AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
AKGÜN / TÜRKİYE DAVASI
(Başvuru No. 19699/18)
KARAR
Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi • Münhasır kullanım için oluşturulmamış şifreli bir mesajlaşma uygulamasının bir terör örgütü tarafından aktif kullanıldığına yönelik, söz konusu örgüte üyelik için makul şüpheleri gerekçelendirmeye yeterli olmayan iddialar
Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fırkası • Şüphelenmek için inandırıcı nedenlerin yokluğunda verilen tutuklama kararında gerekçe belirtilmemesi
Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası •Tutukluluğun yasallığı. Tutukluluğa itiraz için temel bir önem arz eden, suçlamanın tek unsurunun (mesajlaşma uygulaması kullanıcılarının listesi) içeriği hakkında yeterli bilgi eksikliği
STRAZBURG
20.07.2021
İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.
Akgün/Türkiye davasında,
Başkan
Jon Fridrik Kjølbro,
Hâkimler
Marko Bošnjak,
Valeriu Griţco,
Egidijus Kūris,
Branko Lubarda,
Carlo Ranzoni,
Saadet Yüksel
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla, Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),
Türk vatandaşı M. Tekin Akgün’ün (“başvuran”) 16 Nisan 2018 tarihinde, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuruyu (no. 19699/18),
Başvuranın bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı nedenlerin yokluğuna, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına ve Sulh Ceza Hâkimliğinin bağımsız ve tarafsız olmamasına ilişkin şikâyetleri Türk Hükümetinin (“hükümet”) bilgisine sunmaya ve başvurunun geri kalan kısmını kabul edilemez olarak açıklamaya ilişkin kararı,
ve tarafların görüşlerini dikkate alarak,
15 Haziran 2021 tarihinde kapalı oturumda gerçekleştirilen müzakerelerin ardından, söz konusu tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
GİRİŞ
1. Mevcut dava, başvuranın, Türk makamları tarafından “FETÖ/PDY” (Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) olarak adlandırılan örgüte üye olmasından şüphelenildiği gerekçesiyle tutuklanması ile ilgilidir.
OLAY VE OLGULAR
DAVANIN KOŞULLARI2. Başvuran, 1979 doğumludur. Başvuran, Mahkeme önünde Avukat A. Kaplan tarafından temsil edilmiştir. Hükümet, kendi görevlileri Hacı Ali Açıkgül ve Çağla Pınar Tansu Seçkin tarafından temsil edilmiştir.
Davanın Oluşumu3. 15 Temmuz’u 16 Temmuz 2016’ya bağlayan gece, Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olan ve “Yurtta Sulh Konseyi” olarak adlandırılan bir grup, demokratik yolla seçilen Millet Meclisini, Hükümeti ve Cumhurbaşkanı’nı ortadan kaldırmak amacıyla askeri darbe girişiminde bulunmuştur.
4. Darbe girişiminde, savaş uçaklarını ve helikopterlerini kullanan darbeciler, aralarında Türkiye Büyük Millet Meclisi Binası ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ile polis özel harekât komutanlığı ve milli istihbarat teşkilatı merkez binalarının da bulunduğu bazı stratejik Devlet binalarını bombalamış, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın kaldığı otele saldırı düzenlemiş, Genelkurmay Başkanını rehin almış, Türksat (Ankara’da bulunan bir Türk uydu telekomünikasyon operatörü) binası da dâhil olmak üzere bazı kurumlara saldırı da bulunmuş ve bu kurumları işgal etmiş, televizyon kanallarını işgal etmiş, Boğaz üzerindeki köprüleri ve İstanbul Havalimanını kapatmış ve göstericilere ateş açmışlardır. Bu şiddet dolu gecede, 251 kişi vefat etmiş ve 2.194 kişi ise yaralanmıştır.
5. Askeri darbe girişiminin ertesi günü, ulusal makamlar, Pensilvanya’da (Amerika Birleşik Devletleri) ikamet eden bir Türk vatandaşı olan ve FETÖ/PDY isimli terör örgütünün sözde lideri olarak kabul edilen Fetullah Gülen’in şebekesini suçlamışlardır.
6. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Bürosu, 16 Temmuz 2016 tarihinde ceza soruşturması başlatmıştır. Darbe girişimi esnasında ve sonrasında, söz konusu soruşturma doğrultusunda hareket eden bölge ve il cumhuriyet savcılıkları, darbe girişiminde yer aldığından şüphelenilen bireyler hakkında ve doğrudan darbe girişiminde yer almayan ancak FETÖ/PDY terör örgütüyle bağlantıları bulunduğu iddia edilen diğer kişiler hakkında ceza soruşturmaları başlatmışlardır.
7. Hükümet, 20 Temmuz 2016 tarihinde, 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren üç ay süreli olağanüstü hal ilan etmiş ve ve bu olağanüstü hal daha sonra Bakanlar Kurulu kararı ile üç aylık süreler boyunca uzatılmıştır.
8. Türk makamları, 21 Temmuz 2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterini, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin askıya alındığı konusunda bilgilendirmiştir (bildirinin içeriği için bk. aşağıda 106. paragraf).
9. Türkiye’de 18 Temmuz 2018 tarihinde olağanüstü hal sona ermiştir.
Başvuranın şahsi durumuBaşvuranın tutuklanması10. Eski bir polis memuru olan başvuran, 17 Ekim 2016 tarihinde, FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ifade vermiştir. Başvuran, iki avukat refakatinde, söz konusu örgütle bağlantısı olduğu iddiasıyla, 19 Ağustos 2016 tarihinde görevden uzaklaştırıldığını ve 1 Eylül 2016 tarihinde görevden çıkarıldığını açıklamıştır. Başvuran, polis olarak kariyeri hakkında bilgiler vermiş ve farklı bölgesel ve merkezi istihbarat birimlerinde görev yaptığını belirtmiştir. Darbe girişimi sırasında askeri darbecilerin yakalanmasına katıldığını ve 17-25 Aralık 2013[1] operasyonları ile FETÖ/PDY’nin amacının Devlet kontrolünü ele almak olduğunu anladığını belirterek örgütle herhangi bir bağlantıyı reddetmiştir.
11. İfade tutanağının ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir:
“(...) Silahlı terör örgütüne üye olmakla suçlandığı ve bir tespitin, örgüt üyelerinin kullandığı ByLock uygulamasını kullandığını belirttiği başvurana hatırlatıldı”.
(...) “ByLock kullanımı başvurana soruldu: Kesinlikle kullanmadım (...)”
(...) “Başvuran, savcılığımızın, 29635 kullanıcı numaralı (...) telefon numarasının ByLock kırmızı listesinde olduğuna dair tespitinin okunmasının ardından sorgulandı: Bahsedilen numara benim. Bu uygulamayı hiç kullanmadım. Kullanıcı olarak adımın nasıl alındığını bilmiyorum. (...) Ocak 2015 tarihinde yönetimin bize verdiği iPhone 4S telefonu kullanıyordum. İşten çıkarılınca telefonu geri verdim. (...)”
12. Cumhuriyet savcısı, başvuranı dinledikten sonra, ilgilinin FETÖ/PDY mesajlaşma sistemi olan ByLock uygulamasını kullandığının tespit edildiği gerekçesiyle tutuklanmasını talep ederek Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.
13. Başvuran, aynı gün, halen iki avukat refakatinde, Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği önüne çıkarılmıştır. İfade tutanağının ilgili bölümleri aşağıdaki şekildedir:
(...) “Ankara Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan tutuklama talebi okundu”
(...) “Şüpheli: Haklarımı öğrendim, kendimi avukatlarım ile savunacağım”
(...) “Şüpheli savumasında: Bu konuda polise ayrıntılı ifade verdim. İfademin okunmasını talep ediyorum.
Şüphelinin polis tarafından alınan ifadesi okundu: Okunan ifade tamamen benimdir, doğrudur, ifadeyi olduğu gibi savunmam olarak yineliyorum.
Şüpheli devam etti: ben herhangi bir suç [işlemedim]. Telefon, [polis] istihbarat biriminin bize verdiği telefon. Ocak 2015 tarihinde iPhone’dan başka telefon kullanmadım. Veriler Ocak ayında toplandı. Ben masumum, tahliyemi talep ediyorum”.
(....) “Dosyada bulunan bilgi, belge ve tutanaklar ile sağlık raporları tek tek okundu ve şüpheli sorgulandı: aleyhime olanları reddediyorum”
14. Başvuranın bilgisayarlı bir sistemden alındığı anlaşılan ByLock kullanım tespiti, ByLock kullanıcı numarası (ID29635), bu kullanıcı numarası ile ilişkili cep telefonu numarası (başvuran, ifadesinde bu numaranın sahibi olduğunu kabul etmiştir), başvuranın T.C. kimlik numarası, başvuranın kimliği ve uyruğu, başvuranın gerçek kişi olduğu ve son olarak, renk kutusunda, başka hiçbir ifade olmaksızın “kırmızı” yazısı gibi bilgileri içeren bir sayfa şeklindedir. Belge tarihli değildir. Hükümete göre, söz konusu belge, savcılık tarafından Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği’ne bildirilmiş ve başvuran tarafından itiraz edilmemiştir.
15. Başvuranın avukatları, başvuranın sabit bir adresi olduğunu, kaçma veya delilleri bozma riskinin bulunmadığını ve kendi kendine teslim olduğunu belirtmişlerdir. Başvuranın avukatları ayrıca, başvuranın tutuksuz yargılanmasını ve gerekirse yargısal denetim tedbirinin uygulanmasını talep etmişlerdir.
16. Sulh Ceza Hâkimliği aşağıdaki gibi karar vermiştir:
“Dosya incelenmiştir.
Şüphelinin kendisine atfedilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine ve kaçma ve delilleri bozma riskinin bulunduğuna dair kuvvetli şüphelerin olduğuna yönelik somut delillerin mevcudiyeti dikkate alındığında, yargısal denetim uygulanması yeterli olmayacaktır; şüphelinin, CMK’nın 100. maddesinde ve ilgili hükümlerinde öngörülen tutukluluk rejimi altında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 101. maddesi ve Sözleşme’nin 5. maddesi uyarınca, isnat edilen suçla orantılı olacak şekilde tutuklanmasına karar verilmiştir (...)”
17. Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği, 25 Ekim 2016 tarihinde, başvuran tarafından, hakkında verilen tutuklama kararına karşı yapılan itirazı, söz konusu kararda herhangi bir yanlışlık olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.
18. Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği, 15 Kasım 2016 tarihinde, savcının CMK’nın 108. maddesi uyarınca yaptığı inceleme ve tutukluluk halinin devamı talebi hakkında karar vermiştir. Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği, ilgilinin söz konusu suçu işlediğine dair kuvvetli şüphelerin olduğu gerekçesiyle tutukluluk halinin devamına hükmetmiştir. Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği ayrıca, başvurana isnat edilen suçun niteliğini ve olağanüstü hal ilan edilmesine yol açan darbe girişimine bağlı halen açık ve yakın bir tehlikenin var olduğunu göz önünde bulundurmuştur. Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği ayrıca, kaçma riskinden şüphelenmeye yol açan somut unsurlar bulunduğunu değerlendirmiş (FETÖ/PDY’ye üye olmakla suçlanan bazı kişilerin kaçması) ve olası ceza ve isnat edilen suçun Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 100. maddesinin 3. fıkrasında listelenen “katalog” suçlar arasında olduğunu dikkate almıştır.
Başvuranın Anayasa Mahkemesine yaptığı başvuru19. Başvuran, 5 Aralık 2016 tarihinde, Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmuştur.
20. Anayasa Mahkemesi, 15 Aralık 2017 tarihinde verdiği ve 21 Aralık 2017 tarihinde başvurana bildirilen bir karar ile söz konusu başvuruyu kabul edilemez olarak açıklamıştır.
21. Anayasa Mahkemesi, iddianameye göre (bk. aşağıda 26. paragraf), başvuranın, ByLock mesajlaşma uygulamasını kullandığını tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi, ByLock uygulamasının özellikleri göz önüne alındığında, kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY bağlantısına delil olarak değerlendirilebileceği kanaatine varmıştır. Anayasa Mahkemesi bu bağlamda, 20 Haziran 2017 tarihli Aydın Yavuz ve diğerleri kararına atıfta bulunmaktadır (aşağıda 83 ila 85. paragraflar). Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi, söz konusu mesajlaşma uygulamasının özelliklerini dikkate alarak, soruşturma makamlarınca veya başvuranın tutuklanmasına karar veren mahkemelerce, başvuranın söz konusu uygulamayı kullanmasının, dava koşulları dikkate alındığında, FETÖ/PDY üyesi olma suçunun işlendiğine yönelik “kuvvetli delil” olarak değerlendirilebileceğinin kabul edilmesinin dayanaksız veya keyfi bir gerekçesi olduğunun söylenemeyeceğine karar vermiştir. Ayrıca Anayasa mahkemesi, başvuranın tutuklanmasına ve tutuklama kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin kararlarda belirtilen gerekçeleri ve tutukluluk sürecini dikkate alarak, tutuklanmasına ilişkin herhangi bir gerekçe gösterilmediği veya tutuklama tedbirinin orantısız olduğu yönünde bir iddianın ileri sürülemeyeceği kanaatine varmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu açıklamaları dikkate alarak, tutukluluk halinin usulsüz olduğuna ilişkin şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir.
22. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına ilişkin şikâyet ile ilgili olarak, ifade tutanaklarını, tutuklama kararlarını, tutukluluk haline karşı yapılan itirazları ve soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeleri inceledikten sonra, başvuranın, tutukluluğun dayandığı unsurlardan haberdar olduğunu, bu unsurların içeriğine dair yeterli bilgiye sahip olduğunu ve başvurana tutukluluğuna karşı itiraz etme imkânının tanındığını tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu şikâyeti de açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.
23. Anayasa Mahkemesi son olarak, başvuranın, sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız veya tarafsız olmamalarından ve bu hâkimliklerin, yaptığı itirazlara ilişkin incelemelerinin kendisini tutukluluğuna karşı etkili bir yoldan mahrum bırakmalarından şikâyet ettiğini kaydetmiştir. Anayasa Mahkemesi birçok davada benzer bir şikâyeti incelediğini ve reddettiğini belirtmiş ve başvuranın durumu göz önüne alındığında, farklı bir sonuca varmak için herhangi bir neden bulunmadığı kanaatine varmıştır.
Anayasa Mahkemesine yapılan başvurudan sonraki gelişmeler24. 2 Aralık 2016 tarihinde, başvuranın 1 Eylül 2016 tarihinde görevden çıkarıldığını belirten tutanak düzenlenmiş ve FETÖ/PDY üyelerinin aralarında kullandığı iletişim uygulamasının, 29635 kullanıcı numarası ve (...) telefon numarası ile “kırmızı” listesine giren yoğun bir kullanıcısı olduğu tespit edilmiştir.
25. 23 Aralık 2016 ile 26 Mayıs 2017 arasındaki farklı tarihlerde, başvuranın tutukluluk hali farklı Ankara sulh ceza hâkimlikleri tarafından incelenmiş ve söz konusu tedbirin devamı kararlaştırılmıştır.
26. Başvuran, 6 Haziran 2017 tarihinde, Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 2. fıkrası ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesi temelinde terör örgütüne üye olmakla suçlanmıştır.
27. Başvuranın davası, Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi önünde görülmüş ve Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi, huzurunda gerçekleşen duruşmalar sonunda ve duruşmalar arasında ilgilinin tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.
28. Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi, 11 Ocak 2018 tarihinde huzurunda gerçekleştirilen üçüncü duruşmanın ardından, delillerin büyük oranda toplandığı, dava dosyasında başvuran dâhil sanıklar tarafından bozulabilecek herhangi bir delil bulunmadığı ve dava dosyasında başvuranın kaçabileceğine dair delil bulunmadığı gerekçesiyle adli kontrol şartıyla başvuranın tahliyesine karar vermiştir.
29. Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın avukatı ile katıldığı 23 Ocak 2019 tarihinde gerçekleştirilen duruşma sırasında, Bilim Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun (“BTK”) cevabının alındığını belirterek dosyaya eklemiştir. BTK’nın yazısına göre başvuran, 13 Ağustos 2014 ile 4 Nisan 2015 tarihleri arasında cep telefonu ile ByLock sunucusuna 2.547 kez ve ayrıca, 9 Ekim 2014 ile 28 Mayıs 2015 tarihleri arasında ByLock’a ait sunuculara başka bir cep telefonundan 2.346 kez giriş yapmıştır.
30. 10 Eylül 2020 tarihi itibariyle dava, Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi önünde halen derdest durumdadır.
TARAFLAR TARAFINDAN SUNULAN KARARLAR VE RAPORLARHakimler Savcılar Yüksek Kurulu tarafından 24 ve 31 Ağustos 2016 tarihleri arasında verilen kararlar31. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu (“HSYK”) Genel Kurulu, 24 Ağustos 2016 tarihinde, FETÖ/PDY üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı bulunduğu değerlendirilen hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmasına karar vermiştir.
32. Altmış bir sayfalık uzun kararında HSYK, hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmasını incelediği unsurları sıralamıştır. HSYK, diğerleri arasında şunları belirtmiştir:
“örgüt mensuplarının haberleşme için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar, (...) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen bilgi ile belgeler, ilgililer hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın niteliği ve isnat edilen suçlamalar ile gözaltı ve tutuklama kararları, soruşturma kapsamında ifadelerine başvurulan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ifade ve sorgu tutanakları, itirafçıların beyanları”
33. HSYK öncelikle, elinde bulunan unsurlara dayanarak, örgütün “özel haberleşme kanalları kullandığını” belirterek FETÖ/PDY hakkında bilgi vermiştir. HSYK, örgütün haberleşmede kullandığı yöntemlere ayrılan bir bölümde, örgütün kapalı düzenle hücre tipi yapı ile örgütlendiğini açıklamıştır. HSYK ayrıca, örgütün her şeyden önce yüz yüze iletişimi tercih ettiğini ve en yaygın iletişim yöntemlerinin cep telefonları olduğunu belirtmiştir. HSYK, bu telefonların aboneliklerinin, gerçek kullanıcıya erişimi zorlaştırmak üzere bir başkası adına veya örgüt kontrolündeki tüzel kişiler adına alındığını açıklamıştır. HSYK, örgüt üyelerinin belirli aralıklarla cep telefonlarını değiştirdiklerini ve kendisine göre bunun, yasa dışı faaliyetlerini gizlemeye çalıştıklarının bir işareti olduğunu eklemiştir. HSYK, örgütün üst düzey üyelerinin yurt dışında kayıtlı telefon hatlarını kullandığını veya kiraladığını belirtmiştir. HSYK, Skype, Tango, ByLock, Line, Kakaotalk, WhatsApp gibi uygulamaların, mesajlaşmaların şifrelemek suretiyle korunmasına izin verdiği için tercih edilen haberleşme yöntemleri olduğunu belirterek sözlerini tamamlamıştır.
34. HSYK’nın kararının ikinci bölümünde, FETÖ/PDY’nin yargı kurumlarında yürüttüğü faaliyetlerin ayrıntılı incelemesine yer verilmiş ve örgütün, hâkim ve savcıların işe alınmaları, terfi ve yükselmeleri konusunda ve ayrıca örgüt üyesi olduğu iddia edilen hâkim ve savcılar tarafından yürütülen disiplin ve ceza soruşturmalarında usulsüzlükler olduğu iddialarına dikkat çekilmiştir. HSYK bu bölümde, örgütün, 2014 yılı Ekim ayında yapılan HSYK üye seçimleri kapsamında yürüttüğü iddia edilen faaliyetlerden bahsetmiş ve bu bağlamda, ““Bylock” olarak bilinen şifreli haberleşme programı üzerinden örgüt içi [FETÖ/PDY] iletişimin sağlandığını” belirtmiştir.
35. HSYK ardından kararında, özellikle çok sayıda soruşturma ve yargılamanın detaylı incelemesine geçmeden önce, örgütün yargı kurumlarında yürüttüğü faaliyetlere dikkat çekmek amacıyla, örnek olarak, itirafçı veya gizli tanık olarak ifadeleri alınan hâkim ve savcıların beyanlarından kısımlar aktarmıştır. Söz konusu kısımlar örgüte isnat edilen çeşitli faaliyetler ile ilgilidir.
36. HSYK’nın 543 hâkimi görevden aldığı 31 Ağustos 2016 tarihli kararı da aynı tespitleri içermektedir.
TBMM FETÖ/PDY Darbe Girişimini Araştırma Komisyonu’nun raporu (Mayıs 2017)37. Söz konusu komisyon, 15 Temmuz 2016 darbe girişimini ve FETÖ/PDY’nin faaliyetlerini tüm yönleriyle incelemek ve gerekli önlemleri almak üzere kurulmuştur. Raporun birinci bölümünde, FETÖ/PDY’nin ortaya çıkışı, gelişimi ve yapısı, ikinci bölümünde, 15 Temmuz 2016 darbe girişimi (olayların kronolojik seyri) ve son olarak üçüncü bölümünde, FETÖ/PDY benzeri örgütlerin demokrasi ve anayasal düzene yönelik saldırılarının engellenmesine ilişkin eksiklikler ve alınması gereken tedbirler ele alınmıştır.
38. Raporda ByLock uygulamasının yalnızca FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanılan bir haberleşme yöntemi olduğu belirtilmiştir. Rapora göre, ByLock uygulamasının şifresinin Milli İstihbarat Teşkilatı (“MİT”) tarafından çözüldüğünü öğrenen örgüt üyeleri, 2016 yılı Ocak ayından itibaren Eagle mesajlaşma uygulamasını kullanmaya başlamışlardır. Raporda, ByLock mesajlaşma uygulamasının şifresinin MİT tarafından çözülmesinin 2016 yılı Mayıs ayını bulduğu, ancak bu süre zarfında, 2016 yılı Ocak ayında FETÖ/PDY’nin zaten Eagle mesajlaşma uygulamasına geçtiği belirtilmiştir. Rapora göre bu gecikme, darbe girişimine ilişkin istihbarat eksikliğini açıklayabilecek varsayımlardan biri olabilir.
Milli Güvenlik Kurulu kararları39. Milli Güvenlik Kurulu’nun 30 Nisan 2014 tarihli toplantısının ardından yapılan basın açıklamasının A maddesi aşağıdaki gibidir:
“Toplantıda;
A. Halkımızın huzurunu ve ülkemizin güvenliğini ilgilendiren hususlar ayrıntılı olarak görüşülmüştür. Ayrıca, ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanmalar ve bunlara yönelik olarak alınan tedbirler değerlendirilmiştir.”
40. Milli Güvenlik Kurulu’nun 26 Mayıs 2016 tarihli toplantısının ardından yapılan basın açıklamasının 1. maddesi aşağıdaki gibidir:
“Toplantıda;
1. Vatandaşlarımızın huzur ve güvenliği ile kamu düzeninin sağlanması amacıyla yürütülen faaliyetler, terör ve teröristle mücadelede gelinene aşama, milli güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanmasına karşı alınan tedbirler görüşülmüştür.”
ByLock hakkındaki bilirkişi raporlarıMİT tarafından hazırlanan “ByLock Uygulaması Teknik Raporu” (tarihli değildir)41. MİT, araştırmaları çerçevesinde, ByLock uygulamasının sunucularının veri tabanlarına ulaşmıştır. MİT, ByLock programında elde edilen sayısal verilerin incelenmesine dayalı olarak aşağıdaki ByLock uygulaması teknik raporunu (88 sayfa) hazırlamıştır. Raporda aşağıdaki bulgular ve sonuçlar sunulmuştur.
42. Rapora göre uygulama, gönderilen her bir mesaj farklı ve güçlü bir şifreleme anahtarı ile şifrelenecek şekilde tasarlanmıştır.
43. Raporda, uygulamanın geliştiricisinin önceki çalışmalarına yönelik herhangi bir profesyonel referansının bulunmadığı, geliştiricinin uygulamasını ticari olarak tanıtmadığı veya kullanıcı sayısını arttırmaya veya uygulamasına ticari bir değer kazandırmaya çalışmadığı eklenmiştir. Rapora göre, uygulamanın işleyişi ile ilgili işlemler (sunucu ve IP adresi kiralama gibi) için ödemenin isimsiz olarak yapılmış olması, bu girişimin kurumsal ve ticari nitelikte olmadığını doğrulamıştır.
44. Raporda, uygulamanın kaynak kodunun Türkçe ifadeler içermesi, şifresi çözülen kullanıcı adlarının, grup adlarının ve şifrelerin çoğunluğunun ve şifresi çözülen içeriğin neredeyse tamamının Türkçe olması, uygulamaya Türkiye’den erişen kullanıcıların, kimliklerini ve iletişimlerini gizlemek için uygulamaya VPN[2] üzerinden erişmeye zorlanması, ByLock hakkındaki tüm “Google” aramalarının neredeyse tamamının Türkiye’deki kullanıcılar tarafından yapılması ve Türk IP adreslerine erişimin engellenmesinden sonra “Google” üzerinde “ByLock” terimi aramasının hızla artması, internette ByLock ile ilgili yayınların FETÖ/PDY lehine paylaşımlar yapan uydurma hesaplardan yapılması, iki yüz binden fazla kullanıcısı olan söz konusu mesajlaşma uygulamasının darbe girişiminden önce Türkiye’de ve de yurt dışında kamuoyu tarafından bilinmemesi gibi belirli unsurlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ByLock’un küresel bir uygulama kisvesi altında FETÖ/PDY üyeleri için bir mesajlaşma uygulaması işlevi gördüğü not edilmiştir.
45. Raporda, uygulamanın akıllı telefona indirilmesinin ardından kullanabilmek için bir kullanıcı adı/kodu ve şifreli bir parola oluşturulması ve bu bilgilerin şifreli bir şekilde uygulama sunucusuna iletilmesi gerektiği not edilmiştir. Raporda, bu hüküm ile birlikte, uygulamanın geliştiricisinin, kullanıcının bilgilerinin ve haberleşmesinin güvenliğini korumayı amaçladığı belirtilmiştir. Raporda, ByLock kullanıcı hesabı oluşturulması sırasında herhangi bir kişisel bilginin istenmediği ve küresel ve benzeri ticari uygulamalardan farklı olarak, anonim olmayı sağlamak ve kullanıcıların tespit edilmesini zorlaştırmak amacıyla herhangi bir kullanıcı hesabı doğrulama sistemi (SMS, mail vb. bir şekilde doğrulama) olmadığı belirtilmiştir.
46. Raporda ayrıca, uygulamanın geliştiricisinin, yetkili biri tarafından imzalanan SSL sertifikası[3] yerine kendi oluşturduğu bir SSL sertifikası kullandığı belirtilmiştir. Raporda, küresel ve ticari mesajlaşma uygulamalarının genel olarak, kullanıcıların bilgilerinin ve haberleşmesinin güvenliği sorumluluğunu ücret karşılığında yetkili otoriteye bırakmak için “yetkili biri tarafından imzalanmış SSL sertifikası” kullandığı not edilmiştir. Raporda, ByLock uygulaması söz konusu olduğunda, geliştiricinin “yetkili biri tarafından imzalanmış SSL sertifikası” kullanmayı tercih etmediği; çünkü geliştiricinin, yetkili kişinin kullanıcı bilgilerini almasını istemediği belirtilmiştir.
47. Raporda, sisteme kayıtlı olmanın, kayıtlı diğer kullanıcılarla iletişime geçmek için yeterli olmadığı ve tarafların ancak yüz yüze görüşmede veya bir aracı aracılığıyla (örneğin bir haberci ya da zaten kayıtlı bir ByLock kullanıcısı) elde edilen kullanıcı adlarını/kimliklerini ekledikten sonra birbirleriyle iletişime geçebilecekleri ifade edilmiştir. Raporda ayrıca, mesajlaşmanın ancak her iki kullanıcı da birbirini kişi olarak ekledikten sonra başlatılabileceği ve dolayısıyla uygulamanın, örgütün “hücre” tipi yapısına göre uyarlanmış iletişime izin verecek şekilde tasarlandığının değerlendirilebileceği açıklanmıştır.
48. Raporda, uygulama üzerinden sesli arama yapmak, mesaj ve e-posta gönderip almak ve dosya aktarmak mümkün olduğu için uygulamanın, kullanıcıların başka bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan örgütle haberleşmelerine olanak sağladığı belirtilmiştir.
49. Raporda, mesajların içeriğinin manüel müdahale edilmeden belirli aralıklarla cihazdan otomatik olarak silinmesinin, ByLock sisteminin, haberleşmenin güvenliği için kullanıcı silinmesi gereken verileri silmeyi unutmuş olsa bile gerekli önlemler alınabilecek şekilde tasarlandığını gösterdiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla rapora göre, olası bir soruşturma çerçevesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulama kullanıcılarının listesine ve uygulama aracılığıyla gönderilen önceki mesajlara erişim engellenmiştir. Raporda, sunucu ve haberleşme verilerinin uygulamanın veri tabanında şifrelenmiş biçimde saklanmasının, kullanıcı kimliğinin tespit edilmesini önlemek ve haberleşmeyi güvenli hale getirmek için ek bir tedbir olduğu kanaatine varılmıştır.
50. Raporda, ByLock uygulaması kullanıcılarının da kimliklerini gizlemek için tedbirler aldığı (uzun parolalar kullanmak, uygulamayı Android Store veya App Store üzerinden indirmek yerine manuel olarak indirmek, mesajlarda ve kişi listelerinde örgüt bünyesindeki kod adlarını kullanmak) not edilmiştir.
51. Raporda daha sonra, şifresi çözülen içeriğin neredeyse tamamının örgütün bağlantıları ve FETÖ/PDY üyelerinin faaliyetleri ile ilgili olduğu ve üyelerin uygulamada örgüte özel jargon kullandığı açıklanmıştır.
52. Raporda son olarak, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından ifadeleri alınan bazı şüphelilerin, FETÖ/PDY üyelerinin 2014 yılının başından beri ByLock’u haberleşme aracı olarak kullandığını belirtikleri eklenmiştir.
53. Raporda, yukarıda belirtilenler ışığında, küresel bir uygulama kisvesi altında ByLock uygulamasının münhasıran FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kullanımına yönelik olduğu sonucuna varılmıştır.
2 Nisan 2020 tarihli “ByLock Örgüt İçi Haberleşme Uygulaması Analiz Raporu”54. Söz konusu rapor, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanmıştır. Raporda, ByLock uygulamasının, kullanıcı kimliklerinin tespit edilmesini önleyen tedbirler ile münhasıran örgüt üyelerinin kullanımına yönelik olarak tasarlanmış bir haberleşme uygulaması olduğu, örgüt dışından hiç kimsenin uygulamaya erişemeyeceği ve herhangi bir ticari amacı olmadığı sonucuna varılmıştır.
55. 22 Mayıs 2020 tarihinde düzenlenen ek bir raporda, Emniyet Genel Müdürlüğü, Cumhuriyet savcısı tarafından sorulan belirli soruları yanıtlamıştır. Raporda, ByLock’a ilişkin dijital verilerin korunması hakkında, MİT tarafından sağlanan ham verilerin kopyalarının adli bir kasada saklandığı belirtilmiştir. Raporda, internet akışlarına ait verilere (CGNAT) ilişkin olarak, bu verilerin uluslararası kayıt altına alındıkları ve değiştirilemeyecekleri açıklanmıştır. Raporda ayrıca, bu bağlamda herhangi bir bulgu bulunmadığı için, kişilerin yalnızca ByLock uygulamasını indirmeleri sebebiyle ceza kovuşturmalarına tabi tutulmadıkları belirtilmiştir.
56. Raporda ayrıca, ByLock uygulamasına ait ham verilerin bir veri tabanında ayrı tablolar halinde sınıflandırıldığı açıklanmıştır. Raporda, bir kullanıcı kimliğine bağlı tüm verilerin, arayüz sayesinde sistemsel olarak çekildiği ve bu verilerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarının ekindeki ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’na eklendiği belirtilmiştir. Raporda, bir kullanıcı kimliğine ait ham verilerin işlenmeden çekilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. Rapora göre, tüm ham verilerin, ByLock ile bağlantılı diğer şüpheliler hakkında bilgi içermeleri sebebiyle, bir şüpheliye veya avukatına verilmesi imkânsızdır.
10 Temmuz 2020 tarihli “Bylock Uygulaması Hakkında Uzman Mütalaası”57. İstanbul merkezli Adeo Bilişim Danışmanlık Hizmetleri, ByLock mesajlaşma uygulaması hakkında teknik uzman görüşü sağlamak üzere Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı tarafından görevlendirilmiştir. Söz konusu uzman görüşü, iki siber güvenlik uzmanı tarafından yazılan bir rapor halini almıştır. Raporun sonuçları aşağıdaki gibidir:
“16. Sonuç ve Değerlendirme
96. Yapılan teknik incelemeler, MİT Raporu’nda geçen bilgiler (...), ByLock Analiz Raporu’nda geçen bilgiler ve açık kaynaklardan elde edilen bilgiler ışığında ByLock uygulamasına ilişkin elde edilen sonuçlar aşağıda açıklanmıştır.
97. Uygulama mağazalarında yapılan inceleme sonucunda ByLock uygulamasının Google Play’de ilk olarak11 Nisan 2014 tarihinde görüldüğü tespit edilmiştir. ByLock uygulamasının v.1.0.8 sürümünün 20 Mayıs 2014 tarihinde kaldırıldığı ve indirme sayısının 5.000’i aştığı ve 11 gün sonra (1 Haziran 2014 tarihinde) bu sayının 10.000’e ulaştığı görülmüştür. Yaklaşık iki buçuk ay sonra (24 Ağustos 2014 tarihinde) indirme sayısının 50.000’i aştığı kaydedilmiştir. Son istatistiklerin tarihinin 19 Ocak 2015 olduğu ve o dönemde indirme sayısının 100.000’in üzerinde olduğu not edilmiştir. Hem Apple IOS hem de Google Android platformları üzerinde ByLock sürümlerinin olduğu tespit edilmiştir. Yapılan inceleme ayrıca, belirli bir süre boyunca ByLock uygulamasının hem Apple App Store hem de Google Play uygulama mağazalarından ücretsiz olarak indirilebileceğini ortaya koymuştur. Ayrıca, ByLock uygulamasının Apple App Store ve Google Play mağazalarının yanı sıra diğer web sitelerinden de indirilebileceği ve Android sürümü için APK paketinin kullanıcılar arasında çeşitli dosya aktarım yöntemleriyle (USB bellek, özel dosya paylaşım siteleri, e-posta) aktarılabileceği dikkate alınmalıdır.
98. ByLock uygulaması, Türkiye App Store üzerinde tüm kategorilerdeki uygulamalar sıralamasında 370. sıraya, ait olduğu kategori olan Sosyal Ağ kategorisinde ise 30. sıraya yükselebilmiştir. Neredeyse tüm ByLock kullanıcıları Türkiye’dendir. Uygulama mağazalarında bulunduğu süre boyunca uygulama, normal kullanıcılar tarafından görülebilecek bir sıralamaya ulaşamamıştır, dolayısıyla, bir uygulama indirmek isteyen mobil kullanıcının gözünde mağazaların ilk sayfalarında görünmeyen bir uygulamayı indirmek için, uygulamanın adı girilerek bir arama yapılması gerekmektedir ve bunu sadece uygulamayı bilen kişiler yapabilmektedir. Ayrıca, ByLock uygulamasının kullanımının, ortalama bir kullanıcı için diğer mesajlaşma uygulamalarına göre daha karmaşık olduğu ve açık kaynaklarda, uygulamanın nasıl kullanılacağına dair herhangi bir kılavuz bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu, uygulamanın belirli bir kapalı grup tarafından kullanıldığı izlenimini vermiştir.
99. ByLock uygulamasının Apple App Store’dan indirilebilir olduğu dönemde Appanie sitesine yapılan toplam 109 yorumdan 1’inin Amerika’dan, 1’inin Almanya’dan, 103’ünün ise Türkiye’deki kullanıcılardan geldiği belirlenmiştir. Bu, kullanıcıların çoğunluğunun Türkiye’den olduğunu göstermiştir.
100. ByLock uygulamasının bu dönemde App Store’da nasıl yayınlandığının açıklaması ve ekran görüntüsü sensortower.com sitesinden görülebilmekteydi. Ayrıca aynı site, uygulamanın kullanıcılarının ülke dağılımını da göstermektedir. Bu dağıtım incelendiğinde, App Store üzerinden indirilen ByLock uygulamasının kullanıcılarının neredeyse tamamının Türkiye’den olduğu tespit edilmiştir. Benzer şekilde ByLock Analiz Raporu ve MİT Raporu’nda listelenen ByLock’un şifresi çözülmüş içerikleri incelendiğinde, tüm içeriklerin Türkçe olduğu ve kullanıcıların neredeyse tamamının Türkiye’den olduğu gözlemlenmiştir.
101. (...) Ayrıca, ByLock Analiz Raporu’nda yer alan şüphelilerin açıklamalarından, uygulamanın ağırlıklı olarak Bluetooth üzerinden paylaşıldığı, dağıtıldığı ve telefonlara yüklendiği anlaşılmaktadır. Aynı açıklamalarda yer alan bilgilerden ByLock uygulamasının başka uygulamaların [simgelerini] görüntülerini taklit ederek simgesini değiştirdiği ve Bluetooth üzerinden dağıtıldığı da görülmüştür. Yine şüphelilerin açıklamalarından, ByLock uygulamasının sadece uygulama mağazalarından indirildiği değil, Bluetooth üzerinden de çok sık dağıtıldığı ve kullanıldığı kaydedilmiştir.
102. İstatistiksel inceleme sırasında uygulamanın kaynak kodları arasında Türkçe ifadelere rastlanmıştır. Bu kelimeler kaynak kodda bulunmaları sebebiyle, uygulama arayüzünde kullanılabilecek dil seçenekleri ile ilgili ifadeler değillerdir. Bu, ByLock uygulamasının geliştirici(ler)inin Türkçe bildiğini göstermektedir.
103. ByLock kullanıcı sayısını belirlemek üzere MİT Raporu’nun 52. sayfasındaki “ByLock Uygulaması İstatistik Verileri” başlıklı tablodaki verilere bakıldığında, uygulamaya kayıtlı kullanıcılara ait 215.092 kullanıcı kimliği olduğu görülmektedir. Bu sayı, uygulamadaki kullanıcı sayısını değil, uygulamadaki kayıt sayısını temsil etmektedir. (...) Benzer şekilde, bir kişi ByLock uygulamasını yalnızca indirip kurmuş ancak kullanmamışsa, o kişinin cihazı ByLock sunucusuna bağlanmamaktadır. Bu bilgiler ışığında, ByLock uygulamasının kullanıcı sayısının, MİT Raporu’nda belirtilen sayıya yakın olduğu değerlendirilmiştir. ByLock sunucusundan elde edilen veri tabanı kaydının incelenmesi sonucunda, kullanıcıların bu sunucuda oluşturdukları hesaplara ilişkin veriler, bu hesapların detayları, gruplar, mesajlaşmalar, erişim logları gibi ByLock kullanmış kişilerin tespitinde kullanılabilecek birçok veriye ulaşılmıştır. Bu bağlamda, operatörlerden alınan CG-NAT kayıtları ile bu veri tabanından elde edilen ByLock kullanıcılarına ilişkin kullanıcı kimliği değeri, mesajların içeriği ve ByLock sunucusuna erişim günlükleri eşleştirilerek kullanıcı kimliğine sahip kullanıcıları/gerçek insanları tespit etmek mümkündür.
104. ByLock uygulamasının gelişmiş şifreleme yöntemlerini kullandığı ve anonim olmaya öncelik veren bir mesajlaşma uygulaması olduğu tespit edilmiştir. Tüm mesajların şifreli bir şekilde sunucuda saklanması, kullanıcıların iletişim kurmak istedikleri kişinin kullanıcı adını (Username) bilme zorunluluğu, her iki tarafın da diğerinin kullanıcı adını belirli bir süre içerisinde eklemesi gerekliliği, kullanıcı adı ekleme işleminin iletişim kurulabilmesi için belirli bir süre içerisinde gerçekleştirilmesi gerekliliği, telefonda bulunan kişi listesinin kullanılamaması gibi unsurlar incelendikten sonra uygulamanın farklı tasarlandığı ve yaygın olarak kullanılan mesajlaşma uygulamalarından farklı amaçları olduğu tespit edilmiştir. Modern ve yaygın olarak kullanılan mesajlaşma uygulamalarının hepsi kimlik bilgisi olmadan (without identity information) kullanıma izin vermez. Burada geçen kimlik (identity), ilgili uygulamayı kullanacak kişiye ait kimliğin doğrulanması işlemiyle (cep telefonu numarası, e-posta, vb.) elde edilebilecek bir kimlik anlamına gelmektedir. Dahası, tüm modern uygulamalar, kullanıcılarının kimliklerinin gizliliğini güvence altına alan destek sağlamaktadırlar. Sonuç olarak, modern mesajlaşma uygulamalarında kural, bu uygulamaların kimliksiz kullanımına izin vermek değil; mesajlaşma uygulamasını kullanan kişilerin kimliklerinin gizliliği sağlanarak tarafların rızasına dayalı olarak elde edilen kimlik bilgileri ile güvenli bir iletişim sağlamaktır. Bu unsurdan hareketle, ByLock uygulamasının genel kabul görmüş ilkelerin aksine kimliksiz kullanıma izin verdiği kanaatine varılmaktadır. Bu unsur, ByLock uygulamasının belirli bir amaç için geliştirildiğini, uygulamanın asıl amacının genel halk için modern bir anlık mesajlaşma uygulaması olmak olmadığının, dijital parmak izi bırakmadan iletişime izin veren, şifrenin çözülmesini engelleyen, denetimden ve adli makamlardan kaçmayı sağlayan bir uygulama olduğunu göstermektedir.
105. ByLock uygulamasının Türkiye’de ilk ne zaman haberlerde yer aldığını kontrol etmek için söz konusu kelimenin [ByLock] Google arama motorundaki arama geçmişi incelenmiştir. Bu bağlamda, Google’da “ByLock” kelimesinin aranma tarihi ve sıklıklarına ilişkin istatistiksel veriler elde etmek amacıyla 17 Aralık 2013 ve 17 Şubat 2016 tarihleri arasında Türkiye’den yapılan arama sonuçları Google Trends’ten elde edilmiştir. Elde edilen bilgiler ışığında, Türkiye’den ByLock kelimesiyle ilgili yapılan Google aramalarının ilk olarak 20 ve 26 Nisan 2014 tarihlerinde yapıldığı, en yüksek arama sıklığının ise 7 ve 13 Eylül 2014 tarihlerinde gerçekleştiği tespit edilmiştir. Ayrıca, söz konusu tarihlerden sonra 17 Şubat 2016 tarihine kadar Türkiye’de neredeyse hiç Google araması yapılmadığı gözlemlenmiştir.
106. ByLock sunucusuna erişimi zorlaştırmak için çeşitli telefon uygulamalarına gizli bağlantıların kurulduğu tespit edilmiştir. Yapılan incelemeler sonucunda, “Namaz Vakitleri TR” ve “Kıble” adlı iki uygulamanın da ByLock sunucusu ile bir bağlantı kurduğu tespit edilmiştir. Dahası, yapılan incelemeler dikkate alındığında, ByLock’un kullanım akış özelliğinin, diğer uygulamaların yönlendirmeye bağlı akış özelliklerinden farklı olduğu gözlemlenmiştir. CGNAT verileri üzerinden gerçekleştirilen incelemeler ile yönlendirme sonucunda hangi kullanıcının istemeden ByLock sunucusuna akış oluşturduğunu belirlemek mümkündür.
107. Ayrıca, ByLock sunucusuna ait veriler elimizde bulunmadığı için, ByLock geliştirici(ler)inin, IP’leri yurt dışından VPN ile bağlanmaya zorlamak, sunucuya kimin eriştiğini tespit etmeyi zorlaştırmak için Türkiye’den IP’leri engellediği iddiası doğrulanamamıştır. Ancak bu iddiayı içeren MİT Raporu’nun 42. sayfasındaki ‘3.6.2.11 “log” tablosu” başlıklı belgeden hareketle, sunucuya bağlanan kullanıcıların IP adreslerinin neredeyse tamamının Türkiye dışından IP adresleri olduğu tespit edilmiştir. Aynı zamanda söz konusu IP adreslerinin çok büyük bir bölümünün, VPN servis sağlayıcıları tarafından kullanılan IP adresleri grubunda bulunan adreslerden olduğu gözlemlenmiştir. Dahası, mağazalarda uygulama hakkında yapılan yorumlar incelendiğinde, uygulamanın kullanımı için belirli bir tarihten itibaren VPN kullanmanın zorunlu hale getirildiği tespit edilmiştir. Kullanıcı VPN aracılığıyla bağlansa dahi, VPN sunucusu ile bağlantısının kesilmesi durumunda sunucuya gerçek IP adresi ile bağlanmaya çalışacak ve bu durumda, ByLock sunucusuna bağlanma talebi ilgili ISP veya mobil operatörlerin sistemine kaydedilecektir. Sonuç olarak, ByLock’un kullanıcılarını VPN kullanmaya zorladığı tarihten sonra dahi, ByLock sunucularına yapılan bağlantıların kayıtları, ilgili internet servis sağlayıcılarının veya cep telefonu operatörlerinin sistemlerinde tanımlanabilmekte ve bu kayıtlar ByLock kullanıcılarının kimliklerinin belirlenmesinde kullanılabilmektedir.
108. ByLock uygulamasının geliştiricisi olarak geçen “David Keynes” internette aranmış ancak bu şahısla ilgili herhangi bir bilgiye ulaşılamamıştır. Bu, “David Keynes”in gerçek bir kişiden ziyade bir takma ad olduğunu göstermektedir. Uygulama mağazalarında bir takma ad altında ticari amaçlar izleyen hiçbir geliştirici veya geliştirici ekibi adı görünmemektedir. Bu durum uygulamada aykırıdır ve ByLock’un ticari amaçlarla geliştirilmediğini göstermektedir.
(...)
110. Bilinen mesajlaşma programlarından kullanıcı ekleme, mesaj gönderme vb. konularda çok farklı çalışan ByLock için kullanıcıların Google üzerinden neredeyse hiç arama yapmamış olması, ByLock uygulamasının belirli bir grup tarafından kullanıldığını ve bu grubun uygulamanın nasıl çalıştığı hakkında detaylı bilgiye sahip olduğunu göstermektedir. Ayrıca açık kaynaklarda ByLock’un kullanımına ilişkin ayrıntılı bir bilgiye, hatta uygulama geliştiriciler arasında yaygın bir uygulama olan ‘Sıkça Sorulan Sorular’ adlı bir belge veya sayfaya dahi ulaşılamamış, herhangi bir kullanım kılavuzuna rastlanmamış, Türkiye’de en fazla kullanıcı etkileşimi bulunan ve Türkiye’de en çok ziyaret edilen sitelerde (ekşi sözlük (https://eksisozluk.com), uludagsöslük (https://www.uludagsozluk.com) vb.) 15 Temmuz 2016 tarihinden önce ByLock ile ilgili herhangi bir içerik bulunamamıştır. .Bu, ByLock’un belirli bir kapalı grup içinde dağıtıldığını ve bu grup tarafından kullanıldığını göstermektedir.”
21 Ağustos 2020 tarihli IntaForensics “Teknik Raporu”58. IntaForensics şirketi, ByLock mesajlaşma uygulaması hakkında uzman görüşü ve teknik rapor sağlamak üzere Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı tarafından görevlendirilmiştir. Rapor, IntaForensics şirketi için çalışan bir uzman tarafından hazırlanmıştır. Söz konusu raporda araştırılan ve incelenen alanlar: 1. ByLock uygulamasının genel özellikleri, 2. ByLock uygulamasını indirmiş kişilerin ülkelerinin, uygulama mağazalarından alınan yorumlar ve uygulamanın geliştiricisi olarak adı geçen kişi hakkındaki bilgiler ile birlikte incelenmesi, 3. Cep telefonu arama motorlarının ve uygulama mağazalarının kayıtlarının araştırılması ve incelenmesi, 4. ByLock uygulaması ve geliştiricisi hakkında açık kaynaklardan erişilen yorumların incelenmesi ve teknik inceleme, 5. ByLock uygulamasının nasıl indirileceği ve kurulacağı ile ilgili temel bilgiler, 6. ByLock uygulamasına kayıt olma, arkadaş ekleme süreçlerinin ve mesajlaşmanın nasıl olduğunun incelenmesi, 7. ByLock uygulaması kullanılmadığında arka planda çalışmaya devam ediyor mu? Kullanıcı, diğer mesajlaşma uygulamalarında olduğu gibi uygulamayı açmadan gelen mesajların ve mesajların bildirimleri görebilir mi? 8. Uygulamayı VPN olmadan kullanmak mümkün müdür? VPN kullanılacaksa bu işlemin amacı nedir? 9. ByLock logosu değiştirilebilir mi? Farklı görünen logonun ByLock’a ait olduğunu uzman görüşü olmadan anlamak mümkün müdür? Bu işlem bir son kullanıcı tarafından yapılabilir mi? 10. Farklı ByLock sürümlerinin indirilmesinin incelenmesi ve statik inceleme, 11. ByLock ve benzeri mesajlaşma uygulamaları arasındaki farklar.
59. IntaForensics şirketi, ByLock uygulamasını iki bölümde incelemiştir: açık kaynaklar (open sources) ve teknik. IntaForensics, açık kaynakların incelemesinden, uygulamanın en popüler Türkiye’de olduğu ve uygulamanın geliştiricisinin büyük olasılıkla bir takma ad olan “David Keynes” adını kullandığı sonucuna varmıştır. IntaForensics’e göre, uygulamanın teknik incelemesi, ByLock ve diğer benzer mesajlaşma uygulamaları arasında işlevsellik, kullanılabilirlik ve destek açısından birçok önemli fark olduğunu ortaya koymuştur.
60. Raporun sonuç kısmı aşağıdaki şekildedir:
“5. Sonuç
Yapılan incelemeye dayanarak aşağıdaki sonuçlar çıkarılabilir:
1. ByLock uygulaması küresel uygulama mağazalarında olmasına rağmen uygulamaya olan tüm ilgi her yönüyle Türkiye ile sınırlıdır.
2. Bu görüş, kaynak kodunda Türkçenin bulunması ile pekiştirilmiştir.
3. Uygulama mağazalarından, ByLock uygulamasından ve diğer açık kaynaklardan alınan bilgiler, ByLock uygulamasının geliştiricisinin adının “David Keynes” olduğunu göstermiştir.. Yapılan incelemeye dayanarak, “David Keynes” adının bir takma ad olduğu ve uygulama geliştiricisinin gerçek kimliği olmadığı muhtemeldir.
4. ByLock uygulaması güvenli bir mesajlaşma platformu olarak tanıtılmıştır, ancak güvenliğine öncelik veren diğer uygulamalarla karşılaştırıldığında önemli farklılıklar gözlemlenmiştir:
a. Telefon numarası veya e-posta adresi sağlama zorunluluğu yoktur.
b. Kişi bilgileri (kullanıcı adı ve diğer bilgiler) başka yollarla paylaşılması gerektiği için cihazdaki kişilere erişme veya diğer kullanıcıları arama olanağı yoktur.
c. Aktif olarak kullanılmadığı sürece uygulama bildirimleri yoktur.
5. Uygulamalar arasındaki işlevsellik farkı göz önüne alındığında, ByLock uygulaması için güvenlik kadar anonim olmanın da uygulamanın birincil amaçlarından biri olduğu görülmektedir.
6. Uygulamanın tanıtımının olmaması, sitede SSS sayfası veya kullanım kılavuzu gibi destek hizmetlerinin sunulmaması ve uygulamanın en çok kullanıldığı bölgede (Türkiye) kullanıcılar için VPN kullanımının gerekli olması, uygulamanın ve geliştiricisinin ticari amaç taşımadıklarını, yani aktif olarak kullanıcı sayısını artırmaya veya uygulamadan para kazanmaya çalışmadıklarını göstermektedir.
7. Sonuç olarak, diğer anlık mesajlaşma uygulamalarının aksine ByLock uygulamasının ticari başarı aramadığı sonucuna varılmaktadır. ByLock uygulamasının özellikleri, kullanıcıların tespit edilmesini sınırladığı için uygulama, açıkça sınırlı bir kullanıcı grubuna hizmet etmek üzere tasarlanmıştır.”
HUKUKÎ ÇERÇEVE VE İLGİLİ İÇ HUKUK UYGULAMASICeza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu61. Türk Ceza Kanunu’nun, yasadışı bir örgüte üye olma suçunu öngören 314. maddesinin 1 ve 2. fıkraları aşağıdaki şekildedir:
“1. Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2. Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”
62. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesi, terör eylemini aşağıdaki şekilde tanımlamaktadır:
“Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. (...)”
63. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (“CMK”) tutuklama nedenleri ile ilgili 100. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“ 1. Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.
2. Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) Şüpheli veya sanığın (...) kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa,
b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
2. Tanık (...) veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa. ”
CMK’nın 100. maddesinin 3. fıkrasında sıralanan bazı suçlar için (“katalog” denilen suçlar), tutuklama nedenlerinin mevcudiyetiyle ilgili yasal bir karine mevcuttur.
CMK’nın 101. maddesine göre, tutuklama kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde ise Cumhuriyet savcısının talebi üzerine veya re’sen yetkili mahkeme tarafından verilmektedir. Tutuklama ve tutukluluğun devamı ile ilgili kararlara, sulh ceza hâkimliği ya da başka bir mahkeme önünde itiraz edilebilir. Bununla ilgili kararlarda hukuki ve fiili gerekçelerin bulunması gerekmektedir.
64. CMK’nın, tutuklama nedenleri ile ilgili 108. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“ 1. Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir.
2. Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir.
3. Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re’sen karar verir. ”
65. CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:
“ Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında:
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,
(...)
d) tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişiler, (...) her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.
(...) ”
66. Yargıtay 16. Ceza Dairesi (“16. Ceza Dairesi”), 24 Nisan 2017 tarihli ilke kararında (E.2015/3 K.2017/3), ilk derece mahkemesi olarak, iki hâkimi FETÖ/PDY örgütü üyesi olmaktan ve yetkilerini kötüye kullanmaktan cezaya mahkûm etmiştir. 16. Ceza Dairesi, bu suçluluk sonucuna varırken, diğer gerekçeler arasında, ilgililerin ByLock mesajlaşma uygulamasını kullanmalarına dayanarak, aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur.
67. 16. Ceza Dairesi, 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 4. maddesinin i) bendine göre, bu birimin, terörle mücadele kapsamında bilgi, belge, haber ve veri toplamaya, kaydetmeye, analiz etmeye ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmaya dayanan bir görevi ve idari sorumluluğu olduğunu hatırlatmıştır. 16. Ceza Dairesi, MİT’in ByLock sunucularının verilerini ve IP (İnternet Protokolü) adreslerini bu bağlamda elde ettiğini ve ardından dijital somut delilleri ve kendisi tarafından yazılan teknik analiz raporunu Ankara Cumhuriyet Savcılığına ve Emniyet Müdürlüğüne ilettiğini açıklamıştır. 16. Ceza Dairesi, bu unsurların Ankara Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesinin ardından, Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma işlemi başlatıldığını tespit etmiştir: yine Ankara Cumhuriyet Savcılığı, 9 Aralık 2016 tarihinde, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden, MİT tarafından gönderilen sabit disk ve flash bellek üzerinde inceleme yapma, iki kopya oluşturma ve bunların transkriptini çıkarma izni talep etmiştir. Bu talep, Sulh Ceza Hâkimliği tarafından CMK’nın 134. maddesine uygun olarak aynı tarihte verilen bir kararla kabul edilmiş ve yine Ankara Cumhuriyet Savcılığı 16 Aralık 2016 tarihinde, Emniyet Müdürlüğünden kararlaştırılan soruşturma işlemlerinin yürütülmesini istemiş, ardından Emniyet Genel Müdürlüğünün Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Birimi’nin ("KOM") kendi bünyesinde bir bilirkişi ekibi oluşturmuş ve bu ekip, 18 Şubat 2017 tarihinde ByLock raporunu sunmuştur.
68. 16. Ceza Dairesi, 18 Şubat 2017 tarihli bilirkişi raporu ve MİT gibi farklı kurumlardan talep ettiği ilgili teknik alanlara ilişkin bilgi notları ışığında, ByLock’un özelliklerini şu şekilde tanımlamıştır: anlık mesaj ve mail gönderimine, konuşma grubu oluşturulmasına, sesli mesaj yayımlanmasına ve dosya paylaşımına imkân veren şifreli bir mesajlaşma uygulaması söz konusudur; uygulamanın 215.092 kullanıcısı ve 31.886 konuşma grubu bulunmaktadır, ayrıca uygulama üzerinden 17 milyondan fazla mesaj ve 3 milyondan fazla mail gönderilmiştir.
69. Ardından 16. Ceza Dairesi, i) uygulamanın niteliğini, ii) ticari amaçlı bir uygulama olup olmadığını belirlemek için ilgili olduğunu düşündüğü unsurları, iii) kullanıcıların profilini, şifresi çözülen mesajların içeriğini ve bu uygulamaya erişim yollarını, iv) sistemin kullanımına ilişkin kural ve usulleri ve v) üçüncü kişilerin sisteme girme ve uygulamayı kullanma olasılığını açıklamıştır.
70. 16. Ceza Dairesi, ByLock uygulamasının, her gönderim için farklı bir şifreleme anahtarıyla güçlü bir şifrelemeye sahip olduğunu ve asimetrik şifreleme algoritmaları (genel ve özel anahtar) kullandığını tespit etmiştir. 16. Ceza Dairesine göre, ByLock sadece örgüt üyelerinin kullanımı için, özel bir şifreleme yöntemi kullanılarak, kullanıcıların, kimliklerinin ifşa olma riski bulunmaksızın kendi aralarında iletişim kurmalarına imkân verecek şekilde özel olarak tasarlanmıştır.
71. 16. Ceza Dairesi, ByLock uygulamasının, 2014’ün başında Google Play veya Apple Store’dan herkes tarafından ücretsiz olarak indirilebildiğini ve daha sonra bir üye tarafından sağlanan bir flash bellek veya bir hafıza kartından ya da o üye ile Bluetooth bağlantısı aracılığıyla indirilebildiğini kaydetmiştir.
72. 16. Ceza Dairesi, uygulama üzerinde bir kullanıcı hesabının oluşturulması sırasında, sadece bir kullanıcı adı ve gizli şifre istendiğini tespit etmiştir. 16. Ceza Dairesi ayrıca, ByLock kullanımının, özel bir konfigürasyon gerektirdiğini, uygulamayı indirmenin ve bir hesap oluşturmanın, tek başına, yeni bir kullanıcının diğer kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurmasına imkân vermediğini kaydetmiştir: bunu yapmak için, başka bir kullanıcıyla iletişim kurmak isteyen kullanıcının, kullanıcı kimlik numarasını (ID) bu kullanıcıya iletmesi ve bunun karşılıklı olarak yapılması gerekmekteydi.
73. 16. Ceza Dairesi yine, ByLock yoluyla kurulan iletişimin, diğer mesajlaşma uygulamalarından farklı olarak, kullanıcının yalnızca muhatabına, muhatabın da o kişiye ilişkin verileri bilmesi durumunda gerçekleşebildiğini ve bu sayede terör örgütünün “hücre” tipi yapısına uygun iletişim kurulmasına olanak sağladığını vurgulamıştır. Ayrıca ID numarasının mutlaka iletilmesi gerekmesi sebebiyle, sadece telefon numarasının veya kullanıcının ad ve soyadının bildirilmesinin de kişinin kontaklar arasına eklenmesine imkân vermediğini, klasik mesajlaşma uygulamalarında mümkün olan telefonun kişiler listesinin mesaj uygulamasıyla senkronizasyonunun, ByLock’da mümkün olmadığını ve dolaysıyla, bu uygulamanın herkes tarafından kullanılamadığını kaydedilmiştir.
74. 16. Ceza Dairesi ayrıca, uygulamanın kullanıcılarının neredeyse tamamının FETÖ/PDY ile ilgili soruşturma ve davalara konu olan kişiler olduğunu ve uygulama üzerinden gönderilen mesajların da neredeyse tamamının bu örgüte özgü bir jargon içerdiğini ve bu örgütle bağlantılı kişiler ve faaliyetlerle ilgili olduğunu tespit etmiştir (buluşma yerlerinin değiştirilmesi, polis operasyonları hakkında uyarılar, örgüt üyelerinin saklanmasına imkân veren yerlerin bildirilmesi, örgüt üyelerinin yurt dışına kaçışlarının planlanması, para toplanması, görevden uzaklaştırılan veya görevden çıkarılan üyeler için yardım toplanması, Fetullah Gülen’in talimat ve fikirlerinin paylaşılması, Fetullah Gülen’in övülmesi, örgüt üyelerini motive edecek metinlerin paylaşımı, Türkiye’yi teröre destek veren ve katılım talebinde bulunan bir ülke olarak tanıtmayı amaçlayan İnternet bağlantılarının VPN (Sanal Özel Ağ, uzak bilgisayarlar arasında doğrudan bağlantı kurulmasına izin veren bir sistem) aracılığıyla paylaşılması, bu sitelerde yapılan anketlerde, FETÖ/PDY hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında şüpheli veya sanıkların serbest bırakılması ve kendilerine avukat bulunması amacıyla FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yargılanan kişilerin yargılandığı davalarda görevli hâkimlere örgüt yöneticileri tarafından talimatlar verilmesi, polis operasyonları tarafından hedef alınan veya kimliği ifşa edilen örgüt üyelerine ilişkin bilgilerin paylaşılması, polis operasyonları tarafından hedef alınması muhtemel yerlerden kaçınma talimatları, aranabilecek yerlerde önemli dijital verilerin temizlenmesi talimatı, FETÖ/PDY’ye karşı düşmanca görüş bildiren veya onunla mücadele eden memurların listelenmesi, üyelere dikkatli olmaları, kod adları kullanmaları ve organizasyon faaliyetlerini ByLock dışında herhangi bir mecrada tartışmamaları yönünde tavsiyeler, ByLock’un şifresinin çözülmesinden sonra, kullanımını durdurma ve değişimleri diğer alternatif mesajlaşma servislerine aktarma talepleri ve ID’lerin ve bu amaçla erişim şifrelerinin paylaşımı, örgüt üyelerinin savunması için kullanılabilecek yasal metinlerin hazırlanması).
75. 16. Ceza Dairesi ayrıca, Bylock uygulaması üzerinden yapılan mesaj gönderimlerinin, manüel bir müdahalede bulunmaksızın belirli bir süre sonra, mesaj geçmişinden herhangi bir şey saklanmayacak şekilde otomatik olarak silindiğini ve uygulamanın, bir ceza soruşturması veya kovuşturması kapsamında bir cihaza el konulması durumunda, mesaj alma gönderme geçmişi verilerine erişimi engelleyecek şekilde tasarlandığını kaydetmiştir.
76. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, ByLock’un 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucuyu kullandığını, kullanıcıların kimliklerinin ifşa edilmesini zorlaştırmak amacıyla, sunucu yöneticisinin sekiz IP adresi daha eklediğini, sunucunun, Litvanya’da bulunan "Baltic Servers" şirketine kiralandığını ve kiranın anonim bir ödeme şekli yoluyla (Paysera) ödendiğini tespit etmiştir.
77. 16. Ceza Dairesi, uygulama üzerinden gönderilen mesajların içeriğinin, örgütün gizliliğe verdiği önemi ortaya koyduğunu ve üyelerin, yurt dışından bir bağlantı gibi görünmesi ve kendilerinin tanımlanmasını imkânsız kılmak için IP adreslerini saklamak amacıyla VPN mesajlaşmasını kullanmaları sebebiyle, uygulamanın programlanmasının bu önemi doğruladığını tespit etmiştir.
78. 16. Ceza Dairesi, mesaj uygulamasının kaynak şifrelerinde, Türk Dilinden kelimeler kullandığını, kullanıcı isimlerinin, grup isimlerinin, şifrelerin ve gönderip alınan içeriklerin tamamına yakınının da Türkçe olduğunu, konuşma gruplarının isimlerinde ve kullanıcı profillerinde FETÖ/PDY jargonuna özgü ifadelerin kullanıldığını, ByLock ile ilgili olarak İnternet üzerinden yapılan aramaların neredeyse yarısının Türkiye’den yapıldığını ve bu uygulamaya ilişkin olarak İnternet ortamında yer alan bilgilerin, örgüt lehine yayınlar yapan hayali hesaplardan yayımlandığını gözlemlemiştir.
79. Son olarak, 16. Ceza Dairesi, darbe girişiminin ardından yakalanan kişilerin beyanlarına göre, ByLock uygulamasının, 2014 yılından beri FETÖ/PDY üyeleri tarafından bir iletişim aracı olarak kullanıldığını kaydetmiştir.
80. 16. Ceza Dairesi, bu unsurlar ışığında, evrensel bir mesajlaşma uygulaması kisvesi altında, ByLock’un aslında sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyelerinin kullanımına yönelik bir mesajlaşma sistemi olduğu kanaatine varmıştır.
81. İki sanığın ByLock’a sırasıyla 459 ve 405 defa bağlandıklarının tespit edilmesinin ardından, 16. Ceza Dairesi, aşağıdaki sonuçlara varmıştır:
“ ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresiyle hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa (terör örgütüne) dâhil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.
ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dâhil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olması da gerekmez.
ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Bu bağlamda, ağın özelliğini bilen sanıkların (...), sisteme girişin şifre ile yapıldığı bir dönem boyunca birçok defa bu uygulamayı kullandıkları tespit edilmiştir. ”
82. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26 Eylül 2017 tarihli bir kararla, 16. Ceza Dairesinin kararını onamıştır.
2. Anayasa Mahkemesi Kararları
a) Aydın Yavuz ve Diğerleri Kararı (başvuru no. 2016/22169, 20 Haziran 2017)
83. Anayasa Mahkemesi, Genel Kurul halinde toplanarak, Aydın Yavuz ve diğerleri kararında, oy birliğiyle, başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurucuların kendilerine isnat edilen suçu, yani anayasal düzeni ortadan kaldırma girişiminde bulunma suçunu işlediklerinden şüphe duyulması için inandırıcı sebeplerin bulunup bulunmadığını incelemiştir. Anayasa Mahkemesi, ByLock uygulamasının özelliklerini dikkate alarak, bu uygulamanın bir kişi tarafından kullanılmasının, soruşturma makamları tarafından bu kişi ile FETÖ/PDY arasında bir bağlantı bulunduğunun bir göstergesi olarak değerlendirilebileceğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu göstergenin derecesinin, her durumda, bu uygulamanın söz konusu kişi tarafından etkin kullanımı, kullanım şekli ve sıklığı, kontakta bulunulan kişilerin FETÖ/PDY bünyesindeki konumu ve önemi ve bu uygulama aracılığıyla gönderilen mesajların içeriği gibi faktörlere göre değişebileceği kanaatine varmıştır. Anayasa Mahkemesine göre, bu uygulamanın özellikleri sebebiyle (yukarıdaki 68-81. paragraflar), soruşturma makamlarının veya mahkemelerin, bu uygulamanın kullanımının, darbe girişimi ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında, suçun işlendiğine dair “kuvvetli bir delil” olduğu kanaatine varılabileceğini kabul etmiş olması durumunda, bu kararlarının, dayanaktan yoksun ve keyfi olduğu sonucuna ulaşılamaz.
5884. Anayasa Mahkemesi, bu son hususla ilgili olarak, Yargıtay’ın 24 Nisan 2017 tarihli ve Kayseri Ağır Ceza Mahkemesinin 19 Ocak 2017 tarihli kararlarında yer alan ilgili açıklamayı tekrar ederek, ByLock’un özelliklerini tanımlamıştır. Anayasa Mahkemesi bu özellikleri aşağıdaki şekilde özetlemiştir:
- Bu uygulama, yaklaşık 215.000 kullanıcısı olan ve İnternet üzerinden iletişim sağlamak üzere oluşturulmuş bir programdır, on binlerce arkadaş grubu bulunmaktadır ve uygulama üzerinden milyonlarca mesaj ve elektronik posta gönderilmiştir.
- Uygulama güçlü bir şifreleme sistemine sahiptir. Uygulama üzerinden gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarıyla şifrelenerek iletilmesi tasarlanmıştır.
- Bir başka ülkede sunucu kiralanmak suretiyle kullanıma sunulan uygulamaya ilişkin olarak gerçekleştirilen iş ve işlemlere (sunucu ve IP kiralama gibi) ait ödemeler anonim yöntemlerle yapılmıştır. Ayrıca uygulamayı geliştiren ve kullanıma sunan kişinin daha önce yaptığı işlere ilişkin bir referansı bulunmamaktadır. Uygulamanın tanıtımına yönelik bir girişimde de bulunulmamıştır. Dolayısıyla "ByLock"un kullanıcı sayısının artırılması ve ticari bir değer hâline getirilmesi hedeflenmemiştir. Sonuç olarak uygulamanın kurumsal ve ticari mahiyeti bulunmamaktadır.
- Uygulamaya ait kaynak kodlar içinde birtakım Türkçe ifadeler yer almaktadır. Yine kullanıcı adlarının, grup isimlerinin ve çözümlenen şifrelerin büyük çoğunluğu ile uygulamanın çözümlenen içeriklerin neredeyse tamamı Türkçedir.
- Türkiye’den erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesini sağlamak amacıyla uygulamaya VPN vasıtasıyla erişmeye zorlanmıştır.
- ByLock’a ilişkin arama motorları üzerinden yapılan sorgulamaların neredeyse tamamı Türkiye’deki kullanıcılar tarafından gerçekleştirilmiştir. Uygulamaya Türkiye IP adreslerinden erişimin engellendiği tarih itibarıyla arama motorları üzerinden yapılan sorgulamalarda büyük bir artış olmuştur.
- ByLock ile ilişkili İnternet kaynaklı yayınlar, çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden yapılmış ve burada FETÖ/PDY lehine paylaşımlarda bulunulmuştur.
- Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip uygulama, 15 Temmuz darbe teşebbüsü öncesinde ne Türk kamuoyu ne de yabancılar tarafından bilinmektedir.
- Uygulamanın akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, ayrıca kullanıcıya özel güçlü bir kriptografık şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna şifreli olarak iletilmesi gerekmektedir. Böylece kullanıcı bilgilerinin ve iletişimin güvenliğinin azami şekilde korunması amaçlanmıştır.
- ByLock’a ilişkin kullanıcı hesabı oluşturulması sırasında kişiye özel bir bilgi (telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi vb.) talep edilmemekte, global ve ticari benzer uygulamalarda olduğu şekilde kullanıcı hesabını doğrulamaya yönelik bir işleyiş (SMS şifre doğrulaması, e-posta doğrulaması vb.) de bulunmamaktadır. Bunlar kullanıcıların tespitini zorlaştırmak amacıyla alınmış önlemlerdir.
- Uygulamaya kayıt işlemi, sistemde kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurmak için yeterli değildir. Kullanıcıların haberleşmesi için her iki tarafın çoğunlukla yüz yüze veya bir aracı (kurye, mevcut ByLock kullanıcısı gibi) vasıtasıyla temin edilen kullanıcı adlarını/kodlarını eklemesi gerekmektedir. Mesajlaşma, her iki kullanıcının da birbirini eklemesinden sonra başlatılabilmektedir. Dolayısıyla uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verecek biçimde kurgulanmıştır.
- Uygulama üzerinden sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferi gerçekleştirilmesi mümkündür. Böylece kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrollerinde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
- ByLock üzerinden gerçekleştirilen haberleşme, belirli sürelerde manüel işleme gerek duyulmaksızın cihaz üzerinden otomatik olarak silinmektedir. Kullanıcılar, haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi ByLock sistemi gerekli tedbirleri alacak şekilde tasarlanmıştır. Böylece olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda bile uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişim engellenmiştir.
- Uygulamaya ait sunucu ve iletişim verileri, uygulama veri tabanında kriptolu olarak saklanmaktadır. Bu durum, kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan ilave güvenlik tedbirleridir.
- ByLock kullanıcıları da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almışlardır. Bu çerçevede kullanıcılar, haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki kod adlarına yer vermişler, ayrıca çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
- Uygulama, 2014 yılı başlarında bir süre herkes tarafından yüklenebilmekte iken bu tarihten sonra uygulamanın kullanımı ancak kullanıcıların cihazlarına manüel olarak yüklenmesiyle mümkün hâle getirilmiştir.
- Bu uygulama üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY unsurlarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir.
- Grup olarak da haberleşme özelliği bulunan uygulamadaki grupların isimleri örgütün sıkça kullandığı kendisine has literatürüyle ve hücre tipi hiyerarşik yapılanmasıyla uyumludur.
- 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsü sonrasında beyanları alınan bazı şüpheliler, 2014 yılının başlangıcından beri ByLock’un FETÖ/PDY üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığını ifade etmişlerdir.
85. Anayasa Mahkemesi, incelemesini başvurucuların tutuklanması sırasında ileri sürülen tutuklama gerekçelerini ve bu tedbirin orantılılığını ele alarak sürdürmüştür. Anayasa Mahkemesi öncelikle, organize suçla ilgili yürütülen soruşturmalara benzer şekilde, yetkililerin terör suçlarıyla ilgili soruşturmaları yürütürken karşılaştıkları zorlukları vurgulamış ve özgürlük ve güvenlik hakkının, Sözleşmeci Devletlerin polis makamlarının organize suçla yeterli tedbirlerle mücadelede aşırı güçlük çekmesine neden olacak şekilde yorumlanmaması gerektiği kanaatine varmıştır. Anayasa Mahkemesi, davanın genel bağlamıyla ilgili olarak, darbe girişimi sırasında yaşanan ciddi olayların yarattığı bir korku duygusunun var olduğunu, darbe girişiminin müellifi olarak belirlenen FETÖ/PDY’nin karmaşık bir yapı olduğunu, bu örgütün teşkil ettiği tehdidi, darbe girişimiyle bağlantılı olarak ülke genelinde çok sayıda suçun işlenmiş olduğunu ve çoğunluğu üst düzey görevlerde bulunan FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğundan şüphelenilen on binlerce memur hakkında açılan soruşturmaların ivedilikle yürütülmesi gerektiğini tespit etmiştir. Mahkemeye göre, bu unsurlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, gözaltı dışındaki tedbirler, iyi koşullarda delil toplamak ve FETÖ/PDY ile ilgili soruşturmaları güvenle yürütmek için yetersiz kalabilir. Anayasa Mahkemesi ayrıca, FETÖ/PDY üyelerinin darbe girişimi sırasında veya sonrasında yaşanan kaostan kaçma ve delilleri tahrif etme riskinin, normal şartlarda işlenen suçlara göre çok daha yüksek olduğu kanaatine varmıştır. Anayasa Mahkemesi ayrıca, FETÖ/PDY’nin hemen hemen tüm kamu kurumlarına sızdığını, 150’den fazla ülkede faaliyet gösterdiğini ve bu durumun, üyelerinin yurt dışına kaçmalarını ve orada kalmalarını büyük ihtimalle kolaylaştırabileceğini açıklamıştır. Anayasa Mahkemesi, kararında bu bağlamda önemli sayıda şüphelinin yurt dışına kaçtığı hususuna atıfta bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, son olarak, genel bağlamın otomatik olarak tutuklamayı haklı gösteremeyeceğinin açık olduğunu vurgulamış ve Adalet Bakanlığı tarafından sağlanan ve yetkililerin FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yargılananların yaklaşık üçte biri için yargılama öncesi tutukluluk tedbirine başvurulduğunu gösteren verileri doğrulamaya özen göstermiştir.
b) İkisi de 4 Haziran 2020 tarihinde verilen M.T. (no. 2018/10424) ve Ferhat Kara (no. 2018/15231) kararları
86. Anayasa Mahkemesi, 4 Haziran 2020 tarihinde, Genel Kurul halinde toplanarak, oy birliğiyle bir kabul edilemezlik kararı ve bir ilke kararı vermiştir.
87. M.T. Kararının verildiği dava, esas olarak ByLock şifreli mesajlaşma kullandığı için FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen başvurucunun, tutuklanmasıyla ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, başvuranın, kendisine isnat edilen suçu işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlerin bulunmadığına ilişkin şikâyetinin açıkça dayanaktan yoksun olduğuna hükmetmiştir.
Anayasa Mahkemesi öncelikle, FETÖ’nün faaliyetlerinin ve özelliklerinin kısa bir özetini yapmıştır. Anayasa Mahkemesi, Fetullah Gülen tarafından kurulan ve bu son yıllara kadar farklı isimler altında tanımlanan dini bir hareket olarak değerlendirilen bir yapının söz konusu olduğunu açıklamıştır.
88. Anayasa Mahkemesi, söz konusu yapının özellikle kamu kurumlarında kendi ağını ördüğünü ve aynı zamanda başta eğitim ve din alanında olmak üzere sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda hukuki faaliyetlerde bulunduğunu gözlemlemiştir. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetler kapsamında söz konusu yapının, dershaneler ile özel eğitim kurumları ve bunun yanı sıra dernekler, vakıflar, birlikler, ticaret odaları, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon kanalları, radyolar, İnternet siteleri ve hastaneleri kontrol edip işleterek, sivil toplumun önemli bir aktörü haline geldiğini eklemiştir.
89. Anayasa Mahkemesi, 2013 yılından sonra çalışma şekli ve faaliyetleri toplumda tartışma konusu olan bu yapı ile ilgili olarak çok sayıda soruşturma ve kovuşturma yürütüldüğünü açıklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu kapsamda, bu yapıya üye olan kişilerin, yapı tarafından izlenen hedefler doğrultusunda hareket ederek, delillerin yok edilmesi, kamu kurumlarının ve üst düzey kamu çalışanlarının telefonlarının dinlenmesi, Devlet istihbarat faaliyetlerinin ifşa edilmesi, kamu hizmetine giriş sınavlarının sorularının temini ve üyelerine dağıtılması gibi faaliyetler yürüttüklerini tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi, yüzlerce kişinin bu nedenle gözaltına alındığını ve tutuklandığını, ardından diğer suçların yanı sıra, silahlı terör örgütü kurma, yönetme veya silahlı terör örgütüne üye olma ve Hükümeti devirmeye teşebbüs ve Hükümetin işleyişini bozma suçlarından yargılandığını kaydetmiştir. Anayasa Mahkemesi, söz konusu soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin yürütülmesi sırasında, makamların bu yapıyı, “Fetullahçı Terör Örgütü” ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” olarak tanımladığını tespit etmiştir.
90. Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda, kamuoyu nezdinde geniş tartışmalara yol açan pek çok soruşturmanın, bu yapıya mensup olmayan kamu görevlilerini, aslında kamu kurumlarından ve özellikle silahlı kuvvetlerden uzaklaştırmayı ve sivil toplumda örgütün çıkarlarına aykırı hareket ettiğinden şüphelenilen kişileri etkisiz hale getirmeyi amaçladığının iddia edildiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, söz konusu usulsüzlükleri tespit ettiğini ve bu bağlamda ihlal kararları verdiğini hatırlatmıştır.
91. Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY üyesi oldukları iddia edilen kolluk kuvvetleri ve savcılar tarafından yolsuzluk iddiaları sebebiyle siyasetçiler, yakınları ve kamuoyunda tanınmış iş adamları hakkında bir soruşturma yürütüldüğünü kaydetmiştir. Kamuoyu tarafından bilinen bu operasyonlar (örneğin 17 ve 25 Aralık 2013 soruşturmaları) kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları tarafından FETÖ/PDY’nin Hükümeti devirmeye yönelik örgütsel bir faaliyeti olarak değerlendirilmiştir.
92. Anayasa Mahkemesi diğer taraftan, Milli İstihbarat Teşkilatına (MİT) ait yüklerin bulunduğu tırların, FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları belirtilen Cumhuriyet savcıları tarafından verilen talimatlar doğrultusunda bu yapılanmaya mensup oldukları ifade edilen kolluk görevlileri tarafından durdurulduğunu ve tırların bir kısmında arama faaliyeti gerçekleştirildiğini gözlemlemiştir. Anayasa Mahkemesi, MİT tırlarının durdurulması ve aranması eylemlerinin, kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları tarafından Devletin terör örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu oluşturarak, Hükûmet üyelerinin yargılanmasını sağlamak amacıyla örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirildiğini eklemiştir.
93. Anayasa Mahkemesi, Ankara Cumhuriyet savcısının 6 Haziran 2016 tarihinde, Fetullah Gülen ve örgütün yetmiş iki üst düzey yöneticisini silahlı terör örgütü kurma ve Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs etmekle suçladığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, anılan yapılanmanın ülke güvenliği için tehdit olduğuna dair değerlendirmelerin, Milli Güvenlik Kurulu (MGK) kararlarında da ifade edildiğini eklemiştir.
94. Anayasa Mahkemesi, Türkiye’nin 15 Temmuz 2016 tarihinde askeri bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kaldığını, bu nedenle ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verildiğini ve olağanüstü hâl süresinin, 19 Temmuz 2018 tarihinde sonlandığını belirtmiştir.
95. Anayasa Mahkemesi, yargı organlarının, birçok kararda FETÖ/PDY’nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul ettiğini tespit etmiştir. Ayrıca, yargı organlarının kararlarında ayrıca FETÖ/PDY’nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koyduğunu eklemiştir.
96. Anayasa Mahkemesi örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan FETÖ/PDY’nin üyelerine telkin ettiği yöntemlerin altını çizmiş ve bu bağlamda FETÖ/PDY’nin kurucusu ve yöneticisi olan Fetullah Gülen’in, örgüt üyelerine şu talimatı verdiğini belirtmiştir: “Hizmet bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz gibidir.” Anayasa Mahkemesi, gizliliği sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında kod adı kullanmanın da yer aldığını tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi, soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY’nin deşifre olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntemin yüz yüze görüşme olduğunu, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise şifreli programlar üzerinden iletişim kurulduğunu tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi, aşağıda belirtilen talimat sebebiyle, üyeler için örgütle ilgili konuların telefon ile görüşülmesinin yasaklandığını eklemiştir. “Telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur.” Anayasa Mahkemesi bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü şifreli programlar geliştirildiğini belirtmiştir.
97. Anayasa Mahkemesi, söz konusu uygulamanın başvurucu hakkında var olan şüphelerin belirleyici dayanağını oluşturup oluşturmadığı konusu hakkında yaptığı incelemede, öncelikle Yargıtay 16. Ceza Dairesi gibi ByLock ile ilgili verilerin elde edilme sürecini incelemiştir (yukarıdaki 67. paragraf).
98. Anayasa Mahkemesi ardından, ByLock’u incelemesi istenilen adli makamların, sadece sistemde kayıt bulunup bulunmadığını ve örgütsel iletişim amacıyla kullanılıp kullanılmadığını dikkate aldığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, adli makamların varmış olduğu sonuçlara göre, kimsenin sadece söz konusu uygulamayı yüklediği gerekçesiyle soruşturmaya tabi tutulmadığını tespit etmiştir.
99. Anayasa Mahkemesi ardından, ByLock uygulamasının yükleme, kullanma yöntemlerini ve özelliklerini detaylı olarak tanımlamıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri kararında yaptığı tanıma (yukarıdaki 83. paragraf) ve Yargıtay tanımına (yukarıdaki 68-81. paragraflar) benzerdir). Anayasa Mahkemesi diğerlerinin yanı sıra şu özellikleri belirtmiştir:
i. ByLock’un ticari olmayan mahiyeti; unsurlar, ByLock’un ticari bir amaç güdülerek hazırlanmadığını, daha çok anonimlik temelinde belli sayıda kullanıcının amaçlandığını göstermiştir. Uygulamayı geliştiren hakkında hiçbir bilgi yer almamaktadır. Herhangi bir yükleme ve kullanım kılavuzu bulunmamaktadır, yükleme işlemi, uygulama mağazalarından değil, genellikle kişisel görüşmeler sırasında flash bellek veya Bluetooth aracılığıyla yapılıyordu.
ii. Kullanıcıların anonimliğini ve iletişim içeriğini korumak için gelişmiş yöntemler: son derece kapalı ve şifreli bir devrede mesaj gönderimi; kullanıcının gerçek kimliği hakkında bilgi talep edilmemesi; güçlü bir şifreleme yöntemiyle çevrim içi iletişimi sağlamak için her mesajın farklı bir şifreleme anahtarı kullanılarak şifrelenmesi; yurt dışında kurulu sunucu için birçok IP adresinin kiralanması (Litvanya’da); mesajların düzenli olarak otomatik olarak silinmesi; ayrıca sunucu ve iletişimle ilgili verilerin şifreli kaydı ve Türkiye’den kullanıcıların uygulamaya VPN üzerinden erişme zorunluluğu.
iii. ByLock’un coğrafi olarak sınırlı kullanımı: global kullanıma yönelik bir uygulama değildir, kullanıcıların büyük çoğunluğu Türkiye’de ikamet etmektedir. Uygulamada kaynak şifreler, bazı Türkçe ifadelerden oluşmaktadır. Yine program içindeki kullanıcı adları, grup isimleri ve çözümlenen şifreler ile çözümlenen iletişim içeriklerinin büyük çoğunluğu da Türkçe ifadelerden oluşmaktadır.
iv. Söz konusu örgüte üye olmakla suçlanan kişilerin beyanları; bu beyanlara göre, ByLock, 2014 yılının başından beri münhasıran FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanılmıştır (Burada Anayasa Mahkemesi tarafından Ferhat Kara kararında detaylı olarak aktarılan beyanlara atıfta bulunulması söz konusudur).
v. Çözümlenen iletişim içerikleri: Çözümlenen mesajların neredeyse tamamı günlük hayata ilişkin konular değil, FETÖ/PDY’nin örgütsel kontak kişileri ve faaliyetleri ile ilgilidir.
100. Anayasa Mahkemesi, bu unsurlar bakımından, yargı organlarının varmış olduğu, ByLock’un global bir uygulama görünümü altında, aslında sadece FETÖ/PDY üyelerinin kullanımına yönelik bir mesaj uygulaması olduğuna dair sonuçların, sağlam olgusal unsurlara ve somut ve teknik verilere dayandığı kanaatine varmıştır. Anayasa Mahkemesi buradan, ByLock’un örgütsel faaliyetler için kullanıldığı tespitinin, dayanaktan yoksun veya keyfi bir yaklaşım olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır.
101. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, Aydın Yavuz ve diğerleri kararında vardığı sonucun bertaraf edilmesi için herhangi bir sebep bulunmadığı kanaatine varmıştır (yukarıdaki 83. paragraf). Anayasa Mahkemesi, bu sonucu dikkate alarak, başvurucunun tutuklanmasına dayanak teşkil eden diğer delil unsurlarının incelenmesine gerek olmadığı kanaatine varmıştır.
102. Anayasa Mahkemesi, bir kişinin ByLock şifreli mesajlaşma uygulaması kullandığı gerekçesiyle cezaya mahkûm edilmesiyle ilgili olan Ferhat Kara kararıyla ilgili olarak, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetini reddetmiştir. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi önünde, ByLock’a ilişkin verilen yasa dışı yoldan elde edildiğini ve bu unsura dayandırılan cezasının, adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, kararında öncelikle, FETÖ/PDY’nin ve Bylock’un özelliklerini açıklamıştır. Anayasa Mahkemesi, özellikle ByLock’un ilk yüz kullanıcısının profili hakkında bilgiler vermiştir.
- User-ID:3 kullanıcısının TÜBİTAK çalışanı bilgisayar mühendisi olduğu tespit edilmiştir. Bu kişi ByLock kullanımının yanı sıra ele geçirilen diğer bazı deliller doğrultusunda FETÖ/PDY üyeliği suçundan yargılanmaktadır.
- User-ID:2, user-ID:3, user-ID:5 kullanıcılarının kullanıcı adı ve şifrelerinin birbirleriyle uyumlu olduğu, "dede" şeklinde oluşturulan kullanıcı adı nedeniyle kullanıcının Türk olduğu, her üç user-ID’nin kullanıcısının da aynı kişi olabileceği değerlendirilmiştir.
User-ID:4 ve user-ID:6 kullanıcılarının da şifrelerinin "samanyolu" olduğu, bu tabirin örgüt terminolojisinde sembolik bir anlam taşıdığı, bu tabirden de kullanıcının Türk olduğunun ve uygulamanın Türk kökenli kişilerce kullanıldığının anlaşıldığı belirtilmiştir.
- Yine ByLock veri tabanındaki ilk yüz (100) user-ID içinden 53 user-ID’nin kullanıcısı tespit edilebilmiştir. Bunlar arasında bulunan 15 user-ID kullanıcısının emniyet teşkilatı istihbarat biriminde değişik rütbelerde görev yapan ve usulsüz dinleme davalarında yargılanan kişiler olduğu belirlenmiştir.
- user-ID:49’un çözülen mesajlarından, FETÖ/PDY lideri Fetullah Gülen’in özel kalemi olduğu anlaşılmıştır. User ID: 63’ün ve user ID:100’ün FETÖ/PDY’nin üst düzey emniyet mahrem sorumlusu olduğunun değerlendirildiği ve haklarında kovuşturma yapıldığı anlaşılmıştır.
103. Anayasa Mahkemesi, ilk yüz ID’ye ilişkin veriler incelendiğinde, ByLock’un başından beri örgüt üyeleri tarafından geliştirildiğinin ve kullanıldığının anlaşıldığı kanaatine varmıştır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, kararında bazı mesajların içeriğini de aktarmıştır.
104. Anayasa Mahkemesi ayrıca, örgütün emniyet teşkilatındaki mahrem yapılanmasına yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli ya da sanık olan 8.723 kişiden 5.922’sinin de ByLock kullanıcısı olduklarının tespit edildiğini kaydetmiştir.
105. Anayasa Mahkemesi, özellikle söz konusu örgüte üye olduğu gerekçesiyle sanık veya hükümlü olan kişilerin, örgütsel faaliyetleri kapsamında ByLock üzerinden göndermiş oldukları mesaj ve e-postalardan uzun alıntılar yapmış ve bu uygulamanın örgütsel niteliğini ortaya koyan tanık ve sanık beyanlarını da kararında aktarmıştır.
IV. TÜRKİYE TARAFINDAN SUNULAN ASKIYA ALMA BİLDİRİMİ HAKKINDA
106. Avrupa Konseyi nezdinde Türkiye Daimi Temsilcisi, 21 Temmuz 2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine, Sözleşme’nin askıya alınmasına ilişkin olarak şu bildirimi göndermiştir:
“ Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin aşağıda yer alan bildirimini iletiyorum.
Türkiye Cumhuriyetinde, 15 Temmuz 2016 tarihinde, demokratik yolla seçilmiş Hükümeti ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak için geniş çaplı bir darbe girişimi düzenlenmiştir. Bu alçak girişim, Türk Devleti ve birlik ve dayanışma içinde hareket eden kişiler tarafından başarısızlığa uğratılmıştır. Darbe girişimi ve sonuçları ile diğer terör eylemleri, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması’na İlişkin Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında ulusun hayatı için tehdit teşkil ederek, güvenlik ve kamu düzeni açısından ciddi tehlikeler oluşturmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti, ulusal mevzuata ve uluslararası yükümlülüklerine uygun olarak, kanunla öngörülen gerekli tedbirleri almaktadır. Bu bağlamda, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, 20 Temmuz 2016 tarihinde, Anayasa (120. madde) ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu (3. maddenin 1. fıkrasının b) bendi) uyarınca, üç aylık bir süreyle olağanüstü hal ilan etmiştir. (...)
Karar, 21 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanmıştır. Böylelikle, olağanüstü hal bu tarihten itibaren yürürlüğe girmiştir. Bu süreç boyunca, alınan tedbirler Sözleşme’nin 15. maddesinde kabul edilebilir olan, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunması’na İlişkin Sözleşme’den doğan yükümlülüklerin askıya alınmasını içerebilmektedir.
Dolayısıyla, bu yazının Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca bir bilgi teşkil ettiğini vurgulamak isterim. Sayın Genel Sekreter, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, sizi, bu amaçla alınan tedbirlerle ilgili olarak tamamen bilgilendirecektir. Hükümet, tedbirlerin uygulanmasına son verilmesi halinde sizi haberdar edecektir.
(...) ”
107. Askıya alma bildirimi, olağanüstü halin sonlandırılmasının ardından 8 Ağustos 2018 tarihinde geri çekilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
TÜRKİYE TARAFINDAN SUNULAN ASKIYA ALMA BİLDİRİMİ HAKKINDA ÖN SORUN108. Hükümet, başvuranın şikâyetlerinin, Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında 21 Temmuz 2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne iletilen askıya alma bildirimi dikkate alınarak incelenmesi gerektiğini belirtmektedir. Hükümet bu bağlamda, Türkiye’nin 15. madde gereğince Sözleşme’yi askıya alma hakkını kullanmış olması sebebiyle, Sözleşme hükümlerini ihlal etmediği kanaatindedir. Hükümet bu bakımdan, askeri darbe girişimi sebebiyle ortaya çıkan tehlikeler sebebiyle, ulusun varlığını tehdit eden kamusal bir tehlikenin bulunduğunu ve mevcut durumun, ulusal makamlar tarafından bu tehlikeye cevaben tedbir alınmasını kesinlikle gerektirdiğini iddia etmektedir.
109. Hükümet özellikle, tutukluluk tedbirlerine başvurmanın, dönemin koşullarında kaçınılmaz olduğunu, zira tutukluluğa alternatif tedbirlerin açıkça yetersiz kaldığını ileri sürmektedir. Hükümete göre, nitekim FETÖ/PDY’ye üye olduğu veya yardım ve yataklık yaptığı gerekçesiyle suçlanan birçok kişi, haklarında yurt dışına çıkış yasağı bulunmasına rağmen ülkeden kaçmıştır. Dolayısıyla Hükümete göre, darbe girişiminin ardından Türkiye’de ortaya çıkan durum dikkate alındığında, bu kişilerin tutuklanmaları, uygun ve orantılı tek seçenektir.
110. Başvuran, Sözleşme’nin 15. maddesinin yalnızca "durumun gerektirdiği ölçüde" Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin askıya alınmasına izin verdiğini, somut olayda bu koşulun yerine getirilmediğini ileri sürmektedir.
111. Mahkeme, mevcut başvurunun konusu olan başvuranın tutuklanmasına, olağanüstü hal döneminde karar verildiğini gözlemlemektedir.
112. Mahkeme, daha önce, Mehmet Hasan Altan/Türkiye (no. 13237/17, § 93, 20 Mart 2018) kararında, konu hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmeler ve kendisine sunulan unsurların tamamı ışığında, askeri darbe girişiminin Sözleşme anlamında “ulusun varlığını tehdit eden kamusal bir tehlikenin” bulunduğunu gösterdiğine karar verdiğini hatırlatmaktadır. Mahkeme, somut olayda alınan tedbirlerin, durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuk kapsamındaki diğer yükümlülüklere uygun olarak alınıp alınmadığına ilişkin olarak, başvuranın şikâyetlerinin esasına ilişkin bir incelemenin -aşağıda ele alınacağı üzere- yapılması gerektiği kanaatindedir.
HÜKÜMET TARAFINDAN SUNULAN İTİRAZ HAKKINDA113. Hükümet, Mahkeme’yi, CMK’nın 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun kullanılmamış olması sebebiyle, Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin şikâyetleri reddetmeye davet etmektedir.
114. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin, sadece etkin ve mevcut hukuk yollarının, yani erişilebilir, başvuran için şikâyetlerinin telafi edilmesine imkân sağlayabilecek ve makul başarı olanakları sunan başvuru yollarının tüketilmesini gerektirdiğini hatırlatmaktadır (diğer kararlar arasında bk. Sejdovic/İtalya [BD], no. 56581/00, § 46, AİHM 2006‑II).
115. Mahkeme, somut olayda başvuranın, Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bireysel başvuru kapsamında, Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin şikâyetlerini sunduğunu kaydetmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu şikâyetlerin haklılığını incelemiş ve 15 Aralık 2017 tarihli kararında açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle, başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir (yukarıdaki 20-23. paragraflar).
116. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin Türk Yargı Sistemi’ndeki derecesi ve otoritesi bakımından ve Yüksek Mahkeme’nin bu şikâyetlerle ilgili olarak vardığı sonucu dikkate alarak, CMK’nın 141. maddesine dayandırılan tazminat yolunun herhangi bir başarı şansının bulunmadığı ve artık bulunmayacağı kanaatine varmaktadır (bu anlamda bk. Pressos Compania Naviera S.A. ve diğerleri/Belçika, 20 Kasım 1995, § 27, A Serisi no. 332 ve Carson ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], no. 42184/05, § 58, AİHM 2010 ve daha yeni bir karar olan Baş/Türkiye, no. 66448/17, § 121, 3 Mart 2020). Sonuç olarak Mahkeme, başvuranın bu başvuru yolunu tüketmek zorunda olmadığı kanaatindedir.
117. Dolayısıyla Mahkeme, Hükümetin bu konuyla ilgili sunduğu itirazı reddetmektedir.
SÖZLEŞME’NİN 5. MADDESİNİN 1 VE 3. FIKRALARININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA118. Başvuran, kendisine isnat edilen suçu işlediğine yani yasa dışı bir örgüte üye olduğuna dair kuvvetli şüphelerin var olduğunu gösteren herhangi bir delil bulunmaksızın tutuklandığını iddia etmektedir. Başvuran, hakkında verilen tutuklama kararının gerektiği şekilde gerekçelendirilmediğinden yakınmakta ve bu kararı eleştirmektedir. Başvurana göre, bu karar, kuvvetli şüphelerin varlığına dair somut bir delil veya hâkim tarafından kabul edilen tutuklama nedenlerinin varlığını teyit eden herhangi bir olgusal veri içermemektedir. Başvuran, bu bağlamda Sözleşme’nin 5. maddesini ileri sürmektedir.
119. Mahkeme, başvuranın şikâyetlerinin Sözleşme’nin 5. maddesinin 1 ve 3. fıkraları açısından incelenmesinin uygun olduğu kanaatine varmaktadır. Bu maddenin somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:
“ 1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
(...)
c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;
(...)
3. İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir. ”
120. Hükümet, başvuranın iddiasına karşı çıkmaktadır.
Başvuranın Bir Suç İşlediğinden Şüphelenmek İçin Makul Sebeplerin Bulunmadığı İddiası HakkındaTarafların İddialarıa) Başvuran
121. Başvuran, darbe girişiminin tam olarak aydınlatılamadığını ileri sürmekte ve bu noktada AK Parti Hükümeti’ni (“Adalet ve Kalkınma Partisi, iktidar partisi”), Meclis Araştırma Komisyonu’nu bu olayın koşullarını aydınlatmasını engellemekle suçlamaktadır. Başvurana göre, AK Parti, bir yandan FETÖ/PDY ile geçmişteki işbirliğinin öne çıkarılmasından, diğer yandan da bu "kontrollü" girişimin bir kurgu olduğunun anlaşılmasından korkuyordu. Başvuran, Hükümetin, muhalefet partilerinin, siyasetçiler içerisindeki FETÖ/PDY üyelerinin araştırılmasına yönelik girişimlerini reddettiğini belirtmektedir.
122. Başvuran ardından, 17 ve 25 Aralık 2013 tarihlerinde siyasi iktidara yakın şahsiyetler, üst düzey yetkililer ve iş adamlarına yönelik olarak yürütülen yolsuzlukla mücadele operasyonlarının, makamlar tarafından Hükümete karşı bir eylem olarak değerlendirildiğini ve FETÖ/PDY’ye mal edildiğini açıklamaktadır. Başvuran, bu olayın adli makamlar tarafından,, açılan ceza davaları kapsamında belirleyici bir olay olarak değerlendirildiğini açıklamakta ve bunu eleştirmektedir. Başvuran, bu tarihlerden itibaren, FETÖ/PDY’nin silahlı bir terör örgütü olarak değerlendirilmesinden şikâyet etmektedir, hâlbuki kendisine göre, FETÖ/PDY hiçbir silahlı eyleme karışmamıştır ve kendisine hiçbir güç veya şiddet kullanımını isnat edilemezdi.
123. Başvuran, terör suçunun belirleyici unsuru olan güç ve şiddet kullanımının, ilk defa 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sırasında ortaya çıktığına işaret etmektedir. Başvuran bu tarihten önce, mahkeme kararıyla tespit edilmiş, FETÖ/PDY’ye atfedilebilir ve güç kullanımına ve şiddete başvuru içeren hiçbir eylemin mahkeme kararıyla tespit edilmediği belirtmektedir. Bu sebeple, başvurana göre, darbe girişiminden önce Gülen hareketiyle bağlantıları olan kişiler hakkında ceza kovuşturması yürütülmesi ve özgürlüklerinden yoksun bırakılması Sözleşme’ye aykırıdır. Başvurana göre Milli Güvenlik Kurulu’nun 30 Ekim 2014 - 26 Mayıs 2016 tarihleri arasında aldığı kararlarda, FETÖ/PDY’nin veya silahlı bir terör örgütünün adının geçmemesinin nedeninin bu olduğunu belirtmektedir (yukarıdaki 39-40. paragraflar).
124. Başvuran ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 24 Haziran 2008 tarihli kararında (2008/9-82 K. 2008/181), 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesi anlamında bir terör eyleminin ve bir terör örgütünün bulunmadığı sonucuna vardığını açıklamaktadır [Burada, Fetullah Gülen hakkında açılan ve önce kararın ertelenmesi, sonrasında 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinde yapılan değişikliğin ardından terör suçunun işlenmesi için kuvvet ve şiddet kullanılması gerektiğini öngören, , değişikliğin ardından beraat ile sonuçlanan ceza yargılamasından bahsedilmektedir].
125. Başvuran ardından, kendisine isnat edilen suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphelerin varlığının, yeterince kanıtlanmadığını ileri sürmektedir. Başvurana göre, darbe girişimi, tutuklanmasının esas gerekçesidir. Başvuran, tutuklanmasının sadece ByLock kullanımına dayandırıldığını gözlemleyerek, tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek olgu veya bilgilerin bulunmadığından yakınmaktadır.
126. Başvuran, ByLock kullanıcısı olduğu suçlamasını reddetmektedir. Başvuran tutuklanmasının, ByLock mesajlaşma sistemini kullandığı iddiasına dayandığını ve adının MİT tarafından hazırlanıp gönderilen ByLock kullanıcı listesinde bulunduğunu kaydederek, bu iddiaya etkin bir şekilde itiraz edebilmek için, MİT tarafından hazırlanan ve ByLock sunucusundan elde edilen tüm verileri içeren sabit diskin ve hafıza çubuğunun bir kopyasının kendisine verilmesi gerektiğini iddia etmektedir. Başvurana göre, bu, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin gereğidir. Başvuran, ne kendisinin ne de başka bir şüpheli veya sanığın şimdiye kadar bu maddi delilin bir kopyasını almadığından şikâyet etmektedir.
127. Başvuran, cep telefonundan ByLock sunucusuna bağlanmakla suçlandığını kaydetmektedir. Başvuran, söz konusu bağlantıları tespit edecek yetkili makamın BTK (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) olduğunu belirtmektedir. Başvuran, BTK’nın bir çalışanı hakkında verileri değiştirme ve bunların güvenilirliğinin olmaması nedeniyle şikâyette bulunduğunu belirtmektedir. Başvuran tarafından bu iddiayı desteklemek üzere sunulan belge, BTK’nın eski çalışanlarından biri hakkında telefon operatörleri tarafından iletilen verilerin imha edilmesi ve değiştirilmesi nedeniyle ceza davası açılması talebidir ve 10 Aralık 2014 öncesi eylemlerle ilgilidir. Bu belgeden, söz konusu memur hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu iddiasıyla ceza soruşturması başlatıldığı anlaşılmaktadır.
128. Başvuran ayrıca, ByLock kullanmakla suçlandığı zamanda Gülen hareketinin bir terör örgütü olarak tanınmadığını da dikkate sunmaktadır. Böylelikle, başvuranın tutuklanması, suçların ve cezaların yasallığı ilkesini ihlal etmiş olacaktır.
129. Başvuran, ByLock’u kullanma suçlamasını reddederken, bu tür bir kullanımın vicdan ve ifade özgürlüğü kapsamına gireceğini belirtmenin yararlı olacağını değerlendirmektedir. Başvuran ayrıca, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin bir notuna da atıfta bulunmaktadır.
b) Hükümet
130. Hükümet, söz konusu tutuklamaya yol açan şüphelerin, başvuranın itiraz etmediği ByLock kullanımına dayandığını belirtmektedir. Hükümet, Bylock’un FETÖ/PDY üyeleri arasında bir iletişim aracı olarak kullanıldığını belirtmektedir. Bu nedenle Hükümete göre, başvuranın bu uygulamayı kullandığı tespit edildikten sonra FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin güçlü bir şüphe oluşmuştur. Hükümet, bu şikâyetin, başvuranın yaptığı ve reddedilen başvurusu bağlamında Anayasa Mahkemesi tarafından incelendiğini eklemektedir. Hükümet, Sözleşme’nin 15. maddesine atıfta bulunarak, başvuranın tutuklanmasının, darbe girişiminden sonra hüküm süren durum göz önüne alındığında, kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması nedeniyle, başvuranın tutukluluğunun haklı olduğunu, örgütün gizliliğe dayandığını ve soruşturmaların ülke genelinde devam savunmaktadır.
131. Hükümet, başvuranın tutuklanmasına karar veren Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin başvuranın durumunu dikkatle incelediğini ve kararını usulüne uygun olarak gerekçelendirdiğini iddia etmektedir.
132. Hükümet ardından, çeşitli bilirkişi raporlarına, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararlarına dayanarak (bkz. yukarıda 41-60. paragraflar), ByLock’un özelliklerinin bir açıklamasını Mahkeme’nin dikkatine sunmak istemekte ve ByLock’un örgüt içinde gizli haberleşmeyi sağlamak için FETÖ/PDY tarafından geliştirildiğini gösteren, diğer mesajlaşma uygulamalarına göre, bu uygulamanın farklılıklarının ve özellikle küresel bir uygulama kılığı altında FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanıldığının altını çizmektedir.
133. Hükümet için, ByLock’un belirli bir amaç ve hedeflenen bir grubun ihtiyaçları için tasarlandığını gösteren unsurlardan bazıları şunlardır: uygulamanın cep telefonundaki kişilerle senkronize edilmemesi; uygulamanın kendisinde veya uygulamanın indirildiği cep telefonundaki kişi listesinden diğer ByLock kullanıcılarını arayamama; bir arkadaş eklemeden önce kullanıcı adını / şifreyi bilme zorunluluğu - bu nedenle kullanıcılar önceden yüz yüze iletişim kurmalı veya görüşmelidir -; arkadaş ekle sayfasında "takma ad" adlı bir bölümün varlığı; ve son olarak, kullanıcılar tarafından kullanılan lakapların ağırlıklı olarak örgüt üyelerinin kod adları olması.
134. Hükümet ayrıca, aşağıdaki unsurların ByLock’un evrensel bir mesajlaşma sistemi olmayı amaçlamadığı ve kapalı bir grup tarafından kullanılmak üzere tasarlandığı sonucunu desteklediği kanaatindedir. Kullanım kılavuzunun ve yorumlar veya sıkça sorulan sorularla ilgili bir sayfanın olmaması; resmi bir otorite tarafından verilen bir sertifikaya tercih edilen kendinden imzalı bir sertifika; uygulama önceden haber verilmeksizin aniden çalışmayı bırakmasına rağmen internet üzerinde bu konuda kullanıcılar tarafından paylaşılan şikayet veya yorumların olmaması; uygulamanın kullanımını zorlaştıran özellikleri; kimlikleri tespit edilen kullanıcıların çoğunun Türk veya Türkiye’den geliyor olması; kaynak kodlarında Türkçe ifadelerin tespit edilmesi; ve son olarak uygulamanın darbe girişiminden önce kamuoyu tarafından bilinmemesi. Hükümet ayrıca, ByLock’un ilk 100 kullanıcısına ilişkin tespitleri de vurgulamaktadır.
135. ByLock’un örgütsel niteliğine ilişkin olarak Hükümet, bilirkişi raporlarının ve başta yüksek mahkemeler olmak üzere adli makamlar tarafından verilen çok sayıda kararın, uygulamanın FETÖ/PDY örgütü tarafından kullanılmak üzere geliştirildiğini gösterdiğini hatırlatmaktadır. Hükümet bu bağlamda, darbe girişiminden sonra ifadesi alınan şüpheli veya sanıkların ByLock’un niteliğini teyit ettiğini belirtmektedir. Hükümet, şifresi çözülen iletişimin yalnızca örgüt içindeki iletişim ve faaliyetlerle ilgili olduğunu da eklemektedir.
136. Hükümet ardından, ByLock ile kullanıcı sayısını artırmayı ve kullanıcı dostu işlevler sunmayı amaçlayan diğer anlık mesajlaşma uygulamaları arasındaki önemli farkları sırayla belirtmektedir. Hükümete göre, ByLock uygulaması ticari amaçlı değildi. Geliştiricisi, anonimliğe dayalı olarak kapalı bir grup içinde sınırlı kullanım sağlamaya çalışmaktaydı. Hükümet böylelikle, geliştirici hakkında toplam bilgi eksikliğinin ve anonimliği koruyan işlemler yoluyla yapılan sunucu kiralama ödemelerinin altını çizmektedir. Hükümet ardından, ByLock’un yaygın olarak kullanılan mesajlaşma uygulamalarının aksine kolay ve hızlı işlevsellik sunan bir uygulama olmadığını belirtmektedir. Aksine ByLock, bu uygulama sistemine entegre olma ve diğer kullanıcılarla iletişim kurma sürecini karmaşık hale getirmekteydi. ByLock, kişilerin senkronizasyonuna veya kişiler arasında ByLock kullanıcılarının kimliklerinin tespit edilmesine imkân vermemekteydi. Ayrıca, kayıt sırasında kullanıcıdan bir cep telefonu numarası veya e-posta istenmemekteydi. Bu şekilde, kullanıcıya doğrulama kodu veya link gönderilerek bir hesaba bağlanmamış ve dolayısıyla sisteme isimsiz bir kayıt işlemi yapılmış olacaktı. Kullanıcı kimliğini önlemek amacıyla, parolı kurtarma veya kullanıcı doğrulamanın mümkün değildi. Ayrıca, ByLock’un, üçüncü şahısların, kullanıcının isteği dışında uygulamayı keşfetmesini veya gelen mesajları okumasını engellemek amacıyla yalnızca uygulama açıkken (aktif kullanımdayken) mesaj ve bildirimleri alacak şekilde tasarlanmıştır. Ayırt edici unsurlar arasında Hükümet ayrıca, ByLock’un kullanıcılarını VPN üzerinden bağlantı kurmaya zorladığını, uygulama mağazalarında indirilmesini yasakladığını ve unutulan bir şifrenin kurtarılmasına imkân vermediğini belirtmektedir. Burada, kullanıcıların kimliklerinin ifşa edilmesini engelleyebilecek başka araçlar söz konusuolabilecektir.
137. Hükûmet, ByLock’un niteliğine ilişkin olarak, özellikle Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay olmak üzere adli makamların vardığı sonuçları benimsemektedir: ByLock, küresel bir uygulama kisvesi altında, aslında özellikle FETÖ/PDY mensupları tarafından tasarlanmış ve kullanılmıştır, bu nedenle kullanımı, FETÖ/PDY hakkında soruşturmalar çerçevesinde, verilen tutuklama kararlarında suçun işlenmesine ilişkin kuvvetli şüphelerin bulunduğu sonuca varılmasını mümkün kılmıştır.
138. Hükümet, ulusal mahkemelerin, ByLock kullanımının inandırıcı değerini ve tutuklama amacıyla kuvvetli bir şüphe oluşturmayı mümkün kılıp kılmadığı konusunu değerlendirmede Mahkeme’den daha iyi konumda olduğunu hatırlatarak, tespitlerinin ve sonuçlarının dikkate alınmamasının ikincillik ilkesine aykırı olacağı kanaatindedir.
139. Özellikle şüphelerin dayandırıldığı delil unsurlarıyla ilgili olarak, Hükümet, Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği’nin, başvuranın FETÖ/PDY üyeliği suçunu işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığının Bylock kullanıcısı olduğu tespitine dayandırdığı belirtmektedir. Sulh Ceza Hakimliği’ne sevk yazısında, Cumhuriyet savcısının ByLock kullanımını vurgulayarak başvuranın tutuklanmasını talep ettiğini ve hâkimin ByLock kullanımı bulgusu da dâhil olmak üzere soruşturma dosyasındaki belgelere dayanarak, başvuranın FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenmek için makul nedenler olduğu sonucuna vardığını gözlemlemiştir. Hükümet, başvuranın ByLock kullandığı tespitine dayanarak tutukluluğuna itiraz etmediğini dikkate sunmaktadır.
140. Hükümet, MİT’in ByLock’a ilişkin delil elde etmesi konusunda, demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla organize suçlar ve terör örgütleri gibi son derece karmaşık yapılarla etkin bir şekilde mücadele edebilmek için istihbarat servislerine başvurmanın gerekliliğini ve meşruiyetini savunmaktadır. Hükümet, Mahkemenin içtihatlarında, doğası gereği genel hukuk kapsamındaki suçluluktan farklı olan terör suçunun özel bir kategoriye girdiğini kabul ettiğini dikkate sunmaktadır. Hükümet, terör suçları alanındaki makul şüphelerin değerlendirilmesine ilişkin Mahkeme içtihatlarını belirttikten sonra (Sher ve diğerleri/Birlşik Krallık, No. 5201/11, AİHM 2015 (özetler), Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, A Serisi, No. 300 A ve Klass ve diğerleri/Almanya, 6 Eylül 1978, A Serisi, No. 28), Mahkemenin, terör şiddetiyle mücadelede gizli bilgilerin kullanılmasının gerekli olduğunu ve organize terörizmin vatandaşların yaşamları ve bir bütün olarak demokratik toplum için bir tehdit oluşturduğunu kabul ettiğini dikkate sunmaktadır.
141. Hükümet ayrıca, Europol ve Eurojust tarafından ortaklaşa yürütülen ve suç şebekeleri tarafından yaygın olarak kullanılan şifreli bir telefon ağı olan EncroChat’i ortadan kaldırmayı amaçlayan bir soruşturmanın tespitlerine atıfta bulunmaktadır.
142. Hükümet ayrıca, Devletin vatandaşlarını terör tehdidine karşı koruma konusundaki pozitif yükümlülüğü göz önüne alındığında (Tagayeva ve diğerleri/Rusya, No. 26562/07 ve diğer 6 başvuru, 13 Nisan 2017 ve Dujardin/Fransa, No. 16734/90, 2 Eylül 1991 tarihli Komisyon kararı) devlet istihbarat servislerinin silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin ulusal güvenliğe yönelik oluşturduğu tehdidi yakın bir tehlike olarak gördüğünü ve ilgili mevzuat çerçevesinde gerekli tedbirleri aldıklarını hatırlatmak istemektedir. Hükümet, yetkili makamların tedbir almak için bir terör saldırısının gerçekleşmesini beklemek zorunda olmadığını hatırlatmaktadır (A. Ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], No. 3455/05, § 177, AİHM 2009). Hükümete göre, nitekim 15 Temmuz darbe girişimi, FETÖ/PDY’nin ulusal güvenliğe yönelik oluşturduğu tehdidin ne kadar büyük olduğunu, daha önce alınan önlemlere rağmen ülkeyi, ulusun varlığını ve bütünlüğünü yok etme tehdidinin ne kadar büyük bir tehlike oluşturduğunu göstermiştir.
143. Hükümet için, i) darbe girişimi sonrasında olağanüstü hal ilan edilmiş olması, ii) kamu makamlarının terör suçlarına ilişkin soruşturmaların yürütülmesinde karşılaştıkları büyük güçlükler, iii) FETÖ/PDY’nin yapısının karmaşıklığı, iv) temsil ettiği tehlike, (v) soruşturmanın başlatıldığı ve yürütüldüğü dönemin kendine özgü özellikleri, vi) başvuranın adaletten kaçma riski, vi) ve istihbarat dairesinde eski bir polis memuru statüsü dikkate alınarak, Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin tespiti hakkaniyete uygun ve meşrudur ve ilgilinin hiçbir delil olmaksızın keyfi bir şekilde tutuklandığı söylenemez. Başka bir deyişle, tutukluluğun dayandırıldığı delil ve bilgiler objektif bir gözlemciyi tatmin edecek niteliktedir.
144. Hükümet, darbe girişiminden önce ByLock uygulamasının varlığının kamuoyu tarafından bilinmediğini belirtmektedir. Hükümet, bununla birlikte, 15 Temmuz 2016 (bu girişimin tarihi) ile 17 Ekim 2016 (başvuranın tutuklandığı tarih) arasında, FETÖ/PDY üyelerinin ByLock’u kullandıklarının adli ve idari soruşturmalardan ortaya çıktığını, soruşturmaya konu olan birçok kişinin bu uygulamanın gerçek niteliğini itiraf ettiğini ve birçok şüphelinin daha önce bu uygulamayı kullandıkları için tutuklandığını eklemektedir. Hükümet dolayısıyla, çeşitli olguların, başvuranın tutuklanmasına karar veren Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin ByLock’un mahiyeti ve işlevleri hakkında yeterli bilgiye sahip olduğunu gösterdiği kanaatine varmaktadır.
145. Hükümet öncelikle, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun 24 ve 31 Ağustos 2016 tarihli meslekten çıkarma kararlarında (bkz. yukarıdaki 31-36. paragraflar), ByLock’un örgütün yerel iletişimi için kullanılan şifreli bir uygulama olduğunu belirttiğini dikkate sunmaktadır. Hükümet, bu kararların başvuranın tutuklanmasından önce verildiğini ve kamuoyuna açık olduğunun altını çizmek istemektedir. Hükümet, başvuranın tutklanmasına karar veren Sulh Ceza Hâkiminin, ByLock uygulamasının örgüt içi şifreli iletişim sağlamak amacıyla, FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanıldığına dair bilgisi olduğu sonucuna varmaktadır.
146. Hükümet, başvuranın tutuklanmasından önce ülke genelinde FETÖ/PDY hakkında soruşturmalar açıldığını dikkate sunmaktadır. Şüpheliler ifadelerinde, örgüt liderlerinin ByLock şifreli mesajlaşmanın kurulmasını ve örgütün yerel iletişimi için kullanılmasını talep ettiğini itiraf etmiş ve/veya ifade etmişlerdir. Bu bağlamda Hükümet, başvuranın tutuklanmasına karar veren 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin görev yaptığı Ankara Adliyesi’nde de çok sayıda şüphelinin ifadesinin alındığını ve bu ifadelerin ByLock’un mahiyetini ortaya koyduğunu belirtmiştir. Hükümet, Ankara Adliyesi’ndeki soruşturmalarda alınmış çok sayıda ifade sunmuştur.
147. Hükümet ayrıca, başvuranın tutuklanma tarihinden önce birçok şüphelinin ByLock uygulamasını kullandıkları için FETÖ/PDY üyesi oldukları gerekçesiyle tutuklandığını belirtmektedir. Başka bir deyişle, tutuklamaya karar vermeye yetkili sulh ceza hâkimleri, ByLock mesajlaşma sistemi kullanıcısı olmanın FETÖ/PDY’ye üye olma suçunun işlenmesi bakımından kuvvetli şüphe oluşturduğunu dikkate almışlardır. Hükümet bu bağlamda, Ankara Adliyesi’nde çeşitli sulh ceza hâkimleri tarafından verilen çeşitli tutuklama kararlarını sunmuştur. Bu nedenle, hükûmet, bir sulh ceza hâkiminin, bir şüphelinin ByLock uygulamasını kullandığı hakkında bilgisi olması halinde, FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin güçlü bir şüphe olduğu sonucuna varabileceği kanaatindedir.
148. Hükümet sonuç olarak, aynı dönemde (15 Temmuz 2016 - 17 Ekim 2016), ByLock’un mahiyetine ilişkin bilgilerin medya tarafından geniş çapta yayımlandığını dikkate sunmaktadır. Toplumda ByLock uygulamasının sadece söz konusu örgütün üyeleri tarafından kullanıldığına dair yaygın bir kanaat vardı. Hükümet ayrıca, örgüt üyelerinin açıklamalarının ve tutuklama kararlarının basına da yansıdığını eklemektedir. Hükümet, medyada yayılan bilgilere örnekler sunmaktadır. Böylece ByLock’un niteliği, darbe girişiminden hemen sonra kamuoyu tarafından bilinebilecekti.
149. Ayrıca, yargı makamları tarafından alınan ifadeler, tutuklama kararları, gerekçeli ve kamuya açık kararlar ve medyada yayılan bilgiler ışığında, Hükümet, başvuranın tutuklandığı tarihte, Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği dâhil olmak üzere, bütün adli makamların ByLock uygulamasının i) FETÖ/PDY tarafından üyelerinin kullanımı için geliştirildiği, ii) diğer evrensel mesajlaşma uygulamalarına göre önemli farklılıklar gösterdiği, iii) bu uygulamanın örgüte bağlı olmayan biri tarafından kullanılamayacağı (iv) ve çok sayıda şüpheli ve tanığın ByLock’u örgüt amaçları için kullandığı kanaatine varmaktadır. Hükümet, başka bir deyişle, başvuranın tutuklandığı tarihte, ByLock mesajlaşma sisteminin niteliğinin, başvuranın tutuklanmasına karar veren sulh ceza hâkimi de dahil olmak üzere, kamuoyu ve adli makamlar tarafından yeterince bilindiğini ileri sürmüştür.
2. Mahkemenin değerlendirmesi
150. Mahkeme, şikâyetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik sebebiyle çakışmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
A) Genel ilkeler
151. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi kapsamına giren -mevcut davadaki gibi- bir özgürlükten yoksun bırakmanın, ilgili kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlerin olması halinde yasal olduğunu hatırlatmaktadır (Jėčius/Litvanya, No. 34578/97, § 50, AİHM 2000‑IX). Tutuklamanın dayandırılması gereken şüphelerin “makullüğü”, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin sağladığı korumanın temel bir unsurunu oluşturmaktadır (yukarıda belirtilen Baş,§ 170).
152. Makul şüphelerin varlığı, tarafsız bir gözlemciyi, söz konusu kişinin kendisine isnat edilen suçu işlemiş olabileceğine ikna edebilecek olayların veya bilgilerin mevcut olduğunu varsayar. Bununla birlikte, neyin makul olarak kabul edilebileceği koşulların tümüne bağlıdır (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A Serisi, No. 182, O’Hara/Birleşik Krallık, No. 37555/97, § 34, AİHM 2001‑X).
153. Ayrıca, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin c) bendinin, polisin tutuklama sırasında suçlamada bulunmak için yeterli kanıt toplaması gerektiğini varsaymadığı da gözlemlenebilmektedir. Şüpheye yol açan olaylar, bir mahkûmiyeti ya da ceza soruşturmasının devamındaki suçlamayı haklı çıkarmak için gerekenle aynı düzeyde olmak zorunda değildir. (Brogan ve diğerleri/Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, § 53, A Serisi, No. No. 145-B ve Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55, A Serisi No. 300-A; bk. Son olarak Selahattin Demirtaş/Türkiye (No. 2) [BD], No. 14305/17, § 315, 22 Aralık 2020).
154. Mahkeme’den, bir kişinin tutuklandığı sırada, tarafsız bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli objektif unsurların bulunup bulunmadığını tespit etmesi istendiğinde, Mahkeme bunu, bu tarihte mevcut olan ve tutuklamaya karar vermeye davet edilen hâkimin incelemesine sunulan olaylar ve bilgiler bakımından yapmalıdır (bk. voir, mutatis mutandis (bu davaya uygulanabildiği ölçüde), yukarıda belirtilen Baş, § 184). Hâkim, makul şüphelerin varlığını, yalnızca tutukluluk tarihinde mevcut olan ve dosyaya girmiş veya en azından kendisine sunulan olaylar veya bilgiler temelinde değerlendirebilir.
155. Ulusal hâkimin makul şüphelerin varlığına ikna olması için, bu konuda kendisine sunulan unsurların spesifik olması gerekir. Bu unsurların, kişinin işlediğinden şüphelenilen eylemi veya ihmali ortaya koyup tespit edilen olaylar ile iddia edilen suç arasındaki bağlantıyı açıklayarak, bireyin işlediğinden şüphelenilen eylem veya ihmali belirtmesi gerekmektedir.
156. Ayrıca, makul olmaları için, şüphelerin objektif doğrulanabilir olaylar veya bilgilerle gerekçelendirilmesi gerekmektedir (Kavala/Türkiye, No. 28749/18, §§ 136-137, 10 Aralık 2019). Belgelerde ve kararlarda yer alan ve hangileri olduğu belirtilmemiş "dosyadaki belgelere" yapılan müphem ve genel atıflar, belirli ve somut bir açıklama, bilgi veya şikâyet olmaması durumunda, başvuranın yakalanmasına ve tutuklanmasına neden olduğu iddia edilen şüphelerin "makullüğünü" haklı çıkarmak için yeterli olarak kabul edilemez (bk. mutatis mutandis (bu davaya uygulanabildiği ölçüde), Ilgar Mammadov/Azerbaycan, No. 15172/13, § 97, 22 Mayıs 2014).
157. Aynı şekilde, olgusal yönüne ek olarak, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi anlamında “şüphelenmek için makul nedenlerin” varlığı, ileri sürülen olayların, suç davranışıyla ilgili mevzuatın ilgili maddelerinden birine girdiğinin makul olarak kabul edilmesini gerektirmektedir. Böylelikle, bir tutukluya karşı ileri sürülen eylem ve olayların meydana geldikleri tarihte suç teşkil ettiğine hiçbir makul şüphenin bulunmaması gerektiği açıktır (yukarıda belirtilen Selahattin Demirtaş (no 2), § 317 ve yukarıda belirtilen Kavala, § 128).
158. Mahkeme daha önce, Fox, Campbell ve Hartley davasında (yukarıda belirtilen § 32), terörle ilgili suçların aranması ve kovuşturulmasının doğasında bulunan zorlukların, özgürlükten yoksun bırakmayı haklı kılan şüphelerin "makullüğünün" her zaman geleneksel suçlarla aynı ölçütlere göre değerlendirilmesini engellediği kanaatine varmıştır. Bununla birlikte, Mahkeme nezdinde, terör suçuyla mücadele gerekliliği, “makullük” kavramının Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde güvence altına alınan güvencenin özünü baltalayacak ölçüde genişletilmesini haklı kılamaz (ibidem, § 32). Dolayısıyla, bu bağlamda bile, Mahkemenin görevi mevcut davada, başvuranın tutukluluğu sırasında, başvuranın iddia makamı tarafından suçlandığı suçları işlemiş olabileceğine objektif bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli unsurların bulunup bulunmadığını tespit etmektir. Bu nedenle, bu tedbirin yerinde olup olmadığı ilgili dönemde mevcut olan ve tedbir kararı veren adli makamların incelemesine sunulan bilgiler ışığında değerlendirilmelidir (yukarıda belirtilenSelahattin Demirtaş (No. 2), § 317). Mahkeme, nitekim bu makamların makul şüphelerin varlığını yalnızca tutuklama tarihinde mevcut olan ve dosyaya girmiş veya en azından dikkatlerine sunulmuş olaylar veya bilgiler temelinde değerlendirebileceklerini yinelemektedir.
B) Somut olayda bu ilkelerin uygulanması
159. Mahkeme, FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen başvuranın 17 Ekim 2016 tarihinde tutuklandığını ve ardından 6 Haziran 2017 tarihinde suçlandığını gözlemlemektedir. Cumhuriyet savcısı, ilgilinin, Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesine dayanarak silahlı terör örgütüne üye olmaktan mahkûmiyetini istemiştir. Tarafların verdiği bilgiye göre, ilgilinin davası halen Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi’nde devam etmektedir.
160. Mahkeme, kendisine isnat edilen suçu işlemiş olabileceğine objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek hiçbir kanıt bulunmadığını ileri süren başvuranın pozisyonunu not eder. İlgili özellikle, ByLock’u kullandığı iddiasının tutukluluğunu haklı çıkaramayacağını ileri sürmektedir.
161. Bu şikâyet hakkında karar vermesi istenen Mahkeme, başvuranın tutuklanması sırasında maruz kaldığı şüphelerin “makul” olduğunu gösteren objektif bir bilgi olup olmadığını belirlemek için, yukarıda belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, ilgili tüm koşulları dikkate almalıdır.
162. Dolayısıyla, Mahkeme’nin görevi, mevcut davada, tutuklanma esnasında, başvuranın savcılık tarafından atfedilen suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli unsurların bulunup bulunmadığını tespit etmektir.
163. Bunu yapmak için, Mahkeme üç aşamalı bir inceleme gerçekleştirecektir. Mahkeme öncelikle, başvuranın ByLock’u kullandığı iddiasının, kendisine yüklenen şüphelerin tek dayanağı olup olmadığını belirleyecektir. Mahkeme ardından, ByLock kullanımının, bir kişinin soruşturma makamları ve Türk mahkemeleri tarafından darbe girişimini önceden tasarlayan silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için makul bir sebep oluşturup oluşturmayacağını inceleyecektir. Bu aşama çerçevesinde, Mahkeme, başvuranın tutuklanmasına karar veren 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin ,o anda, ByLock mesajlaşma sisteminin niteliği hakkında yeterli bilgiye sahip olup olmadığına yönelecektir. Dolayısıyla Mahkeme’nin, yukarıda 154. paragrafta belirtilen ilkeler uyarınca, ulusal mahkemeler tarafından verilen tutuklama kararını analizinin başlangıç noktası alarak, başvuranın tutukluluğunu haklı çıkarabilecek makul şüphelerin bulunup bulunmadığını belirlemesi gerekecektir. Mahkeme son olarak, başvuranın ByLock kullandığından makul şekilde şüphelenmek için yeterli delil olup olmadığını inceleyecektir.
i. Tutuklanması esnasında, başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçuna temel teşkil eden delil
164. Mahkeme, tutuklama kararında, başvuranın silahlı terör örgütü, yani FETÖ/PDY, üyeliği suçunu işlediğine dair kuvvetli şüpheyi gösteren somut delillere değinildiğini fakat özel olarak hiçbir unsurun belirtilmediği not eder. Bununla birlikte, Sulh Ceza Hâkimi tarafından sorgu sırasında yöneltilen soruların, açıkça başvuranın ByLock uygulamasını kullanmakla suçlandığını ima ettiğinin tespit edilmesi gerekmektedir (yukarıda 13. paragraf). Mahkeme aynı zamanda, Sulh Ceza Hâkimi önüne çıkarılmadan hemen önce Cumhuriyet Savcısı tarafından dinlenmesi sırasında, başvurana ByLock’u kullandığı iddiasıyla ilgili özel sorular sorulduğunu kaydetmektedir.
165. Mahkeme öte yandan, Hükümetin, başvuranın tutuklanmasına yol açan şüphelerin, yalnızca ByLock kullanımına ilişkin tespite dayandığını ileri sürdüğünü gözlemlemektedir. Başvuran da bu iddiayı doğrulamaktadır: kendisine göre, tutuklanmasının kökenindeki şüpheler, yalnızca ByLock’u kullandığı iddiasına dayanmaktaydı.
166. Mahkeme ayrıca, başvuranın ByLock mesajlaşma sistemini kullanmasına ilişkin tespitin, tutuklanması sırasında, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi anlamında, FETÖ/PDY’ye üye olma suçunu işlediğinden şüphelenilmesinin gerekçesini oluşturan tek delil olduğunu kabul etmeye hazırdır.
ii. Tutuklama sırasında, ulusal hâkim ByLock mesajlaşma sisteminin niteliği hakkında yeterli bilgiye sahip miydi?
167. Mahkeme, öncelikle başvurana atfedilen cezalandırılabilir faaliyetlerin organize suç teşkil ettiğinin gözden kaçırılmaması gerektiğini tespit etmektedir. Genel bir şekilde ve somut olayda sonraki incelemesine halel getirmeksizin Mahkeme, bir bireyin, bir suç örgütü tarafından özel olarak tasarlanmış ve bu örgütün iç iletişimi amacıyla kullanılan şifreli bir mesajlaşma sistemini kullandığını doğrulayan elektronik delile başvurmanın, organize suça karşı mücadele için çok önemli bir araç teşkil edebileceğini değerlendirmektedir ((bk. mutatis mutandis (bu davaya uygulanabildiği ölçüde), Labita/İtalya [BD], No. 26772/95, § 159, AİHM 2000‑IV, İlyas Yaygın/Türkiye (kk.), No. 12254/20, § 42, 16 Şubat 2021). Dolayısıyla, başlangıçta, bu tür bir delil bu kişinin böyle bir örgüte üye olduğunu güçlü bir şekilde gösterebildiği sürece, tutuklanmasına temel teşkil edebilir. Bununla birlikte, bir şüpheyi haklı çıkarmak için münhasıran bu unsurların temel olarak kullanılması, bazı hassas problemler doğurabilir, zira mahiyetleri gereği, bu delillerin toplanması için uygulanan prosedür ve teknolojiler karmaşıktır ve bu nedenle, ulusal hâkimlerin bu teknoloji ve prosedürlerin özgünlüklerini, doğruluklarını ve bütünlüklerini belirleme yeteneklerini azaltabilir. Dolayısıyla, böyle bir unsurun bir şüpheli üzerindeki şüphelerin tek veya münhasır dayanağını oluşturması halinde, ulusal hâkim, iç hukuktaki olası ispat değerini dikkatlice değerlendirmeden önce bu unsur hakkında yeterli bilgiye sahip olmalıdır.
168. Davaya ilişkin olaylara geri dönülecek olursa, Mahkeme, başvurana atfedilen tek olayın, yetkililerin tespitine göre, ByLock kullanması olduğunu kaydetmektedir. Mahkeme, yukarıda altı çizildiği gibi (paragraf 154), bir kişinin tutuklandığı sırada, objektif bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli unsurların bulunup bulunmadığını doğrulaması istendiğinde, bunu, söz konusu dönemde mevcut olan ve tutuklamaya karar vermeye çağrılan hâkimin incelemesine sunulan olaylar ve bilgiler ışığında yapması gerektiğini hatırlatmaktadır. Bu nedenle, ByLock uygulamasına ilişkin taraflarca sunulan bilgilerin uygunluğu incelenmelidir.
169. Mahkeme, ByLock kullanıcısı olduğuna dair suçlamayı kategorik olarak reddeden başvuranın, ek görüş sunma talebinde bulunmasına rağmen, bu mesaj uygulamasının niteliği hakkında hiçbir unsur ibraz etmediğini kaydetmektedir. Buna karşın Hükümet ise, bu bağlamda Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun birçok kararını, bilirkişi raporlarını, yüksek mahkemeler tarafından verilen karar ve hükümleri ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak ülke genelinde yürütülen soruşturmalar kapsamında dinlenen şüpheli beyanlarını Mahkemeye iletmiştir (bk. yukarıdaki 31-36, 41-60, 66-105 ve 147-148. paragraflar). Bununla birlikte, Mahkeme, yalnızca başvuranın tutuklanmasından önceki unsurları dikkate alabilir. Mahkeme’den, bir kişinin tutuklanması sırasında, kendisine isnat edilen suçu işlemiş olabileceğine dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek yeterli somut unsurların bulunup bulunmadığını denetlemesi istendiğinde, Mahkeme’nin, söz konusu dönemde, yani tutuklama kararının verildiği tarihte mevcut olan ve bu tedbirin alınmasına karar veren adli makamların incelemesine sunulmuş olan olgu ve bilgiler bakımından bir incelemede bulunması gerektiğinin hatırlatılması gerekmektedir (yukarıda anılan Baş, § 184; ayrıca bk. yukarıdaki 154 ve 158. paragraflar). Yine Mahkeme, başvuranın tutuklandığı tarihte var olan şüphelerin “makul” olup olmadığını tespit etmek için, bu tarihten sonra elde edilen delil unsurlarını incelemeyecektir (aynı anlamda bk. yukarıda anılan Alparslan Altan, § 139 ve yukarıda anılan Baş, § 186).
170. Mahkeme ayrıca, Hükümetin yukarıda açıklanan (yukarıdaki 146-147. paragraflar), FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak ülke genelinde yürütülen soruşturmalar kapsamında bazıları Ankara Adliye Sarayı’nda dinlenen şüphelilerin beyanlarına dayandırdığı tezini de kaydetmektedir. Hükümet dolayısıyla buradan, ByLock mesaj uygulamasının niteliğinin de, başvuranın tutuklanmasına karar verdiği sırada Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından yeterince bilindiği sonucuna varmaktadır. Hâlbuki Mahkeme’ye göre, bu unsurlar dikkate alınamaz: Nitekim burada, bu hâkimin bilgisine resmi olarak sunulmuş olduğu kabul edilemeyecek, dava dosyasının kapsamı dışında unsurlar söz konusudur (bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis) bk. Muhammad ve Muhammad/Romanya [BD], no. 80982/12, § 172, 15 Ekim 2020).
171. Diğer taraftan Mahkeme, Hükümet tarafından mevcut dava kapsamında sunulan ByLock’un özelliklerine ilişkin yargı kararları veya diğer bilgilerle ilgili olarak, bu karar ve belgelerden çoğunun, başvuranın tutuklanmasından sonra verildiğini veya düzenlendiğini gözlemlemektedir. Şüphesiz, kesin olarak söylemek gerekirse, ilgiliye isnat edilen suçla ilgili yeni bir olgu söz konusu değildir, ancak bu unsurlar, yegâne delil unsurunun, yani ByLock şifreli mesaj uygulamasının özellikleri hakkında bilgi sağlayan yargı kararları ve bilirkişi raporlarıdır. Özellikle, yüksek mahkemelerin kararlarında, sadece bu mesaj uygulamasının ticari olmayan niteliği ve coğrafi olarak sınırlı kullanımı gibi özellikleri hakkında değil, aynı zamanda söz konusu örgüte mensup olmakla suçlanan ve bu uygulamayı kullanan kişilerin beyanlarının ve şifreli mesajların içeriği hakkında da birçok bilgi sağlanmaktadır (yukarıdaki 83-105. paragraflar). Yine de, başvuranın tutuklanmasının ardından verilen veya elde edilen bu karar ve raporlar, açıkça Sulh Ceza Hâkimliği’nin söz konusu tedbire karar verdiği 17 Ekim 2016 tarihinde ulaşılabilir değildir. Tarihi belirli olamayan raporla ilgili olarak (yukarıdaki 41. paragraf), dava dosyasında bu belgenin, aynı hâkimin incelemesine sunulmuş olduğunu düşündürecek hiçbir unsur bulunmamaktadır. Bu bağlamda, yukarıda vurgulandığı gibi (yukarıdaki 169. paragraf), Mahkeme, sadece tutuklama kararının verildiği sırada mevcut olan ve söz konusu tedbirin alınmasına karar veren hâkimin incelemesine sunulan bilgi ve belgeleri dikkate alabilecektir.
172. Bununla birlikte Mahkeme, HSYK tarafından verilen, FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğundan şüphelenilen hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmasına ilişkin 24 ve 31 Ağustos 2016 tarihli kararlara belirli bir ağırlık verilmesinin uygun olduğu kanaatine varmaktadır (yukarıdaki 31-36. paragraflar). Nitekim Mahkeme, HSYK’nın bu örgüt tarafından adli kurumlar bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri, örgüte atfedilen usulsüzlükleri de ortaya koyarak açıkladığını ve ByLock’un niteliğine ilişkin bir tespitte bulunduğunu gözlemlemektedir. HSYK’ya göre, örgüt üyeleri tarafından kendi iç iletişimleri için kullanılan şifreli bir iletişim sistemi söz konusudur. HSYK, kendisine makamlar tarafından sunulan unsurlardan; yani örgüt üyeleri tarafından kullanılan şifreli programlar aracılığıyla gerçekleştirilen iletişimlerin içeriğinden, Ankara Cumhuriyet Savcılığı tarafından ibraz edilen bilgi ve belgelerden ve bu üyeler hakkında açılan ceza soruşturmaları kapsamında dinlenilen Cumhuriyet savcılarının ve hâkimlerin ifade tutanaklarından bu sonuca varmıştır.
173. HSYK’nın bu iki kararı belirli derecede bir ilgi teşkil etse de, yine de bu kararlardan hiçbirinin, ByLock şifreli mesaj uygulamasının, Hükümet’in iddia ettiği gibi, söz konusu örgüt içinde gizli iletişimin sağlanması için münhasıran FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanıldığını göstermediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Mahkeme, ilke olarak, yalnızca şifreli bir iletişim aracı yükleme veya kullanma eyleminin veya gönderilen ve alınan mesajların özel niteliğinin başka herhangi bir biçimde korunması eyleminin tek başına, yasa dışı veya suç teşkil eden bir faaliyetin söz konusu olduğuna dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek bir unsur teşkil edemediğini vurgulamak istemektedir. Nitekim şifreli bir iletişim aracının kullanımı, örneğin gönderilip alınan mesajların içeriği veya gönderildikleri bağlam gibi kullanımıyla ilgili diğer unsurlar veya bununla ilgili başka türden unsurlar tarafından desteklendiğinde, nesnel bir gözlemciyi, kullanıcısının bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için makul bir nedenin varlığına ikna edebilecek delil unsurlarından bahsedilebilir. Ayrıca ulusal hâkime bu türden bir kullanımla ilgili sunulan bilgiler, bu hâkimin, söz konusu mesaj uygulamasının, gerçekten sadece bir suç örgütünün üyelerinin kullanımına yönelik olduğu sonucuna varmasına imkân verebilecek şekilde yeterince spesifik olmalıdır. Hâlbuki bu unsurlar somut olayda bulunmamaktadır.
174. Mahkeme, HSYK kararları bakımından, Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği’nin, başvuranın tutuklanmasına karar verdiği 17 Ekim 2016 tarihinde, ByLock’un niteliği hakkında, bu mesaj uygulamasının münhasıran FETÖ/PDY örgütünün üyeleri arasında iç iletişimi sağlamak amacıyla kullanıldığı sonucuna varmak için yeterli bilgiye sahip olmadığı kanaatine varmaktadır. Yine, tutukluluk kararında ve diğer ilgili kararlarda, başvuran hakkında var olan şüpheyi haklı çıkarabilecek nitelikte başka hiçbir olgusal unsur veya bilgi unsuru sunulmamıştır (yukarıdaki 16 ve 17. paragraflar).
175. Bu bağlamda Mahkeme, somut olayda verilen tutuklama kararından, Sulh Ceza Hâkimliği’nin, CMK’nın 100. maddesi anlamında "kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren somut delillerin" nelere dayandığını belirtme kaygısı taşımaksızın, sadece bu hükmün koşullarını aktarmakla yetindiğinin anlaşıldığını gözlemlemektedir. Mahkeme’ye göre, dosya unsurlarının kişiselleştirilmiş ve somut bir değerlendirmesinin ve diğer taraftan başvuran hakkında var olan şüpheleri haklı gösterebilecek bilgilerin veya baş türden unsurların ya da doğrulanabilir olguların bulunmaması sebebiyle, bu hükmün içeriğine veya hatta dosyada yer alan belgelere yapılan geniş ve genel anlamdaki atıfların, başvuranın tutuklanmasına ilişkin kararın dayandırıldığı varsayılan şüphelerin "makullüğünü" haklı göstermek için yeterli olduğu kanaatine varılamaz (benzer bir yaklaşım için bk. yukarıda anılan Ilgar Mammadov, § 97, yukarıda anılan Alparslan Altan, § 142 ve yukarıda anılan Baş, § 190).
176. Ayrıca Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği’nin başvuranın tutukluluk kararına karşı yaptığı itirazı, bu kararda herhangi bir uygunsuzluğun bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiş olması sebebiyle, Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından tutuklama kararı hakkında yapılan bu denetim de, yukarıda tespit edilen eksikliğin giderilmesine imkân vermemiştir (yukarıdaki 17. paragraf). Aynı değerlendirme, sadece başvuranın tutuklanmasının ardından başvuranın tutuklandığı sırada hakkında var olan şüpheyi haklı göstermek için sunulan bir iddianame olan 6 Haziran 2017 tarihli iddianameye atıfta bulunarak, başvuranın bireysel başvurusunu reddeden Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan denetim için de geçerlidir (yukarıdaki 21. paragraf).
iii. Başvuranın ByLock kullanmasından makul ölçüde şüphelenmek için yeterli delil unsuru mevcut muydu?
177. Mahkeme, yukarıda vardığı sonuçlar ışığında (174. ve 176. paragraflar), ilke olarak, bu son soruyu yanıtlamaya çalışmanın gereksiz olacağı kanaatine varmaktadır. Bununla birlikte Mahkeme, somut olayda arz ettiği önem nedeniyle, böyle bir incelemeye girişmeye karar vermektedir.
178. Mahkeme, dosyadan anlaşıldığı kadarıyla, başvuranın FETÖ/PDY’ye üye olma suçunu işlediğinden şüphelenilmesinin temelinde bulunan tek delilin, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, başvuranın, bu haberleşme aracının aktif bir kullanıcısı olduğunu gösterecek şekilde ByLock kırmızı listesinde bulunduğuna ilişkin tespiti olduğunu hatırlatmaktadır. Oysa, burada söz konusu olan, yetkililerin neye dayanarak ve özellikle hangi verilerden hareketle böyle bir sonuca vardıklarına dair herhangi bir işaret veya açıklama yapmaksızın ulaşılan saf bir sonuçtur. Dolayısıyla söz konusu belge, kendisine temel teşkil eden verileri içermemekte ve bu verilerin nasıl oluşturulduğuna dair herhangi bir bilgi vermemektedir. Ulusal mahkemeler, dolayısıyla, tarihsiz ve yazarı bilinmeyen bu tek sayfalık belgeye dayanmışlardır (yukarıdaki 14. paragraf).
179. Mahkeme burada, yukarıda belirtildiği gibi (155. ve 156. paragraflar), makul şüpheler hakkında karar vermesi istenen hâkime sunulan delillerin, bireyin işlediğinden şüphelenilen eylem veya ihmali belirtmeleri anlamında, söz konusu eylem veya ihmali ortaya koyacak ve söz konusu olgular ile iddia edilen suç arasındaki bağlantıyı açıklayacak şekilde belirli olmaları gerektiğini hatırlatmaktadır. Ayrıca, incelemeye sunulan deliller, şüphelerin makul olduğunu gerekçelendirmek için, belirli açıklamalara, bilgilere veya bir şikâyete dayanmalıdır.
180. Mahkeme, bununla birlikte, başvuranın ByLock kullandığı tespitine ilişkin belgenin, iddia edilen faaliyetin tarihlerini ve sıklığını belirtmemesi ve bu faaliyetle ilgili başka herhangi bir ayrıntı içermemesi sebebiyle, bu haliyle, başvuranın yasa dışı faaliyetini belirtmediği ve ortaya koymadığı kanaatindedir. Dahası, ne söz konusu belge ne de tutuklama kararı, başvuranın bu iddia edilen faaliyetinin hangi yönüyle terör örgütü üyeliği işaret ettiğini açıklamamaktadır.
181. Mahkeme, sonuç olarak, yukarıda belirtilen diğer unsur veya bilgilerin yokluğunda (173. ve 179. paragraflar), başvuranın yalnızca ByLock kullanıcısı olduğunu belirten söz konusu belgenin, tek başına, tarafsız bir gözlemciyi, ilgili kişinin gerçekten ByLock’u kendisine isnat edilen suçu oluşturabilecek bir şekilde kullandığına ikna edebilecek makul şüphelerin varlığını göstermediği kanaatindedir.
iv. Sonuç
182. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, Hükümet’in, başvuranın tutuklandığı tarihte, 9. Sulh Ceza Hâkimliği’nin elindeki delillerin Sözleşme’nin 5. maddesinin gerektirdiği "makul şüphe" kriterini karşıladığını kanıtlayamadığı ve böylelikle objektif bir gözlemciyi, başvuranın kendisine isnat edilen suçu işleyebildiğine ikna edemediği sonucuna varmıştır.
183. Olağanüstü hal sırasında tutukluluğun dayandırılması gereken şüphelerin “makullüğü” kavramına gelince, Mahkeme, mevcut şikâyetin, dar anlamda, olağanüstü hal döneminde alınan istisnai bir önlem olmadığını gözlemlemektedir. 9. Sulh Ceza Hâkimliği, başvuranın olağanüstü hal süresince değişmeyen bir hüküm olan CMK’nın 100. maddesi uyarınca terör örgütü üyeliğinden tutuklanmasına karar vermiştir. Dolayısıyla, ilgilinin tutuklanması kararı, olağanüstü hal ilanından önce yürürlükte olan ve halen geçerli olan mevzuat esas alınarak verilmiştir (bk. diğer birçok karar arasında, yukarıda belirtilen Baş, § 197).
184. Şüphesiz, kabul edilmelidir ki, 15 Temmuz 2016 askeri darbe girişiminin ardından Türkiye’nin yüzleşmek zorunda kaldığı zorluklar, Mahkeme’nin, Sözleşme’nin 5. maddesini yorumlarken ve uygularken kesinlikle dikkate alması gereken bağlamsal bir unsurdur. Bununla birlikte, bu, şüphenin inandırıcılığı açısından Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinin asgari koşullarını karşılayan yeterli bir olgusal temel olmaksızın, olağanüstü hal süresince bir kişinin tutuklanmasına karar verme konusunda Sözleşme’nin 5. maddesi bakımından, yetkililere açık çek verildiği anlamına gelmez. Nitekim, özgürlükten yoksun bırakma niteliğindeki bir tedbirin dayandırılması gereken şüphelerin "makullüğü", özellikle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi tarafından sağlanan korumanın temel bir unsurunu oluşturmaktadır (yukarıda belirtilen Alparslan Altan, §§ 147-149, yukarıda belirtilen Baş, §§ 199-200). Bu koşullarda, ihtilaf konusu tedbirin, durumun gerektirdiği katı ölçüye uyduğu kabul edilemez. Aksi bir sonuca varmak, özgürlükten yoksun bırakmayı içeren tedbirleri haklı çıkaran şüphelerin inandırıcılığına ilişkin Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin asgari koşullarını geçersiz kılacaktır ve Sözleşme’nin 5. maddesinde izlenen amaca aykırı olacaktır.
185. Mahkeme, Dolayısıyla, başvuranın tutuklanması sırasında, bir suçu işlediğinden şüphelenilmesi için makul nedenlerin bulunmaması sebebiyle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
B. Tutukluluğu haklı gösteren uyun gerekçelerin bulunmaması iddiası hakkında
1. Tarafların iddiaları
186. Başvuran, tutukluluğunun, hiçbir uygun gerekçeye dayanmadığını iddia etmektedir. Kendisine göre, tutukluluğunun dayandırıldığı tek delilin ByLock’u kullanmış olduğunun iddia edilmesi ve sunucuya ilişkin verilerin yetkililerin elinde olması nedeniyle, onları ne değiştirebilir ne de imha edebilirdi. Başvuran, tutuklama kararında kaçma riskinin varlığının incelenmediğini de eklemektedir. Başvuran, askeri darbecileri tutukladığını ve savcılığa bizzat teslim olduğunu belirtmektedir. Başvurana göre, CMK’nın 100. maddesinin 3. fıkrası anlamında, yalnızca katalog bir suçun söz konusu olması nedeniyle kaçma riskinin olduğu sonucuna varılamaz.
187. Hükümet, tutuklama kararının uygun ve yeterli gerekçelere yani kaçma riskine karşı karşıya olunan cezanın ağırlığı ve FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen çok sayıda kişinin yurt dışına kaçmış olması nedeniyle) ve adaletin gerçekleşmesini engelleme riskine (tüm şüpheliler henüz tespit edilmemiş ve deliller toplanmamıştır ve polis memuru olan başvuran tüm devlet kurumlarına sızmış olan örgütün etkisini kullanarak soruşturma ve yargılamanın yürütülmesini daha kolay engelleyebilecektir) dayandığını iddia etmektedir.
2. Mahkemenin değerlendirmesi
188. Mahkeme, bu şikâyetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle çakışmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
189. Mahkeme, hâkimin özgürlükten yoksun bırakmaya dayanak uygun ve yeterli gerekçeler ileri sürme yükümlülüğünün - tutuklanan kişinin suç işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlerin devam etmesine ek olarak – tutuklamaya ilk karar verilir verilmez yani tutukluluktan “hemen” sonra geçerli olduğunu hatırlatmaktadır (yukarıda belirtilen Buzadji, § 102). Mahkeme, özellikle (yukarıda belirtilen, §§ 87-91) Buzadji ve Merabishvili/Gürcistan ([BD], No.72508/13, §§ 222-225, 28 Kasım 2017) kararlarında belirtildiği gibi tutukluluğun haklı gösterilmesi hakkında Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrasına ilişkin içtihadından doğan ilkelere atıfta bulunmaktadır.
190. Mahkeme, mevcut durumunda, başvuranın tutukluluğunu haklı gösterecek şüpheyi doğuracak nitelikte hiçbir belirli olayın veya bilginin ulusal mahkemeler tarafından açıklanmadığını daha önce tespit etmiştir (yukarıdaki paragraf) ve dolayısıyla ilgilinin bir suçu işlediğinden suçlanması için makul nedenlerin bulunmadığını belirtmektedir.
191. Mahkeme, tutuklu kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için gerekli makul nedenlerin varlığının, tutukluluğun kanuna uygunluğunun sine qua non (olmazsa olmaz) bir koşulu olduğunu hatırlatmaktadır (bk. mutatis mutandis (bu davaya uygulanabildiği ölçüde), yukarıda belirtilen Selahattin Demirtaş, § 355). Bu sebeplerin mevcut olmaması nedeniyle Mahkeme, tutuklamanın gerekçesiz oluşu iddiasıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiği kanaatindedir.
192. Başvuran soruşturma dosyasına erişiminin kısıtlanmasından yakınmaktadır. Başvuran, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasını ileri sürmektedir. Bu madde aşağıdaki şekildedir:
“4. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. ”
193. Hükümet somut olayda, ne savcı ne de hâkim tarafından herhangi bir kısıtlama kararı alındığına dikkat çekmektedir. Her halükarda, savcı tarafından dinlenmesi sırasında, başvuranın hakkındaki suçlamalarla (FETÖ/PDY’ye üyelik) ilgili olarak sorgulandığını ve şüphelerin gerekçeleri (ByLock kullanıma ilişkin tespit) hakkında bilgi verildiğini gözlemlemektedir. Başvuranın da atılı suçlamalarla ilgili olarak sulh ceza hâkimliği önünde dinlendiğini ve dinleme sonunda, hâkimin, soruşturma dosyasında yer alan belge ve bilgileri kendisine okuduğunu eklemektedir. Son olarak, Anayasa Mahkemesi’nin başvuran tarafından yapılan başvuruyu incelemesi sırasında ulaştığı tespite atıfta bulunarak, başvuranın ilgili belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğu ve tutukluluğun gerekçelerine itiraz etme imkânına sahip olduğu sonucuna varmaktadır.
194. Başvuran, kısıtlama kararının haklı olmadığını ileri sürmektedir. Kendisine herhangi bir bilgi ya da belge verilmediğini ifade etmektedir.
195. Bu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve Sözleşme’nin 35. maddesinde belirtilen başka bir gerekçeden ötürü kabul edilemezlik engeliyle çakışmadığını tespit eden Mahkeme, kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.
196. Mahkeme öncelikle, kısıtlama kararının mevcudiyetinin, taraflar arasında tartışma konusu olduğunu kaydetmektedir. Başvuran, haksız olduğunu düşündüğü dosyaya erişimin kısıtlanmasından şikâyet ettiği halde, Hükümet böyle bir kısıtlama kararının bulunmadığını belirtmektedir.
197. Bununla birlikte, Mahkeme, söz konusu şikâyet hakkında karar vermesi için başvurulan Anayasa Mahkemesi’nin, soruşturma dosyasına erişimi kısıtlayan bir kararın bulunmadığını tespit etmediğini; şikâyetin esasını gerçekten bir kısıtlama kararı varmış gibi incelediğini ve söz konusu şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun bularak reddettiğini kaydetmektedir (yukarıda 22. paragraf). Bu nedenle, Yüksek Mahkeme, söz konusu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varırken, başvuranın tutukluluğunun altında yatan unsurlar hakkında bilgilendirildiğini, bunların içeriği hakkında yeterli bilgi sahibi olduğunu ve tutukluluğuna itiraz etmek yeterli olanaklar sunulduğunu kaydetmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin kısıtlama kararının bulunmadığını tespit etmemesi ve incelemesini yukarıdaki şekilde gerçekleştirmesi ölçüsünde, Mahkeme, kısıtlama kararının var olduğunu kabul edebileceği kanaatindedir.
198. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının, yakalanan ya da tutuklanan her kişiye, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında özgürlüğünden yoksun bırakılmasının “kurallara uygunluğu” ve “yasallığı” için gereken usul ve esasa ilişkin gereklilikler konusunda bir başvuru hakkı tanıdığını hatırlatmaktadır. Her ne kadar Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası bağlamındaki usuli işlemler, her durumda hukuk ve ceza yargılamaları bakımından 6. madde tarafından öngörülen korumaların aynısının uygulanmasını gerektirmese de -bu iki maddenin farklı amaçları bulunmaktadır -söz konusu usuli işlemlerin adli bir niteliğe bürünmesi ve ilgili özgürlükten yoksun bırakmanın özelliklerine uygun bir koruma sağlaması gerekmektedir (Atilla Taş/Türkiye, no. 72/17, § 149 burada yapılan atıflar ile birlikte, 19 Ocak 2021).
199. Bilhassa, Sözleşme’nin 5. Maddesinin 4. Fıkrası bağlamında tutuklama kararına ilişkin bir itiraz yargılaması çekişmeli olmalı ve taraflar arasında, yani savcı ve tutuklu kişi arasında “silahların eşitliğini” sağlamalıdır. Özellikle bir avukatın müvekkilinin tutukluluğunun yasallığı ile ilgili etkin bir itiraz yapabilmesini sağlayacak dosyadaki önemli başlıca unsurlara erişiminin engellendiği durumlarda silahların eşitliği ilkesine uyulmamış olacaktır (ibidem, § 150).
200. Mahkeme, Türkiye aleyhindeki belli sayıda davada, CMK’nın 153. maddesi gereğince soruşturma dosyasına erişimi kısıtlama nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlal edildiği tespitinde bulunduğunu gözlemlemektedir (bk. diğer kararlar arasında, Nedim Şener/Türkiye, no. 38270/11, §§ 83‑86, 8 Temmuz 2014 ve Şık/Türkiye, no. 53413/11, §§ 72-75, 8 Temmuz 2014). Buna karşın, diğer bazı davalarda, başvuranların dosyadaki belgelere erişimlerini engelleyen bir kısıtlama olmasına rağmen, bu hükmün ihlalini saptamamıştır (bk. bilhassa, Ceviz/Türkiye, no. 8140/08, §§ 41-44, 17 Temmuz 2012, Gamze Uludağ/Türkiye, no. 21292/07, §§ 41-43, 10 Aralık 2013, Karaosmanoğlu ve Özden/Türkiye, no. 4807/08, §§ 73-75, 17 Haziran 2014, Hebat Aslan ve Firas Aslan/Türkiye, no. 15048/09, §§ 65-67, 28 Ekim 2014, Ayboğa ve diğerleri/Türkiye, no. 35302/08, §§ 16-18, 21 Haziran 2016, yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan kararı, §§ 147-150 ve bk. son olarak, yukarıda anılan Atilla Taş kararı, § 154). Anılan kararlarda, Mahkeme, olay ve olguların somut bir değerlendirmesine dayanarak bu sonuca ulaşmıştır. Nitekim Mahkeme, başvuranların özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarının yasallığına itiraz etmek için gerekli delil unsurları hakkında yeterli bilgiye sahip oldukları kanaatine varmıştır.
201. Mahkeme, mevcut davanın, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlal edildiği tespitinde bulunmadığı yukarıda anılan davalardan farklı olduğunu saptamaktadır.
202. Mahkeme mevcut davada, başvuranın tutuklanmasına neden olan şüphelerin, münhasıran savcılığın, başvuranın ByLock kullanıcılarının kırmızı listesinde yer aldığı yönündeki tespitine dayandığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bu mesajlaşma programını kullandığını inkâr eden başvuranın, bu husustan ancak gözaltında bulunduğu sırada Cumhuriyet savcısı ve polis tarafından yürütülen ayrıntılı sorgulamalar sayesinde haberdar olduğunu kaydetmektedir. Nitekim dosyadaki unsurlara göre, başvuranın ihtilaf konusu örgüte üye olduğunu göstermesi gereken bu tek unsura ilişkin herhangi bir bilgi ya da belge tutukluğu sırasında kendisine verilmemiştir. Öte yandan, tutukluluğun bu ilk aşamasında, dosya, iddianamenin sunulduğu 6 Haziran 2017 tarihine kadar başvuran için erişilebilir değildi.
203. Ancak, tutukluluk durumunda, özgürlüğünden yoksun kalan şüpheliye, hakkındaki suçlamaların dayandığı unsurlara itiraz edebilmesi için gerçek bir imkân verilmelidir; çünkü suç işlediğine ilişkin makul şüphelerin varlığı, ilgilinin tutuklanmasının ve tutukluluk halinin devamının yasallığının olmazsa olmaz (sine qua non) bir koşuldur (bk. gerekli değişiklikler yapılmak koşuluyla (mutatis mutandis), A. ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, § 204, AİHM 2009). Yukarıda belirtildiği üzere (198. paragraf), başvuran veya avukatının, somut olayda olduğu gibi, tutukluluğun yasallığına etkili şekilde itiraz etmek için gerekli olan soruşturma dosyasındaki belgelere erişimin engellenmesi halinde, silahların eşitliği sağlanmaz.
204. Mahkeme dolayısıyla, ne başvuranın ne de avukatının tutuklukluluğa karşı Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği nezdinde ihtilaf konusu tedbire karşı yapılan itirazın incelenmesinde temel bir önem arz eden, suçlamanın bu münhasır unsurunun içeriği hakkında yeterli bilgi sahibi olduğu kanaatindedir. İhtilaf konusu tedbiri incelemesi için başvurulan Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği önündeki söz konusu tutukluluğa itiraz için temel bir önem arz eden suçlamanın bu münhasır unsurunun içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olmadıkları kanaatindedir.
205. Sözleşme’nin 15. maddesiyle ilgili olarak, Mahkeme, soruşturma dosyasına erişimi kısıtlayan bir karar olmadığını söylemekle yetinen Hükümetin, yukarıda belirtilen gerekliliklerin yerine getirilmemesinin, Türkiye’nin askıya alma kararıyla nasıl haklı gösterilebileceğini açıklamadığını gözlemlemektedir. Dolayısıyla, bu kısıtlamanın olağanüstü hal durumuna uygun bir yanıt olarak değerlendirilemeyeceği ve böyle bir yorumun Sözleşme’nin 5. maddesiyle öngörülen güvencelerin boşa çıkaracağı kanaatine varmaktadır (Baş, § 160).
206. Sonuç olarak, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası ihlal edilmiştir.
SÖZLEŞME’NİN DİĞER İHLAL İDDİALARI HAKKINDA207. Başvuran son olarak, kendisine göre, Sözleşme’nin 5. maddesi açısından, tutuklama kararının, bağımsız ve tarafsız olarak değerlendirilemeyecek bir hâkim tarafından verildiğini ileri sürmektedir.
208 Mahkeme daha önce, sulh ceza hâkimliklerine verilen anayasal ve yasal güvenceler bakımından benzer bir şikâyeti incelediğini ve kendisine sunulan başvuruda bu mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığından şüphe duyulmasına imkân verecek ilgili bir gerekçelendirme bulunmadığını dikkate alarak, bu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verdiğini hatırlatmaktadır (yukarıda anılan Baş/Türkiye kararı, § 278).
209. Mahkeme, somut olayda, daha önce varmış olduğu bu sonucu bertaraf etmesini gerektiren herhangi bir unsur veya iddia bulunmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla Mahkeme, bu şikâyetin, açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca kabul edilemez olduğuna karar vermektedir.
SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA210. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder. ”
Tazminat211. Başvuran, görevden alınmasında kaynaklanan gelir kaybına tekabül eden maddi zarar bağlamında bir milyon avro (EUR) talep etmektedir. Tercüme ve posta masrafları için talep ettiği meblağları bu tutara dâhil etmektedir. Başvuran aynı zamanda manevi tazminat bağlamında 200.000 EUR talep etmektedir.
212. Hükümet, bu taleplere karşı çıkmaktadır.
213. Mahkeme, başvuranın, maddi tazminat talebini desteklemek için herhangi bir belge sunmadığını gözlemlemektedir. Dolayısıyla Mahkeme bunu reddetmektedir. Buna karşın, 5. maddenin 1 ve 4. fıkralarının ihlaline ilişkin olarak, Mahkeme, başvuranın manevi zarara uğradığı ve mevcut karardaki ihlal tespitinin telafi için yeterli olmadığı kanaatindedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 41. maddesinin gerektirdiği şekilde, hakkaniyete uygun olarak, başvurana manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere 12.000 EUR ödenmesine karar vermektedir.
Mahkeme, tercüme ve posta masrafları bağlamındaki talebin masraf ve giderlerle birlikte değerlendirileceğini kaydetmektedir.
Masraf ve Giderler214. Başvuran, mahkeme masrafları bağlamında 12.400 Türk lirası talep etmektedir. Kanıtlayıcı belge olarak, çalışma ücreti ve çeviri masrafları makbuzu ibraz etmektedir.
215. Hükümet, bu meblağa itiraz etmektedir.
216. Mahkeme’nin içtihadına göre, bir başvurana yalnızca, masraf ve giderlerinin gerçekliğini, gerekliliğini ve miktarlarının makul niteliğini ispatlaması durumunda, bu masraflar iade edilebilmektedir.
Somut olayda, elinde bulunan belgeleri ve içtihadını dikkate alarak, Mahkeme, tüm masraflar için başvurana 1.000 EUR ödenmesinin makul olduğu kanaatine varmaktadır.
Gecikme faizi217. Mahkeme, gecikme faizi olarak, bu tutarlara, Avrupa Merkez Bankasının marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna karar vermiştir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,
Oy birliğiyle, başvuranın suç işlediğinden şüphelenmek için makul sebeplerin bulunmadığı iddiası (Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi), tutukluluğu haklı kılacak ilgili gerekçelerin bulunmadığı iddiası (Sözleşme’nin 5. maddesinin 1 ve 3. fıkraları) ile ilgili şikâyetlerin yanı sıra soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması (Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası) bağlamındaki şikâyetin kabul edilebilir; başvurunun geri kalan kısmının kabul edilemez olduğuna;Bire karşı altı oyla, başvuranın tutuklandığı sırada, suç işlediğinden şüphelenmek için makul sebeplerin bulunmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlal edildiğine;Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 5. Maddesinin 3. Fıkrasının ihlal edildiğine;Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 5. Maddesinin 4. Fıkrasının ihlal edildiğine;Bire karşı altı oyla,a) Davalı Devlet tarafından, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki geçerli döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere başvurana aşağıda belirtilen miktarların ödenmesine:
Manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere 12.000 EUR (on iki bin avro),Başvuran tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, masraf ve giderler için 1.000 avro (bin avro);b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu miktarlara, Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
Oy birliğiyle, adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince 20 Temmuz 2021 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
Stanley Naismith Jon Fridrik Kjølbro
Yazı İşleri Müdürü Başkan
Bu kararın ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, Hâkim Yüksel’in sunmuş olduğu ayrık görüş yer almaktadır.
J.F.K.
S.H.N.
HÂKİM YÜKSEL’İN MUHALİF GÖRÜŞÜ
(Tercüme edilmiştir)
1. Mevcut davada, çoğunluğun Sözleşme’nin 5. maddesinin 1 c), 3 ve 4. fıkralarının ihlal edildiğine dair görüşüne saygıyla katılmıyorum.
a) Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası hakkında
2. Başvuran, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi açısından, tutuklanmasını gerektiren bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul sebepler bulunduğunu gösterecek nitelikte hiçbir delil unsuru bulunmadığını iddia etmektedir. Bu şikâyeti incelemek amacıyla, Mahkemeye bilhassa, tutuklama kararının, başvuranın, hakkında tutuklanmasına karar verilen suçu işlemiş olabileceğine objektif bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli unsurlarla gerekçelendirilip gerekçelendirilmediğini belirlemesi için başvurulmuştur. Çoğunluğun bu meseleyi ele almak için seçtiği yöntemle ilgili bakış açımı ifade etmeden önce, bana göre, mevcut dava bağlamında bu şikâyetin değerlendirilmesine rehberlik etmesi gereken olgusal unsurları ve ilgili ilkeleri hatırlatmak isterim.
3. Öncelikle, bu davadaki başvuranın milli polis istihbarat servisi için çalışan eski bir polis memuru olduğunu not etmekteyim. Olağanüstü halin ilan edilmesine yol açan olay olan 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden yaklaşık bir ay sonra, 19 Ağustos 2016 tarihinde görevinden uzaklaştırılmıştır. Mahkeme, daha önce verdiği kararlarında, her zaman bu olayın, Sözleşme’nin 5. maddesini yorumlarken ve uygularken tam olarak dikkate alması gereken bağlamsal bir unsur olduğunun altını çizmiştir (Alparslan Altan/Türkiye, no. 12778/17, § 75, 16 Nisan 2019 ve Baş/Türkiye, no. 66448/17, § 199, 3 Mart 2020). Nitekim Mahkeme, Alparslan Altan kararında (yukarıda anılan, § 135) şunları ifade etmiştir. “Hükümet, – Türk mahkemelerince 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünü planladığı değerlendirilen – söz konusu örgütün alışılmamış niteliğinin üzerinde durmuş ve meşruiyet kılıfı altında etkili devlet kurumlarına ve yargı sistemine yaygın biçimde sızdıklarını öne sürmüştür (...). İddia edilen bu tür koşullar, tutuklamayı haklı kılan şüphenin “makullüğünün” geleneksel suçları ele alırken uygulananlarla aynı ölçütlere göre değerlendirilemeyeceği anlamına gelebilir (bk., benzer bir gerekçe için, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 32).” Bu nedenle, somut olayda ileri sürülen şikâyeti, istihbarat servislerinde uzmanlaşmış eski polis memuru olan başvuranın çok münferit ve olağandışı bir bağlamda yakalanmış olmasını göz önünde bulundurarak incelemek uygun olacaktır.
4. İkinci olarak, 17 Ekim 2016 tarihinde, başvuran, suç örgütüne üye olduğu iddiasıyla ilgili olarak sorguya çekilmiştir. Dava dosyasında yer alan delil unsurlarından, başvuran hakkındaki şüphelerin, Cumhuriyet savcısı tarafından iletilen ve ilgilinin, ByLock mesajlaşma uygulamasının kullanıcısı olduğunun tespit edildiği yönündeki bir belgeye dayandığı anlaşılmaktadır. Görünüşe göre, ByLock sunucusundan alınan bu belgelerdeki bilgiler, başvuranın cep telefonundan söz konusu sunucuya önemli sayıda bağlantı gerçekleştirildiğini de göstermektedir[4] (kararın 14. paragrafı). Sorgu zaptından, ilginin bu şifreli mesajlaşma sistemini kullandığını kesin olarak inkâr ettiği anlaşılmaktadır (kararın 11. paragrafı).
5. Başvuranın tutuklandığı anda, ulusal hâkimin elinde, ilgilinin, ByLock mesajlaşma uygulamasını kullandığını ve dolayısıyla, Cumhuriyet savcısına göre, suç örgütünün bünyesinde iç iletişim kurmak amacıyla kullanılan bir iletişim ağının parçası olduğunu ima eden bazı elektronik delil unsurları bulunmaktaydı (kararın 12. paragrafı). Bu bilginin, başvuranın suç örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için inandırıcı sebepler bulunduğunu kanıtlamak için yeterli olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği meselesini incelemek amacıyla, Mahkeme önünde ileri sürülen şikâyetin yalnızca, başvuranın 17 Ekim 2016 tarihinde tutuklandığı sırada hakkındaki şüphelerin makul niteliğine dayandığını dikkate almak uygun olacaktır. Mahkeme bu nedenle, söz konusu bilgi ya da belgelerin, ilgilinin tutukluluk halinin devamını haklı göstermek için yeterli olup olmadığını belirlemek zorunda değildir (Labita/İtalya [BD], no. 26772/95, § 158-159, AİHM 2000‑IV kararı ile karşılaştırınız.).
6. Burada, Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, 5. maddenin 1. fıkrasının c) bendinin, polisin, yakalama sırasında suçlamalarda bulunmak için yeterli delil toplamasını gerektirmediğini vurgulamanın önemli olduğu kanısındayım. Nitekim 5. maddenin 1. fıkrasının c) bendi kapsamına giren bir tutukluluk sırasında, sorgulamanın konusu, yakalamanın dayandırıldığı somut şüpheleri doğrulayarak ya da bertaraf ederek ceza soruşturmasını tamamlamaktır. Böylelikle, şüphe doğuran olay ve olgular ya da bilgiler, mahkûmiyetin haklı gösterilmesi için ve hatta ceza soruşturması işleminin sonraki aşamasında ortaya çıkan bir suçlama için gerekli olanlarla aynı düzeyde olmak zorunda değildir (Brogan ve diğerleri/Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, § 53, seri A no 145-B ve Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 53, seri A no 300-A).
59. Bu bağlamda, Murray kararında (yukarıda anılan), başvuranın yakalanması sonrasında ne suçlandığını ne de mahkemeye çıkarıldığını aksine, bir saatten biraz uzun süren bir sorgunun ardından serbest bırakıldığını kaydetmekteyim. Mahkeme bu nedenle şu sonuca varmıştır: “Bunun yanı sıra, [bu durum] yakalanması ve tutuklanmasının amacının 5. maddenin 1. fıkrasının c) bendine uygun olmadığını göstermemektedir; zira “böyle bir amacın varlığı, gerçekleşmesinden bağımsız olarak düşünülmelidir.” (ibidem, § 67). Ayrıca, O’Hara c. Royaume-Uni (no 37555/97, CEDH 2001‑X) kararına atıf yapıyorum; bu kararda 1985 yılında Kuzey İrlanda’da işlenen bir cinayetten sonra, dört güvenilir ihbarcı, polise başvuranın geçici IRA üyesi olduğunu ve cinayete karıştığını ifşa etmiştir. Başvuran yalnızca bu bilgilere dayanılarak yakalanmış ve sonrasında suçlu gösterilmeden serbest bırakılmıştır. Mahkeme, bu davada, başvuran hakkındaki şüphelerin, ilgilinin terörist niteliğinde bir suça karıştığına ilişkin çok belirli bilgilere dayanması nedeniyle, gerekli makullük düzeyine ulaştığı gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edilmediği ve yetkili makamların, başvurana özgürlükten yoksun bırakma uygulamalarının amacının bu şüphelerin geçerliliğini doğrulamak için olduğu sonucuna varmıştır (ibidem, § 44).
60. Yukarıda anılan iki dava, yakalama sırasında gerekli olan şüphelerin makullük düzeyini anlamak için çok önemlidir. Mahkeme’nin içtihadı gereğince, tutukluluğu haklı göstermek için gereken makullük düzeyinin, yakalama sırasında gerekenden daha yüksek olmadığını hatırlatmak uygun olacaktır. Başka bir ifadeyle, bir kişiden şüphelenme nedenleri yakalanması sırasında ve hatta bir şüpheli tutuklu bulunduğunda evleviyetle (a fortiori) “makul” olmalıdır. Bir kişinin suç işlediğinden şüphelenmek için makul nedenler, ilgilinin yakalanması ve tutuklanması sırasında mevcut olmalıdır (Kavala/Türkiye, no. 28749/18, § 131, 10 Aralık 2019). Bu nedenle, Murray ve O’Hara kararlarında (yukarıda anılan) belirtilen ilkeler, tutuklulukla ilgili olarak da uygulanabilir. Yetkili makamlar doğrulanabilir bilgiler (yukarıda anılan Labita davasında olduğu gibi, “pişmanlık” beyanları gibi, § 159) elde ettiklerinde, bu bilgiler, tutukluluk halinin devamını haklı göstermek için yetersiz gibi görünebilseler bile, ilk bakışta bir şüpheliyi tutuklamak için geçerli bir temel teşkil edebilir.
61. Somut olayda, Mahkeme’ye taşınan şikâyetin güvenilir şekilde değerlendirilmesi için dikkate alınması gereken temel olay ve olgular ile ilkeleri ortaya koyduktan sonra, mevcut davada çoğunluk tarafından yürütülen incelemeye eğileceğim. Başvuranın tutuklanmasının, ilgilinin suç işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlere dayanıp dayanmadığını belirlemek için, çoğunluk, üç aşamalı bir analiz gerçekleştirmiştir. Çoğunluk öncelikle, ByLock uygulamasının iddia edilen kullanımının, ilgili hakkındaki şüphelerin tek dayanağını oluşturup oluşturmadığını araştırmaktadır. Daha sonra, ByLock kullanımının, bir kişinin FETÖ/PDY örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için inandırıcı bir neden teşkil edip etmeyeceğini belirlemeye çalışmaktadır. Bu aşama kapsamında, bilhassa, başvuranın tutuklanmasına karar veren hâkimin, o sırada, ByLock uygulamasının niteliği hakkında yeterli bilgiye sahip olup olmadığını belirleme meselesine eğilmektedir. Çoğunluk son olarak, başvuranın ByLock kullandığından makul olarak şüphelenmek için yeterli delil unsurları bulunup bulunmadığını araştırmaya çalışmaktadır.
62. Çoğunluk tarafından kabul edilen üç aşamalı yaklaşımın geçerliliği konusundaki tereddütlerimi ifade etmek istiyorum. İlk olarak, bu analiz, Mahkeme tarafından bir başvurandan şüphelenmek için makul nedenlerin varlığını araştırmak için geleneksel olarak kullanılan kapsamlı ve içtihatta aşağıdaki şekilde belirtilen, yaklaşımla çeliştiğini düşünüyorum. “Makul sebepler” ifadesi, söz konusu kişinin suçu işlediğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye uygun olay ve olgular ile bilgilerin var olması gerektiğine işaret etmektedir. “Makul” olarak kabul edilebilecek durumlar somut olayın koşullarının tamamına bağlıdır (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A serisi nº 182, bk. aynı zamanda, Ilgar Mammadov/Azerbaycan, no. 15172/13, § 88, 22 Mayıs 2014, Rasul Jafarov/Azerbaycan, no. 69981/14, §§ 117-18, 17 Mart 2016 ve yukarıda anılan Kavala kararı, § 127)[5]. Çoğunluk tarafından izlenen yaklaşımın, somut olayda başvuran hakkındaki şüphelerin makullüğünü incelemek amacıyla ilgili tüm koşulları ve delilleri dikkate alma yükümlülüğünü göz ardı ettiği kanaatindeyim.
63. İkinci olarak, çoğunluk, tutuklanması sırasında başvurandan şüphelenmek için inandırıcı nedenler olup olmadığını belirlemek için yalnızca emsalsiz olmakla kalmayıp aynı zamanda organize suçla mücadele bağlamında özellikle uygun olmayan ve başvuranın tutuklanmasının gerçekleştiği istisnai koşulları açıkça hiçbir şekilde dikkatte almayan -başvuran, milletin bekasını tehlikeye atan darbe girişiminden kısa bir süre sonra tutuklanmıştır-, istisnai olarak yüksek bir eşik uygulamaktadır.
64. Üçüncü olarak, çoğunluk, kararın 167. paragrafında, çok genel ifadelerle, elektronik delile başvurmanın organize suçla mücadelede çok önemli bir araç teşkil edebileceğini kabul etse de, organize suç davaları ile ilgili soruşturmaların gerçeklerinden ve ihtiyaçlarından kopuk olacak bu tür delillerin ispat değeri konusunda benimsediği zorlu tutum, tutukluluk aşamasında elektronik delilleri kullanma imkânına yönelik her türlü uygulama amacını bertaraf etme etkisine sahip sonuçlar doğurmaktadır. Daha da endişe verici olan, bunu, bu tür delillerin karmaşıklığı ve özellikleri ile bilhassa yargılamanın başlangıç aşamalarında elektronik delillerin artan kullanımı göz önüne alındığında, bunların ele alınış biçimi ve doğruluğunun kanıtlanmasının doğasında var olan zorluklar konusunda önceden yapıcı bir tartışmaya girmeden yapmaktır (bu husus ile ilgili olarak, bk. yukarıda 15 ve 16. paragraflar).
65. Şimdi, çoğunluk tarafından izlenen muhakemedeki eksiklikleri daha somut şekilde açıklayarak, analizin her bir aşamasını ayrı ayrı inceleyeceğim.
i. Analizin birinci aşaması
66. Yukarıda belirttiğim gibi, tutuklu kişi hakkındaki şüphelerin makullüğünün incelenmesinde, Mahkeme’nin genel yaklaşımı kapsamında, tutukluluk sırasında yetkili makamların elinde bulunan ilgili unsur ve bilgilerin tamamı dikkate alınmalıdır. Ancak çoğunluğun somut olayda izlediği yaklaşım, yalnızca iddia makamı tarafından dosyaya konulan unsurların ispat değerine dayalı bir analiz sunmaktadır. Başvuranın ByLock mesajlaşma uygulamasını kullandığını düşündüren bu delilin unsurları, şüphelerin makullüğünü değerlendirmek amacıyla açıkça önemlidir, hatta esastır; ancak Mahkeme, analizini, başvuranın cep telefonunun ulusal makamlar tarafından tespit edilen Bylock kullanıcısının
kimliğiyle ilişkilendirilmiş olması gibi, söz konusu suçu işlemiş olabileceğine objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek diğer ilgili unsur veya bilgileri hariç tutarak, yalnızca söz konusu belgeye dayandırmamalıdır. Bu bağlamda, dosyadan anlaşıldığı üzere, başvuran, daha sonra teyit edilen bu bilgiyi ne ulusal mahkemeler ne de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde çürütebilmiştir (kararın 29 ve 126. paragrafları).
ii. Analizin ikinci aşaması
67. Analizin ikinci aşamasıyla ilgili olarak, öncelikle kararın 167. paragrafına atıf yapıyorum; bu paragrafa göre “ (...) kişinin, bir suç örgütü tarafından özel olarak tasarlanmış ve münhasıran o örgütün iç iletişim amaçları için kullanılan şifreli bir mesajlaşma uygulamasını kullandığını doğrulayan elektronik delile başvurulması, organize suçla mücadelede çok önemli bir araç teşkil edebilir (...). Bu nedenle, bu tür deliller, başlangıçta bir kişinin tutuklanması için geçerli bir dayanak olabilir (...)”. Somut olayda söz konusu olana benzer elektronik delillerin, bilhassa son yıllarda birçok Avrupa ülkesinde kullanıldığını; ancak bu tür delil unsurlarının toplanması ve işlenmesi için uygulanabilir kural ve prosedürlerin ve bunların adli makamlarca kullanımının ülkeden ülkeye değişiklik gösterdiği kaydetmekteyim [6]. Nitekim bu tür delil unsurlarının ispat değeri konusunda da hiçbir fikir birliği bulunmamaktadır. Yine de elektronik delillerin, organize suçla mücadelede önemli bir araç olduğu konusunda hiçbir şüphe yoktur[7].
68. Çoğunluğun kararın 167. paragrafında kabul ettiği gibi, elektronik delillerin toplanmasında uygulanan prosedür ve teknolojiler karmaşıktır. Bu delillerin doğası gereği, bundan çıkarılan bilgilerin işlenmesi zaman alabilir ve doğruluğunu ve ispat değerini doğrulamak üzere bir uzman tarafından inceleme gerektirebilir[8]. Ancak, bu husus tek başına, ham elektronik delilin, özellikle tutukluluk aşamasında, bir kişinin suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebepler oluşturamayacağı sonucuna götürmemelidir. Başka bir ifadeyle, elektronik delillerin, gerçekliğini, güvenilirliğini ve bütünlüğünü teyit etmeye yönelik prosedürlerin uygulanmasını gerektirebilmesi, bunların toplanmasını takip eden ilk aşamalarda ispat değerinden yoksun oldukları anlamına gelmemektedir.
69. Bu bağlamda, kıyasen, Mahkeme’nin kimliği gizli tutulan ihbarcılar veya “pişmanlar” hakkındaki yerleşik içtihadına atıfta bulunmak istiyorum; bu içtihat gereğince, ceza yargılamasının ilk aşamasında bu nitelikteki kaynakların karar mahkemesi tarafından daha sonra mahkûmiyet sağlamak için kullanılmaları 6. maddenin güvenceleriyle bağdaşmaz kabul edilebilse de Sözleşme, bunlara dayanmayı engellemez (bk. diğer kararlar arasında, Kostovski/Hollanda, 20 Kasım 1989, § 44, seri A no 166; kimliği gizli tutulan tanıklık meselesine ilişkin örnekler için, bk. aynı zamanda, diğer kararlar arasında, Ellis ve Simms/Birleşik Krallık ve Martin/Birleşik Krallık (k.k.), no. 46099/06 ve 46699/06, 10 Nisan 2012 ve Pesukic/İsviçre, no. 25088/07, §§ 43-53, 6 Aralık 2012). Bu içtihattan çıkan sonuç, soruşturmanın ilk aşamasında bir delil unsurunun daha düşük bir ispat değerinin olmasının, bu delil unsuruna dayalı şüpheleri geçersiz kılmadığıdır.
70. Bu nedenle, mevcut davanın hukuki analizinin güvenilirliğini sağlamak için, başvuran tarafından ileri sürülen şikâyetin, tutukluluk halinin devamı ya da aleyhinde yürütülen ceza yargılamasının hakkaniyeti meselesine ilişkin olmadığını, yalnızca tutuklanması sırasında ilgili kişinin bir suç işlemiş olduğundan şüphelenilmesi için inandırıcı sebeplerin bulunmadığı iddiasıyla ilgili olduğunu akılda tutmak önemlidir (bu bağlamda, bk. Labita, yukarıda anılan, § 159).Ayrıca, adil yargılanmanın gereklilikleri, Sözleşme’nin 5. maddesi gibi diğer hükümler açısından usule ilişkin meselelerin incelenmesine ilham verebilirken, sunulan güvencelerin uygunluğu hususunun mutlaka aynı şekilde değerlendirilmesi gerekmez (Stanev/Bulgaristan [BD], no. 36760/06, § 232, AİHM 2012; bk. aynı zamanda İlyas Yaygın/Türkiye (k.k.), no.12254/20, § 41, 16 Şubat 2021).
71. Somut olayda yapılan analizin, çoğunluğun, başvuran tarafından ileri sürülen şikâyetin belirli kapsamı ve bağlamını gözden kaçırdığı ve Mahkeme’nin bu alandaki yerleşik içtihadını önemsemeksizin, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinin amaçları doğrultusunda elektronik delillerle ilgili olarak gerekli olan ispat değeri hususunda daha önce hiç aranmayan çok yüksek bir eşik getirdiği ikinci kısmı konusunda kaygılıyım.
72. Ayrıca, bu bağlamda, başvuranın tutuklanması sırasında sulh ceza hâkimliğinin elinde bulunan elektronik delillerin uygunluğunu değerlendirmek amacıyla, çoğunluğun, 24 ve 31 Ağustos 2016 tarihlerinde HSYK tarafından verilen – FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğundan şüphelenilen hâkimlerin meslekten çıkarılmasına ilişkin – kararların uygunluğunu dikkate almadığını da kaydetmekteyim (kararın 31-36 ve 172-174. paragrafları). HSYK, söz konusu kararlarda, ByLock uygulamasının niteliği konusunda ikircikli olmayan bir gözlemde bulunmuş, özellikle bunun, örgüt üyelerinin kendi iç iletişimlerinde kullandıkları şifreli bir iletişim sistemi olduğu sonucuna varmıştır. Bu tespitini, örgüt üyeleri tarafından kullanılan şifreli uygulama aracılığıyla yapılan iletişimlerin içeriğine ilişkin bilgiler, Ankara Başsavcılığı tarafından derlenen bilgi ve belgeler ile 15 Temmuz olaylarından sonra bu üyeler hakkında açılan ceza soruşturmaları çerçevesinde hâkim ve Cumhuriyet savcılarının duruşma tutanakları gibi yetkililer tarafından kendisine sağlanan somut ve doğrulanabilir unsurlardan çıkarmıştır (kararın 172. paragrafı). Çoğunluğun işaret ettiği üzere, HSYK kararlarının hiçbirinde “münhasıran” zarfını kullanmamaktadır. Bu nedenle, Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin, ByLock uygulamasının niteliği hakkında, yargılamanın bu aşamasında, uygulamanın münhasıran FETÖ/PDY örgütü mensupları tarafından iç iletişim amacıyla kullanıldığından şüphelenmek için makul nedenlerin varlığına ilişkin bir ön bulguyu haklı çıkarmak için yeterli bilgiye sahip olmadığı sonucuna varabilir miyiz? Aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı bu soruya cevabım “hayır”dır.
73. Bu bağlamda, HSYK’nın kararlarında söz konusu örgütün benimsediği iletişim yöntemleri hakkında önemli bilgiler verdiği belirtilebilir. Öncelikle, örgütün, mesajların şifreleme yoluyla korunmasına izin veren farklı mesajlaşma uygulamalarına ayrıcalık tanıdığını belirtmiştir (kararın 33. paragrafı). Ancak FETÖ/PDY örgütüne üye olma şüphesiyle tutuklananlar, diğer mesajlaşma uygulamalarının kullanıcıları olmayıp yalnızca ByLock uygulamasının kullanıcıları idi. Bu unsur tek başına, şifreli mesajlaşma kullanımının yakalama veya tutuklama için tek başına bir gerekçe olarak kabul edilmediğini göstermektedir.
74. HSYK daha sonra "söz konusu örgüt içindeki iletişimin ByLock olarak bilinen şifreli iletişim programı ile gerçekleştirildiğini" belirtmiştir (bk. kararın 34. paragrafı). Başvuranın tutuklanmasına karar veren sulh ceza hâkimliği, kuşkusuz HSYK’nın söz konusu kararları ile bağlı değildi; ancak yine de bunlar, yargı yetkisi çerçevesinde anayasal bir organ tarafından verilmiş ve ByLock’un kullanıldığı iddiasının, başvuranın FETÖ/PDY örgütü üyeliğinden suçlu olduğuna objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek bir delil oluşturup oluşturamayacağına ilişkin değerlendirme doğrultusunda son derece ilgili önemli bilgiler içeren resmi kararlar idi.
75. Ayrıca, HSYK’nın ByLock uygulamasının niteliğine ilişkin tespitlerinin, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin daha sonrasında vardıkları sonuçlarla uyuştuğunun altını çizmeyi önemli buluyorum (kararın 80, 83 ve 100. paragrafları). Başvuranın tutuklanması sonrasında uygulanan ek analiz ve soruşturma tedbirleri sayesinde, yüksek mahkemeler kararlarında, yalnızca bu uygulamanın ticari olmayan yapısı ve coğrafi olarak sınırlı kullanımı gibi çok özel nitelikleri hakkında değil, fakat aynı zamanda diğer kullanıcıların bu uygulamaya ilişkin beyanları ve şifresi çözülen mesajların içeriği hakkında da çok sayıda önemli bilgiler sunmuşlardır (kararın 171. paragrafı). Özellikle, evrensel mesajlaşma uygulaması kisvesi altında, ByLock’un gerçekte sadece söz konusu suç örgütü üyelerinin kullanımına yönelik bir mesajlaşma sistemi olduğunu belirtmişlerdir (bk. kararın 80 ve 100. paragrafları). Başvuranın tutukluluğuna karar verildiği sırada bu kararların mevcut olmadığının farkındayım. Ancak bunların sonraki aşamada bildirilen yeni deliller olarak kabul edilemeyecekleri, aksine HSYK’nın tespitlerinin esasının kurulması açısından özellikle ilgili unsurlar oluşturdukları hususuna dikkat çekmek istiyorum. Bu nedenle, ikincillik ilkesini göz önünde bulunduran Mahkeme, kendisine sunulan delilleri değerlendirmek için daha iyi bir konuma sahip olan yüksek mahkemeler tarafından sonradan yapılan tespitleri tamamen göz ardı etmemelidir (Selahattin Demirtaş/Türkiye (no 2) [BD], no. 14305/17, § 316, 22 Aralık 2020).
76. Burada belirtmek isterim ki, ByLock’un özellikleri hakkındaki bilgilerin 2016 yılının Ekim ayında henüz tümüyle mevcut olmaması, tutuklanması sırasında başvuranın üzerindeki şüpheleri dayanaksız kılmamaktadır (bk. bu husus hakkında daha fazla içtihat bilgisi için yukarıdaki 17 ve 18. paragraflar). Elektronik delillerin toplanması ve işlenmesi için uygulanan usul ve teknolojilerin doğası gereği karmaşıklığı göz önüne alındığında, ulusal makamların bir şüphelinin yakalanması veya tutuklanmasıyla ilgili tüm bilgileri ve ayrıntıları derlemesini zorunlu kılmak, yetkililere katlanılmaz bir yük getirecek ve organize suçla mücadeleyi imkânsız kılabilecektir. Kuşkusuz toplanan verilerin ek analizi, ulusal mahkemelerin, ByLock uygulaması hakkında daha derinlemesine bulgular formüle etmesine olanak sağlamıştır. Ancak, bu tespitler tamamen yeni değildir; aksine, HSYK’nın kararlarında dile getirdiği ve ByLock’un FETÖ/PDY üyeleri tarafından iç iletişim amacıyla kullanılan bir uygulama olduğunu söylemekten ibaret olan ilk gözlemlerine nazaran tamamlayıcı nitelikteydi.
77. HSYK’nın ilgili kararları başvuranın tutukluluğuna hükmedilmeden önce verdiği ve kamuoyuna açıkladığı dikkate alındığında, başvuranın tutukluluğuna hükmeden Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin, HSYK’nın söz konusu kararının içeriğini bildiği ve dolayısıyla bu uygulamanın FETÖ/PDY örgütü tarafından iç iletişim amacıyla kullanıldığı sonucuna varabilmek için ByLock mesajlaşma uygulamasının niteliği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğu sonucuna varılabilir.
78. Çoğunluğun, başvuranın tutuklanmasına karar veren hâkimin o sırada ByLock mesajlaşma uygulamasının niteliği hakkında yeterli bilgiye sahip olmadığı sonucuna varırken, bu itiraz konusu yapılmayan olay ve olguları dikkate almadığını saygıyla belirtmek isterim.
iii. Analizin üçüncü aşaması
79. Analizin üçüncü aşamasında, çoğunluk, başvuranın ByLock uygulamasını kullandığından makul olarak şüphelenmek için yeterli delil bulunup bulunmadığını araştırmaya çalışmaktadır. Bu bağlamda, başvuranın söz konusu uygulamayı kullandığına ilişkin tespitin, ByLock kullanıcı numarası, bu kullanıcı numarasına bağlı cep telefonu numarası (başvuranın sahibi olduğunu kabul ettiği), başvuranın ulusal kimlik numarası ve son olarak, mesajlaşma uygulamasının kullanım yoğunluğunu gösteren renk kodu gibi bazı bilgileri içeren bir belgeye dayandığını belirtmek isterim (kararın 14. paragrafı). Aynı zamanda, Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, ulusal makamların, belirli bir suçu işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebepler olup olmadığı hususunun incelenmesi amacıyla dikkate alınabilecek olay ve olgular ile bilgiler konusunda geniş bir takdir marjına sahip olduklarını (bk. diğer kararlar arasında, başvuranın ihbarcılar tarafından elde edilen bilgilere dayanılarak yakalandığı
yukarıda anılan O’Hara kararı, § 40, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley kararı, §§ 32-34, ve gizli kaynaklardan gelen bilgilere dayanan yakalamalara ilişkin yukarıda anılan Murray kararı, § 52, ve gizli güvenlik raporlarının dikkate alınmasına ilişkin, yakın zaman önceki Alpergin ve diğerleri/Türkiye, no. 62018/12, § 49, 27 Ekim 2020) ve vardıkları sonuçlarda açık bir mantıksızlık veya keyfilik bulunmadığında, ilgili kişinin tutuklanmasına karar verilmesine ilişkin kararın dayandırıldığı olay ve olgular ile bilgilerin güvenilirliğini değerlendirmenin her şeyden önce kendilerine ait olduğunu belirtmek isterim. Bu bağlamda, ulusal hâkimlerin, başvuranın uygulamayı atılı suçu oluşturabilecek şekilde kullandığından şüphelenmek için makul ölçüde yeterli unsurlara sahip oldukları söylenebilir.
iv. Sonuç
80. Yukarıda ayrıntılı olarak tartışılan şüphe aşamasında gerekli olan fiili gerekçelendirme düzeyi, organize suçların kovuşturulmasına bağlı özel gereklilikler ve başvuranın tutuklandığı dönemde kamu güvenliği düzeyinde hüküm süren durum göz önüne alındığında, başvuranın tutuklandığı sırada, objektif bir gözlemciyi, başvuranın söz konusu suç örgütüne üye olma suçunu işlemiş olabileceğine ikna etmek için yeterli olay ve olgu ya da bilgilerin mevcut olduğu düşünmekteyim. Mahkemenin yerleşik içtihadında düzenlenen geleneksel kapsamlı yaklaşımdan ayrılma kararı ile Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinde arananispat düzeyiyle ilgili olarak yapılan muhakeme hatasının, başvuranın tutuklanmasıyla ilgili olarak, sulh ceza hâkimliğinin, başvuranın ByLock’u kullandığından makul şekilde şüphelenmek için elinde yeterli olay ve olgu ile bilgiler olup olmadığı konusunda hatalı bir sonuca yol açtığını saygılarımla söylüyorum.
Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası hakkında
81. Aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı, Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası bağlamında ifade edilen şikâyetin haklılığı ile ilgili olarak çoğunluğun vardığı sonuçlara karşı oy kullandım.
82. Sulh Ceza Hâkimliği, başvuranın tutuklanmasına ilişkin kararını iki unsura dayandırmıştır: Bir yanda, ilgilinin delilleri karartma riski, diğer yanda kaçma riski (kararın 16. paragrafı). Bu riskler, Mahkemenin ilgili içtihadında geçerli olarak kabul edilen tutuklama gerekçelerinin bir parçasını oluşturmaktadır (Buzadji/Moldova Cumhuriyeti [BD], no. 23755/07, § 88, 5 Temmuz 2016, Tiron/Romanya, no. 17689/03, § 37, 7 Nisan 2009 ve Piruzyan/Ermenistan, no. 33376/07, § 94, 26 Haziran 2012). Bu bağlamda, darbe girişimi sonrasında alınan bir tedbirle ilgili davanın koşulları ve söz konusu suçun organize niteliği dikkate alındığında, kaçma riskinin uygun bir sebep olduğunu düşünüyorum. Koşulların yanı sıra bilhassa başvuranın uzun süredir polis teşkilatında ve daha özel olarak çeşitli istihbarat servislerinde görev yapmış olması göz önünde bulundurulduğunda, delilleri karartma riski de bir gerekçe teşkil etmektedir.
83. Mahkeme, organize suçla ilgili davaların, olay ve olguları tespit etmek ve grubun her bir üyesinin sorumluluk düzeyi konusunda karar vermek gerektiğinden, soruşturma makamları ve ardından hâkim için kaçınılmaz olarak daha fazla zorluk oluşturduğunu hatırlatmaktadır (bk. gerekli değişikler yapılmak koşuluyla (mutatis mutandis), Pastukhov ve Yelagin/Rusya, no. 55299/07, § 44, 19 Aralık 2013 ve burada atıf yapılan davalar). Bu tür davalarda, bir yandan sanıkların kendi aralarındaki ve üçüncü şahıslar arasındaki temasları gözetlemek ve gevşemeksizin sınırlamak, diğer yandan sanıkların kaçmasını, delilleri karartmasını veya tanıkları etkilemesini engellemek gerekli olabilir (Lisovskij /Litvanya, 36249/14, § 67, 2 Mayıs 2017, Bak/Polonya, no. 7870/04, § 56, 16 Ocak 2007, Štvrtecký/Slovakya, no. 55844/12, 61, 5 Haziran 2018 ve Podeschi /Saint-Marin, 66357/14, § 149, 13 Nisan 2017).
Bu tür gerekçelerin tutukluluğun sonraki aşamalarında elbette yetersiz olduğu ortaya çıkabilir, ancak somut olayda bunların 5. maddenin 3. fıkrası anlamında ilgili ve yeterli olduğunu düşünüyorum, çünkü söz konusu şikâyet, başvuranın tutukluluk halinin devamıyla ilgili olmayıp, yalnızca başvuranın tutukluluğunun ilk aşaması ile ilgilidir.
c) Sözleşme’nin 5. Maddesinin 4. Fıkrası hakkında
84. Aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası bağlamında ifade edilen şikâyetin haklılığı ile ilgili olarak çoğunluğun vardığı tespitlere karşı oy kullandım.
85. Somut olayın, Dairenin, Sözleşme’nin 5. Maddesinin 4. Fıkrasının ihlal edilmediği sonucuna vardığı Atilla Taş/Türkiye (no. 72/17, 19 Ocak 2021) davasıyla benzer olduğunu gözlemlemekteyim. Daire, kesinleşmiş olan kararında bu ifadelere yer vermektedir: “(...)öncelikle soruşturma makamları, sonrasında kendisine bu konuya ilişkin olup içeriği tutanaklara yeniden kaydedilen sorular soran Sulh Ceza Hâkimliği olmak üzere yetkili makamlar tarafından bu delil unsurları hakkında ayrıntılı olarak avukatları hazır bulunduğu surette sorgulanmıştır. Dolayısıyla, ilgili, delil unsurlarına sınırsız bir erişim hakkından yararlanmamış olsa bile, tutukluluğunun yasaya uygunluğuna etkin bir şekilde itiraz etmek için başlıca önem taşıyan bu delil unsurlarının içeriğinden yeterince haberdar olmuştur” (ibidem, § 153). Benim görüşüme göre, bu değerlendirmeler aynı zamanda, başvuranın, aleyhindeki delil unsurlarının, yani ByLock uygulamasının iddia edilen kullanımına ilişkin unsurların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğunun kabul edilebileceği somut olayda da geçerlidir. Ayrıca, Mahkeme’ye sunulan bilgilerden hareketle, başvuranın tutukluluğunun sonraki aşamalarında, özellikle iddianamenin sunulmasına kadar dosyaya başka delil unsurlarının eklenip eklenmediğini belirlemek güçtür.
86. Hükmün ihlali tespitine karşı oy vermiş olmama rağmen, somut olayın bu duruma girmediği görülse bile, soruşturma dosyasına erişimin otomatik olarak kısıtlanması konusundaki şüphelerimi ifade etme zorunluluğu hissediyorum. Aynı zamanda, Anayasa Mahkemesi’nin kararında, somut olayda otomatik bir kısıtlamanın varlığını kabul ettiğini gösteren hiçbir unsur bulunmadığını da gözlemlemekteyim.
87. Ayrıca, 5. maddenin 4. fıkrasından doğan çekişmeli yargılama hakkının mutlak bir hak olmadığını da hatırlatmak istiyorum. İçtihada göre, 5. maddenin 4. fıkrası kapsamına giren bir yargılamanın hukuki nitelikte olsa ve kişiye şikâyet ettikleri özgürlükten yoksun bırakmanın niteliğine uygun güvenceler sunsa da, 5. maddenin 4. fıkrası, davanın bağlamından, olay ve olgularından ve koşullarından bağımsız olarak tek tip ve değişmez kriterlerin uygulanmasını dayatmamaktadır. Dolayısıyla, yargılama çekişmeli olmalı ve taraflar arasında her zaman silahların eşitliğini sağlamalıdır. Bununla birlikte Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamına giren cezai alanda bir suçlamaya ilişkin bir kararı gerektiren davalarda bile, tamamen çekişmeli yargılama hakkının, ulusal güvenlik, suçların araştırılmasına ilişkin bazı polis yöntemlerini gizli tutma gerekliliği veya üçüncü kişinin temel haklarını koruma gibi önemli bir kamu menfaatinin korunması amacıyla kesinlikle gerekli olduğu ölçüde kısıtlanabileceği kanaatine varmıştır (yukarıda anılan A. ve diğerleri/Birleşik Krallık kararı, § 205).
88. Yukarıda belirtilen hususlar ışığında ve tarafların görüşleri ile taraflarca ifade edildiği şekliyle davanın koşulları göz önüne alındığında, mevcut davada Mahkemenin Atilla Taş kararında (yukarıda anılan, §§ 153-154) vardığı sonuçtan ayrılmak için herhangi bir neden görmüyorum.
[1] Yolsuzluk olayları hakkında yürütülen bir soruşturma çerçevesinde, 17 ve 25 Aralık 2013 tarihlerinde, AK Parti’nin (2002 yılından beri iktidarda olan Adalet ve Kalkınma Partisi) yakın çevresini önemli bir yakalama dalgası etkilemiştir. Böylelikle, üç bakanın oğulları, bir devlet bankası müdürü, üst düzey yetkililer ve kamu otoriteleriyle yakın işbirliği içinde çalışan iş insanları da dâhil olmak üzere siyasi iktidarın ilk çevreleri arasında sayılan yüksek şahsiyetler sorgulanmıştır. Bu girişimin sorumluluğunu Fetullahçı ağa mensup polis memurlarına ve hâkimlere yükleyen Hükümet, soruşturmayı bir komplo ve yürütmeye karşı bir “adli darbe” girişimi olarak nitelendirmiştir. Bu olay fetullahçı ağın AK Parti ile ilk açık çatışmalarından biri olmuştur. Hükümet buradan itibaren Fetullah Gülen'in teşkilatından “paralel devlet yapısı” olarak bahsetmeye başlamış ve daha sonra onu terör örgütü olarak adlandırmıştır.
[2] Sanal Özel Ağ, uzak bilgisayarlar arasında doğrudan bir bağlantı oluşturmak için kullanılan sistem
[3] Dijital sertifika olarak da adlandırılan Güvenli Sunucu Sertifikası (SSL), güçlü şifreleme kullanarak bilgisayar ve sunucu arasındaki bağlantının güvenliğini sağlamaya yardımcı olur.
[4] Dava dosyasında yer alan bilgilere göre, “kırmızı” kategori, uygulamanın yoğun şekilde kullandığını göstermek için kullanılmaktaydı (kararın 24. paragrafı).
[5] Mahkeme bu bağlamda, çok aşamalı bir inceleme ya da örneğin Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi tarafından ortaya konulan Aguilar-Spinelli testine benzer katı bir test uygulamamaktadır. Nitekim “Aguilar-Spinelli testi” adıyla bilinen “iki yönlü” bu katı test, arama müzekkeresi düzenlenmeden önce kimliği gizli tutulan ihbarcılar tarafından verilen bilgilerin inandırıcı değerini değerlendirmek (başka bir ifadeyle, şüpheleri desteklemek için) için uygulanmıştır; daha sonrasında Illinois/Gates (462 U.S. 213 (1983)) davasında, “koşulların tamamının” analiziyle, “olası gerekçelerin” varlığını belirlemek amacıyla geleneksel olarak iki parçalı test yerine kullanılmış ve yerleştirilmiştir.
[6]Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin hukuki ve idari işlemlerde elektronik delillere ilişkinyönergelerihttps://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=0900001680902dc9
[7] Yakın tarihli iki örneğe bakınız: « Dismantling of an encrypted network sends shockwaves through organised crime groups across Europe » başlıklı 2 Temmuz 2020 tarihli Europol / Eurojust konsolide basın açıklaması https://www.europol.europa.eu/newsroom/news/dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through-organised-crime-groups-across-europe, « EncroChat : « EncroChat : What is it and why did criminals use it ?
», https://cyfor.co.uk/encrochat-what-is-it-and-why-did-criminals-use-it/, ve « New major interventions to block encrypted communications of criminal networks » başlıklı 10 Mart 2021 tarihli Eurojust basın açıklaması, https://www.eurojust.europa.eu/new-major-interventions-block-encrypted-communications-criminal-networks.
Bakınız aynı zamanda Report on Data Protection in Gathering and Using Electronic Evidence, http://www.evidenceproject.eu/the-activities/deliverables.htmlve Avrupa Birliği ve Amerika Birleşik Devletleri arasında cezai konularda adli işbirliği amacıyla elektronik delillere sınır ötesi erişime ilişkin bir anlaşma için müzakerelerin başlatılmasına izin veren bir Konsey kararına ilişkin Tavsiye Kararı (Brüksel, 5.2.2019 COM(2019) 70 final), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:52019PC0070
[8] Electronic Evidence Guide: a basic guide for police officers, prosecutors and judges, https://au.int/sites/default/files/newsevents/workingdocuments/34122-wd-annex_4_-_electronic_evidence_guide_2.0_final-complete.pdf