NLMR 5/2020-EGMR 1 © Jan Sramek Verlag (http://www.jan-sramek-verlag.at). [Übersetzung wurde bereits in Newsletter Menschenrech- te 2020/5 veröffentlicht] Die erneute Veröffentlichung wurde allein für die Aufnahme in die HUDOC-Datenbank des EGMR gestattet. Diese Übersetzung bindet den EGMR nicht. © Jan Sramek Verlag (http://www.jan-sramek-verlag.at). [Translation already published in Newsletter Menschen- rechte 2020/5] Permission to republish this translation has been granted for the sole purpose of its inclusion in the Court's database HUDOC. This translation does not bind the Court. © Jan Sramek Verlag (http://www.jan-sramek-verlag.at). [Traduction déjà publiée dans Newsletter Menschenrechte 2020/5] L’autorisation de republier cette traduction a été accordée dans le seul but de son inclusion dans la base de données HUDOC de la Cour. La présente traduction ne lie pas la Cour. Akbay u.a. gg. Deutschland – 40495/15; 37273/15; 40913/15 Urteil vom 15.10.2020, Kammer V Sachverhalt Im September 2009 erhielten die Bremer Zollbehörden sonen noch über die finanziellen Mittel, um einen sol- einen Hinwies, dass N. A. (der Ehemann der ErstBf.) chen Import organisieren zu können. Er war allerdings angeblich von einem Café in Berlin aus mit Heroin han- von der Einfachheit beeindruckt, mit der Drogen ohne delte. Die Berliner Polizei setzte mit Genehmigung der Gefahr nach Deutschland importiert werden konnten. Staatsanwaltschaft Berlin den Informanten M. auf N. In weiterer Folge fühlte sich N. A. von M. unter Druck A. an. M. wurde für seine Tätigkeit – zusätzlich zu dem gesetzt, Kontakte zu Personen zu knüpfen, die im Aus- Entgelt, das er erhielt – ein Bonus versprochen, dessen land Drogen beschaffen konnten. Mehrere von ihm zu Höhe abhängig von der Menge der gegebenenfalls kon- diesem Zweck unternommene Versuche scheiterten fiszierten Drogen war. Nachdem der Informant eine Zeit jedoch zunächst. Erst Mitte August 2011 konnte der lang regelmäßig das Café von N. A. besucht hatte, frag- Import von etwa 100 kg Kokain von Südamerika über die te er ihn im Februar, ob er Interesse hätte, mit Hero- Niederlande nach Deutschland realisiert werden. Der in zu handeln. M. gab im Einklang mit den Anweisun- ZweitBf., ein Freund von N. A., fungierte dabei als Kon- gen, die er von den Ermittlungsbehörden erhalten hatte, taktperson zwischen diesem und einer Personengruppe an, dass über den Hafen von Bremerhaven mit der Hilfe in den Niederlanden. Der Import erfolgte über den von von Hafenarbeitern Drogen in Containern am Zoll vor- K. bereitgestellten Kanal. bei importiert werden könnten. N. A. antwortete, dass er Am 18.8. holten N. A. und K. die Drogen aus einem nichts mit Heroin zu tun haben wolle, er sich aber even- Container im Hafen ab und brachten sie in eine Woh- tuell etwas mit Haschisch oder Kokain vorstellen könne. nung, die von N. A. mithilfe von K. angemietet worden M. drängte N. A. in der Folge wiederholt, sich mit dem war. Der DrittBf., den N. A. angeworben hatte, um die Hafenarbeiter K. zu treffen (bei dem es sich in Wahrheit Drogen von Bremerhaven nach Berlin zu transportieren, um einen verdeckten Ermittler der Polizei handelte), um holte diese in der Wohnung ab. Noch am selben Tag wur- die Modalitäten eines Drogenimports zu besprechen. den N. A., der ZweitBf. und der DrittBf. festgenommen. Im August 2010 willigte N. A. ein, verfügte zu diesem Das Landgericht Berlin verurteilte N. A. in der Folge Zeitpunkt aber weder über die notwendigen Kontaktper- am 7.11.2012 wegen des unrechtmäßigen Imports von Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag 2 Akbay u.a. gg. Deutschland NLMR 5/2020-EGMR und Handels mit Drogen zu vier Jahren und fünf Mona- Die Bf. behaupteten eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 ten Haft. Zudem wurde der ZweitBf. wegen Beihilfe zur EMRK (Recht auf ein faires Verfahren), da N. A. sowie der Straftat des N. A. zu drei Jahren und sieben Monaten Haft Zweit- und DrittBf. durch die Polizei zu den Drogendelik- verurteilt und erhielt der DrittBf. wegen des unrechtmä- ten angestiftet worden wären. ßigen Besitzes von Drogen und Beihilfe zum Drogen- handel eine Freiheitsstrafe von vier Jahren. Das Gericht stützte sich dabei vorrangig auf die Geständnisse der I. Verbindung der Beschwerden drei in der Verhandlung. Nur als ergänzende Informati- (55) Angesichts des ähnlichen Gegenstandes der onen wurden die Aussagen von M. und K. herangezogen. Beschwerden, die alle dasselbe Strafverfahren vor den Es sah es dabei zwar als erwiesen an, dass N. A. und der innerstaatlichen Gerichten betreffen, erachtet es der ZweitBf. von der Polizei zur Tat provoziert worden waren, GH für angezeigt, sie gemeinsam [...] zu untersuchen [...] stellte das Verfahren jedoch im Einklang mit der Recht- (einstimmig). sprechung des BGH nicht ein, sondern berücksichtigte die Tatprovokation lediglich mildernd im Rahmen der Strafzumessung (sogenannte Strafzumessungslösung).1 Im Hinblick auf den DrittBf. konnte das Landgericht hingegen keine Tatprovokation feststellen, da dieser sich unabhängig vom sicheren Import zum weiteren II. Zulässigkeit der Beschwerde unter Art. 6 Abs. 1 EMRK 1. Beschwerdebefugnis der ErstBf. Transport der Drogen bereit erklärt hätte. Es berück- (57) Laut dem Vorbringen der Regierung komme der sichtigte den staatlichen Einfluss auf den Drogenimport ErstBf. keine Beschwerdebefugnis zu. Sie könne nicht allerdings als allgemeinen mildernden Umstand. behaupten, Opfer einer Konventionsverletzung iSd. Am 11.12.2013 bestätigte der BGH die Entscheidung Art. 34 EMRK zu sein. des Landgerichts (5 StR 240/13). Die von den Betroffenen in der Folge erhobene Verfassungsbeschwerde, in der sie eine Verletzung ihres Rechts auf ein faires Verfahren rüg- a. Allgemeine Grundsätze ten, wurde vom BVerfG am 18.12.2014 (2 BvR 209/14, 2 (69) Wenn das direkte Opfer [einer Konventionsver- BvR 262/14 und 2 BvR 240/14) abgewiesen. Das Gericht letzung] verstorben war, bevor die Beschwerde an den setzte sich dabei detailliert mit der Rechtsprechung des GH erhoben wurde, verfolgte Letzterer allgemein einen EGMR auseinander und berücksichtigte auch das zwi- restriktiven Ansatz. Er weigerte sich für gewöhnlich, schenzeitlich ergangene Urteil des GH im Fall Furcht/D.2 einer anderen Person eine Beschwerdebefugnis zuzu- Es war allerdings der Ansicht, dass sich die vorliegenden gestehen, außer diese Person konnte entweder direk- Fälle hinreichend vom diesem Urteil zugrundeliegen- te Auswirkungen auf ihre Rechte nachweisen oder die den Sachverhalt unterschieden, um an der Strafzumes- Rüge(n) brachte(n) ein Thema von allgemeinem Inte- sungslösung festzuhalten. In Furcht hätten die Aussagen resse im Hinblick auf die »Achtung der Menschen- der verdeckten Ermittler nämlich – anders als hier – dazu rechte« zur Sprache und die Bf. als Erben verfügten gedient, die Aussagen des Beschuldigten in wesentlichen über ein legitimes Interesse an der Weiterverfolgung Belangen zu widerlegen. der Beschwerde. N. A. verstarb am 3.6.2015, einige Monate nach der Zustellung der Entscheidung des BVerfG. (71) In Fällen, die insbesondere Rügen unter Art. 5, 6 oder 8 EMRK betrafen, anerkannte der GH die Opfer- eigenschaft von engen Angehörigen und erlaubte es ihnen, eine Beschwerde zu erheben, wenn sie ein mora- lisches Interesse daran belegen konnten, dass das ver- storbene Opfer von irgendeiner Schuldfeststellung frei- gesprochen wurde, oder am Schutz ihres eigenen Rufes und jenes ihrer Familie oder wenn sie ein materielles Interesse auf der Grundlage der direkten Auswirkungen auf ihre vermögenswerten Rechte nachweisen konnten. Das Bestehen eines allgemeinen Interesses, das es erfor- derlich machte, mit der Prüfung der Rügen fortzufah- ren, wurde ebenfalls berücksichtigt. Rechtsausführungen 1 Der BGH sah eine Tatprovokation in seiner Rechtsprechung vor der Entscheidung des EGMR in Furcht/D nicht als Hin- dernis für ein Strafverfahren an. In Folge der genannten Ent- scheidung änderte er seine Rechtsprechung mit Urteil vom 10.6.2015 (2 StR 97/14) jedoch dahingehend, dass die Anstif- tung zu einer Straftat, die rechtsstaatswidrig durch Angehö- rige der Ermittlungsbehörden oder Dritte erfolgte, die von diesen angewiesen wurden, grundsätzlich ein Verfahrenshin- dernis für das Strafverfahren darstellte, das somit beendet werden musste. (77) Der GH hat die obigen Kriterien für gewöhnlich kumulativ geprüft und seine Beurteilung, ob engen Ange- hörigen eine Beschwerdebefugnis zukam, unter Berück- sichtigung aller Umstände des Falles vorgenommen. 2 Im Fall Furcht/D hatte der EGMR eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK festgestellt, da die von den innerstaatlichen Ge- richten aufgrund der Tatprovokation des Bf. vorgenommene Strafmilderung nicht ausgereicht hatte, um eine ähnliche Wir- kung zu erzielen wie der Ausschluss der strittigen Beweise. Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag NLMR 5/2020-EGMR Akbay u.a. gg. Deutschland 3 (83) Die ErstBf. behauptete zudem, dass das Straf- verfahren gegen ihren Ehemann und dessen folgende Haft ihre vermögenswerten Rechte als Erbin desselben b. Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall (78) Um zu entscheiden, ob der ErstBf. iSd. Art. 34 EMRK beeinträchtigt hätte. die Befugnis zukommt, die gegenständliche Beschwerde (84) Soweit die ErstBf. behauptete, dass sie das Café zu erheben, hält der GH fest, dass ihr Ehemann (N. A.) das verloren hätte, das ihr Mann bis dahin betrieben hatte, direkte Opfer der von ihr gerügten Verletzungen des Art. 6 und damit ihre Haupteinnahmequelle, befindet der GH EMRK war. Dieser starb am 3.6.2015 und somit bevor die unter Berücksichtigung des Vorbringens der Regierung, Beschwerde von der ErstBf. am 11.8.2015 erhoben wurde. wonach es sich bei dem Café um eine gemeinnützige (79) Der GH muss daher zuerst untersuchen, ob der Organisation handelte, und des ihm vorliegenden Mate- ErstBf. ausnahmsweise insofern eine Beschwerdebe- rials, dass die ErstBf. es verabsäumte, diesbezüglich fugnis zukommt, als die angeblich konventionswidri- einen vermögenswerten Schaden nachzuweisen. gen Handlungen der Behörden direkte Auswirkungen auf ihre eigenen Rechte hatten, weil sie ein moralisches gung nach Art. 41 EMRK im Falle der Feststellung einer oder materielles Interesse nachweisen kann [...]