CASE OF AKGÜN v. TURKEY - [Turkish Translation] by Rumeysa Budak, Muhammed Canpolat and Burak Nevfel Conkuş

İKİNCİ BÖLÜM   AKGÜN v. TÜRKİYE   (Başvuru no. 19699/18)   KARAR   5 § 1 (c) maddesi • Kullanımı bir terör örgütüne münhasır olmayan şifreli   bir mesajlaşma sisteminin aktif olarak kullanılmasına ilişkin ve bu örgüte   mensubiyete dair makul şüpheyi haklı çıkarmak için yetersiz iddialar   5 § 3 maddesi • şüphelenmek için makul sebeplerin yokluğu, tutukluluk   kararının gerekçesiz olması   5 § 4 maddesi • Tutukluluğun yasallığının incelenmesi • Tutukluluğa   itiraz için hayati önem arz eden, suçlamanın münhasır unsurunun   içeriğinin yeterince bilinmemesi (mesajlaşma uygulamasının   kullanıcılarının listesi)   STRAZBURG   20 Temmuz 2021   İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde   kesinleşecektir. Bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.   AKGÜN v. TÜRKİYE   Akgün v. Türkiye davasında,   Jon Fridrik Kjølbro, Başkan   Hakimler   Marko Bošnjak,   Valeriu Griţco,   Egidijus Kūris,   Branko Lubarda,   Carlo Ranzoni,   Saadet Yüksel   ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla bölüm olarak   toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,   Türkiye Cumhuriyeti aleyhine yapılan başvuru (no.19699/18) Türkiye   cumhuriyeti vatandaşı, Bay Tekin Akgün ("başvurucu") tarafından, İnsan   Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'nin   ("Sözleşme") 34. maddesi uyarınca Mahkeme huzurunda, 16 Nisan 2018   tarihinde açılan davada,   Başvurucunun bir suç işlediğine dair şüpheye yer veren makul sebeplerin   bulunmadığına, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığına ve Sulh Ceza   Hakimliklerinin bağımsızlık ve tarafsızlıklarına ilişkin şikâyetleri Türk   Hükümeti’nin ("Hükümet") dikkatine sunup, geri kalan şikâyetleri kabul   edilemez ilan ederek,   Tarafların görüşlerini göz önünde bulundurmuş,   15 Temmuz 2021 tarihinde yapılan kapalı müzakere sonrasında,   Aynı tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:   GİRİŞ   1. Mevcut dava, başvurucunun Türk makamları tarafından “FETÖ/   PDY” (“Fethullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması”) olarak   adlandırılan bir örgüte üye olduğundan şüphelenildiği gerekçesiyle   tutuklanmasına ilişkindir.   1 AKGÜN v. TÜRKİYE   TEMEL OLGULAR   I. MEVCUT OLAYIN ŞARTLARI   2. Başvurucu 1979 doğumludur. Ankara'da avukatlık yapan Av. A.   Kaplan tarafından temsil edilmektedir. Hükümet, temsilcileri Hacı Ali   Açıkgül ve Çağla Pınar Tansu Seçkin tarafından temsil edilmektedir.   A. Davanın başlangıcı   3. 15-16 Temmuz 2016 gecesi, " Yurtta Sulh Konseyi " olarak anılan   Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup bir grup, Millet Meclisi'ni, demokratik   yollarla seçilmiş hükümet ve Cumhurbaşkanını, devirmek için askeri darbe   girişiminde bulunmuştur.   4.   Darbe girişimi esnasında darbeciler, savaş uçakları ve   helikopterlerden faydalanmak suretiyle, Türkiye Büyük Millet Meclisi,   Cumhurbaşkanlığı yerleşkesi, Polis özel harekat başkanlığı ile istihbarat   birimlerinin binaları da dahil olmak üzere birçok stratejik devlet binasını   bombalamış, Cumhurbaşkanının bulunduğu otele saldırmış, Genelkurmay   Başkanı'nı rehin almış, başta TÜRKSAT şirketi (Ankara’daki Türk   telekomünikasyon uyduları operatörü) olmak üzere birçok kuruma ve   televizyon istasyonlarına saldırmış ve işgal etmişler, Boğaziçi köprülerini ve   İstanbul havalimanını bloke edip göstericilere ateş açmışlardır. Şiddetin   damgasını vurduğu bu gecede 251 kişi ölmüş ve 2.194 kişi yaralanmıştır.   5. Askeri darbe girişiminin ertesi gününde, ulusal merciler, FETÖ/   PDY'nin lideri olarak değerlendirilen Pensilvanya’da (Amerika Birleşik   Devletleri) mukim bir Türk vatandaşı olan Fetullah Gülen'in yapılanmasını   suçlamışlardır.   6.   16 Temmuz 2016'da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bağlı   Anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu, ceza soruşturması   başlatmıştır. Bu soruşturma çerçevesinde hareket ederek, bölge ve şehir   savcılıkları darbe girişimi sırasında ve sonrasında, olaya karıştığından   şüphelenilen ve darbe ile doğrudan ilgisi olmayan ancak FETÖ/PDY örgütü   ile bağlantılı olduğu iddia edilen kişiler hakkında ceza soruşturmaları   başlatmıştır.   7. Hükümet, 20 Temmuz 2016'da 21 Temmuz 2016'dan başlamak üzere   üç aylık olağanüstü hal ilan etmiş, bu olağanüstü hal daha sonra Bakanlar   Kurulu tarafından üçer aylık dönemlerle uzatılmıştır.   8.   21 Temmuz 2016'da Türk makamları, Avrupa Konseyi Genel   Sekreteri'ne Sözleşme'nin 15. Maddesi uyarınca Sözleşme’nin askıya   2 AKGÜN v. TÜRKİYE   alınması bildirimini iletmiştir (bu bildirimin içeriği için aşağıdaki 106.   paragrafa bakınız).   9. 18 Temmuz 2018’de olağanüstü hal kaldırılmıştır.   B. Başvurucunun kişisel durumu   1.   Başvurucunun tutuklanması   10. 17 Ekim 2016 tarihinde, eski bir polis memuru olan başvurucunun,   FETÖ/PDY üyesi olması şüphesiyle Ankara Cumhuriyet Savcısı tarafından   ifadesi alınmıştır. İki avukatının eşliğinde, 19 Ağustos 2016'da açığa   alındığını ve bu örgütle sözde bağlantısı nedeniyle 1 Eylül'de görevden   ihraç edildiğini ifade etmiştir. Kendisinin polislik kariyeri hakkında bilgi   vererek, merkez istihbarat birimlerinin yanı sıra çeşitli bölgesel istihbarat   birimlerinde de görevde bulunduğunu belirtmiştir. Darbe girişimi sırasında   askeri darbecilerin tutuklanmasında yer aldığını ve 17-25 Aralık 20131   operasyonlarıyla FETÖ/PDY'nin amacının devleti kontrol altına almak   olduğunu anladığını belirterek, bu örgütle herhangi bir bağının olduğunu   reddetmiştir.   11. Duruşma tutanağının ilgili kısımları şöyledir:   “(…)Kendisinin silahlı bir terör örgütüne üye olmakla suçlandığı ve örgüt üyeleri   tarafından kullanılan ByLock uygulamasının kullanıcısı olduğuna dair bir tespit   olduğu hatırlatıldı”.   (…) “ByLock kullanması hususunda kendisine soruldu : Kesinlikle kullanmadım”.   (…) “Akabinde 29635 ID numaralı (...) telefon numarasının ByLock'un kırmızı   listesinde olduğuna dair savcılığımızın raporu kendisine okundu : Söz konusu numara   bana ait. Kesinlikle bu uygulamayı kullanmadım. Adımın nasıl kullanıcı olarak kayıtlı   olduğunu bilmiyorum. (…) 2015 Ocak ayında, idaremizin bize verdiği Iphone 4S   telefonu kullanıyordum. İhraç edilmemin ardından telefonu iade ettim. (...)”   12. Başvurucuyu dinledikten sonra Cumhuriyet savcısı, ilgilinin FETÖ/   PDY'nin iletişim sistemi olan ByLock'u kullandığını tespit ettiği   1 17 ve 25 Aralık 2013 tarihlerinde yolsuzlukla ilgili soruşturmalar kapsamında büyük bir   tutuklama dalgası AKP'nin (2002'den beri iktidarda olan Adalet ve Kalkınma Partisi) yakın   çevrelerini etkiledi. Bu kapsamda, üç bakanın oğulları, bir devlet bankası müdürü, üst   düzey yetkililer ve kamu yetkilileriyle yakın işbirliği içinde çalışan işadamları da dahil   olmak üzere siyasi iktidarın en yakın çevrelerinden sayılan önemli isimler gözaltına   alınmıştır. Hükümet, bu girişimin sorumluluğunu Fetullahçı yapılanmaya bağlı polis ve   hakimlere atfederek, soruşturmayı bir komplo ve yürütmeye karşı bir "yargısal darbe   girişimi" olarak nitelendirmiştir. Bu olay, Fetullahçı yapılanmanın AKP ile ilk açık   çatışmalarından biridir. Bu olaydan itibaren hükûmet, Fetullah Gülen'in örgütünü ilk olarak   "paralel devlet yapılanması" ve daha sonra terör örgütü olarak adlandırmıştır.   3     AKGÜN v. TÜRKİYE   gerekçesiyle, başvurucuyu tutuklanması talebiyle Sulh Ceza Hakimliği’ne   sevk etmiştir.   13. Aynı gün başvurucu, yine iki avukatının eşliğinde, Ankara 9. Sulh   Ceza Hakimliği huzuruna çıkarılmıştır. Duruşma tutanağının ilgili kısımları   şöyledir:   “(...) Ankara Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan tutuklama talebi okundu"   (...) "Şüpheli: Haklarımı öğrendim, avukatlarımla savunmamı yapacağım"   (...) "Şüpheli savunmasında: Polise bu konuyla ilgili ayrıntılı ifade verdim. İfademin   okunmasını rica ediyorum.   Zanlının polis tarafından alınan ifadesi okundu: Okunan ifade benimdir, doğrudur,   savunmam olarak ifademi olduğu gibi yineliyorum.   Devam etti: Ben herhangi bir suç işlemedim. Telefon, [polis] istihbarat dairesinin   bize verdiği telefon. Ocak 2015'te iPhone'dan başka telefon kullanmadım. Toplanan   veriler Ocak ayına ait. Ben suçsuzum, salıverilmemi talep ediyorum” dedi.   (....) "Dosyada bulunan bilgi, belge ve tutanak ve sağlık raporları tek tek okundu ve   kendisinden soruldu : Aleyhime olanları reddediyorum."   14. Başvurucunun ByLock kullandığına dair rapor, bilgisayarlı bir   sistemden alındığı anlaşılan, aşağıdaki bilgileri içeren tek bir sayfa   biçimindedir: ByLock kullanıcı numarası (ID29635), bu kullanıcı   numarasıyla ilişkili cep telefonu numarası (başvurucunun ifadesinde   kendisine ait olduğunu kabul ettiği), başvurucunun TC kimlik numarası,   başvurucunun kimliği ve uyruğu, gerçek bir kişi olduğu bilgisi ve son   olarak, renk kutusunda, başka herhangi bir belirti olmaksızın "kırmızı"   ifadesi geçmektedir. Belgeye tarih atılmamıştır. Hükümet'e göre, belge   savcılık tarafından Ankara'daki 9. Sulh Ceza Hakimliği'ne iletilmiştir, bu   belgeye başvurucu tarafından itiraz edilmemiştir.   15. Başvurucunun avukatları, müvekkillerinin sabit bir ikametgahı   olduğuna, kaçma veya delilleri karartma riskinin bulunmadığına ve kendi   isteğiyle teslim olduğuna dikkatleri çekmiştir. Ayrıca, başvurucunun   tutuksuz yargılanmasını ve gerekirse bir adli kontrol tedbiri uygulanmasını   talep etmişlerdir.   16. Sulh ceza hakimi şu şekilde hükmetmiştir :   "Dosya incelendi.   Şüphelinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair kuvvetli   şüphelerin varlığını gösteren somut delillerin mevcudiyeti, kaçma ve delilleri karartma   riskinin bulunduğu göz önüne alındığında, adli kontrol kararının yetersiz olacağına;   Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesi ve Sözleşme'nin 5. ve ilgili maddelerince   öngörülen tutukluluk rejimi kapsamında, CMK’nın 101. maddesi uyarınca şüphelinin,   yöneltilen suçla orantılı bir şekilde, tutuklanmasına karar verildi(...)”.   4 AKGÜN v. TÜRKİYE   17. 25 Ekim 2016'da Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliği, başvurucunun   tutukluluk kararına itirazını, bu kararda herhangi bir hata tespit edilmediği   gerekçesiyle reddetmiştir.   18. 15 Kasım 2016 tarihinde, Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliği, CMK 108.   maddesi uyarınca savcılık tarafından yapılan tutukluluğun incelenmesi ve   devamı talebi hususunda karar vermiştir. İlgilinin söz konusu suçu   işlediğine dair güçlü şüphelerin mevcudiyetini koruduğu gerekçesiyle   tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Ayrıca, iddia edilen suçun   niteliğini ve olağanüstü halin uygulanmasına yol açan darbe girişimine   ilişkin açık ve yakın bir tehlikenin hâlâ mevcut olduğu gerçeğini de dikkate   almıştır. İlaveten mahkeme, kaçma riski şüphesini doğuran somut unsurların   bulunduğunu (FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen kişilerin bir   kısmının kaçması), karşı karşıya kalınan cezanın ağırlığını ve iddia edilen   suçun Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 100 § 3 maddesinde   listelenen "katalog" suçlar arasında yer alması durumlarını göz önünde   bulundurmuştur.   2. Başvurucunun Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurusu   19. 5 Aralık 2016'da başvurucu bireysel başvuruda bulunmuştur.   20. Anayasa Mahkemesi, başvurucuya 21 Aralık 2017 tarihinde tebliğ   edilen 15 Aralık 2017 tarihli kararında bu itirazın kabul edilemez olduğuna   hükmetmiştir.   21.   Anayasa Mahkemesi, iddianameye göre (bakınız aşağıda 26.   paragraf), başvurucunun ByLock mesajlaşma uygulamasını kullandığını   kaydetmiştir. Bahse konu uygulamanın özellikleri dikkate alındığında,   bunun kullanılmasının soruşturma makamları tarafından FETÖ/PDY ile bir   bağlantının varlığının kanıtı olarak değerlendirilmesinin kabul edilebileceği   kanaatine varmıştır. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi 20 Haziran 2017'de   verdiği Aydın Yavuz ve diğerleri kararına atıfta bulunmuştur (bakınız   aşağıda 83-85. paragraflar). Neticede, söz konusu mesajlaşma   uygulamasının özellikleri dikkate alındığında, soruşturma makamlarının   veya (kendilerinden) tutuklamaya karar vermesi istenen mahkemelerin, bu   mesajlaşma uygulamasının kullanılmasını, somut olayın şartlarını göz   önünde bulundurarak, FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun işlendiğine dair   "güçlü bir gösterge" olarak değerlendirdiklerinde, temelsiz ve keyfi gerekçe   gösterdikleri sonucuna varılamayacağına karar vermiştir. Ayrıca,   başvurucunun tutukluluğuna ilişkin kararlarda yer alan gerekçeler ile   tutukluluk kararına karşı yapılan itirazın reddedilmesi kararında yer alan   gerekçeleri dikkate alındığında ve özgürlükten yoksun bırakma usulüne   hesaba katıldığında, tutuklama gerekçelerinin bulunmadığı ve söz konusu   5 AKGÜN v. TÜRKİYE   tedbirin orantısız olduğunun söylenemeyeceği kanaatine varmıştır. Bu   açıklamalar ışığında, tutukluluğun usule aykırılığı hususundaki şikâyetin   açıkça dayanaktan yoksun olduğu kanaatine varmıştır.   22. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına   ilişkin şikayetle ilgili olarak duruşma tutanaklarını, tutuklamaya ilişkin   kararları, tutukluluğa itirazla ilgili soruşturmaları ve soruşturma   dosyasındaki belge ve bilgileri inceleyerek, başvurucunun, tutukluluğunun   dayandırıldığı unsurlar hakkında bilgilendirildiğini, bunların içeriği   hakkında yeterli bilgiye sahip olduğunu ve tutukluluğuna itiraz etmesi için   kendisine yeterli fırsat verildiğine karar vermiştir. Aynı şekilde bu şikâyeti   de açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.   23. Anayasa Mahkemesi son olarak, başvurucunun ayrıca sulh ceza   hakimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadıklarından ile bu mahkemelere   yapılan itirazların aynı yargıçlar tarafından incelenmesinin kendisini,   tutukluluğuna karşı etkili hukuk yolundan mahrum bıraktığı hususundaki   şikâyetini değerlendirmiştir. Mahkeme, birçok davada bu türden bir şikâyeti   inceleyip reddettiğini ve başvurucunun durumunu göz önünde   bulundurulduğunda farklı bir sonuca varmak için hiçbir neden olmadığına   hükmetmiştir.   3. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru sonrası gelişmeler   24. 2 Aralık 2016 tarihinde, başvurucunun 1 Eylül 2016’da ihraç   edildiğine ve FETÖ/PDY üyelerinin ifşa olmamak için birbirleri aralarında   kullandığı iletişim uygulamasının, 29635 ID’li ve (...) cep telefonu numaralı   ile "kırmızı" kodlu aktif bir kullanıcısı olduğunun tespit edildiğine dair bir   tutanak düzenlenmiştir.   25. 23 Aralık 2016 ile 26 Mayıs 2017 arasındaki çeşitli tarihlerde,   başvurucu tutukluluğu, Ankara'daki çeşitli Sulh Ceza Hakimlikleri   tarafından incelenmiş ve bu tedbirin devamına karar verilmiştir.   26. 6 Haziran 2017 tarihinde, başvurucu, Ceza Kanunu'nun 314 § 2   maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca   terör örgütüne üye olmakla suçlanmıştır.   27. Başvurucunun davası, yapılan duruşmalar sonucunda ve duruşmalar   arasında başvurucunun tutukluluk halinin devamına karar veren, Ankara 22.   Ağır Ceza Mahkemesince görülmeye başlanmıştır.   28. 22. Ağır Ceza Mahkemesi, 11 Ocak 2018 tarihinde gerçekleşen   üçüncü duruşma sonunda, delillerin büyük ölçüde toplanmış olduğu,   dosyada, içlerinde başvurucunun da bulunduğu sanıklar tarafından   karartılabilecek herhangi bir delil bulunmadığı ve dosyada başvurucunun   kaçabileceğine dair herhangi bir bulgu olmadığı gerekçeleriyle   başvurucunun adli kontrol ile serbest bırakılmasına karar vermiştir.   6 AKGÜN v. TÜRKİYE   29. Başvurucunun avukatı ile katıldığı 23 Ocak 2019 tarihli duruşmada,   22. Ağır Ceza Mahkemesi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan   (BTK) gelen cevabının alındığını bildirmiş ve bunu dosyaya eklemiştir.   BTK'nın yazısına göre başvurucu, 13 Ağustos 2014 ile 4 Nisan 2015   tarihleri arasında, kendi cep telefonuyla ByLock sunucusuna 2.547 kez ve 9   Ekim 2014 ile 28 Mayıs 2015 tarihleri arasında ByLock'a tahsis edilen   sunuculara başka bir cep telefonundan 2.346 kez bağlanmıştır.   30. 10 Eylül 2020 tarihi itibariyle dava 22. Ağır Ceza Mahkemesi'nde   hala derdesttir.   II. TARAFLARCA SUNULAN KARAR VE RAPORLAR   A. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu tarafından verilen 24 ve 31   Ağustos tarihli kararlar   31. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Genel Kurulu, 24   Ağustos 2016 tarihinde toplanarak, tamamı FETÖ/PDY'ye üye, irtibatlı   veya iltisaklı olduğu değerlendirilen 2.847 hâkimi meslekten ihraç etmiştir.   32. HSYK, 61 sayfalık uzun kararında, yargı mensuplarının ihraçlarını   hangi unsurlar ışığında incelediği sıralamıştır. HSYK, diğer unsurların yanı   sıra şunlara atıfta bulunmuştur:   “örgüt mensuplarının haberleşme için kullandıkları şifreli programlarda yer alan   kayıtlar,(…) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen bilgi ve belgeler,   ilgililer hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın   niteliği ve isnat edilen suçlamalar ile gözaltı ve tutuklama kararları, soruşturma   kapsamında ifadelerine başvurulan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ifade ve sorgu   tutanakları, itirafçıların beyanları ile diğer bilgi ve belgeler”   33. HSYK, elindeki belgelere dayanarak ilk olarak örgütün "hususi   iletişim ağları kullandığını" belirterek FETÖ/PDY hakkında bilgi vermiştir.   HSYK, örgütün kullandığı iletişim araçlarına ayrılan bölümde, örgütün   hücreler halinde, kapalı devre düzenlendiğini açıklamıştır. Örgütün yüz   yüze iletişime her şeyden öncelik verdiğini ve en yaygın iletişim araçlarının   cep telefonları olduğunu söylemiştir. Bu telefonların aboneliklerinin, gerçek   kullanıcısına erişimi zorlaştırmak maksadıyla faklı isimler veya örgütün   kontrolündeki tüzel kişiler adına yapıldığını belirtmiştir. Örgüt üyelerinin de   düzenli olarak cep telefonlarını değiştirdiklerini ve bu şekilde yasadışı   faaliyetlerini örtbas etmeye çalıştıklarının anlaşıldığını eklemiştir. Örgütün   üst düzey yetkililerinin yurt dışında kayıtlı telefon hatlarını veya kiralık   abonelikleri kullandığını söylemiştir. Son olarak, Skype, Tango, ByLock,   Line, Kakaotalk, WhatsApp gibi uygulamaların, mesajların şifreleme   7 AKGÜN v. TÜRKİYE   yoluyla korunmasına izin verdikleri için ayrıcalıklı iletişim araçları   olduğunu belirterek bitirmiştir.   34. HSYK'nın kararının ikinci bölümünde, FETÖ/PDY'nin yargı   kurumlarında yürüttüğü faaliyetlere ilişkin ayrıntılı bilgiler yer almakta ve   örgütün, yargıçların mesleğe kabulü, yükseltilmesi ve terfi edilmesi ile örgüt   üyesi olduğu varsayılan hakimler tarafından yürütülen disiplin işlemleri ve   cezai işlemler sırasında yapıldığı iddia edilen usulsüzlüklere dikkat   çekilmiştir. HSYK, bu bölümde, 2014 yılı Ekim ayında gerçekleşen HSYK   üye seçimi bağlamında örgütün icra ettiği faaliyetleri nakledip bu kapsamda   “FETÖ/PDY” nin örgüt içi iletişimi ByLock olarak bilinen şifreli iletişim   programı ile gerçekleştirildiğini” belirtmiştir.   35. Devamında, özellikle çeşitli soruşturma ve prosedürlerin ayrıntılı bir   incelemesine geçmeden önce HSYK, kararında örgütün yargı kurumları   bünyesinde yürüttüğü faaliyetleri vurgulamak adına, örnek olarak, itirafçı   veya gizli tanık hakimler tarafından verilen ifadelerin pasajlarını aktarmıştır.   Söz konusu pasajlar örgüte isnad edilen çeşitli faaliyetlere ilişkindir.   36. HSYK'nın 543 yargı mensubunu görevden aldığı 31 Ağustos 2016   tarihli kararı da aynı tespitleri içermektedir.   B. Meclis Araştırma Komisyonu raporu (Mayıs 2017)   37. Bahse konu komisyon, 15 Temmuz 2016 darbe girişimini ve FETÖ/   PDY'nin faaliyetlerini tüm yönleriyle incelemek ve gerekli tedbirleri almak   üzere oluşturulmuştur. Raporunun ilk bölümünde FETÖ/PDY'nin doğuşu,   gelişimi ve yapısı, ikinci bölümü 15 Temmuz 2016 darbe girişimi (olayların   kronolojik sırası) ve son olarak üçüncü bölümü ise FETÖ/PDY benzeri   örgütlerin demokrasi ve anayasal düzene yönelik saldırılarının önlenmesi ve   gereken tedbirlerin alınmasındaki gözlemlenen eksiklikler ele alınmıştır.   38. Raporda ByLock'un bir iletişim aracı olarak, münhasıran FETÖ/   PDY üyeleri tarafından kullanıldığı belirtilmiştir. Rapora göre, ByLock'un,   Milli İstihbarat Teşkilatı ("MİT") tarafından deşifre edildiğinin   öğrenilmesinin ardından örgüt üyeleri, Ocak 2016 itibarıyla Eagle   mesajlaşma uygulamasını kullanmaya başlamışlardır. Raporda aynı   zamanda MİT'in ByLock mesajlaşma uygulamasının şifresini Mayıs   2016'da çözdüğü, ancak bu arada Ocak 2016'da FETÖ/PDY'nin zaten Eagle   mesajlaşma uygulamasına geçtiği de eklenmiştir. Rapora göre bu zaman   aralığı, darbe girişimine ilişkin bilgi eksikliğinin olası açıklamalarından biri   olabilir.   8 AKGÜN v. TÜRKİYE   C. Milli Güvenlik Kurulu kararları   39. Milli Güvenlik Kurulu'nun 30 Nisan 2014 tarihli toplantısının   ardından yapılan basın açıklamasının A maddesi şu şekildedir:   “Toplantı sırasında,   A. Ülkemizin güvenliği, halkımızın huzuru ve kamu düzenini ilgilendiren hususlar   ayrıntılı olarak görüşülmüştür. Bu kapsamda, milli güvenliğimizi tehdit eden ve kamu   düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel   yapılanmalar ve illegal oluşumlar ile yürütülen mücadelenin kararlılıkla sürdürüleceği   vurgulanmıştır.”   40. Milli Güvenlik Kurulu'nun 26 Mayıs 2016 tarihli toplantısının   ardından yapılan basın açıklamasının 1. maddesi şu şekildedir:   “Toplantı sırasında,   1. Vatandaşlarımızın huzur ve güvenliği ile kamu düzeninin sağlanması amacıyla   yürütülen faaliyetler, terör ve teröristle mücadelede gelinen aşama, millî   güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanmasına karşı   alınan tedbirler görüşülmüştür.”   D. Bylock hakkında uzman raporları   1. MİT tarafından hazırlanan “Bylock Uygulaması Teknik Raporu”   (tarih atılmamış)   41. MİT, araştırmaları sonucunda ByLock sunucularındaki veri   tabanlarına ulaşmıştır. ByLock uygulamasından elde edilen dijital verilerin   analizinden aşağıdaki ByLock Uygulaması Teknik Raporunu (88 sayfa)   hazırlamıştır. Raporda aşağıdaki bulgular ve sonuçlar sunulmuştur.   42. Rapora göre uygulama, gönderilen her mesajın farklı ve güçlü bir   şifreleme anahtarı ile şifrelenmesine izin verecek şekilde tasarlanmıştır.   43. Raporda, uygulamanın geliştiricisinin önceki çalışmalarıyla ilgili   herhangi bir profesyonel referansı olmadığı ve uygulamanın herhangi bir   ticari tanıtıma konu olmadığı, uygulamanın kullanıcılarının sayısını   artırmayı veya ticari bir değer kazandırmayı amaçlamadığı eklenmektedir.   Rapora göre, uygulamanın işleyişine ilişkin olarak (sunucu ve IP adresi   kiralama gibi) işlemler için ödemenin anonim olarak yapılmış olması, bu   şirketin kurumsal ve ticari olmadığını doğrular gerçeklerdir.   44. Rapor, uygulamanın - kaynak kodunun belirli unsurlarının Türkçe   ifadeler içerdiği, kullanıcı adlarının, grup adlarının ve şifresi çözülen   şifrelerin çoğunun ve şifresi çözülen içeriğin neredeyse tamamının Türkçe   olması, Türkiye'den uygulamaya erişen kullanıcılar, kimliklerini ve   9 AKGÜN v. TÜRKİYE   iletişimlerini gizlemek için VPN2 üzerinden uygulamaya erişmek zorunda   bırakılmaları, "Google"da ByLock üzerine yapılan sorguların/araştırmaların   neredeyse tamamının Türkiye'deki kullanıcılar tarafından yapılması ve   erişimin engellenmesinden sonra "Google"da "ByLock" aramalarının hızla   artması, ByLock ile ilgili internet paylaşımlarının, FETÖ/PDY lehine   paylaşımlar yapan anonim hesaplardan gerçekleştirilmesi, iki yüz binden   fazla kullanıcısı olan bu mesajlaşma uygulamasının darbe girişimi   öncesinde ne Türkiye'de ne de yurt dışında kamuoyu tarafından bilinmemesi   - bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda, ByLock'un küresel bir   uygulama görünümünde FETÖ/PDY üyeleri için mesajlaşma işlevi   gördüğüne işaret etmektedir.   45. Raporda, uygulamayı kullanabilmek için uygulamanın bir akıllı   telefona indirilmesinden sonra bir kullanıcı adı/kullanıcı kodu ve   kriptografik şifre oluşturmanın gerekli olduğu ve bu bilgilerin şifreli bir   şekilde uygulama sunucusuna iletilmesi gerektiği kaydedilmiştir.   Geliştiricinin bu sistemle kullanıcının bilgi ve iletişiminin güvenliğini   korumayı amaçladığı not edilmiştir. Raporda, ByLock kullanıcı hesabı   oluşturulurken herhangi bir kişisel bilgi istenmediğini, evrensel benzeri   ticari uygulamalar için var olanın aksine, herhangi bir kullanıcı hesabı   doğrulama sisteminin (SMS, e-posta vb. ile kimlik doğrulama)   sağlanmadığını ve böylelikle anonimliği sağlayıp kullanıcılarının   tanımlamasını zorlaştırmayı amaçladığı eklenmiştir.   46. Raporda ayrıca geliştiricinin, bir yetkili tarafından imzalanmış bir   SSL sertifikası yerine kendi oluşturduğu bir SSL3 sertifikası kullandığı   belirtilmiştir. Rapor, global ve ticari mesajlaşma uygulamalarının, kullanıcı   bilgilerinin ve iletişimlerinin güvenliğinin sorumluluğunu bir ücret   karşılığında yetkili bir makama bırakmak için genellikle "Yetkili İmzalı SSL   Sertifikası" kullandığını kaydetmiştir. Rapor, ByLock uygulamasında ise,   geliştiricinin yetkililerin, kullanıcı bilgilerini almasını istemediğinden   "yetkili imzalı SSL sertifikası" kullanmamayı tercih ettiğini not etmiştir.   47. Raporda, sisteme kaydolmanın diğer kayıtlı kullanıcılarla iletişim   kurmak için yeterli olmadığı ve tarafların ancak yüz yüze görüşme sırasında   veya bir aracı (örneğin, bir haberci veya önceden kayıtlı bir ByLock   kullanıcısı) vasıtasıyla elde edilen diğer tarafın kullanıcı adlarını / kodlarını   ekledikten sonra iletişime geçebilecekleri belirtilmiştir. Rapor, ek olarak,   2 Sanal Özel Ağ, uzak bilgisayarlar arasında doğrudan bağlantı oluşturmaya izin veren bir   sistem   3 Bazen dijital sertifikalar olarak da adlandırılan Güvenli Yuva Katmanı (SSL) sertifikaları,   çok güçlü şifreleme kullanarak bilgisayar ve sunucu arasındaki bağlantının güvenliğini   sağlamaya yardımcı olur.   10           AKGÜN v. TÜRKİYE   mesajlaşmanın ancak iki kullanıcı birbirini kontakt olarak ekledikten sonra   başlatılabileceğini ve bu nedenle uygulamanın, örgütün "hücre" tipi yapısına   uygun iletişime izin verecek şekilde tasarlandığının düşünülmesi gerektiğini   ifade etmiştir.   48. Rapor, uygulamanın, sesli arama yapmak, yazılı mesaj ve e-posta   göndermek veya almak, uygulama üzerinden dosya aktarmak için başka bir   iletişim aracına ihtiyaç duymaksızın kullanıcıların örgütle ilgili   haberleşmelerine olanak sağladığını ortaya koymuştur.   49. Raporda, mesajlaşmaların içeriğinin manuel müdahale olmaksızın   düzenli aralıklarla cihazdan otomatik olarak silinmesinin, ByLock   sisteminin, haberleşmenin güvenliği açısından silinmesi gereken verileri,   kullanıcı silmeyi unutsa bile gerekli önlemleri alacak şekilde tasarlandığını   gösterdiğini belirtmiştir. Rapora göre, böylelikle, cihaza olası bir soruşturma   kapsamında el konulmuş olsa dahi, uygulamada kullanıcı listesine ve   uygulama üzerinden geçmiş mesajlara erişim engellenmektedir. Rapor,   sunucuya ve haberleşmeye ilişkin verilerin uygulamanın veritabanında   şifrelenmiş biçimde saklanmasının, kullanıcıların kimliğinin tespitini   engellemek ve iletişimi güvenli hale getirmek için ek bir önlem olduğunu   öngörmektedir.   50. Rapor, ByLock kullanıcılarının kendilerinin de kimliklerini gizlemek   için önlemler aldıklarını kaydetmiştir (uzun şifreler kullanmak,   uygulamanın Android Store veya App Store yerine manuel olarak   indirilmesi, mesajlarda ve kişi listelerinde örgütteki kod adlarının   kullanılması).   51. Raporda daha sonra, deşifre edilen içeriklerin neredeyse tamamının   örgütün bağlantıları ile FETÖ/PDY’nin üyelerine ve faaliyetlerine ilişkin   olduğu ve üyelerin uygulamada örgüte özel jargonu kullandığını   belirtilmiştir.   52. Rapor, son olarak, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından   ifadeleri alınan bazı şüphelilerin, FETÖ/PDY üyelerinin 2014 yılının   başından beri ByLock'u bir iletişim aracı olarak kullandığını belirttiklerini   ifade etmiştir.   53.   Rapor, yukarıdakilerden hareketle, küresel bir uygulama   görünümündeki ByLock'un terör örgütü FETÖ / PDY üyelerinin   münhasıran kullanımına yönelik olduğu sonucuna varmaktadır.   2. 2 Nisan 2020 tarihli “Örgüt içi ByLock haberleşme uygulaması   analiz raporu”   54. Bu rapor, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Emniyet   Müdürlüğü birimleri tarafından hazırlanmıştır. Rapor ByLock'un yalnızca   11   AKGÜN v. TÜRKİYE   örgüt üyelerinin kullanımına yönelik olarak, kullanıcılarının kimliklerinin   saptanmasini önleyecek önlemlerle tasarlanmış, dışarıdan birinin   erişemeyeceği ve 'ticari bir amaci olmayan bir iletişim uygulaması olduğu   sonucuna varmaktadır.   55. Emniyet müdürlüğü, 22 Mayıs 2020 tarihinde hazırlanan ek   raporunda, Cumhuriyet savcısı tarafından sorulan belirli soruları   yanıtlamıştır. Raporda ByLock ile ilgili dijital verilerin korunmasına ilişkin,   MİT tarafından sağlanan ham verilerin kopyalarının adli emanette   saklandığı belirtilmiştir. İnternet akışlarına (CGNAT) ilişkin verilerle ilgili   olarak, bu verilerin uluslararası kayda tabi olması nedeniyle   değiştirilemeyeceğini açıklamıştır. Ayrıca rapor, bu noktada herhangi bir   bulgu bulunmadığı üzere, hiç kimsenin, yalnızca ByLock'u indirmesi   nedeniyle ile ceza soruşturmasına maruz kalmadığını da belirtmiştir.   56. Rapor buna ek olarak, ByLock'tan gelen ham verilerin bir   veritabanında ayrı tablolar olarak dosyalandığını açıklamıştır. Rapor bir   kullanıcı kimliğiyle ilgili tüm verilerin arayüz üzerinden sistematik olarak   elde edildiğini ve soruşturma ve kovuşturma dosyalarına ekli ByLock   Sonuçları ve Değerlendirme Raporuna dahil edildiğini söylemektedir. Ham   verilerin işlenmeden kullanıcı kimliği bazında kategorileştirilmesinin   mümkün görülmediğini ifade etmektedir. (Ayrıştırılmamış) ham verilerin   bütünü, ByLock ile bağlantılı diğer şüpheliler hakkında bilgi içerdiğinden,   rapor, bir şüpheliye veya avukatına ham verilerin bütününün verilmesinin   mümkün olmadığını belirtmektedir.   3. 10 Temmuz 2020 tarihli “Bylock uygulaması hakkında uzman   görüşü”   57. İstanbul merkezli Adeo Bilişim Danışmanlık Hizmetleri, Türkiye   Adalet Bakanlığı tarafından ByLock mesajlaşma uygulaması üzerine teknik   uzmanlık sağlamak üzere görevlendirilmiştir. Bu uzman raporu, iki siber   güvenlik uzmanı tarafından kaleme alınmıştır ve sonuçları aşağıda ifade   edildiği gibidir :   « ... 16. Sonuç ve değerlendirme   ByLock uygulamasına ilişkin yapılan teknik analizler, MİT Raporunda yer alan   bilgiler (...), ByLock Analiz Raporunda yer alan bilgiler ve açık kaynak istihbarattan   elde edilen veriler ışığında elde edilen sonuçlar , aşağıda sunulmuştur.   97. Uygulama mağazalarında yapılan analizler sonucunda ByLock uygulamasının   Google Play'de ilk kez 11 Nisan 2014 tarihinde görüldüğü kaydedildi. Bylock   uygulamasının v.1.0.8 sürümü 20 Mayıs 2014 tarihinde ortaya çıkmış ve indirme   sayısı 5.000'i aşmış, 11 gün sonra (1 Haziran 2014) bu rakamın 10.000'e ulaşmıştır.   İndirme sayısının yaklaşık iki buçuk ay sonra (24 Ağustos 2014) 50.000’i aştığı tespit   edilmiştir. Son istatistiğin 19 Ocak 2015 tarihli oldugu ve o tarihteki indirme sayısının   100.000'den fazla olduğu kaydedilmiştir. ByLock'un hem Apple IOS platformları için   12   AKGÜN v. TÜRKİYE   hem de Google Android platformları için sürümlerinin bulunduğu kaydedilmiştir.   Analizler ayrıca belirli bir süre boyunca ByLock'un hem Apple uygulama   mağazasında hem de Google Play uygulama mağazasında ücretsiz olarak   indirilebileceğini ortaya koymuştur. Ayrıca, ByLock'un Apple ve Google Play   mağazalarının yanı sıra diğer web sitelerinden de edinilebileceğini ve Android sürümü   için APK paketinin farklı dosya aktarım yöntemleriyle kullanıcılar arasında   aktarılabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. (USB bellek, özel dosya paylaşım   siteleri, e-posta gibi vasıtalarla).   98.ByLock uygulaması, Türkiye uygulama mağazası sıralamasında tüm   kategorilerdeki uygulamaları kapsayan tüm uygulamalar (genel) listesinde 370. sıraya,   kendisinin de ait olduğu sosyal ağlar ( social networking) kategori listesinde ise 30.   sıraya yükselmeyi başarmıştır. Neredeyse tüm ByLock kullanıcıları Türkiye’den   olmuştur. Uygulama mağazalarında bulunduğu dönemde, uygulama normal   kullanıcılar tarafından görülmesini sağlayacak bir sıralamaya ulaşamamış, bu nedenle   uygulamayı indirmek isteyen bir telefon kullanıcısı tarafından uygulama mağazasının   ilk sayfalarında görünmeyen bir uygulamayı indirmek için, uygulamanın adını girerek   arama yapması gerekmiştir ve sadece uygulamayı bilen kişiler bunu yapabilmektedir.   Buna ek olarak, ByLock'un ortalama bir kullanıcı için diğer mesajlaşma   uygulamalarından daha karmaşık bir yapıya sahip olduğu ve açık kaynaklarda   uygulamanın kullanma kılavuzunun bulunamadığı tespit edilmiştir. Bu durum,   uygulamanın belirli bir kapalı grup tarafından kullanıldığı izlenimini vermiştir.   99. ByLock uygulamasının Apple uygulama mağazasından indirilebildiği süre   boyunca Appanie sitesine bırakılan toplam 109 yorumdan bir tanesi Amerika'dan, bir   tanesi Almanya'dan ve geri kalan 103 yorumun Türkiye'deki kullanıcılardan geldiği   belirtilmektedir. Bu durum kullanıcıların çoğunluğunun Türkiye'den olduğunu   göstermiştir.   100. ByLock uygulamasının uygulama mağazasında nasıl yayıldığına dair açıklama   ve ekran görüntüsü sensortower.com sitesi vasıtasıyla görüntülenebilir vaziyette   olmuştur. Ayrıca aynı site, uygulamanın kullanıcılarının ülkelere göre dağılımını da   göstermektedir. Bu dağılım incelendiğinde, uygulama mağazası üzerinden indirilen   ByLock uygulamasının kullanıcılarının neredeyse tamamının Türkiye'den olduğu   tespit edilmiştir. Aynı şekilde ByLock Analiz Raporu ve MİT Raporu'nda da   ByLock'un şifresi çözülen içerikleri incelendikten sonra tüm içeriklerin Türkçe olduğu   ve kullanıcıların neredeyse tamamının Türkiye'de olduğu gözlemlenmiştir.   101. (...) Ayrıca, ByLock Analiz Raporu'ndaki şüphelilerin ifadelerinden   uygulamanın ağırlıklı olarak Bluetooth üzerinden paylaşıldığı, dağıtıldığı ve   telefonlara yüklendiği anlaşılmaktadır. Aynı ifadelerde yer alan bilgiler ışığında,   ByLock'un diğer uygulamaların ikonlarını taklit ederek görüntüsünü (ikonununun)   değiştirdiği ve Bluetooth aracılığıyla dağıtıldığı da gözlemlenmiştir. Yine zanlıların   ifadelerinden ByLock uygulamasının sadece uygulama mağazalarından indirilmediği,   Bluetooth üzerinden de yaygın olarak iletildiği ve kullanıldığı kaydedilmiştir.   102.İstatistiksel analizler sırasında uygulamanın kaynak kodları arasında Türkçe   ifadelere rastlanmıştır. Bu ifadeler kaynak kodda bulunup uygulama arayüzünde   kullanılabilecek dil seçeneklerine ilişkin değillerdir. Bu, ByLock uygulamasının   geliştiricisinin veya geliştiricilerinin Türkçe bildiğini(bildiklerini) göstermektedir.   