeitslosenkasse SYNA, Josefstrasse 59, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheide vom 25. Februar 2003) Sachverhalt: A. O.________ bezog in einer ersten, ab 1. Januar 1999 laufenden Rahmenfrist Taggelder der Arbeitslosenversicherung. In der Zeit vom 8. Februar bis 4. März 1999 besuchte er den Grundkurs ŤDas System zum Erfolg für Firmengründer und KMU'sť am Institut Y.________. Vom 23. August 1999 bis 4. Februar 2000 sodann absolvierte er den Kurs ŤInternet Publisherť an der Berufsschule für Weiterbildung E.________. Beide Lehrgänge waren vom Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) bewilligt worden. Das Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder im Hinblick auf die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (datierend vom 21. Dezember 1998, eingegangen beim AWA am 25. Januar 1999) hatte er am 24. Februar 1999 zurückgezogen. Nach zwei Vollzeitbeschäftigungen vom 1. April 2000 bis 30. April 2001 und vom 1. Mai bis 20. Juli 2001 bezog O.________ in einer ab 23. Juli 2001 laufenden zweiten Rahmenfrist erneut Arbeitslosentaggelder. Mit Schreiben vom 27. Januar 2002 ersuchte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum das AWA um Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit. Nach Abklärungen (u.a. telefonische Befragung vom 21. Mai 2002) verneinte die kantonale Amtsstelle mit Verfügung vom 2. Juli 2002 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 1999. Zur Begründung wurde u.a angeführt, der Versicherte sei als Inhaber mit Einzelunterschrift mit drei Einzelfirmen im Handelsregister eingetragen. Im Übrigen habe er es an der zumutbaren Mitwirkung an der Sachverhaltsermittlung fehlen lassen und daher die Folgen der Beweislosigkeit in Bezug auf die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit zu tragen. Dies blieb unangefochten. Mit Verfügung vom 19. September 2002 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich von O.________ die im Zeitraum vom 23. Juli 2001 bis 31. Januar 2002 zu Unrecht ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung von Fr. 35'117.65 zurück. Am 18. November 2002 verfügte sodann auch die Arbeitslosenkasse SYNA die Rückerstattung der von ihr vom 1. Januar 1999 bis 31. März 2000 ausgerichteten Arbeitslosentaggelder in der Höhe von Fr. 77'323.75. B. O.________ erhob gegen beide Verfügungen Beschwerde und beantragte deren Aufhebung. Nach Vernehmlassung der beiden Arbeitslosenkassen wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Rechtsmittel mit Entscheiden vom 25. Februar 2003 ab. C. Mit zwei getrennten Verwaltungsgerichtsbeschwerden beantragt O.________ die Aufhebung der kantonalen Gerichtsentscheide sowie der Verfügungen vom 19. September und 18. November 2002, eventualiter die Rückweisung der Sache Ťan die Vorinstanzenť zur Neubeurteilung. Die kantonale Arbeitslosenkasse und die Arbeitslosenkasse SYNA verzichten auf eine Stellungnahme und einen bestimmten Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft reicht keine Vernehmlassung ein. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden richten sich gegen Entscheide derselben Vorinstanz. Es geht um die selbe Frage der Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG). Die Begründung des kantonalen Gerichts und die rechtlichen Vorbringen des Beschwerdeführers sind in beiden Fällen im Wesentlichen gleich. Die je am Recht stehenden Arbeitslosenkassen haben keine materielle Stellungnahme abgegeben. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. BGE 128 V 126 Erw. 1, 194 Erw. 1, je mit Hinweisen). 2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 19. September und 18. November 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die Prüfung der Rechtmässigkeit der am 19. September und 18. November 2002 verfügten Rückforderungen gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG auf die Frage beschränkt, ob in Bezug auf die im Zeitraum 1. Januar 1999 bis 31. März 2000 sowie vom 23. Juli 2001 bis 31. Januar 2002 ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung die Voraussetzungen der Wiedererwägung, insbesondere jene der zweifellosen Unrichtigkeit, gegeben sind. Das ist richtig. Die zuständige kantonale Amtsstelle hatte am 19. Juli 2002 die Anspruchsberechtigung ab 1. Januar 1999 mangels Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) verneint, was unangefochten blieb (vgl. BGE 126 V 399). 3.2 Zweifellose Unrichtigkeit im wiedererwägungsrechtlichen Sinne liegt nicht nur vor, wenn die Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewendet wurden. Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb mit Hinweisen; vgl. auch Urteil J. vom 28. August 2001 [C 15/01] Erw. 1). Die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung wegen nachträglich festgestellter fehlender Vermittlungsfähigkeit im Besonderen setzt voraus, dass sich dieses Anspruchsmerkmal klar verneinen lässt (BGE, a.a.O.). 4. 4.1 Nach Auffassung der Vorinstanz lassen sämtliche aktenkundigen Anhaltspunkte darauf schliessen, dass die Aktivitäten des Beschwerdeführers in der fraglichen Zeit auf eine selbstständige Tätigkeit konzentriert waren. Bereits der im Januar 1999 bewilligte Kurs ŤDas System zum Erfolg für Firmengründer und KMU'sť habe in Richtung Selbstständigkeit gezielt. Der Rückzug des Gesuchs um besondere Taggelder sei nach Lage der Akten auch damit begründet, dass er die erforderlichen Unterlagen nicht habe beibringen können oder wollen. Die Behauptung des Beschwerdeführers sodann, auch bei der Firma S.________, der zweiten von drei im Handelsregister auf seinen Namen eingetragenen Einzelfirmen, handle es sich um eine stillgelegte Firma, werde durch das Schreiben der Firma I.________ AG vom 17. Juli 2000 an die Steuerbehörden sowie die Angaben auf der Homepage widerlegt. Zu diesem Punkt habe er bezeichnenderweise auch nicht substanziiert, sondern ausgesprochen ausweichend anlässlich der telefonischen Befragung vom 21. Mai 2002 Stellung genommen. Bei dieser Gelegenheit habe er schliesslich selber geltend gemacht, beachtliche Auslagen getätigt zu haben. Zusammenfassend ergebe sich aufgrund der Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum sich auf den Ausbau seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit ausgerichtet habe und nicht vermittlungsfähig gewesen sei. Es sei daher offensichtlich unrichtig gewesen, ihn als anspruchsberechtigt einzustufen. 4.2 Der Sachverhaltswürdigung und rechtlichen Schlussfolgerung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. 4.2.1 Der Beschwerdeführer war gemäss dem von ihm eingereichten Auszug aus dem individuellen Konto seit 1995 für verschiedene Arbeitgeber erwerbstätig, zuletzt vom 1. April bis 31. Dezember 1998 als Informatik-Sicherheitsbeauftragter mit Fachverantwortung bei der Firma X.________. Diese Stelle verlor er gemäss Zeugnis vom 31. Dezember 1998 mangels genügender Akzeptanz seitens der Host-Spezialisten der Bank aufgrund seiner geringen Kenntnisse in diesem Bereich. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses stand somit nicht im Zusammenhang mit Aktivitäten für seine Einzelfirmen, welche sich mit der Anstellung nicht vereinbaren liessen, oder mit der beabsichtigten Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Aufgrund der Akten suchte er im Übrigen bereits im November 1998, somit noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, eine neue unselbstständige Tätigkeit. 4.2.2 Das Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder im Hinblick auf die Aufnahme einer dauernden selbstständigen Erwerbstätigkeit (datierend vom 21. Dezember 1998, eingegangen beim AWA am 25. Januar 1999) zog der Beschwerdeführer am 24. Februar 1999 zurück. Dabei erklärte er im Gespräch vom selben Tag, dass er sich noch nicht definitiv entschieden habe, ob er sich selbstständig machen werde. Er suche nach wie vor eine Festanstellung. Heute Nachmittag habe er einen Vorstellungstermin. Sofern es mit einer Anstellung nicht klappen sollte, werde er eventuell noch den Realisierungskurs beim E.