. Verletzung von Art. 6 EMRK im Verfahren gegen N. A. (85) Was einen möglichen Anspruch auf Entschädi- (80) Der GH hält fest, dass die ErstBf. zunächst behaup- angeht, stellt der GH fest, dass aus seiner [...] [bisherigen] tete, ein moralisches Interesse daran zu haben, den Rechtsprechung abgeleitet werden kann, dass die not- guten Ruf ihres Mannes nach dessen ungerechtfertigter wendigen direkten Auswirkungen auf die vermögenswer- Verurteilung wiederherzustellen. Die wesentliche Frage, ten Rechte eines Bf. durch die strittige Maßnahme Rech- die sich vor ihm stellt, betrifft die Fairness des Strafver- te betreffen muss, die auf nationaler Ebene bestehen. [...] fahrens, das zur Verurteilung von N. A. führte. Falls der Demgegenüber ist ein möglicher Anspruch auf Entschä- GH die Beurteilung der innerstaatlichen Gerichte teilen digung nach Art. 41 EMRK, der zunächst die Feststellung sollte, dass eine Tatprovokation erfolgte, die gegen Art. 6 einer Verletzung der Rechte des Bf. verlangt, unzurei- Abs. 1 EMRK verstieß, wird sich die Frage stellen, ob die chend, um aus dem Bf. ein potentielles Opfer einer Ver- innerstaatlichen Gerichte die entsprechenden Schluss- letzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu machen; er entsteht folgerungen im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK zogen, erst, wenn eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK erfolgt indem sie alle Beweise vom Verfahren ausschlossen, die ist. Deshalb kann ein möglicher Anspruch auf Entschä- als Folge der Tatprovokation erlangt worden waren, oder digung nach Art. 41 EMRK kein materielles Interesse indem sie ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequen- begründen, welches es der ErstBf. erlauben würde, die zen anwendeten. (81) Der GH befindet, dass eine potentielle Verletzung Beschwerde in ihrem eigenen Namen zu erheben. (86) Was zweitens die Frage betrifft, ob die Rügen der von Art. 6 EMRK aufgrund der Anstiftung zu einer Straf- ErstBf. unter den Umständen des vorliegenden Falles tat, die ansonsten nicht begangen worden wäre, Fra- eine Angelegenheit von allgemeinem Interesse im Hin- gen aufwirft, die über rein verfahrensrechtliche Mängel blick auf die Achtung der Menschenrechte zur Sprache hinausgehen [...]. Angesichts dessen, dass die Feststel- brachten, welche es notwendig machte, ihre Befugnis lung einer Anstiftung zu einem Ausschluss aller dadurch zur Erhebung der gegenständlichen Beschwerde anzuer- erlangten Beweise vom Verfahren oder zu vergleich- kennen, verwies sie auf das öffentliche Interesse daran, baren Konsequenzen führen muss, ermöglicht es die ein Urteil des GH zur Art und Weise zu erhalten, auf wel- Schlussfolgerung des GH, wonach eine Verletzung von che die innerstaatlichen Gerichte das Urteil des GH im Art. 6 EMRK aus diesem Grund erfolgt ist, der betroffe- Fall Furcht/D auslegten und anwandten. nen Person, die Rechtsgültigkeit der Verurteilung selbst, die auf diese Beweise gestützt wurde, auf der nationalen brachte Fall in der Tat vor allem die Frage einer von den Ebene in der Sache anzufechten. innerstaatlichen Gerichten anerkannten Tatprovoka- (87) Der GH befindet, dass der von der ErstBf. vorge- (82) Unter diesen Umständen kann der GH akzeptie- tion und der Konsequenzen aufwirft, die aus der Fest- ren, dass die ErstBf. ein legitimes Interesse daran haben stellung einer solchen gezogen werden müssen, um die mag, sich darum zu bemühen, durch das gegenständ- Anforderungen aus Art. 6 EMRK entsprechend seiner liche Verfahren die Verurteilung von N. A., die auf der Auslegung in Furcht/D zu erfüllen. Diese Frage steht im Grundlage solcher Beweise ausgesprochen wurde, auf- Hinblick auf den Ehemann der ErstBf. als angeblichem heben zu lassen. Er bemerkt zudem, dass N. A. ein enger Haupttäter ebenso zur Debatte wie in den Beschwerden, Angehöriger der ErstBf. war, der wegen eines schwer- die vom Zweit- und DrittBf. erhoben wurden, die am sel- wiegenden Drogendelikts verurteilt wurde und wenig ben Drogendelikt in unterschiedlichem Ausmaß betei- später verstarb – kurz bevor die vorliegende Beschwer- ligt gewesen waren. Die Hauptfrage, die vom Fall der de erhoben wurde. Es kann daher davon ausgegangen ErstBf. aufgeworfen wird, geht somit über ihre eigenen werden, dass die ErstBf. über ein gewisses moralisches Interessen hinaus, da sie die Rechtsordnung und die Interesse iSd. Art. 34 EMRK verfügte. Praxis des belangten Staates betrifft. Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag 4 Akbay u.a. gg. Deutschland NLMR 5/2020-EGMR (88) Der GH übersieht nicht, dass der BGH in seinem DrittBf. daher mit der Entscheidung in der Sache (ein- Urteilvom10.6.2015(2StR97/14)seinefrühereRechtspre- stimmig). chung mit Blick auf das Urteil dieses Gerichts in Furcht/D (93) Der GH hält fest, dass die Beschwerden nicht geändert und festgehalten hat, dass eine unrechtmäßige offensichtlich unbegründet sind. Sie müssen daher für Tatprovokation in der Regel zu einem Hindernis für das zulässig erklärt werden (einstimmig). Strafverfahren führt. Diese Änderung kam allerdings erst kurz nach der Beendigung des Verfahrens vor dem BVerfG III. Zur behaupteten Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK in der Sache im Fall von N. A. und war daher bei der Beurteilung seiner Beschwerde nicht berücksichtigt worden. (89) Angesichts der Besonderheiten des von der ErstBf. vorgebrachten Falles und des Umstands, dass sie nicht 1. Allgemeine Grundsätze nur ein gewisses moralisches Interesse an der Erhebung (111) Wenn der GH mit einer Rüge wegen polizeilicher der gegenständlichen Beschwerde zeigen konnte, son- Tatprovokation konfrontiert wird, versucht er, in einem dern dass auch ein allgemeines Interesse im Hinblick ersten Schritt festzustellen, ob eine solche [...] erfolgt ist auf die »Achtung der Menschenrechte« an der Prüfung (materieller Test). Wenn dies der Fall war, wirft die fol- der Beschwerde bestand, befindet der GH unter Vornah- gende Verwendung von dadurch erlangten Beweisen im me einer Gesamtbeurteilung, dass unter den Umstän- Strafverfahren gegen die betroffene Person eine Frage den des vorliegenden Falles außergewöhnliche Gründe unter Art. 6 Abs. 1 EMRK auf. gegeben waren, die es verlangen, die Opfereigenschaft der ErstBf. anzuerkennen. (112) Eine polizeiliche Tatprovokation liegt vor, wenn die beteiligten Beamten – egal ob Mitglieder der Sicher- (90) Deshalb kommt der GH zum Schluss, dass der heitskräfte oder Personen, die auf deren Anweisung han- ErstBf. unter den speziellen Umständen dieses Falles deln – sich nicht darauf beschränken, kriminelle Aktivi- die notwendige Beschwerdebefugnis nach Art. 34 EMRK täten auf eine im Wesentlichen passive Art und Weise zukommt und die diesbezügliche Einrede der Regierung zu untersuchen, sondern einen solchen Einfluss auf die zurückgewiesen werden muss (einstimmig). Person ausüben, dass diese zur Begehung einer Straftat angestachelt wird, die ansonsten nicht begangen wor- den wäre [...]. [...] (114) Um zu beurteilen, ob Ermittlungen »im Wesent- lichen passiv« waren, prüft der GH die Gründe, auf wel- 2. Verlust der Opfereigenschaft im Hinblick auf N. A. und den Zweit- und DrittBf. (91) Der GH beobachtet, dass das Landgericht in seinem chen die verdeckte Operation basierte, sowie das Ver- Urteil, mit dem es N. A. und den ZweitBf. wegen eines halten der Behörden, welche sie durchführten. Er stützt Drogendelikts verurteilte [...], feststellte, dass die bei- sich darauf, ob objektive Verdachtsmomente dafür vor- den von einer staatlichen Behörde unter Verstoß gegen lagen, dass der Bf. an kriminellen Aktivitäten betei- Art. 6 Abs. 1 EMRK zur Begehung der Straftat angestiftet ligt war, oder ob dieser eine Veranlagung zur Begehung worden waren. Es milderte ihre Strafen aufgrund dieser einer Straftat hatte. Tatprovokation. Was den DrittBf. angeht, so befand das (116) [...] Der GH wird auch prüfen, ob der Bf. Druck Landgericht zwar, dass er nicht in Verletzung von Art. 6 ausgesetzt war, die Straftat zu begehen. In [bisherigen] EMRK angestiftet worden war, das Drogendelikt zu Drogenfällen stellte er fest, dass die Ermittlungsbehör- begehen, milderte seine Strafe aber dennoch aufgrund den eine passive Haltung aufgaben, wenn sie [...] die Ini- des Einflusses der staatlichen Behörden auf den Drogen- tiative ergriffen, um den Kontakt zum Bf. aufzunehmen, import insgesamt. (92) Deshalb stellt sich die Frage, ob N. A. sowie der derholten [oder] ihn hartnäckig anregten [...]. Zweit- und der DrittBf. – wie von der Regierung behaup- (117) Der GH hat ferner anerkannt, dass eine Person das Angebot trotz seiner ursprünglichen Weigerung wie- tet – ihre Eigenschaft als Opfer einer Verletzung von auch einer Tatprovokation ausgesetzt sein kann, wenn Art. 6 Abs. 1 EMRK [...] verloren haben. Nach Ansicht sie nicht direkt in Kontakt mit den verdeckt ermittelnden des GH muss die Angemessenheit der Reaktion der Polizeibeamten steht, sondern an der Straftat eines Kom- Behörden auf die umstrittenen polizeilichen Maßnah- plizen beteiligt ist, der von der Polizei direkt zur Begehung men vor dem Hintergrund des Ausmaßes der möglichen einer Straftat angestiftet wurde. Unter diesen Umstän- Unfairness des Verfahrens aufgrund dieser Maßnah- den lag eine Tatprovokation [...] vor, wenn die Handlun- men geprüft werden. Die Frage, ob N. A. sowie der Zweit- gen der Polizei einen Anreiz zur Begehung der Straftat und DrittBf. ihre Opfereigenschaft verloren haben, muss auch für diese andere Person darstellten. Der GH berück- daher im Zusammenhang mit dem Inhalt der Beschwer- sichtigte diesbezüglich, ob es für die Polizei vorhersehbar de unter Art. 6 Abs. 1 EMRK behandelt werden. Der GH war, dass die direkt zur Begehung der Straftat angestifte- verbindet die Einrede der Regierung betreffend den Ver- te Person wahrscheinlich andere Personen kontaktieren lust der Opfereigenschaft von N. A. sowie des Zweit- und würde, um sich an der Straftat zu beteiligen, ob die Akti- Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag NLMR 5/2020-EGMR Akbay u.a. gg. Deutschland 5 vitäten dieser Personen ebenso durch das Verhalten der hätten. [...] Die innerstaatlichen Gerichte anerkannten, Polizeibeamten bestimmt wurden und ob die beteilig- dass sowohl N. A. als auch der ZweitBf. durch die Poli- ten Personen von den innerstaatlichen Gerichten bei den zei angestiftet wurden. Während N. A. direkt im Kontakt Straftaten als Komplizen betrachtet wurden [...]. mit dem verdeckten Ermittler der Polizei und dem Infor- (120) Um zu entscheiden, ob das Verfahren fair war, manten stand [...], hatte der ZweitBf. keinen direkten hat der GH in seiner jüngeren Rechtsprechung ferner Kontakt zu ihnen. Er wurde in den Drogenimport von N. klargestellt, dass es notwendig ist, in einem zweiten A. eingebunden und wegen Beihilfe zu dessen Drogen- Schritt nicht nur dann mit einem verfahrensrechtlichen delikt verurteilt. Der GH muss entscheiden, ob die Hand- Test fortzufahren, wenn die Feststellungen des GH unter lungen der Polizei im Hinblick auf N. A. eine Anstiftung dem materiellen Test aufgrund fehlender Informatio- zur Begehung der Straftat iSd. autonomen Bedeutung nen in der Akte, mangelhafter Offenlegung oder Wider- des Begriffs in seiner Rechtsprechung begründeten. sprüchen in der Interpretation der Ereignisse durch die (126) Was N. A. angeht, beobachtet der GH, dass laut Parteien ohne Ergebnis bleiben, sondern auch, wenn der den Feststellungen des Landgerichts zu Beginn der ver- GH auf Basis des materiellen Tests zum Schluss kommt, deckten Operation einige Verdachtsmomente existier- dass der Bf. einer Anstiftung ausgesetzt war. ten, dass – der nicht vorbestrafte – N. A. mit Heroin han- (121) Der GH wendet diesen verfahrensrechtlichen delte [...]. Nachdem der Informant M. jedoch mit N. A. Test an, um zu bestimmen, ob von den innerstaatlichen in Kontakt getreten war, wurden die Verdachtsmomen- Gerichten die notwendigen Schritte gesetzt wurden, um te betreffend den fortlaufenden Drogenhandel über die Umstände einer vertretbaren Rüge von Anstiftung zu einen Zeitraum von vielen Monaten nicht bestätigt und enthüllen, und ob im Falle der Feststellung, dass eine es wurde für die Behörden klar, dass N. A. nicht über solche erfolgte, oder in einem Fall, in dem die Anklage bereits zuvor bestehende Kontakte verfügte, die es ihm es verabsäumte nachzuweisen, dass keine solche erfolg- erlaubten, Drogen zu erwerben und damit zu handeln. te, die entsprechenden Schlüsse im Einklang mit der Konvention gezogen wurden. (127) Die Polizei kontaktierte N. A. über den Infor- manten M. dennoch weiter und brachte ihn dazu, über (122) [...] Er hat darauf hingewiesen, dass die Behand- den vermeintlich sicheren Kanal, der von den Behör- lung einer Rüge wegen Tatprovokation durch die inner- den für etwa eineinhalb Jahre vollkommen kontrolliert staatlichen Gerichte mit dem Recht auf ein faires Ver- wurde, einen Drogenimport zu organisieren. Der Infor- fahren vereinbar ist, wenn die Rüge der Anstiftung eine mant M. hatte aufgrund des von der Polizei für seine stichhaltige Verteidigung darstellt, dem Gericht die Tätigkeit versprochenen Lohns und eines Bonusses Pflicht auferlegt, entweder das Verfahren [...] auszuset- ein beträchtliches finanzielles Interesse daran, dass N. zen oder sämtliche durch die Tatprovokation erlangten A. – und mögliche Komplizen – im Zusammenhang mit Beweise auszuschließen, oder zu vergleichbaren Konse- einem schwerwiegenden Drogendelikt gefasst wurden. quenzen führt. Durch den vermeintlich sicheren Weg hatte die Polizei (124) Der GH hat daher befunden, dass dort, wo die nicht nur einen erheblichen Anreiz zum Drogenhandel Verurteilung eines Bf. wegen einer Straftat auf Bewei- geschaffen: Der Umstand, dass Drogen frei aus großen se gestützt wurde, die durch polizeiliche Tatprovokati- Transportcontainern entnommen werden konnten, und on erlangt worden waren, auch eine beträchtliche Mil- die an den Polizeiinformanten M. und den verdeckten derung der Strafe des Bf. nicht als ein Verfahren mit Ermittler K. für ihre diesbezüglichen Dienste bezahlte Konsequenzen angesehen werden kann, die mit dem Geldsumme von € 50.000,– hatten vorhersehbarerweise Ausschluss der strittigen Beweise vergleichbar sind dazu geführt, dass eine große Menge von Drogen impor- (Furcht/D, Rn. 68-69). Zudem hat er klargestellt, dass ein tiert wurde. Es mag letztlich nur dieser sichere Import- Geständnis im Hinblick auf eine Straftat, die als Folge kanal gewesen sein, der es N. A. und seinen Mittätern einer Tatprovokation begangen wurde, weder diese ermöglicht hatte, Drogenimporte mit den Personen zu noch ihre Auswirkungen auslöschen kann. organisieren, die er zufällig in den Niederlanden ken- nengelernt hatte. (128) Was den ZweitBf. [...] angeht, hält der GH fest, dass er gemäß den Feststellungen des Landgerichts an dem Drogenimport beteiligt war [...]. Der ZweitBf. wies keine einschlägigen früheren Verurteilungen wegen Drogendelikten auf und es hatte auch keine Voruntersu- 2. Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall a. N. A. und der ZweitBf. i. Materieller Test (125) [...] Der GH muss zunächst prüfen, ob N. A. und der chungen gegen ihn oder irgendeinen sonstigen Hinweis ZweitBf. von der Polizei zur Begehung des Drogendelikts darauf gegeben, dass er eine Neigung zum Drogenhan- angestiftet wurden [...], ob also die Polizei einen solchen del hatte. Einfluss auf sie ausübte, dass sie zur Begehung der Straf- (129) Wie von der Polizei selbst bestätigt wurde, war tat animiert wurden, die sie ansonsten nicht begangen für sie vorhersehbar, dass N. A. [...] andere Personen Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag 6 Akbay u.a. gg. Deutschland NLMR 5/2020-EGMR kontaktieren würde, damit diese sich an der Straftat (136) In Furcht/D hielt der GH fest, dass sämtliche beteiligten – insbesondere Personen, die ihn in Kontakt Beweise, die als Resultat polizeilicher Tatprovokation mit Drogenlieferanten brachten. erlangt wurden, vom Verfahren ausgeschlossen werden (130) Bei der Prüfung, ob die Beteiligung des Zweit- müssen oder ein Verfahren mit vergleichbaren Konse- Bf. am Drogendelikt durch das Verhalten der Polizei quenzen angewendet werden muss. Das gilt, wenn eine bestimmt wurde, hält der GH fest, dass der ZweitBf. Verbindung zwischen dem strittigen Beweis und der gemäß den Feststellungen des Landgerichts gerade auf- Anstiftung besteht, welche den GH zum Schluss führt, grund des von der Polizei anscheinend geschaffenen dass der Beschuldigte eines fairen Verfahrens beraubt sicheren Weges beschloss, am Drogenimport [...] durch wurde. In Furcht/D, wo der Bf. verurteilt wurde, nachdem N. A. mitzuwirken. Dieser hatte ihm den Import mit der er die Straftaten in der Verhandlung des Prozessgerichts Hilfe des Hafenarbeiters im Detail beschrieben. Dies gestanden hatte und nachdem die schriftlichen Berichte schien ein sicherer und leichter Weg zu sein, um große der verdeckten Ermittler verlesen worden waren, befand Geldsummen zu verdienen. Der ZweitBf. wurde wegen der GH, dass dies gegeben war. direkter Beihilfe zu N. A.’s Drogendelikt verurteilt. Es (137) Im vorliegenden Fall verwendete das Landgericht muss daher davon ausgegangen werden, dass seine Akti- die Aussagen des verdeckten Ermittlers und der überwa- vitäten durch die Bereitstellung des Importweges durch chenden Polizeibeamten des [...] Informanten sowie die die Polizei bestimmt wurden. Niederschrift des Berichts des Letzteren. Obwohl die (131) Der GH kommt daher zum Schluss [...], dass die Regierung vorbrachte, dass diese Aussagen letztlich nur Straftaten von N. A. und des ZweitBf. ohne Einfluss der insoweit für die Verurteilung von N. A. und des ZweitBf. Behörden nicht begangen worden wären. Sie wurden verwendet wurden, als sie deren Geständnissen nicht daher durch die Polizei iSd. Rechtsprechung des GH widersprachen, weist der GH insbesondere auf das Vor- unter Art. 6 Abs. 1 EMRK angestiftet, das Drogendelikt bringen des ZweitBf. hin, wonach er gestanden hätte, zu begehen, wegen dem sie in der Folge verurteilt wur- weil der polizeiliche Informant gegenüber den über- den. wachenden Polizeibeamten teilweise unwahre Aussa- gen getätigt hätte, die von den Beamten in der Verhand- lung wiedergegeben worden waren. Das Landgericht ii. Verfahrensrechtlicher Test (133) Der GH beobachtet, dass das Landgericht im vor- bestätigte, dass der polizeiliche Informant die Ereignis- liegenden Fall im Einklang mit der gefestigten Recht- se, die zum Drogenimport führten, teilweise erheblich sprechung des BGH zur damaligen Zeit und vor dem anders beschrieben hatte als die Beschuldigten in ihren Urteil des GH im Fall Furcht/D weder das Verfahren ein- Geständnissen [...]. Das traf insbesondere im Hinblick gestellt noch irgendwelche Beweise in Anlehnung an die auf den Einfluss zu, den der Informant auf N. A. ausge- Tatprovokation ausgeschlossen hatte. Es hatte lediglich übt hatte. Das war nun aber entscheidend für die Fest- sowohl die Strafe von N. A. als auch des ZweitBf. erheb- stellung, dass eine Tatprovokation erfolgt war. Es scheint lich und messbar reduziert: gegen N. A. wurde eine Frei- somit, dass sowohl N. A. als auch der ZweitBf. keine ande- heitsstrafe von vier Jahren und fünf Monaten verhängt – re Option hatten als die Straftat überhaupt zu gestehen, ohne die Tatprovokation wäre er zu wenigstens zehn um das wahre Ausmaß der Anstiftung zu enthüllen. Jahren Haft verurteilt worden; den ZweitBf. verurteilte das Gericht zu drei Jahren und sieben Monaten statt sie- Geständnissen [...] und der Tatprovokation gab, die zur ben Jahren Freiheitsstrafe [...]. Begehung der Straftat führte, hätte das Landgericht (138) Da es eine enge Verbindung zwischen den (134) Die Regierung brachte vor, das Verfahren vor nicht nur die Aussage des verdeckten Ermittlers und dem Landgericht hätte dennoch die Erfordernisse von der überwachenden Polizeibeamten sowie die Nieder- Art. 6 Abs. 1 EMRK erfüllt, da der vorliegende Fall vom schrift des Berichts des Informanten ausschließen müs- Fall Furcht/D unterschieden werden könne. Das war sen, sondern auch das Geständnis von N. A. und des auch die Haltung des BVerfG, welches das mittlerweile ZweitBf. oder es hätte ein Verfahren mit vergleichbaren im Fall Furcht/D ergangene Urteil berücksichtigte. Konsequenzen anwenden müssen. Das Versäumnis des (135) Der GH beobachtet, dass das Landgericht im unterinstanzlichen Gerichts, aus der Anstiftung die not- vorliegenden Fall – wie in Furcht/D – Beweise [...] verwen- wendigen Schlüsse zu ziehen, wurde vom BGH als Beru- dete, die direkt als Resultat der Tatprovokation erlangt fungsinstanz wiederholt, der seine gefestigte Recht- worden waren, nämlich die Aussagen des Polizeiin- sprechung zur Strafreduktion anwandte. Der GH hält formanten und des verdeckten Ermittlers, auch wenn fest, dass beide Gerichte ihre Entscheidungen vor dem diesen Beweisen im aktuellen Fall weniger Gewicht Urteil in Furcht/D erließen. Das traf nicht auf das BVerfG beigemessen wurde. Er bemerkt auch, dass die Prozess- zu, dessen Urteil dem letztgenannten Urteil des GH gerichte ihre Schuldfeststellung in beiden Fällen im [...] nachfolgte. Der GH bemerkt, dass das BVerfG sich Wesentlichen auf die vor ihnen abgelegten Geständnis- umfassend mit der Rechtsprechung des GH, einschließ- se der Beschuldigten stützten. lich Furcht/D, befasste und sich bemühte, aus der letzt- Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag NLMR 5/2020-EGMR Akbay u.a. gg. Deutschland 7 genannten Entscheidung für die unterinstanzlichen Begehung der Tat darstellten, befindet der GH, dass es – Gerichte Lehren für die Zukunft zu ziehen. Während es wie oben festgestellt – für die Polizei vorhersehbar war, anerkannte, dass die Beweise gegen den ZweitBf., die dass N. A. wahrscheinlich andere Personen kontaktieren aus der Anstiftung resultierten, nicht völlig ausgeschlos- würde, um sich an dem Drogenhandel zu beteiligen – sen worden waren, bemühte es sich allerdings darum, wie den DrittBf., der damit beauftragt wurde, die Drogen den Fall von N. A. und des ZweitBf. vom Fall Furcht/D zu von Bremerhaven nach Berlin zu transportieren. unterscheiden. Auf der Grundlage des verfügbaren und (145) Zur Frage, ob die Aktivitäten des DrittBf. durch oben dargelegten Materials sieht der GH [jedoch] kei- das Verhalten der Polizei bestimmt wurden, nimmt der nen Grund dafür, zwischen den beiden Fällen zu diffe- GH dessen Vorbringen zur Kenntnis, wonach die Tat- renzieren. provokation von N. A. jedenfalls zu einem ernstzuneh- (139) Somit zogen die innerstaatlichen Gerichte aus menden Mangel im Strafverfahren [...] im Hinblick auf ihrer Feststellung einer Tatprovokation nicht die ent- alle Beteiligten [...] geführt hätte. Der GH hält jedoch sprechenden Schlüsse im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 fest, dass laut seiner Rechtsprechung Strafverfahren EMRK. Es besteht kein Raum für das Argument der nach verdeckten Operationen nur dann eine Frage unter Regierung, die innerstaatlichen Gerichte hätten sämt- Art. 6 EMRK aufwerfen, wenn eine direkte oder indirek- liche Beweise ausgeschlossen, die als Resultat der Tat- te Anstiftung der in der Folge in einem solchen Verfah- provokation erlangt wurden, oder ein Verfahren mit ver- ren beschuldigten Person erfolgte. Es kann aus dieser gleichbaren Konsequenzen angewendet. Rechtsprechung nicht abgeleitet werden, dass dort, wo eine verdeckte Operation die Anstiftung eines der Täter mit sich bringt, im Verfahren automatisch eine Frage iii. Ergebnis (140) Der GH erinnert daran, dass er sich seine Entschei- unter Art. 6 EMRK im Hinblick auf andere Täter aufge- dung zur Frage, ob N. A. und der ZweitBf. aufgrund der worfen wird, die durch das Verhalten der Polizei weder Milderung ihrer Strafen wegen der Tatprovokation ihren direkt noch indirekt dazu verleitet wurden, sich an der Status als Opfer einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK Straftat zu beteiligen. verloren haben, vorbehalten hat [...] (siehe Rn. 92 oben). (146) Der GH beobachtet zudem, dass sich der Dritt- (141) Er hält fest, dass er die Frage, ob die innerstaatli- Bf. laut seinem Vorbringen gleichermaßen des ver- chen Gerichte aus ihrer Feststellung, dass N. A. und der meintlich sicheren Drogenimportkanals bewusst war, ZweitBf. zur Begehung der Straftat angestiftet worden nachdem ihm von N. A. die geplante Straftat beschrie- waren, die notwendigen Schlüsse zogen, im Einklang ben worden war. Das hatte ihn überzeugt, sich an der mit seiner jüngeren Rechtsprechung bereits im Zusam- Straftat zu beteiligen. Der GH hält jedoch fest, dass der menhang mit dem verfahrensrechtlichen Test der Tat- DrittBf. verurteilt wurde, weil er zugestimmt hatte, die provokation nach Art. 6 Abs. 1 EMRK geprüft hat. Da er Drogen von einer Wohnung in Bremerhaven abzuho- zum Schluss kam, dass dies nicht der Fall gewesen war, len [...] und sie nach Berlin zu transportieren. Anders können N. A. und der ZweitBf. immer noch behaupten, als den Import [...] beeinflusste die Polizei diese folgen- Opfer einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu sein. den Transportaktivitäten nicht. Sie war auch auf keine Daraus folgt, dass die Einrede der Regierung betreffend andere Weise daran beteiligt. Auch wenn es für den Bf. den Verlust ihrer Opfereigenschaft zurückgewiesen wer- eine gewisse Rolle gespielt haben mag, dass der vorhe- den muss (einstimmig). rige Drogenimport anscheinend sicher war, da dies das (142) Folglich kam es zu einer Verletzung von Art. 6 Risiko einer Entdeckung allgemein reduzierte, als er die Abs. 1 EMRK im Hinblick auf die Rügen der ErstBf. und Drogen aus der Wohnung in Bremerhaven abholte, so des ZweitBf. (einstimmig). nutzte er lediglich die Gelegenheit aus, ohne dass die Polizei auf ihn einen Einfluss ausübte [...]. Während der DrittBf. des unerlaubten Besitzes der Drogen für schul- dig befunden wurde, die ihm von N. A. anvertraut wor- b. Der DrittBf. (143) Um zu entscheiden, ob der DrittBf. von der Polizei den waren, sowie der Beihilfe zu N. A.’s Drogenhandel, zur Begehung des Drogendelikts angestiftet wurde, [...] können seine Beteiligung und Aktivitäten daher nicht hält der GH fest, dass er ebenfalls nicht direkt mit der als durch das Verhalten der Polizei bestimmt angesehen Polizei oder auf deren Anweisung handelnden Personen werden, zumal diese auf ihn keinen Druck ausübte. in Kontakt war. Obwohl er kurz davor in den Niederlan- (147) Der GH kommt somit [...] zum Schluss, dass der den wegen Drogenhandel verurteilt worden war, verfüg- DrittBf. nicht iSd. Rechtsprechung des GH zu Art. 6 Abs. 1 ten die Behörden über keine Verdachtsmomente, dass EMRK durch die Polizei zur Begehung des Drogendelikts er gemeinsam mit N. A. mit Drogenhandel zu tun hatte, angestachelt wurde, wegen dem er in der Folge verurteilt als sie ihre Operation gegen Letzteren einfädelten. [...] wurde. Er hält in diesem Zusammenhang fest, dass die (144) Bei der Prüfung, ob die Handlungen der Poli- Arbeit des Polizeiinformanten M. nach Genehmigung zei betreffend N. A. für den DrittBf. eine Anstiftung zur durch die Staatsanwaltschaft und gedeckt durch die Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag 8 Akbay u.a. gg. Deutschland NLMR 5/2020-EGMR allgemeinen Bestimmungen der §§ 161 Abs. 1 und 163 Abs. 1 StPO, gelesen iVm. mit den anwendbaren Richt- linien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren, durch die Polizei überwacht wurde. Die Tätigkeit des ver- deckten Ermittlers K. wurde vom Amtsgericht Berlin im Einklang mit dem innerstaatlichen Recht unter § 110b Abs. 2 StPO genehmigt. Diese Genehmigung und diese – wenn auch verbesserungswürdige – Überwachung der verdeckten Operation erlaubte es den Behörden, ihre Beweislast zu erfüllen um zu zeigen, dass im Fall des DrittBf. keine Anstiftung erfolgte. Die folgende Verwen- dung der durch die verdeckte Maßnahme erlangten Beweise im Strafverfahren gegen den DrittBf. wirft des- halb in Bezug auf diesen keine Frage unter Art. 6 Abs. 1 EMRK auf. (148) Angesichts seiner Schlussfolgerung, dass der DrittBf. kein Opfer einer Tatprovokation war, ist es nicht notwendig, die alternative Einrede der Regierung im Hinblick auf den Verlust der Opfereigenschaft zu prüfen. (149) Es erfolgte daher keine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK im Hinblick auf den DrittBf. (einstimmig). IV. Zu den übrigen Beschwerden (153) Der GH hat festgehalten, dass N. A. zur Begehung seines Drogendelikts angestiftet wurde und die inner- staatlichen Gerichte nicht die entsprechenden Schlüs- se im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK aus ihrer dies- bezüglichen Feststellung zogen, insbesondere indem sie unter anderem den Bericht des Informanten über die Ereignisse vom Verfahren ausschlossen. Die wei- teren Beschwerden der ErstBf. unter Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 lit. c und lit. d EMRK betreffen Schwierigkeiten beim Nachweis dieser Tatprovokation und das Kreuz- verhör eines Zeugen [des Informanten], dessen Aussage aufgrund der Tatprovokation ohnehin nicht verwendet werden durfte. Der GH befindet deshalb, dass es ange- sichts der Feststellung einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht notwendig ist, die weiteren Rügen der Erst- Bf. unter Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 lit. c und lit. d EMRK im Hinblick auf die Zulässigkeit oder in der Sache zu unter- suchen (einstimmig). V. Entschädigung nach Art. 41 EMRK € 18.000,– für immateriellen Schaden sowie € 4.190,– für Kosten und Auslagen an den ZweitBf. (einstimmig). Die ErstBf. hat keine Entschädigung beantragt. Österreichisches Institut für Menschenrechte © Jan Sramek Verlag
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