Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-117 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-47/656-252
Karar Tarihi : 24.7.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Remzi Özge ARITÜRK, Hüseyin ORMAN, Sinan ÇÖRÜŞ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Caradon Radiators BidCo 2 Limited
Temsilcisi: Av. Can AKÇAOĞLU
Büyükdere Cad. 195 Büyükdere Plaza 6. Levent 34394
İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Caradon Radiators BidCo 2 Limited
Newcastle-upon-Tyne and Wear, NE 1 3JE, İNGİLTERE
- Gazi GAZİOĞLU
Çayır Cad. No: 3 İstinye Sarıyer / İstanbul
- Termo Holding A.Ş.
Çayır Cad. No: 3 İstinye Sarıyer / İstanbul
- Termo Makina San. ve Tic. A.Ş.
Çayır Cad. No: 3 İstinye Sarıyer / İstanbul
- Simtur Turizm İşletmeciliği ve Ticaret A.Ş. 30
Çayır Cad. No: 3 İstinye Sarıyer / İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Caradon Radiators BidCo 2 Limited tarafından Termo
Teknik Tic ve San. A.Ş. hisselerinin %15’inin devralınması işlemine izin verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.06.2005 tarih ve 3915 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 02.07.2008 tarih ve 4194 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri çerçevesinde hazırlanan 17.07.2008 tarih ve 2008-2-117/Öİ-08-RÖA. sayılı 40
Ön İnceleme Raporu, 18.7.2008 tarih ve REK.0.06.00.00-120/228 sayılı Başkanlık
Önergesi ile 08-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
08-47/656-252
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda; bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” 50
kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, söz konusu işlemin ilgili pazarda anılan Kanun
maddesi uyarınca, bir hakim durum yaratmaya veya mevcut bir hakim durumu
güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu
doğurmayacağı, dolayısıyla devralma işlemine izin verilmesinde sakınca bulunmadığı
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili İşlem ve Taraflar
H.1.1. İşlemin Niteliği
Bildirime konu işlem, Heindrickx Radiatoren N.V. (Heindrickx) ile Gazi Gazioğlu
arasında 08.04.1999 tarihinde akdedilen Hissedarlar Sözleşmesi’nin VII.4.1. 60
maddesinde düzenlenen satış opsiyonunun 31.07.2008 tarihi itibariyle kullanılacak
olması sonucu, Gazi Gazioğlu, Termo Holding A.Ş. (Termo Holding), Termo Makina
Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Termo Makine), Simtur Turizm İşletmeciliği ve Ticaret A.Ş.
(Simtur)’ye (hep birlikte “Gazioğlu Grubu”) ait Termo Teknik hisselerinin %15’inin,
Termo Teknik’in halihazırda %85 oranındaki hissesine sahip olan Caradon Radiators
BidCo 2 Limited (Caradon) tarafından devralınmasına ilişkindir.
Heindrickx’in sahip olduğu %85 oranındaki Termo Teknik hissesi, 30.12.2004 tarihli bir
devir senedi ile Caradon’a devredilmiştir. Caradon, 08.04.1999 tarihli Hissedarlar
Sözleşmesi’nin XIV.5.(b) maddesi uyarınca, söz konusu sözleşmenin şartlarına bağlı
kalmayı kabul etmiştir.1 70
Termo Teknik’in hisse devri öncesi ve sonrası ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo 1 – Termo Teknik’in Hisse Devri Öncesi ve Sonrası Ortaklık Yapısı
Ortaklar Hisse Devri Öncesi Ortaklık
Payı (%)
Hisse Devri Sonrası Ortaklık
Payı (%)
Caradon (……) (…)
Gazi Gazioğlu (……) (…)
Termo Makine (……) (…)
Termo Holding (……) (…)
Simtur (……) (…)
Toplam 100,00 100
H.1.2. Taraflar
H.1.2.1. Caradon
Bildirim konusu işlemde alıcı konumundaki Caradon, Avrupa’da radyatör üretimi ve
dağıtımı alanında faaliyet gösteren bir kuruluştur. Söz konusu şirket, Caradon
Radiators Holdings Limited isimli bir başka kuruluş tarafından doğrudan ve tamamıyla
kontrol edilmekte olup Caradon Radiators Holdings Limited ile Caradon Boilers
Holdings Limited, ISG (Ideal Stelrad Group) Holdings Limited’in çatısı altında varlığını
sürdürmektedir. 80
1 Termo Teknik’in %85 oranındaki hissesinin Heindrickx tarafından devralınması işleminin, 18.3.1999
tarih ve 99-16/112-47 sayılı Kurul kararı ile, tarafların toplam ciroları ve toplam pazar payları itibarıyla
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde belirtilen %25’lik pazar payı ve 25
trilyon TL’lik eşiklerin altında kalması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izin alınması gereken
bir işlem olmadığına karar verilmiştir.
08-47/656-252
3
Termo Teknik’in %85 oranında hissesini 30 Aralık 2004 tarihinde Heindrickx’den satın
almış olan Caradon, Türkiye’de, Termo Teknik vasıtasıyla elde ettiği ciro haricinde bir
ciro elde etmemiştir.
H.1.2.2. Gazi Gazioğlu, Termo Holding, Termo Makine ve Simtur
Taraflardan, Gazi Gazioğlu bir gerçek kişi olup Termo Makine, Termo Holding ve
Simtur’un kurucu ortakları arasındadır. Ancak, 18.3.1999 tarih ve 99-16/112-47 sayılı
Kurul Kararı ile izin verilmiş olan Termo Teknik‘in %85 oranındaki hissesinin Heindrickx
tarafından devralınması işlemiyle bu teşebbüsteki hisselerinin bir kısmını devretmiştir.
Gazi Gazioğlu halihazırda bu teşebbüste yönetim kurulu üyeliği ve başkan yardımcılığı,
Termo Makine, Termo Holding ve Simtur’da ise yönetim kurulu üyeliği ve başkanlığı 90
görevlerini ifa etmektedir.
Dosya mevcudu bilgilere göre 1967 yılında kurulmuş olan Termo Makine, parça ve
kalıp, araba ve vinç asansörü ve projeye dayalı makine imalatının yanında saç dilme,
depolama ve presleme faaliyetlerini gerçekleştirmektedir. Termo Makine’nin ortaklık
yapısı şu şekildedir:
Tablo 2 – Termo Makine’nin Ortaklık Yapısı
Ortaklar Hisse Tutarı (YTL) Hisse Oranı (%)
Termo Holding (……) (…)
Gazi Gazioğlu (……) (…)
Muzaffer Gazioğlu (……) (…)
Ahmet Alaiddin Gazioğlu (……) (…)
Abdullah Kayan (……) (…)
Toplam 1.000.000 100
Öte yandan, Termo Holding, iştirakleri Termo Teknik, Termo Makine ve Simtur’dan
meydana gelmektedir. Termo Holding’in ortaklık yapısı şu şekildedir:
Tablo 3 – Termo Holding’in Ortaklık Yapısı
Ortaklar Hisse Tutarı (YTL) Hisse Oranı (%)
Gazi Gazioğlu (……) (…)
Senem Gazioğlu (……) (…)
Elif Gazioğlu (……) (…)
Muzaffer Gazioğlu (……) (…)
Ahmet Alaiddin Gazioğlu (……) (…)
Toplam 1.000.000 100
1999 yılında holdinge katıldığı ifade edilen Simtur’un esas faaliyet alanı turizm ve 100
yatçılıktır. Şirket hisselerinin %85’i Termo Holding, %15’i Gazi Gazioğlu tarafından
kontrol edilmektedir.
H.2. İlgili Pazar
Dosya konusu işlem sonucunda, sadece Termo Teknik’in hissedar kompozisyonu
değişecek, herhangi bir yoğunlaşma artışı gözlemlenmeyecektir. Bu bağlamda
10.01.2008 tarih ve 08-04/56-M sayılı İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un
20. maddesinde “…Ancak inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi
açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler
yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu
olmuyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” ifadesine de dayanılarak ilgili ürün pazarı ve 110
ilgili coğrafi pazar belirlenmemiştir.
08-47/656-252
4
H.3. Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme
Dosya konusu işlem hakkında her ne kadar "1997/1 Sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında bildirim
yapılmış olsa da, taraflar, mevcut durumda Termo Teknik’in %85 hissesine sahip olan
Caradon’un, söz konusu şirketin karar alma mekanizmasında belirleyici güce sahip 120
olduğunu, şirketi tek başına kontrol ettiğini ve dolayısıyla işlemin tamamlanması ile
birlikte Termo Teknik üzerinde 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen anlamda
doğrudan ya da dolaylı bir kontrol değişikliğine yol açılmayacağını, bu nedenle ilgili
işlemin Tebliğ kapsamında olmadığını ifade etmektedirler. Bu bakımdan, sahip olduğu
%15 oranındaki hisse ile Termo Teknik’in azınlık hissedarı konumundaki Gazioğlu
Grubu’nun, mevcut durumda anılan şirket üzerinde kontrole ortak olup olmadığının
ortaya konulması gerekmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (b)
bendine göre; Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını
yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi 130
olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul
edilmektedir.
Bildirim konusu işlemin Tebliğ’in anılan maddesi anlamında bir birleşme/devralma olup
olmadığının tespiti, işlemin Termo Teknik üzerinde bir kontrol değişikliğine yol açıp
açmadığının, diğer bir deyişle, inceleme konusu işlem ile birlikte Termo Teknik’in
Gazioğlu Grubu ile Caradon’un ortak kontrolünden Caradon’un tek kontrolüne geçip
geçmeyeceğinin açıklığa kavuşturulması ile mümkündür. Bu bağlamda öncelikle
Termo Teknik’in mevcut kontrol yapısının belirlenmesi gerekmektedir.
1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde kontrol kavramı ile ilgili olarak “…ayrı ayrı ya da 140
birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını
sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün
malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir
kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları
üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir”
ifadelerine yer verilmektedir.
Ortak kontrol veto haklarının kullanılması, oylamalarda ortak hareket edilmesi ya da fiili
kontrole sahip olunması gibi çeşitli yollarla sağlanabilir. Ortak kontrolün elde edilmesi
bakımından belirleyici etkinin varlığı, ilgili teşebbüsün temel ticari politikasına ilişkin
konularda birlikte karar alınabilmesine bağlıdır. 150
Termo Teknik’in 5 kişiden oluşan yönetim kurulunun basit çoğunluk ile karar alıyor
olması ve Gazioğlu Grubu’nun söz konusu kurulda yalnızca 1 üyeyle temsil ediliyor
olması, ilk bakışta Gazioğlu Grubu’nun söz konusu teşebbüs üzerinde belirleyici etkiye
sahip olmadığına işaret etmektedir. Buna ek olarak Hissedarlar Sözleşmesi’nin V.A.
maddesinin 3. fıkrası ile V.B. maddesinin 2. fıkrası uyarınca gerek yönetim kurulu
toplantılarında gerek genel kurul toplantılarında hem Gazioğlu Grubu’nun hem de
Caradon’un mutabakatını gerektiren hususların çok büyük bir kısmının azınlık
hissedarı konumundaki Gazioğlu Grubu tarafından yapılan yatırımın korunması
amacını taşıdığı görülmüştür.
Bununla birlikte Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca Gazi Gazioğlu’na tanınan veto 160
haklarının, rekabet hukuku bağlamında Termo Teknik’in kontrolünde belirleyici etki
oluşturabilecek hususlar olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir
08-47/656-252
5
Hissedarlar Sözleşmesinin V.A. maddesinin 2. fıkrasında, “(……….TİCARİ
SIR………..)…” ifadesi yer almaktadır. Bunun yanında Hissedarlar Sözleşmesi’nin V.A.
maddesinin 3. fıkrasında, “…(……….TİCARİ SIR………..):
…
(e) (……….TİCARİ SIR………..).”
ve V.B. maddesinin 2. fıkrasında, “…(……….TİCARİ SIR………..):
…
(e) (……….TİCARİ SIR………..)değişiklik;” hükümleri yer almaktadır. 170
Komisyon’un Yoğunlaşma Kavramı Hakkındaki Konsolide Duyurusu’nun2 “Veto
Hakları” ile ilgili bölümünde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“İki ana teşebbüsün karar verme organlarında oy haklarında veya temsilde eşitliğinin
olmadığı veya ortak girişimde ikiden fazla ana teşebbüsün bulunduğu durumlarda da
ortak kontrolden söz edilebilir. Bu durum azınlık hisselerine sahip hissedarların ortak
girişimin stratejik ticari faaliyetlerini veto etmesi ile ilgili ek haklara sahip olduğu
hallerde de ortaya çıkabilmektedir. Söz konusu veto hakları, ortak girişimin ana
sözleşmesinde düzenlenmiş veya ana teşebbüslerin anlaşmasıyla sağlanmış olabilir.
Bu veto hakları genel kurulda veya yönetim kurulunda alınacak kararlar için getirilmiş
olan ve ana teşebbüslerin temsil edilmesini gerektiren özel toplantı nisabıyla işleyebilir. 180
Aynı zamanda stratejik kararların alınmasında azınlık hisselerine sahip hissedarların
temsil edildiği ve bu tür kararların alınmasında yeter sayıya ulaşılmasının zorunlu
olduğu danışma kurulu benzeri yapıların oluşturulup stratejik kararların, bu yapıların
onayına tabi tutulması da mümkündür.
[Ortak kontrolün mevcudiyeti için] söz konusu veto hakları ortak girişimin ticari
politikası üzerindeki stratejik kararlarla ilgili olmalıdır. [Bir başka deyişle söz konusu]
veto hakları, azınlık hisselerine sahip hissedarların yatırımcı olarak ortak girişimdeki
mali çıkarlarını korumaktan öteye giden haklar olmalıdır.
[Bununla birlikte] azınlık hisselerine sahip hissedarların haklarının normal korunması
[ise], ortak girişimin esası hakkındaki, ana sözleşmenin tadili, sermayenin arttırılması 190
veya azaltılması veya ortak girişimin tasfiye edilmesi gibi kararlarla ilgilidir. Örneğin,
ortak girişimin satışını veya tasfiye edilmesini önleyen bir veto hakkı azınlık hisselerine
sahip hissedarlar için ortak kontrol hakkı sağlamaz.
Buna karşın, ortak kontrolü sağlayan veto hakları bütçe, iş planı, büyük yatırımlar ya
da üst düzey bir yöneticinin atanması gibi karar ve konuları içerir. Öte yandan, ortak
kontrolün sağlanması, ortak kontrol hakkına sahip olan teşebbüsün ortak girişimin
günlük işlerindeki belirleyici etkiye sahip olmayı gerektirmez. Kritik unsur, veto
haklarının ana teşebbüslere ortak girişimin stratejik ticari davranışına etki edebilmesini
sağlayabilmeye yeterli olmasıdır. Ayrıca, kontrol hakkına sahip teşebbüsün belirleyici
etkisini kullanacağının ortaya konması gerekli değildir. Böyle bir etkinin kullanılma 200
olasılığının varlığı ve dolayısıyla tek başına böyle bir hakkın varlığı yeterlidir.
Ortak kontrolün sağlanması için azınlık hisselerine sahip hissedarın yukarıda belirtilen
tüm veto haklarına sahip olması gerekli değildir. Bu haklardan sadece bazılarının
hatta sadece birisinin varlığı yeterli olabilir. Bunun böyle olup olmadığı, veto hakkının
açıklıkla ifade edilmiş içeriğine ve aynı zamanda bu hakkın ortak girişimin içinde
bulunduğu sektördeki önemine bağlıdır.
2 Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the
Control of Concentrations Between Undertakings.
08-47/656-252
6
Yönetimin Atanması ve Bütçenin Belirlenmesi
Yönetimin atanması ve görevden alınması ve bütçenin onaylanmasını ilgilendiren
kararlar en önemli veto haklarıdır… üst düzey yönetim yapısının birlikte belirlenmesi
genellikle bu hakka sahip olana teşebbüsün ticari politikaları üzerinde belirleyici etki 210
uygulama yetkisi verir. (…)”
Yukarıda yer verilen ifadelerden anlaşılacağı üzere, azınlık hisse sahiplerine tanınan
veto hakları ancak söz konusu haklar teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına etki
edebilme gücü sağladığı ölçüde ortak kontrolün varlığına işaret etmektedir. Söz
konusu hakların varlığının tespiti ise genel kurulda veya yönetim kurulunda alınacak
kararlar için getirilmiş olan, azınlık pay sahibinin temsil edilmesini gerektiren özel
toplantı nisabı ve özellikle azınlık hisse sahibinin teşebbüsün yönetiminin atanması,
bütçesinin ve iş planın oluşturulması ile yatırım kararları üzerindeki yetkisinin
değerlendirilmesiyle mümkündür.
Bu çerçevede Termo Teknik yönetim kurulunun Gazioğlu tarafından atanmış olan 220
üyenin katılımını şart koşan mevcut toplantı yeter sayısı ve şirketin Baş İcra Sorumlusu
(CEO) kadrosunda yapılacak değişikliklerin Gazioğlu Grubu’nun onayını gerektirmesi
göz önünde bulundurulduğunda, Termo Teknik’in, Caradon ile %15 oranındaki
hissesini devreden Gazioğlu Grubu tarafından ortak kontrol edildiği sonucuna
varılmıştır. Dolayısıyla söz konusu devralma işlemi sonucunda Termo Teknik her iki
tarafın ortak kontrolünden Caradon’un mutlak kontrolüne geçecektir. Bu nedenle dosya
konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi kapsamında bir
devralma işlemi olduğu tespit edilmiştir.
H.3.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi 230
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi uyarınca,
“Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda
birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir
bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması
halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı
(yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası) aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları
zorunludur”.
Termo Teknik’in 2007 yılında Türkiye sınırları içerisinde elde ettiği ciro (…………) YTL
ve toplam cirosu ise (…………) YTL’dir. Dolayısıyla işlem 25 milyon YTL’lik ciro eşiğini
aşmaktadır ve Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gereken bir devralma işlemi 240
niteliğindedir.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralmanın
yasaklanabilmesi için işlemin, hakim durum yaratarak ya da mevcut bir hakim durumu
güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir.
Yukarıda da belirtildiği gibi, bildirim konusu işlem Termo Teknik’in ortak kontrolden tek
kontrole geçmesinden ibarettir ve herhangi bir yoğunlaşma artışına yol açmamaktadır.
Bu çerçevede devralma işleminin bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim
durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracak nitelikte bir işlem olmadığı sonucuna varılmıştır.
I. SONUÇ 250
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin, 4054
sayılı Kanun’un 7.maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
08-47/656-252
7
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar
verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy