Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-979/2009
Urteil vom 22. März 2011
Besetzung Richter Johannes Frölicher (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
Parteien X._______ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Alain Pfulg,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle
Deutschschweiz, Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz,
Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 15. Januar 2009 betreffend
Zwangsanschluss.
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Sachverhalt:
A.
Die X._______ GmbH mit Sitz in A._______ (nachfolgend Gesellschaft
oder Beschwerdeführerin) bezweckt gemäss Handelsregister den Betrieb
eines Reisebüros und die Erbringung von Dienstleistungen im Outdoor-
Tourismus in der Schweiz sowie den Verkauf von Sportartikeln. Mit
Datum vom 22. Februar 2007 (Eingang am 9. Oktober 2008) meldete die
SVA Aargau die Gesellschaft der Stiftung Auffangeinrichtung BVG
(nachfolgend Auffangeinrichtung oder Vorinstanz) zum Anschluss
(Akt. 11/3). Mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 stellte die
Auffangeinrichtung der Gesellschaft den Zwangsanschluss rückwirkend
per 1. April 2003 in Aussicht und räumte ihr Gelegenheit zur
Stellungnahme ein (Akt. 11/4). Die Gesellschaft wandte am 29. Oktober
2008 ein, sie beschäftige keine Personen, die gemäss Bundesgesetz
vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) obligatorisch zu versichern seien
(Akt. 11/5). Mit Verfügung vom 15. Januar 2009 schloss die
Auffangeinrichtung die Gesellschaft rückwirkend per 1. April 2003 an
(Akt. 11/8).
B.
Die Gesellschaft liess, vertreten durch Rechtsanwalt Alain Pfulg, am
16. Februar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben
und – unter Kosten- und Entschädigungsfolge – die Aufhebung der
Verfügung vom 15. Januar 2009 beantragen; eventualiter sei der
Zwangsanschluss auf die Zeit von Juni bis September 2004 zu befristen
(Akt. 1). Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, ihr
Tätigkeitsschwerpunkt liege beim Segelsport mit Unterrichtsangeboten
auf dem Hallwiler- und Silvaplanersee. Angesichts der kurzen Saison
bzw. der Wetterabhängigkeit würden die Arbeitnehmenden in der Regel
auf weniger als drei Monate befristet angestellt, wobei die konkreten
Einsätze auf Abruf erfolgten. Zudem handle es sich – selbst beim
Geschäftsführer – lediglich um eine Nebenerwerbstätigkeit. Der
Geschäftsführer sei hauptberuflich als Skilehrer tätig und im Rahmen
dieser Anstellung BVG-versichert.
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 auf Fr. 800.-
festgesetzte Kostenvorschuss (Akt. 2) ging am 26. Februar 2009 bei der
Gerichtskasse ein (Akt. 4).
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D.
Am 20. April 2009 liess die Beschwerdeführerin weitere Beweismittel
einreichen (Akt. 7).
E.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 24. Juni 2009,
die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen
(Akt. 11). Sie bestritt insbesondere, dass es sich bei der Tätigkeit des
Geschäftsführers um einen Nebenerwerb handle, zumal auch die Arbeit
als Skilehrer eine typische Saisontätigkeit sei. Im Übrigen sei auf die
Lohnabrechnungen der Ausgleichskassen abzustellen. Der Lohn von
nicht ganzjährig Angestellten sei grundsätzlich auf einen Jahreslohn
umzurechnen.
F.
Mit Replik vom 17. August 2009 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem
Hauptantrag fest und präzisierte das Eventualbegehren dahingehend,
dass der Zwangsanschluss mit Bezug auf B._______ beschränkt für die
Zeit von Juni bis September 2004 zu bejahen sei (Akt. 13).
G.
Die Vorinstanz bestätigte in ihrer Duplik vom 21. Oktober 2009 ihre in der
Vernehmlassung gestellten Anträge (Akt. 17).
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet der
Verwaltungsakt der Vorinstanz vom 15. Januar 2009, welcher eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
darstellt (vgl. Art. 60 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG,
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SR 831.40]). Zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der
Auffangeinrichtung im Sinne von Art. 5 VwVG ist das
Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 31 und Art. 33 Bst. h des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
zuständig, sofern – wie vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
besteht.
1.2. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen. Als Adressatin ist sie durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) erhobene
Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet
wurde, einzutreten.
2.
2.1. Der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer
beschäftigt, muss eine in das Register für die berufliche Vorsorge
eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen
anschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Schliesst sich ein Arbeitgeber einer
registrierten Vorsorgeeinrichtung an, so sind alle dem Gesetz
unterstellten Arbeitnehmer bei dieser Vorsorgeeinrichtung versichert
(Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2, SR 831.441.1]).
2.2. Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60 Abs. 1
BVG). Sie ist verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an
eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60
Abs. 2 Bst. a BVG). Der Anschluss erfolgt rückwirkend (Art. 11 Abs. 3
BVG).