________ beantragen (Aktennotiz vom 24. Februar 1999). Diese Angaben zeigen, dass der Beschwerdeführer im damaligen Zeitpunkt wohl die Möglichkeit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ins Auge gefasst hatte. Konkrete Pläne bestanden offenbar aber nicht. Dass es sich in einem späteren Zeitpunkt anders verhielt, ist aufgrund der Akten nicht anzunehmen. Laut dem Schreiben ŤÜberweisung zum Entscheid-Vermittlungsfähigkeitť vom 27. Januar 2002 hatte der Beschwerdeführer anlässlich des Beratungsgesprächs vom 9. Januar 2002 auf dem Arbeitsvermittlungszentrum mitgeteilt, er habe Pläne/ Ideen, sich selbstständig zu machen. In einer E-Mail vom 16. Januar 2002 an die Fachstelle für Selbständigerwerbende sodann erwähnte er die Möglichkeit der Übernahme eines bestehenden und gut funktionierenden Amateurfunkgeschäftes in der Gegend. Seine weiteren Ausführungen zeigen indessen, dass das fragliche Projekt vage war. Ausser der Kontaktnahme mit dem damaligen Geschäftsführer hatte der Beschwerdeführer nichts weiter unternommen. Zudem erwähnte er - wohl im Hinblick darauf, dass es sich um berufliches Neuland handelte - die Möglichkeit, zuerst als Mitarbeiter/Geschäftspartner im Verkauf zu arbeiten und erst dann die Firma zu übernehmen. 4.2.3 Im Weitern trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer in der Steuererklärung 1999 für die Bemessungsjahre 1997 und 1998 Verluste aus selbstständiger Erwerbstätigkeit deklarierte. Ebenfalls führte seine Treuhandfirma im Schreiben vom 17. Juli 2000 betreffend den Einschätzungsvorschlag für die Staats- und Gemeindesteuern 1998 u.a. aus, es handle sich bei der selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht um ein Hobby. Die Gesellschaft sei im Aufbau und habe mit den normalen und üblichen Anforderungen während dieser Zeit zu kämpfen. Bei der Würdigung dieser Umstände ist indessen zu beachten, dass der Beschwerdeführer in jenen Jahren unselbstständig erwerbstätig gewesen war. Abgesehen davon schliessen Aktivitäten, welche die Züge selbstständiger Erwerbstätigkeit tragen oder darauf gerichtet sind, nicht per se die Vermittlungsfähigkeit aus (vgl. BGE 112 V 138 Erw. 3b und ARV 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2 i.i.; ferner Urteil K. vom 4. März 2002 [C 323/01] Erw. 2b sowie nicht veröffentlichtes Urteil vom 27. November 1995 [C 148/95]). 4.2.4 Schliesslich finden sich in den Akten keine gewichtigen Anhaltspunkte für geschäftliche Aktivitäten im Rahmen der drei Einzelfirmen, welche gegen die Bereitschaft und zeitliche Disponibilität für die Aufnahme und Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit sprechen. Der Beschwerdeführer stand denn auch im Zeitraum April 2000 bis Juli 2001 in einer 100 %-Anstellung. Seine Aussage bei der telefonischen Befragung vom 21. Mai 2002, wonach die Einzelfirmen seit längerem inaktiv seien, ist glaubhaft. Der Internet-Auftritt der Firma S.________ gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. 4.3 Aufgrund des Vorstehenden ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den Wunsch, ja sogar die feste Absicht hatte, sich selbstständig zu machen. Ebenfalls ist anzunehmen, dass er nach entsprechenden Möglichkeiten Ausschau hielt. Dass er hiefür Zeit und Mittel investierte, welche die Vermittlungsfähigkeit im fraglichen Zeitraum ab 1. Januar 1999 klar ausschlossen, ist indessen nicht wahrscheinlich. Es bestanden insbesondere keine konkreten Projekte. Entgegen der Vorinstanz kann daher die Frage der Vermittlungsfähigkeit nicht derart eindeutig verneint werden, dass unter diesem Gesichtspunkt die formlose Leistungszusprechung und -ausrichtung in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. März 2000 und vom 23. Juli 2001 bis 31. Januar 2002 als zweifellos unrichtig zu bezeichnen wäre. An dieser Beurteilung ändert die Weigerung nichts, eine Kopie des Arbeitsvertrages von der angeblich im Laufe des Monats Februar 2002 angetretenen Vollzeitstelle einzureichen. Ob der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsabklärung verletzte, kann offen bleiben, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern zusätzliche Erhebungen neue verwertbare Erkenntnisse zu seinen Ungunsten brächten. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verfahren C 96/03 und C 97/03 werden vereinigt. 2. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden die Entscheide des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2003 sowie die Verfügungen der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 19. September 2002 und der Arbeitslosenkasse SYNA vom 18. November 2002 aufgehoben. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 1. Juli 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: