Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 99/03 Arręt du 30 mars 2004 IIIe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Kernen. Greffičre : Mme Berset Parties Secrétariat d'Etat ŕ l'économie, Marché du travail et assurance-chômage, RDTC, Effingerstrasse 31, 3003 Berne, recourant, contre M.________, intimé, représenté par Me Olivier Carrard, avocat, rue St-Léger 8, 1205 Genčve, Instance précédente Commission cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, Genčve (Jugement du 12 décembre 2002) Faits: A. M.________ a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage du 1er mai 2000 au 30 avril 2002 avec un gain assuré de 5'763 fr. Par contrats de mission successifs, il a été placé comme opérateur sur machine, pour la période du 6 novembre 2000 au 6 novembre 2001, par l'intermédiaire de la société X.________ SA, auprčs de l'entreprise Y.________ SA. Il a pris des vacances du 30 juillet au 3 aoűt et du 6 au 14 aoűt 2001. A la fin de sa mission, il s'est annoncé ŕ l'Office cantonal genevois de l'emploi (OCE); un nouveau délai cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1er mai 2002 au 30 avril 2004. Par décision du 28 mai 2002, la caisse de chômage SIB (la caisse) a fixé le droit de M.________ ŕ l'indemnité en fonction d'un gain assuré de 4'319 fr. calculé sur un horaire de 40 heures par semaine, compte tenu d'un salaire horaire de base de 22 fr. 78 et du treizičme salaire de 2 fr. 10, sans prendre en considération l'indemnité de vacances de 2 fr. 42. M.________ a déféré la cause au Groupe réclamations de l'OCE qui a partiellement admis la réclamation, en ce sens que le gain assuré a été porté ŕ 4'603 fr. 30, compte tenu d'un horaire de 42,05 heures. Prenant comme référence le dernier mois de travail de l'assuré (période du 8 octobre au 6 novembre 2001/semaines 41 ŕ 45), cette autorité a en réalité multiplié le nombre d'heures effectuées par l'assuré durant cette période (185,02) par le salaire horaire de base (24 fr. 88, treizičme salaire compris). Aprčs avoir également calculé le salaire moyen des six derniers mois, elle a conclu que la variation avec le dernier salaire perçu (de 1,68 %) était largement inférieure ŕ 10 %, de sorte qu'elle pouvait s'en tenir au gain réalisé durant le dernier mois de cotisation (décision du 13 aoűt 2002). B. Par jugement du 12 décembre 2002, la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage (aujourd'hui : le Tribunal cantonal des assurances sociales) a rejeté le recours interjeté par le Secrétariat d'Etat ŕ l'Economie (SECO) contre cette décision, en retenant que l'horaire de travail de l'assuré était supérieur ŕ 40 heures hebdomadaires. Ce nonobstant, elle a annulé la décision entreprise et renvoyé la cause ŕ la caisse Ťafin qu'elle procčde ŕ un calcul précis des heures effectuées par M.________ au cours des six derniers mois d'activité auprčs de Y.________ SA, en tenant compte des ponts effectivement compensés et cela fait, déterminer le gain assuré de l'intéressé en incluant dans son calcul, outre le salaire de base, les allocations pour vacances et jours fériés de męme que le 13čme salaireť. C. Le SECO interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant ŕ son annulation et ŕ la confirmation de la décision de la caisse. M.________ conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Quant ŕ la caisse, elle a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. Męme si elle ne met pas fin ŕ la procédure, une décision de renvoi par laquelle le juge invite l'administration ŕ statuer ŕ nouveau selon des instructions impératives est une décision autonome, susceptible en tant que telle d'ętre attaquée par la voie du recours de droit administratif, et non une simple décision incidente (ATF 120 V 237 consid. 1a, 117 V 241 consid. 1 et les références; VSI 2001 p. 121 consid. 1a). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espčce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). 3. Le litige porte sur le droit ŕ l'indemnité de chômage de l'intimé, singuličrement sur le calcul du gain assuré. 4. 4.1 D'aprčs l'art. 22 al. 1 LACI, l'indemnité journaličre pleine et entičre s'élčve ŕ 80 pour cent du gain assuré, ou ŕ 70 pour cent pour les personnes visées ŕ l'art. 22 al. 2 LACI. Est réputé gain assuré, le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů de telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail (art. 23 al. 1 LACI, 1čre phrase). Par salaire normalement obtenu au sens de cette disposition, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 128 V 190 consid. 3, 123 V 72 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115 sv., ch. 302). Ne font en revanche pas partie du gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires - dans leur acception étroite -, de męme que les heures accomplies en sus de l'horaire habituel (cf. ATF 129 V 105; DTA 2003 no 18 p. 189). Quant aux indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus du salaire horaire ou mensuel, elles doivent ętre comptées ŕ titre de gain assuré dans le mois oů il a effectivement pris des vacances (ATF 125 V 48 consid. 5; DTA 2000 no 7 p. 33). Le calcul du gain assuré ne peut en principe porter que sur le montant du gain sur lequel des cotisations ont été prélevées, eu égard au principe de la primauté de la période de cotisation. Ainsi, la période de référence pour le calcul du gain assuré est en rčgle générale le dernier mois de cotisation avant le début du délai-cadre relatif ŕ la période d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI); sont réservées les exceptions prévues aux alinéas 2 ŕ 4. Selon l'art. 37 al. 2 OACI, lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'aprčs ce salaire moyen. 4.2 Les premiers juges ont retenu que le gain assuré de l'intimé devait ętre fixé en fonction d'un horaire de travail de plus de 40 heures par semaine, compte tenu de ses fiches de salaire et du relevé de ses heures. La caisse et le SECO sont d'avis que les éventuelles heures de travail qui excčdent l'horaire de travail normal de 40 heures par semaine des employés de Y.________ SA doivent ętre considérées comme des heures supplémentaires dont il n'y a pas lieu de tenir compte dans la détermination du gain assuré de l'intimé. 4.3 En l'occurrence, M.________ était employé par X.________ SA, entreprise de placement. Selon un contrat de mission temporaire, il a été placé du 6 novembre 2000 au 6 novembre 2001 auprčs de Y._______ SA: le salaire horaire s'élevait ŕ 24 fr. 88, treizičme salaire compris. Selon le livre d'accueil de Y.________ SA, la durée hebdomadaire de travail de l'entreprise, fixée par convention collective, était de 40 heures avec horaire variable. Toutefois, afin de bénéficier de Ťpontsť, un systčme de rattrapage quotidien était institué, ce qui portait la durée hebdomadaire effective de travail ŕ 42,05 heures. Conformément ŕ la jurisprudence, les heures de travail effectuées par l'intimé en sus de l'horaire usuel de travail de 40 heures, en vigueur chez Y.________ SA, doivent ętre considérées comme des heures supplémentaires du point de vue de l'assurance-chômage; leur rémunération ne doit pas ętre prise en compte dans la fixation du gain assuré de l'intimé (cf. pour un cas trčs semblable DTA 2003 no 18 p. 189). Retenir un horaire plus élevé ŕ l'instar des deux instances inférieures irait ŕ l'encontre aussi bien des rčgles relatives au salaire déterminant que des dispositions de l'art. 22 LACI sur le montant de l'indemnité journaličre puisqu'elle conduirait ŕ prendre en considération un gain supérieur au dernier salaire Ť obtenu normalement ť. On ne saurait non plus suivre la thčse de l'intimé, pour lequel les heures de compensation des ponts font partie de l'horaire normal en étant simplement décalées. En réalité, le fait que les employés de Y.________ SA travaillent 2,05 heures de plus par semaine que l'horaire usuel n'a aucune incidence sur le nombre total (40) d'heures hebdomadaires de travail accomplies au cours d'une année, dčs lors qu'elles sont destinées ŕ remplacer des heures non effectuées durant certains jours ouvrables. 4.4 Dčs lors, la caisse a fixé le gain assuré de l'intimé ŕ 4'319 fr., en se basant sur la durée conventionnelle de travail dans l'entreprise (8h/j) et sur le salaire de base augmenté de la part relative au 13čme salaire : 8 h x (22 fr. 78 + 2 fr. 10) x 21,7 jours. C'est ŕ juste titre que la caisse n'a pas inclus dans le gain assuré l'indemnité de vacances de 2 fr. 42, dčs lors qu'elle s'est basée sur l'horaire de travail normal dans l'entreprise, hypothčse différente de celles oů sont prises en compte les heures effectivement payées et oů il s'agit d'examiner si des vacances ont réellement été prises dans la période de référence (ATF 125 V 42, 123 V 70; DTA 2000 n° 7 p. 33). On doit dčs lors constater que le gain assuré de l'intimé a été fixé conformément aux dispositions légales. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du 12 décembre 2002 de la Commission cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage et la décision du 13 aoűt 2002 du Groupe Réclamations de l'Office cantonal genevois de l'emploi sont annulés. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Caisse de chômage SIB, Zürich, au Tribunal cantonal des assurances sociales et ŕ l'Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations. Lucerne, le 30 mars 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIIe Chambre: La Greffičre: