BEŞİNCİ BÖLÜM
A.D. VE DİĞERLERİ - GÜRCİSTAN DAVASI[1]
(Başvuru no. 57864/17, 79087/17 ve 55353/19)
KARAR
8. Madde - Pozitif yükümlülükler - Özel hayat - Trans erkeklerin yasal çerçevenin belirsizliği nedeniyle tıbbi prosedürlerden geçmeden cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasını sağlayamamaları - Yerel makamların yasal cinsiyet tanıma için hızlı, şeffaf ve erişilebilir prosedürler sağlamaması
STRAZBURG
1 Aralık 2022
Bu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar altında kesinleşecektir. Editoryal revizyona tabi olabilir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Beşinci Bölüm), aşağıdaki üyelerden oluşan bir Daire olarak
Başkan
Georges Ravarani,
Hakimler
Carlo Ranzoni,
Mārtiņš Mits,
Stéphanie Mourou-Vikström,
Lado Chanturia,
Mattias Guyomar,
Kateřina Šimáčková, ve
Bölüm Yazı İşleri Müdürü Victor Soloveytchik’in katılımıyla Daire olarak:
A.D. ("birinci başvurucu"), A.K. ("ikinci başvurucu") ve Nikolo Ghviniashvili ("üçüncü başvurucu") (birlikte "başvurucular") isimli üç Gürcistan vatandaşı (sırasıyla 1 Ağustos ve 10 Kasım 2017 ve 18 Ekim 2019 tarihlerinde) tarafından İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin ("Sözleşme") 34. maddesi uyarınca Gürcistan aleyhine Mahkeme’ye yapılan başvuruların (no. 57864/17, 79087/17 ve 55353/19); Sözleşme’nin 3, 8 ve 14. maddeleri uyarınca Gürcistan Hükümeti’ne ("Hükümet") bildirilmesine karar vermiştir;
Birinci ve ikinci başvurucuların isimlerinin açıklanmamasına karar vermiştir;
Hükümet tarafından sunulan görüşler ve başvurucular tarafından sunulan cevap niteliğindeki görüşler;
Gürcistan Kamu Ombudsmanı, Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi, Uluslararası Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans ve İnterseks Derneği Avrupa Şubesi (ILGA-Europe) ve Transgender Europe (TGEU) tarafından sunulan ve Bölüm Başkanı tarafından müdahil olma izni verilen görüşler (Sözleşme’nin 36 § 2 maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 44 § 3 maddesi);
8 Kasım 2022 tarihinde kapalı olarak gerçekleştirilen müzakereyle, anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
GİRİŞ
1. Mevcut dava, başvurucuların Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca, cinsiyet özelliklerini değiştirmek için tıbbi prosedürlerden geçmeden cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasını sağlayamadıkları yönündeki şikayetleriyle ilgilidir.
OLAY VE OLGULAR Başvurucuların doğum tarihleri ve şu anda ikamet ettikleri yerler ile Mahkeme önünde kendilerini temsil eden avukatların isimleri ekteki tabloda listelenmiştir. Hükümet, Adalet Bakanlığı Temsilcisi Bay B. Dzamashvili tarafından temsil edilmiştir. Dava hakkındaki olgular aşağıdaki şekilde özetlenebilir.57864/17 VE 79087/17 NUMARALI BAŞVURULAR Birinci ve ikinci başvurucular trans erkeklerdir (doğumda kadın olarak atanmışlardır). 29 Mayıs 2014 ve 22 Ocak 2015 tarihlerinde, Medeni Durum Kurumu ("Kurum"), başvurucular tarafından sunulan başvurulara dayanarak, başvurucuların medeni durum kayıtlarında yer alan önceki geleneksel kadın isimlerinin yerine geleneksel erkek ön isimlerini tahsis etmiştir. 11 Ekim 2014 ve 15 Nisan 2015 tarihlerinde Tiflis’teki psikologlar, başvuruculara "cinsiyet kimliği bozukluğu (transseksüalizm)" teşhisi koyan tıbbi sertifikalar düzenlemişlerdir. Başvurucular, 9 Aralık 2014 ve 24 Nisan 2015 tarihlerinde, yukarıda belirtilen tıbbi sertifikalara dayanarak, nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin kadından erkeğe değiştirilmesini (idari prosedür, hukuk literatüründe "yasal cinsiyet tanıma" olarak da anılmaktadır) Kurumdan talep etmişlerdir. Yetkili makam, başvurucuların tıbbi cinsiyet değiştirme prosedürleri geçirdiklerini göstermedikleri gerekçesiyle talepleri reddetmiştir. Başvurucular mahkemeye şikâyette bulunmuşlardır. Yargılama sırasında, ikinci başvurucunun, birinci başvurucudan farklı olarak, hormonal tedavi gördüğü (testosteron seviyelerini artırmak için) ve ayrıca göğüslerini ameliyatla aldırdığı (mastektomi) ortaya çıkmıştır. 8 Aralık 2015 ve 11 Mayıs 2016 tarihlerinde Tiflis Şehir Mahkemesi, başvurucuların cinsiyetlerini kendi kendilerine tanımlamalarına rağmen, 20 Aralık 2011 tarihli Medeni Durum Kanunu’nun ("2011 Kanunu") 78(g) maddesi uyarınca medeni durum kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin değiştirilmesinin ön koşulunun cinsiyet değişikliği olduğu gerekçesiyle şikâyetlerini reddetmiştir. Ancak, başvurucuların hiçbiri mevcut cinsiyet değiştirme operasyonlarından herhangi birini geçirmediğinden medeni durum kayıtlarının güvenilirliği ve tutarlılığı açısından yasal cinsiyet tanıma taleplerine izin verilememiştir. İç hukuktaki yargılama, Yüksek Mahkemenin başvurucular tarafından yapılan temyiz başvurularını reddetmesiyle nihai olarak sonuçlanmıştır. 57864/17 numaralı başvuruyla ilgili olarak, Yüksek Mahkeme’nin 24 Kasım 2016 tarihli nihai kararının yazılı bir nüshası 1 Şubat 2017 tarihinde birinci başvurucua tebliğ edilmiştir. 79087/17 numaralı başvuruya ilişkin olarak, Yüksek Mahkeme’nin 9 Mart 2017 tarihli nihai kararının bir nüshası ikinci başvurucua 10 Mayıs 2017 tarihinde tebliğ edilmiştir. Mahkeme işlemleri sırasında, Kurum, hâkimlerin sorularını yanıtlarken, iç hukukun, 2011 Kanunu’nun 78(g) maddesi anlamında bir "cinsiyet değişikliğinin" gerçekleşmesi için tam olarak hangi tıbbi prosedürlerin gerekli olduğunu veya ne tür bir tıbbi kanıtın gerekli olduğunu tanımlamadığını açıkça kabul etmiştir (bu kabul, birinci başvurucunun davasıyla ilgili olarak 3 Aralık 2015 tarihinde ve ikinci başvurucunun davasıyla ilgili olarak 13 Nisan 2016 tarihinde yapılan bir duruşma sırasında yapılmıştır). Genel olarak, ulusal makamların birinci ve ikinci başvurucuların yasal cinsiyet tanıma başvurularını reddetme kararları için gösterdikleri gerekçeler, üçüncü başvurucuın davasını incelerken Kurum ve mahkemeler tarafından gösterilen gerekçelere benzerdir (bkz. 14 -32 aşağıda), tek farkla ki ikinci davadaki gerekçeler biraz daha ayrıntılıdır. Nisan 2019’da ikinci başvurucu ve bir çocuk beklediği (donör spermi kullanarak hamile kaldığı) kayıtsız partneri Gürcistan’dan ayrılmış ve Belçika’ya yerleşmiştir. Mart 2020’de ikinci başvurucu, Belçika tarafından verilen kimlik belgelerindeki cinsiyet hanesinin değiştirilmesini sağlamış ve Şubat 2021’de eşiyle birlikte evliliklerini Antwerp’teki Federal Kamu Hizmeti’ne kaydettirmiştir.55353/19 NUMARALI BAŞVURUA. İdari işlemler
14. Üçüncü başvurucu da trans bir erkektir (doğuştan kadın olarak atanmıştır). Bir kız çocuğu dünyaya getirdiği önceki evliliğini (birliktelik 1992’den 1997’ye kadar sürmüştür) sona erdirdikten sonra, cinsiyet kimliğini değiştirmeye karar vermis ve ailesi, arkadaşları ve sosyal çevresi tarafından erkek olarak algılanmasına yardımcı olan hormonal tedaviyi almaya başlamıştır. 15 Şubat 2011 tarihinde Kurum, başvurucunun başvurusuna izin vererek, başvurucuyu doğumunda kendisine verilen önceki geleneksel kadın ismi yerine yeni bir geleneksel erkek ön ismi ile kaydetmiştir.
Üçüncü başvurucu, 9 Şubat 2015 tarihinde, 2011 Kanunu’nun 78(g) maddesi uyarınca, nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin kadın yerine erkek olarak değiştirilmesi için Kurum’a başvuruda bulunmuştur. Başvurusunu desteklemek üzere, 31 Ekim 2014 tarihinde bir psikolog tarafından hazırlanan ve kendisine "cinsiyet kimliği bozukluğu (transseksüalizm)" teşhisi koyan bir tıbbi görüş ("31 Ekim 2014 tarihli tıbbi görüş") sunmuştur. Kurum, 10 Haziran 2015 tarihinde üçüncü başvurucunun başvurusunu reddetmiştir. Kurum, başvurucunun doğum, evlilik, ebeveynlik, boşanma ve ön ad değişikliğine ilişkin medeni durum kayıtlarını inceledikten sonra, hiçbir yerde başvurucunun 2011 Kanunu’nun 78(g) Maddesi anlamında cinsiyetini değiştirdiğine dair bir gösterge bulamadığını belirtmiştir. Kurum ayrıca, 31 Ekim 2014 tarihli tıbbi görüşün başvurucuya tıbbi teşhis koyduğunu ancak cinsiyet özelliklerinde herhangi bir değişiklik olduğunu teyit etmediğini kaydetmiştir. 8 Temmuz 2015 tarihinde, üçüncü başvurucu, Kurum’un 10 Haziran 2015 tarihli kararına, 2011 tarihli Kanun’un 78(g) maddesinin cinsiyet özelliklerinin değiştirilmesini gerektirecek şekilde yorumlanmaması gerektiği ve başvurucuın kendisini erkek olarak görmesinin, 31 Ekim 2014 tarihli tıbbi görüşle de teyit edildiği üzere, aldığı hormon tedavisi ve "sosyal davranış, görünüm ve giyim tarzındaki" değişikliklerle birlikte, yukarıda belirtilen yasal hükmün amaçları bakımından yeterli olması gerektiği gerekçesiyle itiraz etmiştir. Başvurucu ayrıca, geleneksel olarak kadın olan ön adını geleneksel olarak erkek olan bir adla değiştirmiş olduğu gerçeğine de atıfta bulunmuştur. 5 Ağustos 2015 tarihinde Kurum, 10 Haziran 2015 tarihli kararında belirtilen gerekçeleri yineleyerek üçüncü başvurucunun itirazını reddetmiştir. Akabinde, üçüncü başvurucu yasal cinsiyet tanıma için başka bir başvuruda bulunmuş ancak Kurum bu başvuruyu da reddetmiş ve nihai karar1 Aralık 2015 tarihinde verilmiştir. Söz konusu kararda Kurum, iç hukukta
"cinsiyet değişikliğinin" tam olarak tanımlanmadığını ve bu terimin 2011 Kanunu’nun 78(g) bölümünde kullanıldığını kabul etmiştir. Ancak, iç hukukun mevcut durumu göz önüne alındığında, başvuru sahibinin cinsiyet hanesinin değiştirilmesini talep edebilmesi için, biyolojik ve/veya fizyolojik cinsiyet özelliklerinin de değiştiğini gösteren bir tıbbi rapor sunmasının gerekli olduğunu savunmuştur.
B. Mahkeme işlemleri1. İlk derece mahkemesi önündeki yargılamalar 7 Eylül 2015 tarihinde, üçüncü başvurucu, Tiflis Şehir Mahkemesi önünde, Kurum’un nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesini değiştirmeyi reddetmesine itiraz etmiştir. Başvurucu, diğer hususların yanı sıra, hiçbir yasal hükmün, yasal cinsiyet tanıma için bir ön koşul olarak biyolojik/fizyolojik cinsiyet özelliklerinin değiştirilmesini gerektirmediğini ileri sürmüştür. Kurumun başvuruyu reddi, kendi görüşüne göre, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali anlamına gelmiştir. Ayrıca, doğumda atanan cinsiyetinin (kadın) ve mevcut cinsiyet kimliğinin (erkek) resmi kimlik belgelerinde eşleşmemesi nedeniyle günlük yaşamında maruz kaldığı çeşitli transfobik tutum, alay, nefret söylemi ve istismar örneklerine atıfta bulunarak ayrımcılığa uğradığından şikayetçi olmuştur. Davalı Kurum cevap olarak görüşlerini sunmuş ve 2011 Yasası’nın 78(g) maddesi anlamında "cinsiyet değişikliğinin" biyolojik ve/veya fizyolojik cinsiyet özelliklerinin değişmesinden başka bir anlama gelemeyeceği görüşünü savunmuştur. Yetkili makam, yasa koyucunun kimlik belgelerindeki cinsiyet hanesinin değiştirilmesi için bir gerekçe olarak "toplumsal cinsiyet değişikliğine" atıfta bulunmak istemiş olması halinde, ki başvurucunun davasında iddia ettiği de buydu, bunu 2011 Yasasında açıkça belirtmiş olacağını, zira iki terim - "toplumsal cinsiyet" ve "cinsiyet" - arasındaki ayrımın zaten genel bir hukuki bilgi konusu olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme işlemleri çerçevesinde, mahkeme tarafından görevlendirilen psikolog ve seksologlardan oluşan bir heyet, başvurucuın cinsel yaşamında her iki cinsiyetin özelliklerini ifade ettiğini ve cinsiyet uyum sorunları yaşadığını belirten bir tıbbi görüş bildirmiştir. Şehir Mahkemesi ayrıca, translarla çalışma konusunda geniş deneyime sahip bir uzman psikologu da dinlemiş ve diğer hususların yanı sıra, nadiren de olsa, trans bir kişinin hayatının belirli bir noktasında atanmış cinsiyetine dönmeye karar vermesinin mümkün olduğunu belirtmiştir. Tiflis Şehir Mahkemesi 27 Aralık 2016 tarihli bir kararla, 2011 Kanunu’nun 78(g) maddesi uyarınca, medeni durum kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin değiştirilmesinin ancak cinsiyette buna karşılık gelen bir değişiklik olması halinde gerçekleştirilebileceğini belirterek başvurucunun davasını reddetmiştir. Mahkeme, başvurucunun cinsiyetinin tıbbi prosedürler yoluyla değiştirilebileceğini belirtmekle birlikte, bu prosedürlerin tam olarak ne olduğunu belirtmemiştir. Başvurucunun Sözleşme’nin 8. maddesine atıfta bulunmasıyla ilgili olarak, Şehir Mahkemesi, bu hüküm kapsamındaki haklarına herhangi bir müdahale olmadığını, çünkü nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin değiştirilmesinin reddedilmesinin, başvurucunun cinsiyetini kendi kendine belirleme hakkıyla hiçbir ilgisi olmadığını belirtmiştir. Gerçekten de, Devlet başvurucunun cinsiyet kimliğini hiçbir zaman sorgulamamıştır, zira başvurucunun herhangi bir müdahale olmaksızın bir erkeğin sosyal yaşamını sürdürebildiği tartışmasızdır. Mahkeme, yalnızca ameliyat sonrası cinsiyet değiştiren transların yasal cinsiyet tanıma hakkına sahip olduğu sonucuna varmıştır.2. Temyiz mahkemesi önündeki yargılama 6 Şubat 2017 tarihinde, başvurucu, 27 Aralık 2016 tarihli karara itiraz etmiştir. Tiflis Temyiz Mahkemesi önünde 4 Temmuz 2017 tarihinde gerçekleşen ana duruşma sırasında başvurucu, cinsiyet özelliklerinin değiştiğini gösteren herhangi bir belge sunmasının kanunen gerekli olmadığını düşündüğünü ileri sürmüştür. Davalı Kurumun yasal cinsiyet tanıma başvurusuna izin vermesi için kendi cinsiyetini tanımlamasının yeterli olması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca, temyiz mahkemesinin A.P., Garçon ve Nicot / Fransa (no. 79885/12 ve 2 diğerleri, §§ 92-154, 6 Nisan 2017) davasında Mahkeme’nin yakın tarihli kararını dikkate almasını talep etmiştir. Davalı Kurum, Devlet’in başvurucunun mevcut cinsiyetini, yani kendisini erkek olarak görmesini sorgulamadığını söylemiştir. Ancak söz konusu olanın, başvurucunun cinsiyetini belirleyen hanenin değiştirilmesi olduğunu ve başvurucunun cinsiyetini değiştirdiğini kanıtlamadığını söylemiştir. Kurum, başvurucuya "cinsiyet kimliği bozukluğu" teşhisi koyan veya her iki cinsiyetin psikolojik özelliklerini sergilediğini belirten bir tıbbi görüşün (bkz. 15 ve 22 yukarıda) yeterli olmadığını belirtmiştir. Kurum, mevcut davadan önce, "cinsiyet kimliği bozukluğu" teşhisi koyan benzer bir tıbbi görüşün 2011 Kanunu 78(g) bölümünün amaçları doğrultusunda yeterli kanıt olarak kabul edilmediği yalnızca iki dava daha olduğunu belirtmiştir (bkz. 5-12 yukarıda). 28. Duruşma sırasında, temyiz dairesi yargıçlarından biri, davalı Kurum’a cinsiyet değişikliğini kanıtlayabilmek için başvurucuın tam olarak hangi tıbbi prosedürlerden geçmesi gerektiğini, bunların yalnızca cerrahi müdahale yoluyla mı yapılabileceğini yoksa daha az müdahaleci başka prosedürlerin yeterli olup olmayacağını ve bu bağlamda iç hukuka daha fazla kesinlik getirilmesine gerek olup olmadığını sormuştur. Davalı makamın kısa cevabı, ilgili iç hukukun cinsiyet değişikliğini neyin oluşturduğu konusunda zaten açık olduğu ve bunun "cerrahi prosedürler" yoluyla gerçekleştirilebileceği şeklinde olmuştur.29. Tiflis Temyiz Mahkemesi, 24 Ekim 2017 tarihli bir kararla, başvurucunun temyiz talebini reddetmiş ve 27 Aralık 2016 tarihli kararı, esasen ikinci kararda belirtilenlerle aynı gerekçelere dayanarak onamıştır. Mahkeme, dava dosyasında bulunan iki tıbbi görüşten hiçbirinin (bkz. 15 ve 22) üçüncü başvurucunun cinsiyetini değiştirdiğini kanıtlayamayacağını belirtmiştir. Mahkeme’nin A.P., Garçon ve Nicot (yukarıda anılan) kararına yaptığı atıfla ilgili olarak, Fransa da dahil olmak üzere birçok Avrupa ülkesinin, bir kişinin cinsiyetini kendi kendine tanımlaması temelinde medeni durum kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin değiştirilmesine izin vermeyi tercih etmesine rağmen, Gürcistan hukukunun konuyu "ameliyat yoluyla" cinsiyet değişikliğine bağlı kılma konusunda açık olduğunu öne sürmüştür. Yasa, "cinsiyet değiştirme amacıyla yapılan her türlü tıbbi işlemin geri döndürülemez bir etkiye sahip olmasının önemli olduğunu ve bu geri döndürülemezliğin yalnızca hormonal tedavi yoluyla sağlanamayacağını" belirtmeye devam etmiştir. ... İkincil bir cinsiyet özelliğinin değiştirilmesi kendi başına bir cinsiyet değişikliğini gösteremez."
3. Yüksek mahkeme önündeki yargılama 2 Mayıs 2018 tarihinde başvurucu, Gürcistan Yüksek Mahkemesi’ne itirazda bulunmuş ve esas olarak ilgili iç hukukun, yani 2011 Kanunu’nun 78(g) maddesinin, trans bir kişinin cinsiyetinin yasal olarak tanınması için mutlaka geri dönüşü olmayan bir cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirmesini gerektirecek şekilde yorumlanamayacağı yönündeki önceki argümanını sürdürmüştür. Yine Mahkeme’nin A.P., Garçon ve Nicot (yukarıda anılan) kararına atıfta bulunmuştur. Yüksek Mahkeme, 18 Nisan 2019 tarihli bir kararla, 24 Ekim 2017 tarihli temyiz kararını onayarak, başvurucuın itirazını kabul edilemez bularak reddetmiştir. Alt mahkemelerin kararlarını büyük ölçüde tekrarlayan kararın ana gerekçeleri, ilgili kısımlarında aşağıdaki gibidir:"[Başvurucu] hormonal tedavi gördükten ve görünümünde bir değişiklik olduktan sonra kendisini rahat hissettiğini ve cerrahi bir müdahalede bulunmak istemediğini belirtmiştir. Elbette, bu konumuna saygı gösterilmeli ve bu konum Devlet tarafından korunmalıdır. Ancak, ... bir kişinin cinsiyeti yalnızca fiziksel görünüşü değil, her şeyden önce o kişinin biyolojik özelliklerine göre belirlenir.
Her kişi, ancak talep edilen değişiklik kişinin cinsiyet özelliklerine uygunsa, medeni durum kayıtlarındaki cinsiyet hanesini değiştirtme imkanına sahiptir. ...
Medeni Durum Sicilindeki kayıtlar objektif verileri yansıtmalıdır ... Bu tür kayıtların doğruluğu, tutarlılığı ve güvenilirliği kamu yararınadır. Bu sayede hukuki istikrar sağlanmış olur. Bu nedenle, cinsiyet değişikliği amacıyla yapılan işlemlerin geri döndürülemez nitelikte olması önemlidir. ...
Başvurucuın Mahkeme’nin [A.P., Garçon ve Nicot] kararına atıfta bulunması, mevcut davanın koşullarında konu dışıdır çünkü başvurucu, aldığı hormonal tedavinin geri döndürülemez nitelikte olduğunu gösteren herhangi bir tıbbi belge sunmamıştır. Ayrıca, Fransız davasındaki durumdan farklı olarak, tıbbi görüşlerden biri, başvurucuın hem erkek hem de kadın psikolojik özellikleri sergilediğini teşhis etmiştir ...
Yukarıda belirtilenler ışığında, Kurumun başvuru sahibinin nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin değiştirilmesi talebini reddetmesi, başvuru sahibinin cinsiyetini kendi kendine belirleme hakkının ihlali ile eşdeğer tutulamaz. ..."
Yüksek Mahkeme, Kurumun medeni durum kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin değiştirilmesine izin vermemesinin Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı sayılamayacağı yönündeki görüşünü destekleyen ek bir argüman olarak, evliliğin "bir kadın ve bir erkek arasındaki birliktelik" olduğunu beyan eden Gürcistan Anayasası’nın 30 § 1 maddesine atıfta bulunmuştur. Başka bir deyişle, Anayasa eşcinsel evlilikleri tanımıyordur. Hal böyleyken, Yüksek Mahkeme trans bireylerin cinsiyetlerini değiştirmeden, yalnızca cinsiyetlerini kendi kendilerine tanımlamaları temelinde kimlik belgelerinde cinsiyet hanelerini değiştirmelerine izin verilmesi halinde, bunun potansiyel olarak aynı cinsiyetten çiftlerin evlenmesine olanak sağlayabileceğini ve bunun da Anayasa’nın ihlali anlamına geleceğini belirtmiştir. Ancak Yüksek Mahkeme, Mahkeme’nin Hämäläinen/Finlandiya ([GC], no. 37359/09, § 71, AİHM 2014) kararına atıfta bulunarak, Sözleşme’nin 8. maddesinin Sözleşmeci Devletlere eşcinsel çiftlere evliliğe erişim hakkı tanıma yükümlülüğü getirdiği şeklinde yorumlanamayacağını vurgulamıştır.İLGİLİ YASAL ÇERÇEVE VE UYGULAMAAİLE HUKUKU Gürcistan Anayasası’nın 12. Maddesinin ilgili kısmı aşağıdaki gibidir:
Madde 12 - Kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkı
"Herkes kişiliğini özgürce geliştirme hakkına sahiptir".
Anayasa Mahkemesi 14 Nisan 2016 tarihli Gürcistan Kamu Savunucusu, Giorgi Burjanadze ve Diğerleri v. Gürcistan Parlamentosu kararında "[Gürcistan Anayasası’nın 12. Maddesi uyarınca] kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkının ... kişinin cinsiyetini (სქ ესი ) ve cinsel yönelimini kendisinin belirleme hakkını içerdiğine ve bu hakkın cinsiyetini değiştirme hakkını da kapsadığına" hükmetmiştir. İç hukuk, 1998 gibi erken bir tarihte Medeni Durum Sicilindeki cinsiyet hanesinin değiştirilebileceğini kabul etmiştir. Özellikle, 15 Ekim 1998 tarihli Medeni Sicillerin Kaydına İlişkin Kanun’un 106. maddesi, "cinsiyet değişikliğinin" Kurum veya Adalet Bakanlığı’nın medeni durum kayıtlarında gerekli değişiklikleri yapması için bir gerekçe olduğunu açıkça ortaya koymuştur. Ayrıca, 15 Aralık 2010 tarihine kadar (bu hükmün yürürlükten kaldırıldığı tarih), 15 Ekim 1998 tarihli Kanunun 107(1) maddesi, cinsiyet hanesinin değiştirilmesi talebine "cinsiyet değişikliğini doğrulayan bir sağlık raporunun" eşlik etmesi gerektiğini açıklığa kavuşturmuştur. Yukarıda bahsi geçen 15 Ekim 1998 tarihli Kanun 20 Aralık 2011 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve yerine halen yürürlükte olan yeni bir Medeni Durum Kanunu getirilmiştir. Bu yeni Kanunun 78. Bölümü, söz konusu olayların yaşandığı tarihte ifade edildiği şekliyle (ayrıca bkz. 10 yukarıda), aşağıdaki şekildedir:Bölüm 78 - Medeni duruma ilişkin kamu kayıtlarında değişiklik talep etme gerekçeleri
"Medeni duruma ilişkin kamuya açık kayıtlarda değişiklik yapılması aşağıdaki hususlara dayanarak talep edilebilir: ...
(g) talepte bulunan kişinin cinsiyet değişikliği ile bağlantılı olarak adını veya soyadını değiştirmek istemesi koşuluyla cinsiyet değişikliği."
Ne 20 Aralık 2011 tarihli Medeni Durum Kanunu ne de başka herhangi bir mevzuat, medeni durum kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin değiştirilmesi talebinin nasıl yapılacağı, örneğin cinsiyet değişikliğini tam olarak neyin oluşturduğu, böyle bir değişikliğin yasal olarak tanınması için tam olarak hangi tıbbi prosedürlerin gerekli olduğu gibi konularda daha fazla ayrıntı içermemektedir.ULUSLARARASI GÖRÜŞLER Birleşmiş Milletler’in cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı koruma konusundaki Bağımsız Uzmanı, 25 Eylül - 5 Ekim 2018 tarihleri arasında Gürcistan’a yaptığı ziyarete ilişkin raporunda aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur:"66. Yerleşik uygulamaya göre, kimlik belgelerindeki cinsiyet hanesinin değiştirilmesi için psikologlar ve seksologlar tarafından yapılan bir değerlendirme ve hormonal terapi öncesinde tam cinsiyet değiştirme ameliyatı bir ön koşuldur. Bağımsız Uzman, psikologlar ve seksologlar tarafından yapılan değerlendirmeye dayanarak, cerrahın hastanın tam veya sadece kısmi cinsiyet onaylama prosedürlerine girme isteğine bağlı olarak hastanın ‘gerçek bir transseksüel’ olup olmadığına karar verdiğini öğrenince şok olmuştur. Bağımsız Uzman, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği konularında eğitimsiz oldukları aşikâr olan tıp uzmanlarının takdirine bağlı olarak bu tür istismar edici şartların uygulanmasından son derece endişe duymaktadır. Ayrıca, ‘gerçek transseksüellere’ önerilen ameliyatların tamamen gereksiz sakatlanma, kısırlaştırma, büyük acı ve ıstıraba yol açtığını belirtmektedir.
67. Bu tür tedavi ve prosedürler ciddi ve ömür boyu sürecek fiziksel ve zihinsel acı ve ıstıraba yol açabilir ve zorlayıcı veya başka bir şekilde gönülsüz olması halinde, kişilerin işkence ve diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezadan muaf olma hakkını ihlal edebilir. Kısırlaştırma gereklilikleri, bedensel bütünlüğe, kendi kaderini tayin hakkına ve insan onuruna saygıya aykırıdır ve transseksüel kişilere karşı ayrımcılığa neden olabilir ve bu ayrımcılığı sürekli kılabilir.
68. Ayrıca, kanun önünde eşit muamele görme hakkı; keyfi tutuklama ve gözaltı, işkence ve kötü muameleden korunmak için iyi işleyen bir çerçevenin temel bir unsurudur, çünkü özgürlükten mahrum bırakma durumlarının tümünde bireyin doğru bir şekilde tanımlanmasının Devletin hesap verebilirliğinin ilk garantisi olduğu iyi bir şekilde belirlenmiştir. Bu olmadan, translar istihdam, barınma ve sosyal güvenliğe erişim de dahil olmak üzere hayatlarının her alanında ayrımcılık mağduru olmakta, sosyal olarak dışlanmakta ve yüksek düzeyde şiddete maruz kalmaktadırlar. Ayrıca hareket özgürlüğü haklarında da kısıtlamalarla karşılaşabilmektedirler. Bu nedenlerle, trans kişilerin isimlerini ve kimlik belgelerindeki cinsiyet hanelerini değiştirmelerine olanak tanıyan cinsiyet tanıma sistemi, başvuru sahibinin kendi kaderini tayin etmesine dayanan basit bir idari süreç olmalı, erişilebilir ve mümkün olduğu ölçüde ücretsiz olmalıdır."
Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu (ECRI), 1 Mart 2016 tarihinde yayınlanan Gürcistan Raporu’nda (beşinci izleme döngüsü) aşağıdaki tavsiyelerde bulunmuştur:"100. Cinsiyet değiştirme ameliyatı kriterleri belirsizdir ve standartlaştırılmamıştır. Yeni bir cinsiyet kimliğinin resmi olarak tanınması ve buna bağlı belge değişiklikleri için gerekenler de belirsizdir. ...
111. ECRI yetkililere cinsiyet değiştirme prosedürleri ve bunların resmi olarak tanınması için açık kılavuzlar geliştirmelerini tavsiye etmektedir."
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi’ne sunduğu 5 Ocak 2016 tarihli raporunda (A/HRC/31/57), işkence ve diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezalara ilişkin Özel Raportör aşağıdaki hususları vurgulamıştır (paragraf 49):"49. Trans kişiler, sağlık çalışanlarının ayrımcılık yapması ve ihtiyaçları konusunda bilgi veya duyarlılık eksikliği de dâhil olmak üzere, uygun sağlık hizmetlerine erişimde sıklıkla zorluklarla karşılaşmaktadır. Çoğu Devlette, tercih ettikleri cinsiyetin yasal olarak tanınması reddedilmekte, bu da eğitim, istihdam, sağlık hizmetleri ve diğer temel hizmetlere erişimde engeller de dahil olmak üzere insan haklarından yararlanmaları açısından ciddi sonuçlara yol açmaktadır. Kimlik belgelerinde cinsiyet hanelerinin değiştirilmesine izin veren Devletlerde, zorla veya başka bir şekilde gönülsüz cinsiyet değiştirme ameliyatı, kısırlaştırma veya diğer zorlayıcı tıbbi prosedürler gibi istismar edici şartlar dayatılabilir (A/HRC/29/23). Yasal zorunluluk olmayan yerlerde bile, cinsiyet değiştirmek isteyen bireylerin zorla kısırlaştırılması yaygındır. Bu uygulamalar, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığa dayanmakta, bireylerin fiziksel bütünlük ve kendi kaderini tayin etme haklarını ihlal etmekte ve kötü muamele veya işkence anlamına gelmektedir."
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, İnsan Hakları Konseyi’ne sunduğu 4 Mayıs 2015 tarihli "Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelinde bireylere yönelik ayrımcı yasa ve uygulamalar ile şiddet eylemleri" başlıklı raporunda (A/HRC/29/23) aşağıdaki gözlemlerde bulunmuştur (70 ve 79. paragraflar):70. Cinsiyet değişikliklerini tanıyan Devletlerdeki düzenlemeler, tanımanın ön koşulu olarak genellikle istismar edici şartlar getirmektedir - örneğin, başvuru sahiplerinin evli olmamasını ve uluslararası insan hakları standartlarını ihlal edecek şekilde zorla kısırlaştırma, zorla cinsiyet değiştirme ve diğer tıbbi prosedürlerden geçmesini gerektirmektedir. ...
79. Devletler ayrımcılığı şu şekilde ele almalıdır: ... (i) Talep üzerine, tercih edilen cinsiyeti yansıtan yasal kimlik belgeleri sunarak, kısırlaştırma, zorla tedavi ve boşanma gibi istismar edici ön koşulları ortadan kaldırarak; ....
Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi (Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi) 2 Mayıs 2016 tarihinde yayınladığı 22 sayılı Genel Yorumunda aşağıdaki hususlara dikkat çekmiştir (paragraf 58):"58. Teşvik veya kota temelli doğum kontrol politikaları ve hormon tedavisinin yanı sıra kişinin cinsiyet kimliğinin yasal olarak tanınması için ameliyat veya kısırlaştırma gereklilikleri de dahil olmak üzere zorlayıcı tıbbi uygulamaları dolaylı olarak sürdüren yasalar ve politikalar, saygı gösterme yükümlülüğünün ek ihlallerini teşkil etmektedir. Diğer ihlaller arasında, cinsel sağlık ve üreme sağlığı ile ilgili bilgileri sansürleyen veya saklayan ya da yanlış, yanlış temsil edici veya ayrımcı bilgiler sunan devlet uygulamaları ve politikaları yer almaktadır."
43. Çeşitli Avrupa Konseyi organları tarafından yayınlananlar da dâhil olmak üzere, Avrupa’da cinsiyetin yasal olarak tanınmasına ilişkin genel nitelikteki diğer ilgili uluslararası hukuki materyaller, Mahkeme’nin X/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti (no. 29683/16, §§ 31-34, 17 Ocak 2019) kararında özetlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME BAŞVURULARIN BİRLEŞTİRİLMESİ44. Başvuruların benzer konularını göz önünde bulunduran Mahkeme, başvuruları tek bir kararda birlikte incelemeyi uygun bulmuştur.
SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 45. Başvurucular, Sözleşme’nin 3., 8. ve 14. maddelerine dayanarak, medeni durum kayıtlarında cinsiyet hanesinin değiştirilememesinden şikâyetçi olmuşlardır. Bir davanın olaylarına hukuken verilecek nitelendirmenin nihai karar mercii olan Mahkeme, şikâyetlerin yalnızca Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini düşünmektedir (karşılaştırınız S.V. / İtalya, no. 55216/08, § 77, 11 Ekim 2018, ve A.P. , Garçon ve Nicot / Fransa, yukarıda anılan, §§ 158 ve 160). Bu hüküm aşağıdaki gibidir:"1. Herkes özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına, ... kamu güvenliği veya ülkenin ekonomik refahı, ... düzensizliğin önlenmesi veya ... başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda gerekli olan ve yasayla öngörülen durumlar dışında, bir kamu makamının müdahalesi söz konusu olamaz."
A. Kabul Edilebilirlik
46. Hükümet, başvuruların iki gerekçeyle kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür. İlk olarak, Sözleşme’nin 8. maddesi şüphesiz cinsiyetle ilgili konuları kapsamakla birlikte, başvuruların özünün, ilgili iç hukuk (2011 Kanunu’nun 78(g) maddesi) kapsamında cinsiyet değişikliğini neyin oluşturduğuna ilişkin bir tartışmadan ibaret olduğunu ileri sürmüşlerdir. Ancak, Hükümete göre, biyolojik ve/veya fizyolojik cinsiyetle ilgili konular, -cinsiyetle ilgili soruların aksine- atıfta bulunulan hükmün kapsamına girmemektedir; bu nedenle başvurular, Sözleşme hükümleriyle ratione materiae uyumsuz olduğu için kabul edilemezdir. İkinci olarak, Hükümet, başvurucuların, Medeni Hal Kanunu’nun 78(g) maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi talebiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurmadıkları için, Sözleşme’nin 35 § 1 maddesinin gerektirdiği şekilde iç hukuk yollarını tüketmediklerini ileri sürmüştür.
Başvurucular bu görüşe katılmamıştır.Hükümet’in 8. maddenin nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin değiştirilmesine ilişkin ihtilafa uygulanabilirliğine yönelik itirazını dikkate alan Mahkeme, transların cinsiyet kimliklerinin yasal olarak tanınmasına ilişkin meselelerin - ki bu meseleler esasen cinsiyet hanesinin değiştirilip değiştirilemeyeceği ve hangi yasal koşullar altında değiştirilebileceği sorusu etrafında şekillenmektedir - Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca özel hayata saygı hakkı kapsamında transların kişisel kimlik, gelişim ve fiziksel ve ahlaki güvenlik haklarının önemli bir bileşeni olması nedeniyle tam da bu konuya denk düştüğünü yineler. (bkz. Romanya, no. 2145/16 ve 20607/16, § 171, 19 Ocak 2021; S.V. / İtalya, yukarıda anılan, § 77; ve A.P., Garçon ve Nicot, yukarıda anılan, §§ 158 ve 160). Dolayısıyla, 8. madde mevcut davada uygulanabilir ve Hükümet’in bu yöndeki itirazı reddedilmelidir. Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazına ilişkin olarak Mahkeme, Gürcistan’da bireysel anayasa şikâyetinde bulunmanın Sözleşme’nin 35. maddesinin amaçları bakımından etkisiz bir hukuk yolu olduğuna daha önce karar verdiğini yineler; bunun başlıca nedeni, Anayasa Mahkemesi’nin, halen yürürlükte olan yasal durum nedeniyle, şikâyetçilerin haklarını doğrudan etkileyen kamu makamlarının veya mahkemelerin bireysel kararlarını iptal edememesidir (bkz. Apostol/Gürcistan, no. 40765/02, §§ 35-46, AİHM 2006-XIV; Mumladze/Gürcistan, no. 30097/03, § 37, 8 Ocak 2008; ve Khoniakina/Gürcistan, no. 17767/08, § 59, 19 Haziran 2012). Dolayısıyla bu itiraz reddedilmelidir. Mahkeme ayrıca, başvurucuların 8. madde kapsamındaki şikâyetlerinin, Sözleşme’nin 35. maddesinde sıralanan diğer gerekçelerle açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve kabul edilemez olduğunu kaydeder. Bu nedenle başvurular kabul edilebilir ilan edilmelidirler.B. Esas1. Başvurucuların argümanları Başvurucular, Devlet’in, cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasını sağlayacak yasal bir çerçeve oluşturmadığını ileri sürmüşlerdir. Cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasının bir ön koşulu olarak belirsiz bir cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirmelerinin istenmesi, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki haklarına orantısız bir müdahale teşkil etmektedir. Başvurucular, iç hukukta açıkça tanımlanmamış tehlikeli, masraflı ve düzenlenmemiş cerrahi müdahalelere maruz bırakılmamaları gerektiğini belirtmişlerdir. Gürcistan’daki durumun, X/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti (no. 29683/16, § 36, 17 Ocak 2019) davasında tanımlanana çok benzediğini, hatta daha da kötü olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu anlamda, Kuzey Makedonya’da cinsiyetin yasal olarak tanınmasına ilişkin işlevsel bir prosedür olmamasına rağmen, iki trans belgelerini değiştirebilmiştir (a.g.e., § 30). Buna karşın, Gürcistan’da başarılı bir yasal cinsiyet tanıma örneği bulunmamaktadır. Gerçekten de Hükümet, yürürlükteki prosedürün en azından bazı vakalarda işe yaradığını kanıtlayacak herhangi bir delil sunamamıştır. Başvurucular, Gürcistan’daki kamu sağlık sisteminde cinsiyet değiştirme prosedürlerinin fiilen mevcut olmadığını ileri sürmüşlerdir. Ülkenin sağlık sektöründe, translara özgü tıbbi prosedürler için klinik kılavuzlar veya trans bakımını yönetmek için resmi standartlar bulunmamaktadır. Başvurucular ayrıca, Hükümet’in, Mahkeme’nin, davanın Hükümet’e bildirilmesi üzerine taraflara yönelttiği, Gürcistan’da yasal cinsiyet tanıma amacıyla gerekli tıbbi prosedürlerin tam olarak ne olduğuna ilişkin sorusuna yanıt vermediğini kaydetmiştir. Bu ihmalin açık nedeni, böyle bir prosedürün mevcut olmaması ve bu karışıklık ortamının yaratılmasıyla transların yasal cinsiyet tanımasına erişimini engellemenin sürdürülmesi olmaktadır. Başvurucular Kurum ve yerel mahkemeler tarafından kendilerine dayatılan belirsiz cerrahi müdahalelere maruz kalma zorunluluğunun açık bir yasal dayanağı olmadığını ileri sürmektedirler. Eğer iç hukuktaki yasal gereklilik, trans bir kişinin kısır olma riskini beraberinde getiren bir genital ameliyatı geçirmesi olsaydı, bu durum Mahkeme’nin A.P., Garçon ve Nicot (yukarıda anılan) kararıyla açıkça çelişirdi. Başvurucular ayrıca, Hükümetin, cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaksızın cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasına izin verilmemesindeki kamu yararının tam olarak ne olduğunu ikna edici bir şekilde açıklayamadığından şikayetçi olmuşlardır.2. Hükümet’in argümanları Hükümet, üç başvurunun esasına ilişkin görüşlerini ayrı ayrı ve farklı tarihlerde sunmuş olsa da, Mahkeme’den, 55353/19 sayılı başvuruda sunulan son görüşlerinde yer alan argümanların, önceki iki başvuru olan 57864/17 ve 79087/17 sayılı başvuruların incelenmesi için de aynı şekilde geçerli sayılmasını talep etmiştir. Hükümet özellikle başvurucuların cinsiyet hanelerinin ön adlarından farklı olarak bilinen biyolojik/anatomik özelliklerinin aksine, yalnızca cinsiyetlerini kendi kendilerine tanımlamaları temelinde değiştirilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Mahkeme, cinsiyetin yasal olarak tanınmasına ilişkin şart ve koşulların Avrupa Konseyi’ne üye Devletler arasında farklılık gösterdiğini kaydetmiştir. Medeni durum kayıtlarında cinsiyet hanesinin hangi koşullar altında değiştirilebileceğine dair bir Avrupa konsensüsünün yokluğunda, Devletler konuyu düzenlemek ve bireyin menfaatleri ile kamunun menfaatleri arasında adil bir denge kurmak için daha geniş bir takdir marjına sahip olmalıdır. Hükümet, cinsiyetin yasal olarak tanınması için bir ön koşul olan cerrahi müdahalenin kaldırılması konusunda yeknesak bir uygulama bulunmadığını ileri sürmüştür. Hükümet ayrıca, Mahkeme’nin cinsiyetin yasal olarak tanınmasına ilişkin içtihadının tartışmalı olduğunu ve açıklığa kavuşturulması gerektiğini savunmuştur. Bu bağlamda, mevcut davaların, başvurucuların "cinsiyetleri" ile "toplumsal cinsiyetleri" arasındaki ayrım nedeniyle Mahkeme’nin konuyla ilgili önceki davalarından temelde farklı olduğunu öne sürmüşlerdir. Buna göre, Hükümet, başvurucuların cinsiyet kimliğine ilişkin iddialarının tamamen öznel olduğunu ve bu nedenle Devlet’in yetki alanı dışında kaldığını savunmuştur. Başvurucular, Devlet’in müdahalesi olmaksızın, yeni cinsiyet kimlikleriyle uyumlu hayatlarını özgürce yaşayabilmişlerdir. Buna karşılık, kişisel belgelerde "cinsiyetin" belirtilmesi "objektif biyolojik, fizyolojik ve/veya anatomik faktörlere" dayanmalıdır ve Devlet’in ayrıcalığı olarak kalmalıdır. Hükümet ayrıca Mahkeme’nin A.P., Garçon ve Nicot davasındaki (yukarıda anılan) bulgularının mevcut davanın koşullarına uygulanabilirliğini sorgulamıştır çünkü (i) bu davadaki karar Fransa’da halihazırda gerçekleşmiş olan yasal reformlara dayandırılmıştır, (ii) Gürcü ve Fransız hukuk sistemleri arasında bazı farklılıklar vardır ve (iii) tıbbi prosedürlerin yokluğunda uluslararası hukuka göre yasal cinsiyet tanıma hakkı yoktur, bu nedenle Hükümet’e göre Fransız davası Mahkeme tarafından ultra vires olarak karara bağlanmıştır. Hükümet ayrıca, medeni durum kayıtlarının doğruluğu, tutarlılığı ve güvenilirliğinin kamu yararına olduğunu ileri sürmüştür. Örnek olarak, biyolojik cinsiyette bir değişiklik olmadan cinsiyet hanesinin değiştirilebilmesinin, suçluların kimliklerini değiştirmelerine ve adaletten kaçmalarına olanak sağlayabileceğini ileri sürmüşlerdir. Bu nedenle Hükümet, başvurucuların yeni cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasını talep etmeden önce geri dönüşü olmayan cinsiyet değiştirme prosedürlerinden geçmelerinin kamu yararına olduğunu savunmuştur. Tüm bu koşullar, Hükümet’e göre, başvurucuların özel hayatlarına saygı gösterilmesi hakkına herhangi bir müdahale olmadığını kanıtlamaktadır. Hükümet ayrıca, Yüksek Mahkeme’nin ilgili kararında yer alan, transların cinsiyet değiştirme prosedürlerinden geçmeden yeni cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasına izin verilmesi halinde, bunun aynı cinsiyetten çiftlerin evlenmesine olanak sağlayacağı ve ilgili anayasal kısıtlamayı ihlal edeceği argümanını yinelemiştir (bkz. 32 yukarıda). Hükümet, başvurucuların 8. Madde kapsamındaki şikayetlerinin temel amacının, kendilerine "cinsiyet kimliği bozukluğu" teşhisi koyan tıbbi görüşler (kişinin psikolojik portresinin detaylı bir incelemesi yapılmadan birkaç gün içinde düzenlenebilecek bir belge) dışında herhangi bir gerçek tıbbi kanıt sunmadan cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasını sağlamak olduğunu ileri sürerek, Mahkeme’yi, başvurucuların savunduğu ve hukuk literatüründe cinsiyetin kendine kendine tanımlanması teorisi olarak da bilinen self determinasyon teorisini desteklememesi konusunda uyarmıştır. Cinsiyetin kendi kendine beyan edilmesi, her türlü dış doğrulamanın ortadan kaldırılması ve transların tamamen kendi iddialarına güvenmelerine izin verilmesi anlamına gelmektedir. Bu yaklaşım bazı toplumlarda işe yarayabilecek olsa da, daha az hazırlıklı olan diğer toplumlarda zararlı etkileri olacaktır. Bu bağlamda Hükümet, konuyla ilgili bir dizi bilimsel, hukuki ve siyasi yayına atıfta bulunarak, kendini kadın olarak tanımlayan herhangi bir erkek bedenli kişinin yasal olarak kadın olmasına ve rızası olmadan ve herhangi bir hormonal veya cerrahi tedavi görmeden veya görmeye niyetlenmeden kadınlara özel alanlara erişmesine izin verilmeden önce mutlaka ciddi bir tıbbi-hukuki süreç olması gerektiğini savunmuştur. Ancak, kendi cinsiyetini beyan etme teorisi hiçbir güvence sunmayarak ve tabii ki transların çoğunluğu tarafından değil ama rahatsız, kafası karışık veya kötü niyetli erkekler tarafından istismara ve uygunsuz kullanıma açıktır. Tartışmanın merkezinde, cis kadınların güvenliği ve sadece kadınlara özel alanlara erişimi ve cinsiyet beyanının -tehlikeli cis erkeklerin kadınlar için güvenli alanlara girmesine izin verebileceği ve fiziksel ve cinsel saldırılara yol açabileceği endişesi vardır-. Ampirik kanıtlar, cinsel suçluların ezici çoğunluğunun erkek olduğunu ve ısrarcı cinsel suçluların genellikle istismar etmek istedikleri kişilere erişmek için büyük çaba sarf etmekten çekinmeyen yetenekli manipülatörler olduğunu ve bunu yapabilmelerinin bir yolunun da kendilerini kadın olarak tanıtmak olduğunu göstermiştir. Bu güvenlik kaygılarına ek olarak, cinsiyet kimliği ile cinsiyet arasında net bir ayrım yapılması, kadınların uzun süredir devam eden siyasi, sosyal ve ekonomik dezavantajlarını -telafi etmek için kurulmuş olan kadınlara özel alanların işlevsel kalmasını sağlayacaktır. Hükümet bu nedenle cinsiyet ve toplumsal cinsiyetin farklı olduğunu ve yasaların bunları birbirinden farklı kategoriler olarak ele almaya devam etmesi gerektiğini savunmuştur. Cinsiyet yasalarda kesin olarak korunan bir özellikken, cinsiyet kimliği böyle değildir. Trans hakları savunucuları genellikle cinsiyet ve toplumsal cinsiyeti birbirine karıştırmış veya birbirinin yerine kullanmış olsa da Hükümet, ancak bu ikisini ayrı kategoriler olarak muhafaza ederek hem kendini trans olarak tanımlayanların hem de kadın olarak doğanların endişelerini uzlaştırmanın mümkün olabileceği konusunda ısrar etmiştir.3. Üçüncü taraf müdahillerin gözlemleri(a) Gürcistan Kamu Savunucusu Gürcistan Kamu Savunucusu Ofisi (Ombudsman), ilgili yerel uygulamanın analizine dayanarak, transların medeni durum kayıtlarındaki cinsiyet hanesini değiştirmeyi amaçlayan yasal adımları atarken karşılaştıkları temel sorunun, Medeni Durum Yasası’nın 78(g) maddesi anlamında tam olarak neyin "cinsiyet değişikliği" teşkil ettiği konusunda netlik olmaması olduğunu belirtmiştir (bkz. 36 yukarıda). İç hukukta, yasal cinsiyet tanımasının gerçekleşmesi için transların tam olarak hangi tıbbi veya diğer belgeleri göstermeleri gerektiğine dair en ufak bir belirti yoktur. Ayrıca, Kamu Savunucusu Ofisi, bugüne kadar ülkede tek bir transın cinsiyet hanesini başarılı bir şekilde değiştirdiği vaka olmadığını belirtmiştir. Üçüncü taraf müdahil ayrıca, 2015 ve 2019 yıllarında olmak üzere iki kez, transların cinsiyet hanelerini değiştirmeleri için belirli ve açık bir prosedür oluşturulması amacıyla multidisipliner bir çalışma grubu kurulmasına yönelik girişimler konusunda Gürcistan Hükümetine resmi olarak başvurduğunu ancak girişimlerine herhangi bir tepki gelmediğini belirtmiştir.(b) ILGA-Europe ve TGEU İki üçüncü taraf müdahil, toplumsal cinsiyetin kendi kaderini tayin etme hakkına ilişkin mevcut durum hakkında ortaklaşa bilgi sunmuştur. Cinsiyet/toplumsal cinsiyet belirteçlerinin diğer bireylerle ve Devletle olan çeşitli etkileşimlerde kimlik belirleme unsuru olarak kullanıldığını belirtmişlerdir. Bu anlamda, cinsiyet/toplumsal cinsiyet belirteçlerinin değiştirilmesi (yasal cinsiyet tanıma - "YCT") kanun önünde eşit korunma hakkının bir yönüdür. TGEU, Mahkeme’yi interaktif Trans Hakları Avrupa Haritasına başvurmaya davet etmiştir; bu haritanın en son versiyonu (2022)[2] Avrupa Konseyi’nin kırk altı üye Devletinden on bir Devletin - Belçika, Danimarka, Fransa, Yunanistan, İzlanda, İrlanda, Lüksemburg, Malta, Norveç, Portekiz ve İsviçre - farklı özerklik türlerine dayalı olarak (tam özerklikten yargı filtrelerinin uygulanmasına kadar değişen) YCT’yi uygulamaya koyduğunu ortaya koymuştur. Geriye kalan üye devletlerden dördüne - Avusturya, Almanya, Moldova Cumhuriyeti ve Hollanda - ilişkin olarak, tam anlamıyla, kendi kaderini tayin etmeye dayalı bir YCT uygulanmamış olsa da, tıbbi bir teşhis ("cinsiyet kimliği bozukluğu" veya "transseksüalizm" olarak etiketlenen) cinsiyet/toplumsal cinsiyet işaretinin değiştirilmesi için yeterli görülmüştür. Ayrıca, Bosna Hersek, Hırvatistan, Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Estonya, Finlandiya, İtalya, Letonya, Lihtenştayn, Litvanya, Karadağ, Polonya, Romanya, Sırbistan, Slovakya, Slovenya, İspanya, İsveç, Türkiye ve Ukrayna olmak üzere yirmi üye devlette tıbbi teşhise ek olarak "kötü niyetli tıbbi müdahalelerin" de gerekli olduğu bildirilmiştir. Son olarak, Avrupa Konseyi’nin geri kalan on bir üye ülkesi - Arnavutluk, Andora, Ermenistan, Azerbaycan, Bulgaristan, Gürcistan, Macaristan, Monako, Kuzey Makedonya, San Marino ve Birleşik Krallık - teoride belirli prosedürlerin mevcut olmasına rağmen, YCT’nin yerel uygulamaya göre gerçekte "tutarlı bir şekilde mevcut" olmadığı ülkeler olarak tanımlanmıştır. Üçüncü taraf müdahillerin geri kalan beyanları esas olarak çeşitli karşılaştırmalı hukuki materyallerin yanı sıra Mahkeme’nin trans haklarının korunması alanındaki içtihadının analizinden oluşmaktadır.(c) Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi Üçüncü taraf müdahil, ilgili iç hukuk ve uygulamanın analizine dayanarak, Gürcistan’daki transların medeni durum kayıtlarında cinsiyet hanesinin değiştiremediklerini belirtmiştir. Temel sorun, cinsiyet hanesini değiştirmek için cinsiyet değiştirme prosedürlerinin gerekli olmasına rağmen, bu tıbbi prosedürler için kesin kriterlerin belirsiz olması ve kanunla standartlaştırılmamış olmasıdır. Üçüncü taraf müdahilin geri kalan görüşleri esas olarak, çeşitli karşılaştırmalı hukuki materyallerin yanı sıra Mahkeme’nin trans haklarının korunması alanındaki mevcut içtihadının analizinden ve Sözleşme’nin 3, 8 ve 14. maddeleri kapsamındaki haklarının daha etkili bir şekilde korunmasını sağlamak için içtihadın nasıl daha da geliştirilebileceğine ilişkin tavsiyelerden oluşmaktadır.4. Mahkeme’nin değerlendirmesi
(a) Davanın müdahaleye mi yoksa pozitif bir yükümlülüğe mi ilişkin olduğu
69. Mahkeme, başvurucuların şikâyetlerinin, yerel makamların nüfus kayıtlarında cinsiyet hanelerini değiştirmeyi reddetmelerine yönelik olmakla birlikte, esasen cinsiyetin yasal olarak tanınması için yeterli bir düzenleyici çerçevenin bulunmadığı iddiasıyla ilgili olduğunu gözlemlemektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, trans bir kişinin cinsiyet kimliğinin yasal olarak tanınması için gerekli koşulların Sözleşme’nin 8. maddesine uygunluğunun veya tamamen eksikliğinin, Devletin pozitif yükümlülükleri açısından incelenmesi gerektiğini yinelemektedir (karşılaştırınız X/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti, yukarıda anılan, §§ 63-65, ve Hämäläinen, ([GC], no. 37359/09, § 62-64, AİHM 2014).
70. Buna göre, Mahkeme mevcut davayı davalı Devlet’in pozitif yükümlülükleri merceğinden inceleyecektir. Bir Devletin Sözleşme kapsamındaki pozitif ve negatif yükümlülüklerini değerlendirmek için geçerli olan ilkeler benzer olduğundan, başvurucuların ve bir bütün olarak toplumun çatışan menfaatleri arasında kurulması gereken adil denge 8. maddenin ikinci paragrafındaki amaçların önemi göz önünde bulundurularak kurulmalıdır. (bkz. Hämäläinen, yukarıda anılan, § 65).
(b) Devletin pozitif yükümlülüklerine uygunluk Mahkeme, Devletlerin 8. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirirken belirli bir takdir marjına sahip olduklarını yineler. Bu marjın genişliği belirlenirken bir dizi faktör dikkate alınmalıdır. Bir bireyin varlığının veya kimliğinin özellikle önemli bir yönünün söz konusu olduğu durumlarda, Devlete tanınan marj kısıtlanacaktır. Bununla birlikte, Avrupa Konseyi’ne üye Devletler arasında, söz konusu menfaatin göreceli önemi veya bu menfaati korumanın en iyi yolu konusunda, özellikle de davanın hassas ahlaki veya etik meseleleri gündeme getirdiği durumlarda, fikir birliği bulunmadığı takdirde, marj daha geniş olacaktır (bkz. Hämäläinen, yukarıda anılan, § 67). Bireyin hayatının en mahrem kısmına, yani cinsiyet kimliği hakkına ilişkin meselelerin özel önemine ilişkin olarak, Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerin bu özel alanda dar bir takdir marjına sahip olduğunu sıklıkla vurgulamıştır (bkz. yukarıda anılan S.V. / İtalya, § 62; Y.T. / Bulgaristan, no. 41701/16, § 63, 9 Temmuz 2020). Hükümet’in argümanlarından bazılarının, Gürcistan hukuku kapsamında medeni durum kayıtlarında kişinin cinsiyet hanesinin değiştirilmesine yönelik uygulanabilir bir hakkın varlığının sorgulanması olarak anlaşılabileceğini gözlemleyerek (bkz. 55 ve 58) Mahkeme, ilgili iç hukuktan ve Anayasa Mahkemesinin 14 Nisan 2016 tarihli kararından da görülebileceği üzere, Gürcistan yasa koyucusunun böyle bir hakkı açıkça kanunla güvence altına almakla kalmayıp, aynı zamanda Anayasa’nın 12. maddesi uyarınca kişiliğin serbestçe geliştirilmesine ilişkin ilgili anayasal hakkın bir parçasını oluşturacak şekilde yorumlandığını kaydeder (bkz. 33-36 yukarıda).
Ayrıca, Mahkeme, cinsiyetin yasal olarak tanınmasına ilişkin içtihadında, Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca üye Devletlerden beklenen şeyin, transların kayıtlı cinsiyet hanelerinin değiştirilmesi için hızlı, şeffaf ve erişilebilir prosedürler sağlamak olduğunu belirtmiştir (bkz. X/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti, yukarıda anılan, § 70). Mahkeme’nin mevcut davadaki görevi, kendisine tanınan takdir marjını göz önünde bulundurarak, davalı Devletin, başvurucuların nüfus kayıtlarındaki ve dolayısıyla tüm resmi kimlik belgelerindeki cinsiyet hanelerinin cinsiyet kimlikleriyle eşleşecek şekilde değiştirilmesindeki kamu menfaati ile bireysel menfaat arasında adil bir denge kurup kurmadığını değerlendirmektir. Mahkeme, Hükümet’in medeni statünün devredilemezliği ilkesinin korunması, medeni statü kayıtlarının tutarlılığı ve güvenilirliği ve daha geniş anlamda yasal kesinlik ihtiyacının genel menfaat olduğu ve ilke olarak yasal cinsiyet tanımasının düzenlenmesini haklı kıldığı yönündeki argümanını kabul etmektedir (bkz. mutatis mutandis, A.P., Garçon ve Nicot, yukarıda anılan, § 142). Bununla birlikte, mevcut davadaki temel sorun, Gürcistan’da cinsiyet hanesinin değiştirilmesine ilişkin yasal rejimin gerçekte ne olduğunun net olmamasıdır. Şöyle ki, iç hukukta bir kişinin medeni durum kayıtlarındaki cinsiyet hanesinin değiştirilmesine izin veren bir hüküm bulunsa da (Medeni Durum Kanunu’nun 78(g) maddesi), kanun, yasal cinsiyet tanımanın gerçekleşmesi için yerine getirilmesi gereken şartlar ve koşullar ile gerekli olması halinde izlenecek tıbbi prosedürler konusunda sessizdir. Hükümetin, Mahkeme’nin ülkedeki yasal cinsiyet tanıması için gerekli olan tıbbi prosedürlerin tam olarak ne olduğuna ilişkin sorusuna cevap vermemesinin yanı sıra, yerel mahkemeler önündeki yargılamalarda sorulan benzer soruların da cevapsız bırakıldığını dikkate alarak (bkz. 12, 28 ve 53) Mahkeme, iç hukukun ve uygulamanın, izlenecek tıbbi prosedürlerin tam niteliğine ilişkin herhangi bir belirti sunmadığını tespit etmiştir. Ülkede böyle bir hakkın 1998’den beri mevcut olmasına rağmen, bugüne kadar başarılı bir yasal cinsiyet tanıma vakasının rapor edilmemiş olması dikkat çekicidir (bkz. 35 ve 52 yukarıda). Mahkeme, Hükümet’in Medeni Durum Kanunu’nun 78(g) maddesindeki "cinsiyet değişikliği" ifadesinin "biyolojik, fizyolojik ve/veya anatomik kriterlere" göre değerlendirilmesi gerektiğini güçlü bir şekilde savunduğunu gözlemlemektedir. Ancak, herhangi bir yasal açıklama bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, Hükümet’in yasayı neye dayanarak yorumladıkları açık değildir. Aslında, bu tür farklı terimleri birbirinin yerine kullanırken azami dikkat ve hassasiyet gösterilmesi gerekmektedir, çünkü bu terimlerin her birinin kendine özgü bir anlamı vardır ve farklı hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Örneğin, "cinsiyet değişikliği" biyolojik kriterler temelinde tanımlanacak olursa, kromozomlar herhangi bir tıbbi müdahale ile değiştirilemeyeceğinden, cinsiyetin yasal olarak tanınması asla mümkün olmayacaktır (bkz. Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], no. 28957/95, § 82, AİHM 2002-VI). Mahkeme ayrıca, "biyolojik, fizyolojik ve/veya anatomik kriterlere" dayalı "cinsiyet değişikliği" tanımının net olmamasının yanı sıra, yerel mahkemelerin üçüncü başvurucuın davasını ele alış biçiminde açık bir çelişki olduğunu gözlemlemektedir. Dolayısıyla, Temyiz Mahkemesi, hormon tedavisinin tamamlanmasının ve bunun sonucunda ikincil cinsiyet özelliklerinin değişmesinin, cinsiyetin yasal olarak tanınması için yeterli olmadığını belirtirken, Yüksek Mahkeme bunun aksini, özellikle de hormon tedavisinin "geri döndürülemez" olduğunu gösteren bir tıbbi sertifikanın yeterli olduğunu ileri sürmüştür (bkz. 29 ve 31 yukarıda). Mahkeme, yerel mahkemeler tarafından iç hukukun yorumlanmasında yukarıda belirtilen tutarsızlıkların, en azından kısmen, yasanın kendisinin yeterince ayrıntılı ve kesin olmamasından kaynaklandığı görüşündedir. Bu arada, iç hukukun kalitesizliğine ilişkin aynı bulgular ilgili uluslararası organlar tarafından da dile getirilmiştir (bkz. 38-39, 65 ve 67 yukarıda). Bu bağlamda Mahkeme, 15 Aralık 2010 tarihinden önce iç hukukta, yasal cinsiyet tanıma başvurusuna "tıbbi bir belgenin" eşlik etmesi gerektiğine dair en azından bir işaret bulunsa bile, bu tarihten sonra zaten asgari düzeyde olan bu kesinliğin bile yasadan kaybolduğunu da ilgiyle not etmektedir. Mevcut mevzuatın belirsizliği, uygulamada yasal cinsiyet tanımanın kullanılabilirliğini zayıflatmaktadır ve üç başvurucunun bireysel durumlarında da görüldüğü üzere, açık bir yasal çerçevenin olmaması yetkili yerel makamları yasal cinsiyet tanıma başvurularının incelenmesinde keyfi kararlara yol açabilecek aşırı takdir yetkileriyle baş başa bırakmaktadır. Böyle bir durum, davalı Devlet’in yasal cinsiyet tanıma için hızlı, şeffaf ve erişilebilir usuller sağlama yönündeki pozitif yükümlülüğü ile temelden çelişmektedir (bkz. yukarıda anılan X/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti, § 70, ve ayrıca yukarıda anılan Y.T./Bulgaristan, § 73) ve yukarıda belirtilen hususlar, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varması için yeterlidir.III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
77. Sözleşme’nin 41. Maddesi uyarınca: "Mahkeme, Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin ancak kısmen telafi edilmesine imkan veriyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın adil tatminine hükmeder."
A. Tazminat Birinci ve ikinci başvurucuların her biri 20,000 Euro (EUR), üçüncü başvurucu ise 15,000 Euro manevi tazminat talep etmiştir. Hükümet, talep edilen meblağların dava koşullarında haklı olmadığını ileri sürmüştür. Mahkeme, başvurucuların, yalnızca ihlal tespitiyle telafi edilemeyecek bir manevi zarara uğramış olmaları gerektiğini kabul etmektedir. Bu başlık altında başvurucuların her birine 2,000 Euro ve ayrıca uygulanabilecek her türlü verginin ödenmesini uygun bulmaktadır.B. Masraf ve harcamalar1. 57864/17 ve 79087/17 numaralı başvurular 7 Mart 2019 tarihinde, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 60. maddesi uyarınca adil tazmin taleplerinin sunulması için Mahkeme tarafından tanınan süre içerisinde, birinci ve ikinci başvurucular, Londra’daki Avrupa İnsan Hakları Savunuculuk Merkezi’nden (EHRAC) iki avukatları tarafından Mahkeme önünde yapılan masraf ve harcamalar için toplam 30.323,71 Avro talep etmişlerdir (bkz. ekteki tablo). Yasal hizmet sözleşmelerinin, faturaların, makbuzların veya diğer destekleyici mali belgelerin hiçbir kopyası sunulmamıştır. Talep edilen tutar, söz konusu iki avukatın dava için harcadıkları saat sayısına (132 saat) ve avukatların saat ücretine (150 İngiliz Sterlini) dayanmaktadır ve buna ek olarak, avukatlar tarafından yapılan posta, çeviri ve diğer idari masraflar için bir talep içermektedir. 10 Nisan 2019 tarihinde Hükümet, iddiaların asılsız ve aşırı olduğu yönünde cevap vermiştir. Özellikle, başvurucular ile söz konusu iki avukat arasındaki hukuki hizmet sözleşmesinin bir kopyasının sunulmadığını belirtmişlerdir. 1 Ağustos 2019 tarihinde, başvurucular, Mahkeme tarafından davet edilmeden ve bu başvuru için herhangi bir ek süre verilmeden, 30 Temmuz 2019 tarihinde kendileri ve EHRAC temsilcisi tarafından imzalanan bir hukuki hizmet sözleşmesi ile önceki taleplerini tamamlamışlardır. Mahkeme, başlangıçta, başvurucuların 1 Ağustos 2019 tarihli görüşlerinin İçtüzüğün 60. Maddesinde yer alan ilgili usul şartına aykırı olarak sunulduğunu gözlemlemektedir. Diğer bir deyişle, görüşler Mahkeme’ye ilgili süre sınırı dışında ulaşmış ve bu süre sona ermeden önce herhangi bir uzatma talebinde bulunulmamıştır. Ayrıca, başvurucular adil tazmin taleplerini Mahkeme’ye resmen sunduktan sonra imzalanmış ve tarih atılmış bir hukuki hizmet sözleşmesi sunulmuş ve bu tutarsızlığa ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Bu koşullar altında, 1 Ağustos 2019 tarihli belgeler Mahkeme tarafından dikkate alınamaz (diğer makamların yanı sıra, A ve B / Gürcistan, no. 73975/16, § 58, 10 Şubat 2022, diğer referanslarla birlikte). Başvurucuların 7 Mart 2019 tarihinde İç Tüzük 60 uyarınca sundukları taleplere ilişkin olarak, Mahkeme, başvurucuların EHRAC’taki iki temsilcilerinin ücretlerini ödediklerini veya ödemek için yasal bir yükümlülük altında olduklarını gösteren belgeler içermediğini gözlemlemektedir. Bu tür belgelerin yokluğunda, Mahkeme, başvurucular tarafından talep edilen masraf ve harcamaların gerçekten yapıldığını kabul etmek için hiçbir dayanak bulamamaktadır (bkz. Merabishvili/Gürcistan [BD], no. 72508/13, § 371, 28 Kasım 2017, ve yakın tarihli bir makam olarak, A ve B/Gürcistan, yukarıda anılan, § 59). Sonuç olarak, taleplerin reddedilmesi gerekmektedir.2. Başvuru no. 55353/19 Üçüncü başvurucu, 3 Aralık 2020 tarihinde, İç Tüzük 60 uyarınca adil tazmin taleplerinin sunulması için Mahkeme tarafından tanınan süre içerisinde, Londra’daki EHRAC’tan üç avukatının Mahkeme önünde yaptığı masraf ve harcamalar için 9.812,86 Euro talep etmiştir (bkz. ekteki tablo). Bu talep, üçüncü başvurucu ile EHRAC müdürü arasında 28 Ağustos 2019 tarihinde imzalanan ve başvurucuın EHRAC avukatlarına 150 İngiliz Sterlini saat ücreti üzerinden ücret ödeme yükümlülüğü altında olduğunu teyit eden bir hukuki hizmet sözleşmesine ve bu avukatların Mahkeme önündeki yargılamalarda yapacakları idari masraflara dayanmaktadır. Sözleşme, Londra’da bulunan üç avukatın üçüncü başvurucuın davası için harcadıkları saat sayısını (toplam kırk sekiz saat otuz dakika) özetleyen 2 Aralık 2020 tarihli zaman çizelgeleriyle desteklenmiş ve ayrıca söz konusu üç avukat tarafından yapılan posta, tercüme ve diğer idari masrafların varlığını doğrulayan faturaları da içermiştir. Hükümet bu iddianın asılsız ve aşırı olduğu cevabını vermiştir. Mevcut yasal mali belgeleri, özellikle de uygulanabilir yasal hizmet sözleşmesini göz önünde bulunduran Mahkeme, üçüncü başvurucuın, EHRAC’tan üç avukat tarafından talep edilen ücretleri ödemek için gerçekten yasal bir yükümlülük altında olduğunu gözlemlemektedir (bkz. Merabishvili, yukarıda anılan, § 371). Hal böyleyken, Mahkeme, Mahkeme önündeki yargılama masraf ve giderleri için talep edilen 9,812.86 Euro’ya ve üçüncü başvurucua yüklenebilecek her türlü vergiye hükmetmenin makul olduğunu düşünmektedir.BU NEDENLERLE, MAHKEME, OYBIRLIĞIYLE,Başvuruları birleştirmeye karar vererek;Başvuruları kabul edilebilir ilan eder;Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir;Sözleşme’nin 3. ve 14. maddeleri kapsamındaki şikayetlerin incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir;Tutar (a) Davalı Devlet’in, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde başvuruculara, karar tarihinde geçerli olan kur üzerinden davalı Devlet’in para birimine çevrilmek üzere aşağıdaki tutarları ödemesine karar vermiştir:
(i) Manevi -tazminat olarak, her üç başvurucuın her birine 2.000 Euro
(iki bin Euro) artı uygulanabilecek her türlü vergi;
(ii) Üçüncü başvurucua, masraf ve harcamalar için 9.812,86 Euro (dokuz bin sekiz yüz on iki Euro ve seksen altı sent), artı kendisine yüklenebilecek her türlü vergi;
(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin bitiminden uzlaşmaya kadar, yukarıda belirtilen tutarlar üzerinden, temerrüt süresi boyunca Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal borç verme oranına eşit bir oranda artı yüzde üç puan basit faiz ödenecektir;
Başvurucuların adil tazmin talebinin geri kalan kısmını reddeder.İşbu karar İngilizce olarak hazırlanmış ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3. maddeleri uyarınca 1 Aralık 2022 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.
Victor Soloveytchik Georges Ravarani
Yazı İşleri Müdürü Başkan
[1] Kararın mevcut Türkçe çevirisi Sosyal Politika Cinsiyet Kimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği (SPoD) tarafından hazırlanmıştır.
[2] https://transrightsmap.tgeu.org/home/