2.3. Der obligatorischen Versicherung unterstehen Arbeitnehmer, die das
17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen
Jahreslohn beziehen, welcher den Grenzbetrag gemäss Art. 2 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 BVG überschreitet. Dieser Grenzbetrag wird vom Bundesrat
gemäss Art. 9 BVG periodisch angepasst und betrug ab 1. Januar 2003
Fr. 25'320.-, ab 1. Januar 2005 Fr. 19'350.- und ab 1. Januar 2007
Fr. 19'890.- (vgl. den jeweils gültigen Art. 5 BVV 2). Der Jahreslohn
entspricht grundsätzlich dem massgebenden Lohn nach dem
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
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Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10). Der Bundesrat kann
Abweichungen zulassen (Art. 7 Abs. 2 BVG; zu den Ausnahmen vgl.
Art. 3 BVV 2). In der beruflichen Vorsorge sind die Begriffe Arbeitnehmer,
Selbstständigerwerbender und Arbeitgeber im Sinne des AHV-Rechts zu
verstehen (Urteil EVG B 52/05 vom 9. Juni 2006 E. 3).
2.4. Art. 1j BVV 2 in der vom 1. Januar 2006 bis Ende 2008 gültig
gewesenen Fassung entspricht dem früheren Art. 1 BVV 2 (vgl. AS 2005
4279) und regelt, welche Arbeitnehmenden der obligatorischen
Versicherung nicht unterstellt sind. Ausgenommen sind gemäss Art. 1j
Abs. 1 Bst. b BVV 2 (seit 1. Januar 2009 Art. 1j Abs. 1 Bst. b in
Verbindung mit Art. 1k BVV 2) Arbeitnehmende mit einem befristeten
Arbeitsverhältnis von höchstens drei Monaten. Wird das Arbeitsverhältnis
über die Dauer von drei Monaten hinaus verlängert, so sind sie von dem
Zeitpunkt an versichert, in dem die Verlängerung vereinbart wurde.
Ebenfalls nicht der obligatorischen Versicherung unterstehen
Arbeitnehmende, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine
hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im
Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1j Abs. 1
Bst. c BVV 2).
3.
Angefochten ist die Verfügung vom 15. Januar 2009, mit welcher die
Beschwerdeführerin – als Arbeitgeberin – rückwirkend per 1. April 2003
der Auffangeinrichtung angeschlossen wurde.
3.1. Das mit dieser Verfügung begründete Vorsorgeverhältnis wurde nicht
befristet.
3.1.1. Streitgegenstand im System der nachträglichen
Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen
des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den
auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen
Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind
danach identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt
angefochten wird; bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf
einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse,
gehören die nicht beanstandeten – verfügungsweise festgelegten –
Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum
Streitgegenstand (BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinweis).
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3.1.2. Die Beschwerdeführerin hat die Verfügung vom 15. Januar 2009
vollumfänglich angefochten. Der Streitgegenstand entspricht somit dem
Anfechtungsgegenstand. Da die Dauer des Vorsorgeverhältnisses zum
Verfügungsinhalt und somit zum Anfechtungsgegenstand gehört, ist im
Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht nur die Rechtmässigkeit des
Zwangsanschlusses, sondern auch dessen Dauer zu überprüfen (Urteil
BGer 9C_924/2009 vom 31. Mai 2010 E. 3.2 und E. 3.3).
3.2. Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ab April 2003
mindestens einen obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer
beschäftigt hat.
3.2.1. Streitig ist insbesondere, ob C._______, Geschäftsführer der
Beschwerdeführerin, dem Versicherungsobligatorium untersteht. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, C._______ übe seine Tätigkeit als
Geschäftsführer nebenberuflich aus; hauptberuflich arbeite er als
Skilehrer bei der S._______ und im Rahmen dieser Anstellung sei er
auch BVG-versichert. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Tätigkeit
als Geschäftsführer sei zumindest gleichwertig, allenfalls sogar als
Hauptberuf zu betrachten. Zudem seien beide Tätigkeiten – Skilehrer und
Segellehrer – typische Saisonarbeiten, die als befristete
Arbeitsverhältnisse zu qualifizieren seien. Es sei von einer
Versicherungspflicht für beide Arbeitsverhältnisse auszugehen, da beide
Tätigkeiten mehr als drei Monate ausgeübt würden und der Verdienst
jeweils über dem Grenzbetrag liege.
3.2.2. Eine nebenberufliche Tätigkeit im Sinne von Art. 1j Abs. 1 Bst. c
BVV 2 setzt eine parallel ausgeübte, hauptberufliche Erwerbstätigkeit
voraus (vgl. JAQUES-ANDRÉ SCHNEIDER in: Schneider/Geiser/Gächter,
Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 2 N. 49). Übt eine
Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer nebeneinander mehrere
gleichwertige Erwerbstätigkeiten aus, sind diese nach der
Rechtsprechung nicht in einen Haupt- und Nebenerwerb zu gliedern. In
einem solchen Fall ist von einer mehrfachen Versicherungspflicht
auszugehen (BGE 129 V 132 E. 3.4). Gleichwertigkeit besteht nicht nur
bei zwei Pensen zu 50 %. Wie das Bundesgericht kürzlich entschieden
hat, können auch drei Anstellungen gleichwertig sein, wenn je ein
Pensum von 50 %, 30 % und 20 % ausgeübt wird (BGE 9C_183/2010
vom 25. November 2010 E. 3.1).
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3.2.3. Aus den eingereichten Lohnausweisen geht hervor, dass
C._______ in den Jahren 2003-2006 als Skilehrer einen Bruttolohn
zwischen Fr. 26'253.- und 33'314.- verdiente (Akt. 7). Gemäss
Lohnbescheinigung der SVA Aargau erzielte er bei der
Beschwerdeführerin ein Jahreseinkommen von Fr. 25'891.- in den Jahren
2003 und 2004, Fr. 12'000.- im Jahr 2005, Fr. 22'000.- im Jahr 2006 und
Fr. 19'000.- im Jahr 2007 (Akt. 11/9). Ausser in den Jahren 2005 und
2007 wurde der Grenzbetrag gemäss Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG
demnach überschritten. Da die AHV-Beiträge jeweils für mindestens acht
Monate, teilweise auch für das ganze Jahr abgerechnet wurden, kann
nicht ohne Weiteres auf eine Saisontätigkeit mit befristetem
Arbeitsverhältnis geschlossen werden. Der Vorinstanz ist aber darin
zuzustimmen, dass die Tätigkeit als Geschäftsführer bei der
Beschwerdeführerin keinen Nebenerwerb darstellt. Angesichts der relativ
geringen Lohndifferenz und der bei der Beschwerdeführerin ausgeübten
Funktion ist von zwei gleichwertigen Erwerbstätigkeiten auszugehen,
weshalb eine mehrfache Versicherungspflicht besteht.
3.2.4. Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin ab April 2003
mindestens einen obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer
beschäftigte. Da sich die Beschwerdeführerin – trotz entsprechender
Aufforderung der zuständigen Ausgleichskasse (vgl. Akt. 11/1-3; Art. 11
Abs. 4 ff. BVG, siehe auch Art. 9 BVV 2) – keiner Vorsorgeeinrichtung
angeschlossen hat, erfolgte der Zwangsanschluss rückwirkend per
1. April 2003 demnach zu Recht.
3.3. Nicht Gegenstand des Zwangsanschlussverfahrens bildet die Frage,
ob der Arbeitgeber im massgebenden Zeitpunkt noch weitere
obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer (vorliegend B._______)
beschäftigte. Welche Arbeitnehmenden für welchen Lohn zu versichern
sind, wird die Vorinstanz im Hinblick auf den Erlass der
Beitragsverfügung ermitteln. Die Beschwerdeführerin ist jedoch darauf
hinzuweisen, dass es ihr obliegt, den Beweis für das Vorliegen eines
Ausnahmetatbestandes im Sinne von Art. 1j Abs. 1 Bst. b BVV 2 zu
erbringen (vgl. Urteil BVGer C-2376/2006 vom 4. Juni 2007 E. 4.3.1;
Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
[ZGB, SR 210]).
3.4. Zu überprüfen bleibt die (unbefristete) Dauer des
Zwangsanschlusses.
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3.4.1. Gemäss Ziff. 6 der Anschlussbedingungen der Auffangeinrichtung
kann der Anschluss jeweils per Ende Jahr unter Einhaltung einer
sechsmonatigen Kündigungsfrist aufgelöst werden. Die Kündigung des
Arbeitgebers ist jedoch nur wirksam, wenn die Arbeitnehmenden ihr
Einverständnis schriftlich bestätigen und der Nachweis erbracht wird,
dass die Personalvorsorge auf eine andere registrierte
Vorsorgeeinrichtung übertragen wird (vgl. Akt. 11/8). Ein befristeter
Anschluss wird in der Praxis dann verfügt, wenn sich ein Arbeitgeber
zwar einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat, für eine bestimmte
Periode jedoch eine Lücke besteht (vgl. bspw. Urteil BVGer C-5662/2008
vom 5. Januar 2011).
3.4.2. Beschäftigt der Arbeitgeber – vorübergehend – kein obligatorisch
zu versicherndes Personal mehr, besteht der Anschluss demnach ohne
Kündigung der Auffangeinrichtung weiter, wobei in dieser Zeit jedoch
keine Beiträge zu entrichten sind.
3.4.3. Die Beschwerdeführerin hat keinen Nachweis erbracht, dass sie
sich ab einem bestimmten Zeitpunkt bei einer registrierten
Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Der auf unbestimmte Dauer
verfügte Zwangsanschluss ist deshalb nicht zu beanstanden.
3.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu
bestätigen ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
4.
4.1. Dieser Ausgang des Verfahrens hat zur Folge, dass die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Verfahrenskosten werden in Anwendung des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 800.-
festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet.
4.2. Der obsiegenden Vorinstanz ist nach der Rechtsprechung, wonach
Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG
grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126
V 143 E. 4), keine Parteientschädigung zuzusprechen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.-
verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Johannes Frölicher Susanne Fankhauser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
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