103. MİT raporunun 52. sayfasındaki “ByLock uygulamasına ilişkin istatistiki   veriler” başlıklı tablodaki verilere bakıldığında, ByLock kullanıcı sayısını belirlemek   için, uygulama kayıtlı kullanıcılara ait 215 092 Kullanıcı ID’si (kullanıcı kimliği)   bulunduğu görülmektedir. Bu sayı, uygulamanın kullanıcı sayısını değil,   uygulamadaki kayıtlı sayısını temsil etmektedir. (...) Aynı şekilde bir kişi sadece   ByLock uygulamasını indirmiş ve kurmuş ancak kullanmamışsa, o kişinin cihazı   ByLock sunucusuna bağlanmaz. Bu bilgiler ışığında ByLock kullanıcı sayısının MİT   13   AKGÜN v. TÜRKİYE   raporunda belirtilen sayıya yakın olduğu değerlendirilmiştir. ByLock sunucusundan   alınan veri tabanı dosyası incelendiğinde, kullanıcıların bu sunucuda oluşturdukları   hesaplara ilişkin bilgiler, bu hesapların detayları, gruplar, mesajlaşmalar, erişim logları   gibi Bylock’u kullanmış olan kişilerin tespitinde kullanılabilecek olan birçok veri elde   edilmiştir. Bu bağlamda, ByLock kullanıcılarına ilişkin Kullanıcı ID’si değeri,   mesajın içeriği ve bu veri tabanından elde edilen ByLock sunucusuna erişim logları   ile operatörlerden alınan CGNAT kayıtları eşleştirilerek kullanıcı ID’sinin gerçek   kullanıcılarının tespit edilmesi mümkündür.   104. ByLock uygulamasının gelişmiş şifreleme yöntemleri kullandığı ve anonimliği   önceleyen bir mesajlaşma uygulaması olduğu bulgusuna erişilmiştir. Tüm mesajların,   sunucuda şifreli bir şekilde saklanması, kullanıcıların iletişim kurmak istedikleri   kişinin kullanıcı adını bilmeleri ve her iki tarafın da diğerinin kullanıcı adını belirli bir   süre içinde bu adrese eklemesinin gerekmesi, iletişim kurmadan önce kullanıcı   adlarını ekleme işleminin belirli bir süre içinde gerçekleşmesi zorunluluğu ve   telefondaki kişi listesini uygulamaca kullanamama gibi hususlar incelendiğinde bu   uygulamanın farklı bir tarzda ve yaygın olarak kullanılan mesajlaşma   uygulamalarından farklı amaçlar için tasarlanmış bir uygulama olduğu telakki   edilmiştir. Modern ve yaygın olarak kullanılan mesajlaşma uygulamalarının hiçbiri   kimlik bilgisi olmadan kullanıma izin vermemektedir. Burada bahsedilen kimlik   (identity), ilgili uygulamayı kullanması gereken kişiye ait kimliğin (cep telefonu   numarası, e-posta vb.) doğrulanması işlemi ile elde edilebilecek bir kimlik anlamına   gelmektedir. Ayrıca tüm modern uygulamalar, kullanıcılarının kimliklerinin gizliliğini   sağlamak için bir imkân sağlamaktadır. Bu nedenle modern mesajlaşma   uygulamalarında kural, bu tür uygulamaların kimliksiz kullanımına izin vermek değil,   tarafların rızasına dayalı olarak elde edilen kimlik bilgileri sayesinde ve mesajlaşma   uygulamasını kullananların kimliğinin gizliliğini sağlayarak güvenli iletişimin   sağlanmasıdır. Bu unsurdan hareketle ByLock'un genel kabul görmüş ilkelerin aksine   kimliksiz kullanıma izin verdiği düşünülmektedir. Bu unsur, ByLock'un belirli bir   amaç için geliştirildiğini, uygulamanın asıl amacının genel halk için modern bir anlık   mesajlaşma uygulaması olmak değil, dijital ayak izi bırakmadan iletişimi sağlayan,   deşifre edilmeyi önleyen ve herhangi bir kontrolden ve yargı makamlarından   kaçınmaya izin veren bir uygulama olduğunu gösterir.   105. ByLock uygulamasının Türkiye'de ne zaman haberlerde yer aldığını   doğrulamak için söz konusu kelimenin [ByLock] Google arama motorundaki arama   geçmişi analiz edilmiştir. Bu kapsamda, Türkiye'de 17 Aralık 2013 ile 17 Şubat 2016   tarihleri arasında gerçekleştirilen arama sonuçları, Google'da "ByLock" kelimesinin   aranma tarih ve sıklıklarına ilişkin istatistiksel veriler edinmek amacıyla Google   Trends'ten elde edilmiştir. Edinilen bilgiler ışığında ByLock kelimesine ilişkin Google   aramalarının Türkiye'den ilk kez 20 ve 26 Nisan 2014 tarihlerinde yapıldığı, en   yüksek arama sıklığının ise 7 ve 13 Eylül 2014 tarihlerinde gerçekleştiği   belirlenmiştir. Bu tarihlerden sonra Türkiye'de 17 Şubat 2016 tarihine kadar neredeyse   hiç Google araması yapılmadığı gözlemlenmiştir.   106. ByLock sunucusuna erişimi zorlaştırmak için çeşitli telefon uygulamalarında   gizli bağlantıların kurulduğu tespit edildi. Yapılan analizler sonucunda "Namaz   Vakitleri TR" ve "Kıble" adlı iki uygulamanın da ByLock sunucusuyla bağlantı   kurduğu tespit edilmiştir. Ayrıca yapılan analizlere göre ByLock'un kullanım akış   karakteristiğinin diğer uygulamaların yönlendirme akış özelliğinden farklı olduğu   gözlemlenmiştir. CGNAT kayıtları üzerinde yapılacak analizler ile yönlendirme   sonucunda hangi kullanıcının istemeden ByLock sunucusuna akış oluşturduğunu   belirlemek mümkündür.   107. Ayrıca, ByLock sunucusunun verilerinin elimizde bulunmamasından, Türkiye   IP’lerinin yurtdışından VPN ile bağlanmak zorunda bırakmak için Bylock’un   geliştiricisi/leri tarafından, sunucuya erişen kişilerin teşhis edilmesini zorlaştırmak   14   AKGÜN v. TÜRKİYE   amacıyla bloke edilmesi tezi doğrulanamamıştır. Ancak bu bulguyu güçlendiren MİT   Raporu'nun 42. sayfasında yer alan "3.6.2.11" log "tablosu" başlıklı belgeden,   sunucuya bağlanan kullanıcıların IP adreslerinin tamamına yakınının Türkiye   dışındaki IP adresleri olduğu tespit edilmiştir. Aynı zamanda bu IP adreslerinin çok   büyük bir kısmının VPN servis sağlayıcıların kullandığı IP adresleri havuzunda   bulunan adresler arasında olduğu gözlemlenmiştir. Ayrıca, uygulamayla ilgili   uygulama mağazalarından yapılan kullanıcı yorumları incelendiğinde, uygulamanın   kullanımı için belirli bir tarihten itibaren VPN'in zorunlu hale getirildiği tespit   edilmiştir. Kullanıcı VPN üzerinden bağlansa dahi, VPN sunucusu ile bağlantısının   kesilmesi durumunda sunucuya gerçek IP adresi ile bağlanmaya çalışacak ve bu   durumda ByLock sunucusuna bağlanma isteği ilgili İnternet servis sağlayıcısına veya   cep telefonu operatörlerinin sistemine kaydedilecektir. Bu nedenle, ByLock'un   kullanıcılarını VPN kullanmaya zorladığı tarihten sonra dahi, ByLock sunucularına   yapılan bağlantıların kayıtları, ilgili internet servis sağlayıcılarının veya mobil   operatörlerin sistemlerinde tanımlanabilmekte ve bu kayıtlar ByLock kullanıcılarının   kimlik tespiti için kullanılabilmektedir.   108. ByLock uygulamasının geliştiricisi olduğu söylenen "David Keynes" hakkında   internette bir araştırma yapılmış ancak bu şahısla ilgili herhangi bir bilgiye   ulaşılamamıştır. Bu, "David Keynes"in gerçek bir kişiden ziyade bir takma ad   olduğunu gösterir. Hiçbir geliştirici veya ticari kaygısı olan hiçbir uygulama geliştirici   ekip, App store’larda bir takma ad altında varlık göstermez. Bu durum alışılagelmiş   uygulamaya aykırıdır, ByLock'un ticari amaçla geliştirilmediğini göstermektedir.   (...)   110. Kullanıcı ekleme, mesaj gönderme vb. açıdan, bilinen e-posta programlarından   çok farklı isleyen ByLock üzerine kullanıcıların Google'da neredeyse hiç arama   yapmamış olması, ByLock uygulamasının belirli bir grup tarafından kullanıldığına ve   o grubun uygulamanın nasıl çalıştığına dair ayrıntılı bilgiye sahip olduğuna delalet   etmektedir. Ayrıca açık kaynaklarda ByLock'un kullanımına ilişkin ayrıntılı hiçbir   bilgi bulunamamakla beraber uygulama geliştiriciler arasında yaygın bir uygulama   olan "Sıkça Sorulan Sorular" başlıklı bir belge veya sayfa dahi bulunamamıştır, ne   herhangi bir kullanım kılavuzu ne de Türkiye'de en çok kullanıcı etkileşimi olan ve en   çok ziyaret edilen sitelerde (ekşi sözlük (https://eksisozluk.com), uludağ sözlük   (https://www.uludagsozluk. com) vb.) 15 Temmuz 2016 tarihinden önce herhangi bir   içeriğe ulaşılmıştır. Bu durum ByLock'un belirli bir kapalı grup içerisinde yayıldığını   ve o grup tarafından kullanıldığını göstermektedir. "   4. 21 Ağustos 2020 tarihli IntraForensics’in “Teknik raporu”   58. IntaForensics şirketi, Türkiye Adalet Bakanlığı tarafından ByLock   mesajlaşma uygulaması hakkında uzmanlık ve teknik rapor sağlamak üzere   görevlendirilmiştir. Rapor, IntaForensics şirketinde çalışan bir uzman   tarafından hazırlanmıştır. Bu raporda aşağıdaki alanlar incelenmiş ve   çalışılmıştır: 1. ByLock'un genel özellikleri; 2. ByLock'u indiren kişilerin   menşe ülke analizi, uygulama mağazalarından gelen kullanıcı yorumları ve   uygulamanın geliştiricisi olarak gösterilen kişi hakkında bilgiler; 3. Arama   motoru ve cep telefonu App Store kayıtlarının analizi ve incelenmesi; 4.   ByLock uygulaması ve geliştiricisi hakkında açık kaynaklardaki yorumların   ve teknik analizlerin incelenmesi; 5. ByLock'un nasıl indirileceği ve   kurulacağı hakkında temel bilgiler; 6. ByLock'ta kaydolma, arkadaş ekleme   ve mesajlaşma işlemlerinin analizi; 7. ByLock kullanılmadığında arka   15   AKGÜN v. TÜRKİYE   planda çalışmaya devam ediyor mu? Kullanıcı, diğer mesajlaşma   uygulamalarında olduğu gibi uygulamayı açmadan gelen mesajlar ve   mesajlar için bildirimleri görebilir mi? ; 8. Uygulamayı VPN olmadan   kullanmak mümkün müdür? VPN kullanılacaksa bu işlemin amacı nedir? ;   9. ByLock logosu değiştirilebilir mi? Farklı görünen logonun ByLock'a ait   olduğunu uzman görüşü olmadan anlamak mümkün müdür? Bu işlem bir   kullanıcı tarafından gerçekleştirilebilir mi?; 10. ByLock'un farklı   sürümlerinin kurulumunun analizi ve statik analizlerin performansı; 11.   ByLock ve benzeri mesajlaşma uygulamaları arasındaki farklar.   59. IntaForensics, ByLock uygulamasının analizini iki kısımda   gerçekleştirmiştir: açık kaynak ve teknik. Açık kaynak analizinden,   Türkiye'de bunun en popüler uygulama olduğu ve uygulama geliştiricisinin   büyük olasılıkla bir takma ad olan "David Keynes" adını kullandığı   sonucuna varmıştır. Şirkete göre, uygulamanın teknik analizi, ByLock ve   diğer benzer mesajlaşma uygulamaları arasında işlevsellik, kullanım ve   destek açısından birkaç önemli farkı gözler önüne sermektedir.   60. Raporun sonuçları aşağıdaki gibidir:   "5. Sonuçlar   Yapılan analize dayanarak, aşağıdaki sonuçlar çıkarılabilir:   1. ByLock uygulaması dünya çapındaki uygulama mağazalarında yayınlanırken,   uygulamaya yönelik ilgi her yönüyle Türkiye ile sınırlıydı.   2. Türkçenin kaynak kodunda mevcut bulunması bu görüşü pekiştirmektedir.   3.Uygulama mağazalarında, ByLock uygulamasının kendisinden ve diğer açık   kaynaklardan toplanan bilgiler, ByLock'un geliştiricisinin "David Keynes" olduğunu   göstermektedir. Yapılan analize göre, "David Keynes"in bir takma ad olduğu ve   uygulamanın geliştiricisinin gerçek kimliği olmadığı çok muhtemeldir.   4. ByLock uygulaması güvenli bir mesajlaşma platformu olarak tanıtılmıştır, ancak   güvenliğine öncelik veren diğer uygulamalarla karşılaştırıldığında, dikkate değer   farklılıklar gözlemlenmiştir:   a. Telefon numarası veya e-posta adresi bilgisi verme hususunda hiçbir zorunluluk   yoktur.   b. Hicbir sekilde telefon rehberine erişme veya diğer kullanıcıları arama mümkün   değildir, iletişim bilgileri (kullanıcı adı ve diğer bilgiler) başka yollarla paylaşılmak   zorundadır.   c. Uygulama aktif olarak kullanımda olmadığı sürece uygulama için bildirim   gelmemektedir.   5. Uygulamalar işlevsellikleri arasındaki fark göz önünde bulundurulduğunda   ByLock için güvenlik kadar anonimliğin de uygulamanın birincil amacı olduğu   görülmektedir.   6. Uygulamanın tanıtımının yapılmaması, sitede SSS (sıkça sorulan sorular) sayfası   veya kullanım kılavuzu gibi destek hizmetlerinin sunulmaması ve uygulamanın en   16   AKGÜN v. TÜRKİYE   çok kullanıldığı bölgedeki (Türkiye) kullanıcılar için VPN kullanımının gerekli   olması, uygulamanın ve geliştiricinin ticari bir kaygı gütmediği, yani aktif olarak   kullanıcı sayısını artırmayı veya uygulamayı karlı hale getirmeyi amaçlamadıklarını   gösterir.   7. Bu nedenle, ByLock uygulamasının diğer anlık mesajlaşma uygulamalarından   farklı olarak ticari bir başarı amaçlamadığı sonucuna erişilmiştir. İşlevi   kullanıcılarının teşhisini kısıtladığından, açıkça sınırlı bir kullanıcı grubuna hizmet   etmek üzere tasarlandığı anlaşılmaktadır. "   III. İLGİLİ YASAL ÇERÇEVE VE YEREL UYGULAMA   A. Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Terörle Mücadele   Kanunu   61. Terör örgütü üyeliği suçunu cezalandıran Ceza Kanunu'nun 314 §§ 1   ve 2. maddesi şöyledir:   «1. Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla,   silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile   cezalandırılır.   2. Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası   verilir. »   62. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesi terör eylemini şu   şekilde tanımlamaktadır:   « Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit   yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî,   sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez   bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek,   Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri   yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak   amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden   eylemlerdir.(...) »   63. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun ("CMK") tutuklama nedenlerine   ilişkin 100. maddesi şu şekildedir:   « 1. Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama   nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir.   İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması   halinde, tutuklama kararı verilemez.   2. Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni varsayılabilir:   a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran   somut olgular varsa.   b) Şüpheli veya sanığın davranışları;   1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,   17   AKGÜN v. TÜRKİYE   2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma   (...) »   CMK'nın 100 § 3 maddesinde listelenen belirli suçlar için (“katalog"   suçlar olarak adlandırılan), tutuklama nedenlerinin varlığına ilişkin yasal bir   karine vardır.   CMK'nın 101. maddesi, soruşturma aşamasında savcının talebi üzerine   sulh ceza hakimliği tarafından ve yargılama aşamasında yetkili mahkeme   tarafından re’sen veya savcının talebi üzerine tutuklama kararı verilmesini   öngörmektedir. Tutukluluk kararı verilmesine ve tutuklamanın devamına   ilişkin kararlar, başka bir sulh ceza hakimi veya başka bir mahkeme önünde   temyiz edilebilir. Buna ilişkin kararlar hukuken ve fiilen   gerekçelendirilmelidir.   64.   Tutukluluğun incelenmesine ilişkin CMK'nın 108. maddesi   aşağıdaki şekildedir:   « 1. Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç   otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği   hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100   üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek   suretiyle karar verilir.   2. Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde   şüpheli tarafından da istenebilir.   3. Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının   gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar   arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re'sen karar verir. »   65. CMK'nın 141 § 1 maddesinin ilgili bölümleri şu şekildedir:   « a. Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya   tutukluluğunun devamına karar verilen,   (...)   d. Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna   çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen (...) »   B. İlgili yargısal içtihat   1. Yargıtay içtihatı   66. 24 Nisan 2017 (E.2015/3 K.2017/3) tarihli bir öncü kararda, Yargıtay   16. Ceza Dairesi ("16. Ceza Dairesi"), ilk derece mahkemesi olarak iki   hakime ilişkin FETÖ/PDY üyeliği ve görevi kötüye kullanma suçlarından   iki mahkumiyet kararı vermiştir. Bu karara varmak için, diğer şeylerin yanı   18   AKGÜN v. TÜRKİYE   sıra, ilgili kişilerin ByLock mesajlaşma uygulamasını kullanmasına   dayanmış ve şunları ifade etmiştir.   67. 16. Ceza Dairesi, 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 4 (i) maddesine göre   bu teşkilatın terörle mücadele çerçevesinde istihbarat, bilgi ve verileri   toplamak, depolamak ve analiz etmek ve bunları ilgili makamlara   iletmekten oluşan bir işlev ve idari sorumluluğa sahip olduğunu   hatırlatmıştır. MİT'in bu sıfatla ByLock sunucularının verilerini ve IP   (İnternet Protokolü) adreslerini aldığını ve daha sonra hazırladığı dijital   delilleri ve teknik analiz raporunu Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na ve   Emniyet Genel Müdürlüğü'ne ilettiğini açıklamıştır. Bu unsurların Ankara   Cumhuriyet Başsavcılığı'na iletilmesinden sonra, Cumhuriyet savcısı   tarafından birtakım soruşturma işlemleri yürütüldüğünü kaydetmiştir: bunun   üzerine 9 Aralık 2016'da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara 4.Sulh   Ceza Hakimliği’ne CMK'nın 134. maddesi uyarınca, MİT tarafından   gönderilen hard disk ve hafıza anahtarı üzerinde analizler yapmak, iki   nüshasını çıkarmak ve transkripsiyonunu yapmak için yetkilendirme talebi   göndermiştir; aynı şekilde, 16 Aralık 2016'da Ankara Cumhuriyet   Başsavcılığı, Emniyet Genel Müdürlüğü'nden kararlaştırılan soruşturma   işlemlerinin yürütülmesini istemiş, bunun üzerine Emniyet Genel   Müdürlüğü'nün Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Dairesi   ("KOM") 18 Şubat 2017'de ByLock ile ilgili raporunu hazırlayan kendi   bünyesinde uzmanlardan oluşan bir ekip oluşturmuştur.   68. 18 Şubat 2017 tarihli bilirkişi raporu ve MİT de dahil olmak üzere   çeşitli kurumlardan ilgili teknik alanlara ilişkin talep edilen bilgi notları   ışığında 16. Ceza Dairesi, ByLock'un özelliklerini şöyle açıklamıştır:   uygulama anlık mesaj ve e-posta göndermek, haber grupları oluşturmak,   sesli arama yapmak ve dosya paylaşmak için şifreli bir mesajlaşma   uygulamasıdır; uygulamanın 215.092 kullanıcısı ve 31.886 mesaj grubu   vardır ve 17 milyondan fazla mesaj ve 3 milyondan fazla e-posta alışverişi   yapılmıştır.   69. Daha sonra i) uygulamanın mahiyetini, (ii) uygulamanın ticari   amaçlı olup olmadığının belirlenmesinde uygun gördüğü unsurları, iii)   kullanıcı profili, şifresi çözülen mesajların içeriği ve bu uygulamaya erişim   yollarını, iv) sistemin kullanımına ilişkin kural ve prosedürleri, v) ve üçüncü   şahısların sisteme girme ve kullanma olasılığını açıklamıştır.   70. 16. Ceza Dairesi, ByLock uygulamasının her gönderi için farklı bir   şifreleme anahtarı ile güçlü bir şifrelemeye sahip olduğunu ve asimetrik   şifreleme algoritmaları (açık ve özel anahtar) kullandığını kaydetmiştir.   Yargıtay’a göre, ByLock, yalnızca örgüt üyeleri tarafından kullanılmak   üzere özel olarak tasarlanmış ve özel bir şifreleme yöntemi kullanılarak,   teşhir riski olmadan birbirleriyle iletişim kurmalarına izin vermiştir.   19   AKGÜN v. TÜRKİYE   71. 16. Ceza Dairesi, ByLock uygulamasının, 2014 yılının başından   itibaren Google Play veya Apple Store'dan herkes tarafından ücretsiz olarak   ve daha sonra bir taşınabilir bellekten veya bir üye tarafından sağlanan bir   hafıza kartından veya o üye ile Bluetooth bağlantısı sağlanarak   indirilebileceğini kaydetmiştir.   72. 16. Ceza Dairesi, bir kullanıcı hesabı oluştururken yalnızca kullanıcı   adı ve şifre gerektiğini kaydetmiştir. Ayrıca ByLock'u kullanmanın özel bir   konfigürasyon gerektirdiğini ve uygulamayı indirip tek başına bir hesap   oluşturmanın yeni kullanıcının diğer kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurmasına   izin vermediğini de kaydetmiştir: iletişim kurmak için, başka bir   kullanıcıyla iletişim kurmak isteyen kullanıcının kimliğini bu kullanıcıya   iletmesi ve bu kullanıcının da diğer kullanıcıya aynı şekilde bilgilerini   iletmesi gereklidir.   73. 16. Ceza Dairesi, ByLock üzerinden iletişimin, diğer mesajlaşma   uygulamalarından farklı olarak, ancak kullanıcının muhatabına ilişkin   bilgileri bilmesi ve muhatabının da kullanıcının bilgilerini bilmesi   durumunda gerçekleşebileceğinin altını çizerek, hücre benzeri yapılanması   olan terör örgütünün amaçlarına uygun bir şekilde iletişimin kurulmasını   sağladığının altını çizmiştir. Ayrıca, muhatabın cep telefonu numarası veya   adı ve soyadı aracılığıyla, kişinin irtibatlı kişiler arasına eklenmesine izin   verilmediğini, kullanıcı kimliğinin iletilmesinin elzem olduğunu; klasik   uygulamalarla mümkün olan telefon rehberi listesinin mesajlaşma sistemi   ile senkronizasyonunun ByLock'ta olmadığını; ve bu nedenle, bu uygulama   herkes tarafından kullanılamayacağını ifade etmiştir.   74. 16. Ceza Dairesi ayrıca, kullanıcıların neredeyse tamamının FETÖ/   PDY ile ilgili soruşturma veya kovuşturmaya konu olan kişiler olduğunu ve   paylaşımların tamamına yakınının bu örgüte özgü jargonu içerdiğini,   örgütün temas ve faaliyetleriyle ilgili olduğunu kaydetmiştir (toplantı   yerlerinin değiştirilmesi, polis operasyonlarına ilişkin uyarılar, örgüt   mensuplarının saklanabilecekleri yerlerin sağlanması, örgüt mensuplarının   yurt dışına sızması organizasyonu, bağış toplama organizasyonu, görevden   uzaklaştırılan veya ihraç edilen üyeler yararına bağış yapılması, Fetullah   Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması ve övülmesi, örgüt üyelerini   motive eden metinlerin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen bir ülke   olarak tanıtmayı amaçlayan ve katılım talep eden internet bağlantılarının   ve bu sitelerdeki anketlerin VPN aracılığıyla (Sanal Özel Ağ, uzak   bilgisayarlar arasında doğrudan bağlantı oluşturmamı sağlayan sistem)   paylaşılması, FETÖ/PDY aleyhine yürütülen soruşturma ve kovuşturma   çerçevesinde şüpheli veya sanıkların serbest bırakılması amacıyla FETÖ/   PDY ile bağlantılı olarak yargılanan kişilerin yargılandığı davalarda görevli   hakimlere örgüt liderlerinin verdiği talimat ve bu kişilere avukat bulunması   20   AKGÜN v. TÜRKİYE   polis operasyonları tarafından hedef alınan veya maskesi düşürülen örgüt   üyeleri hakkında bilgi paylaşımı, polis operasyonları tarafından hedef   alınması muhtemel yerlerden kaçınma talimatları, FETÖ/PDY'ye muhalif   görüş bildiren veya buna karşı mücadele eden memurların listelenmesi,   araştırmaya konu olabilecek yerlerde önemli dijital verilerin temizlenmesine   yönelik talimatlar; üyelere dikkatli olmaları, kod adları kullanmaları ve   örgütsel faaliyetlerini ByLock dışında herhangi bir ortamda konuşmamaları   yönünde tavsiyeler; ByLock'un şifresinin çözülmesinden sonra,   kullanımının durdurulması ve iletişimin diğer alternatif mesajlaşma   servislerine aktarılması talepleri ve bu amaçla kimlik ve erişim kodlarının   paylaşılması, örgüt üyesi bireylerin savunmasında kullanılabilecek yasal   metinlerin hazırlanması).   75. 16. Ceza Dairesi, ByLock mesajlaşmalarındaki paylaşımların belirli   bir süre sonra manuel müdahaleye gerek kalmadan otomatik olarak   silindiğini, böylece yazışmaların geçmişine dair hiçbir iz tutulmadığını ve   bu mesajlaşmanın, bir soruşturma veya ceza yargılaması bağlamında bir   cihaza el konulması durumunda, yazışmaların geçmiş verilerine erişimi   engellemek için tasarlandığını da kaydetmiştir.   76. 16. Ceza Dairesi, ByLock'un 46.166.160.137 IP adresli sunucuyu   kullandığını; sunucu yöneticisinin, kullanıcıları tanımlamayı zorlaştırmak   için sekiz IP adresi daha eklediğini; sunucunun Litvanya'da yerleşik "Baltic   Servers" şirketinden kiralandığını ve kiranın anonim bir ödeme yöntemi   (Paysera) üzerinden ödendiğini ortaya çıkarmıştır.   77. 16. Ceza Dairesi, paylaşımların içeriğinin örgütün gizliliğe verdiği   önemi açıkça gösterdiğini ve üyelerinin yurt dışından bir bağlantı gibi   görünmek ve onları tanımlamayı imkansız kılmak için IP adreslerini   maskelemek için VPN kullandıklarından, mesajlaşma uygulamasının   yazılımının bunu doğruladığını ifade etmiştir.   78. 16. Ceza Dairesi, mesajlaşma sisteminin kaynak kodlarının Türkçe   kelimeler kullandığını ve kullanıcı adlarının, grup adlarının ve kodların yanı   sıra hemen hemen tüm paylaşımların içeriğinin de bu dilde olduğunu; mesaj   gruplarının isimleri ve kullanıcı profilleri için FETÖ/PDY jargonunda belirli   terimlerin kullanıldığını; internetteki ByLock ile ilgili araştırmaların   neredeyse tamamının Türkiye'de yapıldığını ve bu uygulamaya ilişkin   internet ortamında yer alan bilgilerin, örgüt lehine yayınlar yapan anonim   hesaplardan yayımlandığını gözlemlemiştir.   79. Son olarak 16. Ceza Dairesi, darbe girişimi sonrası tutuklananların   ifadelerine göre ByLock'un 2014 yılından bu yana FETÖ/PDY üyeleri   tarafından bir iletişim aracı olarak kullanıldığını kaydetmiştir.   80. Bu unsurlar ışığında 16. Ceza Dairesi, aslında ByLock'un, evrensel   mesajlaşma kisvesi altında, sadece silahlı terör örgütü FETÖ/PDY   21   AKGÜN v. TÜRKİYE   mensuplarının kullanımına yönelik bir mesajlaşma sistemi olduğu kanaatine   varmıştır.   81. 16. Ceza Dairesi, iki sanığın ByLock'a sırasıyla 459 ve 405 kez giriş   yaptığını tespit ettikten sonra şu sonuca varmıştır:   « ByLock haberleşme sisteminde, bağlantı tarihini, bağlantının kurulduğu IP   adresini, belirli bir zaman dilimindeki bağlantı sayısını, iletişimin gerçekleştirildiği   kişileri ve iletişimin içeriğini belirlemek mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantı IP   adresinin bulunması ve belirli bir zaman dilimindeki bağlantı sayısının kurulması,   kişinin özel bir iletişim sisteminin parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. İletişimin   yapıldığı kişiler ve bu iletişimlerin içeriğinin tespiti, kişinin yapı (terör örgütü)   içindeki yerinin belirlenmesinde faydalı olabilecek bilgilerdir. Başka bir deyişle,   kişinin örgüt hiyerarşisindeki (örgüt lideri/örgüt üyesi) sıralamasını belirlemeye   olanak sağlayan bilgilerdir.   ByLock iletişim sisteminin silahlı terör örgütü FETÖ/PDY mensupları tarafından   kullanılmak üzere oluşturulduğu ve sadece bu suç örgütü mensupları tarafından   kullanılan bir ağ olduğu somut delillerle sabit olmak kaydıyla, bu ağın üyesi olan   sanıkların ağdaki başka bir kişiyle iletişim kurmuş olması gerekli değildir.   ByLock iletişim sisteminin, yukarıda açıklanan somut delillerle de gösterildiği   üzere, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına yönelik tasarlanmış   ve sadece bu suç örgütünün belirli üyeleri tarafından kullanılan bir ağ olması, örgütün   talimatları üzerine bu ağa üye olur olmaz ve gizliliği koruyarak iletişim kurmak için   kullanımı şüphesiz tam bir kanaat uyandırmaya izin veren teknik verilerle kaydedilir,   böyle bir gözlem kişinin örgütle bağlantısının kanıtını getirir.   Bu itibarla sanığın, ağın özelliğini bilerek (...) sisteme kod ile erişildiği bir dönemde,   çok kez sistemi kullandığı tespit edilmiştir. »   82. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 26 Eylül 2017 tarihli bir kararla 16.   Ceza Dairesi’nin kararını onamıştır.   2. Anayasa Mahkemesi Kararları   a) Aydın Yavuz ve diğerleri kararı (Başvuru no. 2016/22169, 20 Haziran 2017)   83. Aydın Yavuz ve diğerleri kararında Anayasa Mahkemesi Genel   Kurulu oybirliğiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme,   başvurucuların kendilerine isnat edilen suçu işlediklerinden, yani anayasal   düzeni yıkmaya çalıştıklarından şüphelenmek için makul gerekçelerin olup   olmadığını incelemiştir. ByLock uygulamasının özellikleri dikkate   alındığında, bir kişi tarafından uygulamanın kullanılmasının soruşturma   makamları tarafından o kişi ile FETÖ/PDY arasında bir bağlantının   varlığının bir göstergesi olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir. Bu   delilin derecesinin söz konusu kişi tarafından bu uygulamanın fiili   kullanımı, kullanım şekli ve sıklığı, irtibatların FETÖ/PDY içindeki yeri ve   önemi ve bu uygulama üzerinden atılan mesajların içeriği gibi faktörlere   bağlı olarak her durumda değişebileceğini değerlendirmiştir. Ayrıca Anayasa   Mahkemesi’ne göre bu mesajlaşma sisteminin özellikleri göz önüne   22   AKGÜN v. TÜRKİYE   alındığında (yukarıda 68-81. paragraflar), soruşturma makamlarının veya   tutuklamaya karar veren mahkemelerin, bu uygulamanın kullanılmasının   darbe girişimi ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yürütülen soruşturmalar   kapsamında suçun işlendiğine dair "güçlü delil" olarak   değerlendirilebileceğini kabul ettiklerinde, asılsız ve keyfi gerekçe   gösterdikleri sonucuna varılamaz.   84. Bu son noktaya ilişkin, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay'ın 24 Nisan   2017 tarihli kararı ile Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi'nin 19 Ocak 2017   tarihli kararında yer alan ilgili ifadeyi esas alarak ByLock'un özelliklerini   tanımlamıştır. Bu özellikleri şöyle özetlemiştir:   - Uygulama 215.000'den fazla kişi tarafından online iletişim için   kullanılmış, binlerce mesaj grubu oluşturulmuş ve milyonlarca mesaj ve e-   posta alışverişi yapılmıştır;   - Uygulama, gönderilen her mesaj için farklı bir şifreleme anahtarı ile   şifrelemeye izin verecek şekilde tasarlanmış güçlü bir şifreleme sistemine   sahiptir;   - Uygulamanın faaliyetiyle ilgili ödemeler (bir sunucunun ve bir IP   adresinin kiralanması gibi) anonim olarak gerçekleştirilmiştir; uygulamanın   geliştiricisinin önceki faaliyetleriyle ilgili herhangi bir profesyonel referansı   yoktur ve uygulamanın ticari tanıtımı yapılmamıştır; bu nedenle,   uygulamanın kullanıcı sayısını artırmak veya kendisine ticari değer   kazandırmak amacı yoktur; sonuç olarak, bu uygulama kurumsal veya ticari   nitelikte değildir;   - Uygulamanın kaynak kodu, Türkçe dilinde belirli ifadeler içermektedir;   ayrıca, bu uygulama aracılığıyla gönderilen/alınan mesajların şifresi   çözülmüş içeriklerinin neredeyse tamamı ile kullanıcı adlarının, grup   adlarının ve şifrelerin çoğu bu dildedir;   - Türkiye'den uygulamaya erişen kullanıcılar, kimliklerini ve iletişimlerini   gizlemek için VPN üzerinden uygulamaya erişmek mecburiyetinde   kalmışlardır;   - ByLock ile ilgili hemen hemen tüm internet aramaları Türkiye'den   yapılmış ve uygulamaya Türkiye IP adreslerinden erişimin engellenmesiyle   birlikte aramalarda gözle görülür bir artış gözlemlenmiştir;   - FETÖ/PDY lehine yayınlar yapan anonim hesaplar ByLock'a ilişkin   bilgileri internette yaymışlardır;   - çok sayıda kullanıcı tarafından kullanılsa da, ByLock, darbe girişimi   öncesinde Türkiye'de ve yurtdışında kamuoyuna mal olmamıştır;   23   AKGÜN v. TÜRKİYE   - Uygulamayı bir akıllı telefona indirdikten sonra, bu uygulamayı   kullanmak için bir kullanıcı adı/kodu ve güçlü bir kriptografik şifre   oluşturmak gerekmektedir; daha sonra, tüm bu bilgilerin, uygulamanın   sunucusuna şifreli bir şekilde iletilmesi gerekmektedir; bu uygulama, bu   nedenle, kullanıcının bilgi ve iletişim güvenliğinin maksimum düzeyde   korunmasını amaçlamıştır;   - Kullanıcıların kimliğinin tespit edilmesini zorlaştırmak için, ByLock   kullanıcı hesabı oluşturulurken herhangi bir kişisel bilgi talep edilmemiş ve   global ve benzeri ticari uygulamalar için var olanlardan farklı olarak   doğrulama sistemi kullanıcı hesabı (SMS, e-posta vb. ile doğrulama)   öngörülmemiştir;   - Sadece bir hesap oluşturmak, sistemde kayıtlı diğer kullanıcılarla   iletişime izin vermemiş; taraflar ancak yüz yüze görüşme sırasında elde   edilen veya bir aracı (örneğin, bir ulak veya halihazırda kayıtlı bir ByLock   kullanıcısı) aracılığıyla iletilen diğer tarafın kullanıcı adlarını/kodlarını   ekledikten sonra birbirleriyle iletişime geçebilmiş; mesajlaşma ancak her iki   kullanıcı da birbirini kişi olarak ekledikten sonra başlatılabilmiş; uygulama,   örgütün "hücre" tipi yapısına uyarlanmış iletişime izin verecek şekilde   tasarlanmıştır;   - Uygulama üzerinden sesli arama, yazılı mesaj ve e-posta gönderip alma,   dosya aktarımları yapılabilmiş, bu sayede kullanıcıların kurumla bağlantılı   iletişimlerini başka bir iletişim aracına ihtiyaç duymadan   gerçekleştirebilmeleri sağlanmıştır; ByLock aracılığıyla tüm iletişimlerin   alışverişi, uygulama yöneticisinin sistemdeki mesaj gruplarını ve içeriğini   izlemesine ve kontrol etmesine de izin vermiştir;   - ByLock üzerinden gönderilen/alınan mesajlar belirli bir süre geçtikten   sonra kullanımda olan cihazdan manuel müdahaleye gerek kalmadan   otomatik olarak silinmiş; ByLock sistemi, iletişim güvenliği için kullanıcı   silinmesi gereken verileri silmeyi unutsa bile, gerekli önlemler alınacak   şekilde tasarlanmıştır; bu nedenle, cihaz bir soruşturma kapsamında ele   geçirilse bile, uygulamanın kullanıcı listesine ve uygulama üzerinden   geçmiş mesajlara erişim engellenmiştir;   - Sunucu ve iletişim verileri, kullanıcı kimliğini önlemek ve iletişimi   güvence altına almak için ek bir önlem olan uygulama veritabanında şifreli   olarak saklanmıştır;   24   AKGÜN v. TÜRKİYE   - ByLock kullanıcıları da kimliklerini gizlemek için bazı önlemler   almışlar; bunun için mesajlarında ve kişi listelerinde örgüt içindekikod   adlarını, uzun şifreler kullanmışlar;   - Uygulama 2014 yılının başında herkes tarafından indirilebilirken, daha   sonra kullanımı ancak kullanıcıların cihazlarına manuel olarak indirildikten   sonra kullanılması mümkün hale gelmiştir;   - Bu uygulama aracılığıyla gönderilen/alınan mesajların şifresi çözülmüş   içeriklerinin neredeyse tümü, örgütün bağlantıları ve FETÖ/PDY üyelerinin   faaliyetleri ile ilgilidir;   - Mesajlaşma gruplarının isimleri, organizasyon tarafından sıklıkla   kullanılan organizasyonun spesifik jargonu ve "hücre" tipi yapısı ile   tutarlıdır;   - 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından ifadesi alınan bazı   şüpheliler, ByLock'un 2014 yılı başından itibaren FETÖ/PDY üyeleri   tarafından bir iletişim aracı olarak kullanıldığını belirtmiştir.   85. Anayasa Mahkemesi, başvurucuların tutukluluk halleri sırasında ileri   sürülen tutuklama gerekçeleri ve bu tedbirin orantılılığı konusunu ele alarak   incelemesine devam etmiştir. İlk olarak, örgütlü suçlarla ilgili   soruşturmalara benzer şekilde, yetkililerin terör suçlarıyla ilgili   soruşturmaları yürütürken karşılaştıkları zorlukların altını çizmiş ve   Sözleşmeci Devletlerin polis makamlarının örgütlü suçla yeterli tedbirlerle   mücadelede özgürlük ve güvenlik hakkının aşırı güçlük çekmesine neden   olacak şekilde yorumlanmaması gerektiğini değerlendirmiştir. Davanın   genel bağlamı ile ilgili olarak, darbe girişimi sırasında yaşanan ciddi   olayların uyandırdığı bir korku hissinin, darbe girişiminin faili olarak   nitelendirilen FETÖ/PDY'nin yapısının karmaşıklığının, bu örgütün   yarattığı tehdidin, darbe girişimiyle bağlantılı olarak ülke genelinde çok   sayıda suçun işlenmiş olmasının ve çoğunluğu üst düzey görevlerde bulunan   FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğundan şüphelenilen on binlerce memurun   derhal soruşturulması ihtiyacının varlığına dikkat çekmiştir. Anayasa   Mahkemesi’ne göre, bu unsurlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde,   FETÖ/PDY ile ilgili soruşturmaları güvenle yürütmek ve iyi koşullarda delil   toplamak için tutuklama dışındaki tedbirler yetersiz kalabilecektir. Anayasa   Mahkemesi ayrıca FETÖ/PDY üyelerinin darbe girişimi sırasında veya   sonrasında yaşanan kaostan istifade ederek kaçma ve delilleri karartma   riskinin normal zamanlarda işlenen suçlara göre çok daha yüksek olduğuna   karar vermiştir. FETÖ/PDY'nin 150'den fazla ülkede faaliyet gösterdiği   25   AKGÜN v. TÜRKİYE   hemen hemen tüm kamu kurumlarına entegre olduğunu ve bu sayede   üyelerinin yurtdışına kaçmalarını ve orada kalmalarını büyük ölçüde   kolaylaştırabileceğini ifade etmiştir. Kararında, bu bağlamda önemli sayıda   şüphelinin yurtdışına kaçışına atıfta bulunmuştur. Son olarak, genel   bağlamın açıkça otomatik tutuklamayı haklı çıkaramayacağının altını çizmiş   ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yargılananların yaklaşık üçte biri için   yetkililerin tutukluluk tedbirine başvurduğunu gösteren Adalet Bakanlığı   tarafından sağlanan verileri doğrulamaya özen göstermiştir.   b) M.T. (başvuru no. 2018/10424) ve Ferhat Kara kararı (başvuru no.   2018/15231), her ikisi de 4 Haziran 2020'de karar verilmiştir   86. 4 Haziran 2020 tarihinde toplanan Anayasa Mahkemesi Genel   Kurulu, oybirliğiyle kabul edilemezlik kararı ve emsal karar vermiştir.   87. M.T. kararına ilişkin dava, esas olarak ByLock şifreli mesajlaşma   kullandığı için FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen davacının   tutukluluğuna ilişkindir. Anayasa Mahkemesi, iddia edilen suçu işlediğinden   şüphelenmek için makul nedenlerin bulunmadığı gerekçesiyle başvurucu   tarafından yapılan şikayetin açıkça dayanaktan yoksun olduğunu tespit   etmiştir.   Öncelikle FETÖ'nün faaliyetlerini ve özelliklerini kısaca anlatmıştır.   Fetullah Gülen'in kurduğu bir yapı olduğunu ve son yıllara kadar farklı   isimlerle anılan dini bir hareket olarak değerlendirildiğini açıklamıştır.   88.   Anayasa Mahkemesi, söz konusu yapının özellikle kamu   kurumlarında kendi ağını ördüğünü ve aynı zamanda başta eğitim ve dini   olmak üzere sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde   bulunduğunu gözlemlemiştir. Bu faaliyetler çerçevesinde yapının dershane   (sınav hazırlık merkezleri), özel eğitim kurumlarının yanı sıra dernekler,   vakıflar, birlikler, ticaret odaları, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler,   televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri ve hastaneleri kontrol ettiğini   ve işlettiğini ve böylece sivil toplumda önemli bir aktör haline geldiğini   sözlerine eklemiştir.   89. Anayasa Mahkemesi, çalışma şekli ve faaliyetleri toplumda tartışma   konusu olan bu yapıyla ilgili olarak 2013 yılından sonra çok sayıda   soruşturma ve kovuşturma yapıldığını belirtmiştir. Bu çerçevede, bu yapının   üyelerinin, bu yapının izlediği hedefler doğrultusunda hareket ederek   delillerin yok edilmesi, kamu kurumlarının ve üst düzey yetkililerin   telefonlarının dinlenmesi, devlet istihbarat faaliyetlerinin ifşa edilmesi ve   kamu hizmeti giriş sınavı sorularını üyelerine dağıtmak gibi eylemlere   giriştiklerini kaydetmiştir. Yüzlerce kişinin bu şekilde yakalandığını ve   tutuklandığını; daha sonra, diğer şeylerin yanı sıra, silahlı terör örgütü   26   AKGÜN v. TÜRKİYE   kuruculuğu, yönetimi veya üyeliği, hükümeti devirmeye teşebbüs etmek ve   hükümetin işleyişini bozmak suçlarından kovuşturma açıldığını   kaydetmiştir. Söz konusu soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin   yürütülmesi sırasında, yetkililer bu yapıyı "Fetullahçı Terör Örgütü" ve/veya   "Paralel Devlet Yapısı" olarak nitelendirmiştir.   90. Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda, kamuoyunda geniş tartışmalara   yol açan çok sayıda soruşturmanın aslında kamu kurumlarını ve özellikle   silahlı kuvvetleri, bu yapının üyesi olmayan ajanları ve örgütün sivil   toplumdaki çıkarlarına aykırı hareket ettiğinden şüphelenilenleri etkisiz hale   getirme amacını taşıdığının iddia edildiğini belirtmiştir. Söz konusu   usulsüzlükleri işaret ettiğini ve ihlal kararı verdiğini hatırlatmıştır.   91. Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilen polis ve   hakimler tarafından, siyasiler, yakınları ve kamuoyunca tanınan iş adamları   hakkında yolsuzluk iddiasıyla soruşturma yürütüldüğünü kaydetmiştir.   Kamuoyu tarafından bilinen bu operasyonlar (örneğin 17 ve 25 Aralık 2013   tarihli soruşturmalar), yargı makamlarının yanı sıra kamu yetkilileri   tarafından FETÖ/PDY'nin hükümeti devirmeyi amaçlayan örgütsel bir   soruşturma faaliyeti olarak değerlendirilmiştir.   92. Anayasa Mahkemesi ayrıca 1 ve 19 Ocak 2014 tarihlerinde MİT'e ait   tırların FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilen kolluk kuvvetleri tarafından   bu yapıyla bağlantılı olduğu tahmin edilen Cumhuriyet savcılarının verdiği   talimat doğrultusunda durdurulup ve arandığını ifade etmiştir. Kamu   makamlarının yanı sıra soruşturma ve yargı makamlarının, istihbari araçlara   müdahale ve aramayı, hükümet üyelerini yargı önüne çıkarmak amacıyla   devletin terör örgütlerine yardım götürdüğü fikrini kamuoyuna yerleştirmeyi   amaçlayan örgütsel bir faaliyet olarak gördüklerini de sözlerine eklemiştir.   93. Anayasa Mahkemesi, 6 Haziran 2016'da Ankara Başsavcılığının   Fetullah Gülen ve yetmiş iki örgüt liderini silahlı terör örgütü kurmak ve   hükümeti devirmeye teşebbüs etmekle suçladığını belirtmiştir. Söz konusu   yapının ulusal güvenliğe yönelik oluşturduğu bu tehdidin Milli Güvenlik   Kurulu ("MGK") tarafından kaydedildiğini de sözlerine eklemiştir.   94. Anayasa Mahkemesi, 15 Temmuz 2016'da Türkiye'nin askeri darbe   girişimiyle karşı karşıya kaldığını ve bunun 19 Temmuz 2018'e kadar   sürecek olağanüstü hal ilanına yol açtığını söylemiştir.   95. Anayasa Mahkemesi, yargısal makamların verdikleri birçok kararda   FETÖ/PDY'yi devleti, toplumu ve vatandaşları ideolojisine uygun olarak   yeniden şekillendirmek ve ülkeyi oligarşik bir grup üzerinden yönetmek   amacıyla devletin anayasal kurumlarını kontrol altına almayı amaçlayan   mevcut kurumsal sisteme paralel olarak yapılanmış bir terör örgütü olarak   değerlendirdiklerini not etmiştir. Yargı makamlarının bu kararlarda FETÖ/   PDY'nin gizlilik, hücre benzeri yapılanma, tüm kamu kurumlarına sızma,   27   AKGÜN v. TÜRKİYE   kendini kutsallaştırma gibi birçok özelliğini kaydettiğini, itaat ve özveri ile   hareket ettiğini ve bu organizasyonun diğerlerinden çok daha zor ve   karmaşık bir yapıya sahip olduğunu sözlerine eklemiştir.   96. Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY'nin gizliliği korumak için aldığı   güvenlik önlemlerinin altını çizerek, bu kapsamda FETÖ/PDY'nin kurucusu   ve lideri Fetullah Gülen'in örgüt üyelerine şu talimatı verdiğini belirtmiştir:   “Hizmet namaz ise, ihtiyat abdestidir. Tedbirsiz hizmet, abdestsiz namaz   gibidir”. Kod adların kullanılmasının da örgütün gizliliği sağlamak için   kullandığı yöntemlerden biri olduğunu kaydetmiştir. Soruşturma ve   kovuşturma makamlarının vardığı sonuçlara göre FETÖ/PDY'nin iletişimde   kullandığı başlıca yöntemin yüz yüze iletişim, bunun mümkün olmadığı   durumlarda ise şifreli programlar aracılığıyla iletişim olduğu tespit   edilmiştir. "Telefonla iletişim kuran herkes hizmete ihanet eder" talimatı   nedeniyle üyelerin örgütsel konularda telefonla iletişim kurmasının   yasaklandığını da sözlerine eklemiştir. Bu nedenle kurumsal iletişimde   kullanılmak üzere güçlü şifreli programlar geliştirildiğini belirtmiştir.   97. Anayasa Mahkemesi, söz konusu mesajlaşmanın, başvurucu üzerine   atılı şüpheler için belirleyici bir temel oluşturup oluşturamayacağına ilişkin   analizinde, ilk olarak ByLock ile ilgili verilerin elde edilme sürecini   Yargıtay 16. Ceza Dairesi gibi incelemiştir (bakınız yukarıda 67. paragraf).   98. Anayasa Mahkemesi daha sonra ByLock'u inceleyen yargı   mercilerinin sadece sisteme kayıt ve örgütsel iletişim amaçlı kullanımını   dikkate aldıklarını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, yargısal makamların   bulgularına göre, yalın indirme eylemi sebebiyle hiç kimsenin   soruşturulmadığını tespit etmiştir.   99. Ardından, ByLock mesajlaşmasının (Aydın Yavuz ve diğerleri   kararında (bakınız yukarıda 83. paragraf) ve Yargıtay'ın (yukarıda 68-81.   paragraflar) yaptığına benzer olarak, indirme yöntemleri, kullanımı ve   özellikleri hakkında ayrıntılı bir açıklama yapmış ve diğerleri arasında   aşağıdaki özelliklere dikkat çekmiştir:   i. ByLock'un ticari olmayan yapısı; kanıtlar, ByLock'un ticari amaçlar   için tasarlanmadığını, bunun yerine sıkı bir anonimlik sağlarken az sayıda   kullanıcıyı hedef aldığını göstermiştir; uygulamanın geliştiricisi hakkında   hiçbir bilgi bilinmemektedir; kurulum kılavuzu yoktur ve indirme işlemi,   uygulama mağazalarından ziyade, birebir görüşmelerde harici bellekler   veya Bluetooth üzerinden yapılmıştır.   ii. Kullanıcıların anonimliğini ve iletişim içeriğini korumak için gelişmiş   yöntemler: son derece kapalı ve şifreli bir devrede mesaj alışverişi;   kullanıcının gerçek kimliği hakkında bilgi talebinde bulunulamaması; güçlü   28   AKGÜN v. TÜRKİYE   bir şifreleme yöntemiyle çevrimiçi iletişimi sağlamak için her mesajın farklı   bir şifreleme anahtarı kullanılarak şifrelenmesi; yurtdışında (Litvanya'da)   kurulu sunucu için birkaç IP adresinin kiralanması; mesajların düzenli   şekilde otomatik olarak silinmesi; ayrıca sunucu ve iletişimle ilgili verilerin   şifreli kaydı; ve Türkiye'den kullanıcıların VPN üzerinden erişme   zorunluluğu.   iii. ByLock'un coğrafi olarak sınırlı kullanımı: Küresel bir uygulama   değildir, kullanıcıların büyük çoğunluğu Türkiye'de ikamet etmektedir;   kaynak kodları Türkçe'deki bazı ifadeleri içermektedir; kullanıcı adlarının,   grup adlarının ve şifrelerin çoğu ile şifresi çözülen mesajların neredeyse   tamamı Türkçedir.   iv. ByLock'un 2014 yılı başından bu yana münhasıran FETÖ/PDY üyeleri   tarafından iletişim aracı olarak kullanıldığına ilişkin söz konusu örgüte   mensup olmakla suçlananların ifadeleri (Anayasa Mahkemesi'nin Ferhat   Kara kararında yaptığı ayrıntılı açıklamalara yapılan atıf mevcuttur).   v. Şifresi çözülen mesajların içeriği: Şifresi çözülen mesajların tamamına   yakını günlük yaşamla ilgili konuları değil, örgütsel iletişimler ve FETÖ/   PDY'nin faaliyetlerine ilişkindir.   100. Bu unsurlar göz önüne alındığında, Anayasa Mahkemesi, evrensel   bir mesajlaşma sistemi kisvesi altında, ByLock'un aslında sadece FETÖ/   PDY mensuplarının kullanımına yönelik bir mesajlaşma sistemi olduğu   yönünde yargı organlarının vardığı sonuçların somut olgulara, maddi ve   teknik verilere dayandığı kanaatindedir. ByLock kullanımının örgütsel bir   faaliyet olarak adlandırılmasının temelsiz veya keyfi bir yaklaşım olarak   kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır.   101. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, Aydın Yavuz ve diğerleri kararında   vardığı sonuçtan ayrılmak için hiçbir neden bulunmadığı kanaatindedir   (bakınız yukarıda 83.paragraf). Bu sonuç ışığında, başvurucunun   tutukluluğunu destekleyen diğer delilleri dikkate almanın gerekli olmadığı   kanaatine varmıştır.   102. Bir kişinin ByLock şifreli mesajlaşma kullandığı için hüküm   giymesine ilişkin Ferhat Kara kararına ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi,   başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikayetini   reddetmiştir. Başvurucu, ByLock ile ilgili verilerin hukuka aykırı olarak   toplandığını ve bu unsura dayanarak mahkumiyetinin adil yargılanma   hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, kararında   öncelikle FETÖ/PDY ve ByLock uygulamasının özelliklerini ortaya   29   AKGÜN v. TÜRKİYE   koymuştur. Özellikle ilk yüz ByLock kullanıcısının profilleri hakkında bilgi   vermiştir.   - Kullanıcı ID:3, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu'ndan   (TÜBİTAK) bir mühendistir, FETÖ / PDY üyeliği için yargılanmıştır.   - ID:2, ID:3 ve ID:5 için kullanıcı adı olarak Türkçe dede kelimesinin   kullanılması, kullanıcının aynı kullanıcı olduğunu ve Türk olduğunu   göstermiştir.   - ID:4 ve ID:6'nın şifresi samanyolu’dur (örgüt terminolojisinde özel   anlamı olan bir kelime), bu da onların Türk olduklarını göstermektedir.   - Uygulamanın ilk 100 kullanıcısının 53'ü bu aşamada tespit edilmiş olup,   bu 53 kullanıcıdan 15'i polis istihbarat birimlerinde görev yapan ve yasadışı   dinleme ile ilgili davalardan yargılanan eski polislerdir.   - Mesajların şifresinin çözülmesi, kullanıcı ID:49'un Fetullah Gülen'in   özel sekreteri olduğunu ortaya çıkarmıştır. Kullanıcılar ID:63 ve ID:100 ise   polis teşkilatının içine sızmış olanlardan sorumlu olmak suçlamasıyla   yargılanmışlardır.   103. Anayasa Mahkemesi, ilk yüz kimlikle ilgili verilerin analizinin,   ByLock'un en başından beri örgüt üyeleri tarafından geliştirildiğini ve   kullanıldığını gösterdiğini tespit etmiştir. Ayrıca kararında belirli mesajların   içeriğini de bildirmiştir.   104.   Anayasa Mahkemesi ayrıca, söz konusu örgütün gizli   yapılanmasına üye oldukları gerekçesiyle soruşturma ve/veya kovuşturmaya   konu olan 8.723 eski güvenlik kuvvetleri mensubundan 5.922'sinin ByLock   kullanıcısı olduğunun tespit edildiğini kaydetmiştir.   105. Özellikle Anayasa Mahkemesi, söz konusu örgüte üye olmakla   suçlanan veya hüküm giyen kişilerin, örgüt içindeki faaliyetleri kapsamında   ByLock üzerinden paylaştıkları mesajlardan uzun pasajlar aktarmış ve   kararında, bu uygulamanın örgütsel yapısını gösteren tanık veya   şüphelilerden alınan çok sayıda ifadeyi nakletmiştir.   IV. TÜRKİYE TARAFINDAN YAPILAN SÖZLEŞMENİN ASKIYA   ALINMASI BİLDİRİMİ   106. 21 Temmuz 2016 tarihinde, Türkiye'nin Avrupa Konseyi Daimi   Temsilcisi, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne aşağıdaki askıya alma   (derogasyon) bildirimini iletmiştir (çevirisi Türk makamları tarafından   sağlanmıştır):   « Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin aşağıdaki bildirimini iletiyorum.   30   AKGÜN v. TÜRKİYE   15 Temmuz 2016'da Türkiye Cumhuriyeti'nde demokratik yollarla seçilmiş hükümeti   ve anayasal düzeni yıkmak için geniş çaplı bir darbe girişimi düzenlendi. Bu alçak   girişim, Türk devleti ve birlik ve beraberlik içinde hareket eden halklar tarafından   engellenmiştir. Darbe girişimi ve sonuçları ile diğer terör eylemleri, güvenlik ve kamu   düzenine yönelik ciddi tehditler oluşturmuş ve insan hakları ve temel özgürlüklerin   korunmasına ilişkin Sözleşme'nin 15. maddesi anlamında ulusun yaşamına yönelik bir   tehdit oluşturmuştur.   Türkiye Cumhuriyeti, ulusal mevzuata ve uluslararası yükümlülüklerine uygun olarak   yasaların öngördüğü gerekli önlemleri almaktadır.   Bu kapsamda, 20 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, Anayasa   (madde 120) ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu uyarınca üç aylık bir süre için   olağanüstü hal ilan etmiştir (madde 3/1 b). (...)   Karar Resmi Gazete'de yayımlanarak 21 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Büyük   Millet Meclisi tarafından onaylanmıştır. Böylece olağanüstü hal bu tarihten itibaren   yürürlüğe girmiştir. Bu süreçte, alınan önlemler, Sözleşme'nin 15. Maddesi uyarınca   kabul edilebilir olan İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin   Sözleşme'den kaynaklanan yükümlülüklerden sapmayı içerebilir.   Bu nedenle, bu mektubun Sözleşme'nin 15. maddesinin amaçları doğrultusunda bilgi   oluşturduğunu vurgulamak isterim. Sayın Genel Sekreter, Türkiye Cumhuriyeti   Hükümeti bu amaçla alınan tedbirler konusunda sizi tam olarak bilgilendirecektir.   Hükümet, önlemlerin uygulanması sona erdiğinde sizi bilgilendirecektir.   (...)»   107. Sözleşme’nin askıya alınması bildirimi, olağanüstü halin sona   ermesinden sonra 8 Ağustos 2018'de geri çekilmiştir.   2.   HUKUKİ DEĞERLENDİRME   I. TÜRKİYE'NİN SÖZLEŞMEYİ ASKIYA ALMASINA İLİŞKİN ÖN   SORUN   108. Hükümet, Sözleşme'nin 15. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi   Genel Sekreteri'ne 21 Temmuz 2016 tarihinde tebliğ edilen Sözleşme’nin   askıya alınması bildirimini göz önünde bulundurarak başvurucunun   şikayetlerini incelemenin uygun olacağını belirtmiştir. Bu bağlamda,   Türkiye’nin, 15. madde uyarınca Sözleşme’yi askıya alma hakkını   kullanmış olmakla birlikte, Sözleşme'nin hükümlerini ihlal etmediğini   değerlendirmektedir. Bu itibarla, askeri darbe girişiminin yarattığı riskler   nedeniyle ulusun varlığını tehdit eden bir olağanüstü hal oluştuğunu ve bu   tehlikeye karşı ulusal makamlar tarafından alınan tedbirleri durumun   kesinlikle gerektirdiğini ileri sürmektedir.   109. Hükümet, söz konusu zamanda tutukluluğa alternatif tedbirlerin   açıkça yetersiz olması nedeniyle, tutuklama koruma tedbirinin   31   AKGÜN v. TÜRKİYE   kullanılmasının kaçınılmaz olduğunu özellikle ileri sürmektedir. Öyle ki,   Hükümet’e göre, FETÖ/PDY mensubu olduğundan veya FETÖ/PDY'ye   yardım ve destek sağladığından şüphelenilen birçok kişinin ülkeden çıkış   yasakları olmasına rağmen kaçmıştır. Bu nedenle, Hükümet’in nazarında,   darbe girişiminden sonra Türkiye'deki durum göz önüne alındığında, bu   kişilerin tutukluluğu uygun ve orantılı olan tek seçimdir.   110. Başvurucu, Sözleşme'nin 15. maddesinin Sözleşme kapsamındaki   yükümlülükleri askıya almanın, mevcut olayda yerine getirilmemiş bir koşul   olan yalnızca "durumun gerektirdiği ölçüde" izin verdiğini ifade ederek   cevap vermiştir.   111. Mahkeme, mevcut başvurunun konusu olan başvurucunun   tutukluluğunun, olağanüstü hal döneminde gerçekleştiğini   gözlemlemektedir.   112. Mahkeme, Mehmet Hasan Altan v. Türkiye davasında (Başvuru no.   13237/17, § 93, 20 Mart 2018), Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda   benimsediği mülahazalar ve elindeki tüm unsurlar ışığında, askeri darbe   girişiminin, Sözleşme anlamında "ulusun varlığını tehdit eden bir genel   tehlikenin"in mevcudiyetini ortaya çıkarmış olduğuna karar verdiğini   hatırlatmaktadır. Bu durumda alınan tedbirlerin, durumun gerektirdiği   ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere uygun olarak   alınıp alınmadığına ilişkin olarak, başvurucunun şikayetlerinin -aşağıda   yapacağı gibi - esasına ilişkin bir incelemenin gerekli olduğu kanaatindedir.   II. HÜKÜMET TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İTİRAZLAR   113. Hükümet, Mahkeme'yi, CMK'nın 141. maddesinde öngörülen   tazminat yoluna başvurunun kullanılmaması nedeniyle, Sözleşme'nin 5.   maddesi kapsamındaki şikayetleri reddetmeye davet etmiştir.   114. Mahkeme, Sözleşme'nin 35. maddesinin yalnızca etkili ve mevcut   hukuk yollarının tüketilmesini gerektirdiğini, yani başvurucuya şikayetlerini   tazmin edebilecek ve makul bir başarı beklentisi sunabilecek erişilebilir   yasal yolların tüketilmesini gerektirdiğini yinelemektedir (diğerlerinin yanı   sıra bakınız, Sejdovic v. İtalya [BD], Başvuru no. 56581/00, § 46, CEDH   2006 II).   115. Mevcut davada Mahkeme, başvurucunun Sözleşme'nin 5. maddesi   kapsamındaki şikâyetlerini anayasa şikâyeti bağlamında sunduğuna dikkat   çekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu şikayetlerin esasını incelemiş ve 15   Aralık 2017 tarihli kararında açıkça esastan yoksun oldukları gerekçesiyle   kabul edilemez bulmuştur (bakınız yukarıda 20-23. paragraflar).   32   AKGÜN v. TÜRKİYE   116. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin Türk yargı sistemindeki yeri ve   yetkisini göz önünde bulundurarak ve bu şikayetler hakkında yüksek   mahkemenin vardığı sonucu dikkate alarak CMK'nın 141. maddesine   dayanan bir tazminat talebinin başarı şansının olmadığı ve hala olmayacağı   kanaatindedir (bu doğrultuda bakınız, Pressos Compania Naviera SA ve   diğerleri v. Belçika, 20 Kasım 1995, § 27, A serisi no. 332 ve Carson ve   diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], no.42184/05, § 58, CEDH 2010 ve yakın   zamanda Baş v. Türkiye, Başvuru no.66448/17, § 121, 3 Mart 2020). Sonuç   olarak Mahkeme, başvurucunun tazminat için bu hukuk yolunu kullanmakla   yükümlü olmadığı kanaatindedir.   117. Bu nedenle, Hükümet'in bu noktada sunduğu itirazı reddetmektedir.   III. SÖZLEŞME'NİN 5 §§ 1 VE 3 MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ   İDDİASI   118. Başvurucu, iddia edilen suçun işlendiğine, yani yasadışı bir örgüte   üye olduğuna, dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren delillerin   yokluğunda tutuklandığından şikayet etmektedir. Tutuklama kararının   gereği gibi gerekçelendirilmediğinisavunmakta ve eleştirmektedir.   Başvurucuya göre bu karar, kuvvetli şüphenin varlığına dair somut bir delil   veya hakim tarafından kabul edilen tutuklama nedenlerinin varlığını teyit   eden herhangi bir olgusal veri içermemektedir. Başvurucu, Sözleşme’nin 5.   maddesine dayanmaktadır.   119.   Mahkeme, bu şikayetlerin, mevcut davada ilgili bölümleri   aşağıdaki şekilde ifade edilen Sözleşme'nin 5 §§ 1 ve 3 maddesi   kapsamında incelenmesi gerektiği kanaatindedir:   « 1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve   yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:   (...)   c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inan- dırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç   işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini   doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere   yakalanması ve tutulması;   (...)   3. İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan   herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu   görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da   yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada   hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir. »   120. Hükümet, başvurucunun iddiasına itiraz etmiştir.   33   AKGÜN v. TÜRKİYE   A. Başvurucunun bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul   nedenlerin bulunmadığı iddiası   1. Tarafların iddiaları   a) Başvurucu   121. Başvurucu, darbe girişiminin tümüyle aydınlatılmadığını ileri   sürmekte ve AKP ("Adalet ve Kalkınma Partisi", iktidar partisi) hükümetini   TBMM Meclis Araştırma Komisyonu'nun bu olayın ayrıntılarını   aydınlatmasını engellemekle suçlamaktadır. Başvurucuya göre AKP, bir   yandan FETÖ/PDY ile geçmişteki işbirliğini öne çıkarılmasından diğer   yandan bu "kontrollü" girişimin bir tiyatro olduğunun ortaya   çıkarılmasından korkmaktadır. Hükümetin, muhalefet partilerinin FETÖ/   PDY'nin siyasiler arasındaki bağlantılarını araştırma girişimlerini   reddettiğini iddia etmiştir.   122. Başvurucu, daha sonra 17 ve 25 Aralık 2013 tarihlerinde siyasi   iktidara yakın kişilere, üst düzey yetkililere ve işadamlarına yönelik   gerçekleştirilen yolsuzlukla mücadele operasyonlarının, yetkililer tarafından   Hükümet’e karşı bir eylem olarak görüldüğünü ve bundan dolayı FETÖ/   PDY’nin suçlandığını açıklamıştır. Yargı makamları tarafından, bu olayın   kendisinin şikayetçi olduğu bu yürütülen ceza yargılamaları bağlamında   belirleyici bir olgu olarak kabul edildiğini ifade etmektedir. Bu tarihlerden   itibaren FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olarak kabul edildiğinden, ancak   kendisine göre bu yapının herhangi bir silahlı faaliyette bulunmadığından ve   bu yapıya hiçbir güç veya şiddet kullanımının isnat edilemeyeceğinden   şikayet etmektedir.   123. Başvurucu, terör suçunun belirleyici unsuru olan cebir ve şiddet   kullanımının ilk kez 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sırasında ortaya   çıktığına işaret etmektedir. Bu tarihten önce mahkeme kararıyla FETÖ/   PDY'ye atfedilebilecek, cebir ve şiddet içeren herhangi bir eylemin   kaydedilmediğini söylemektedir. Bu nedenle darbe girişiminden önce   Gülenci hareketle bağlantılı kişiler aleyhinde ceza takibatı yapılması ve   özgürlüklerinden yoksun bırakılması, kendisine göre Sözleşme'ye aykırı   olacaktır. Başvurucu bu hususta Milli Güvenlik Konseyi’nin 30 Ekim   2014-26 Mayıs 2016 tarihleri arasında aldığı kararlarda FETÖ/PDY'nin   adının veya silahlı terör örgütü ifadesinin geçmediğini belirtmektedir   (bakınız yukarıda 39-40. paragraflar).   124. Başvurucu ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun (2008/9-82 K.   2008/181) 24 Haziran 2008 tarihli kararında 3713 sayılı Terörle Mücadele   Kanununun 1. maddesi anlamında terör eylemi ve terör örgütü   bulunmadığını açıklamaktadır [Bu karar, Fetullah Gülen aleyhine açılan ve   34   AKGÜN v. TÜRKİYE   3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan ve terör suçunun oluşturulması   için cebir ve şiddet kullanılmasını öngören değişikliğin ardından, önce   infazın ertelenmesi, sonra beraat ile sonuçlanan ceza davasıyla ilgilidir].   125. Başvurucu, daha sonra, iddia edilen suçun işlenmesine ilişkin güçlü   şüphelerin varlığının yeterince kanıtlanmadığını ileri sürmektedir.   Başvurucuya göre, tutuklanmasının temel nedeni darbe girişimidir.   Başvurucu, tutukluluğunun yalnızca iddia edilen ByLock kullanımına   dayandığını gözlemleyerek, objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek hiçbir   olgu veya bilginin bulunmadığından şikayet etmektedir.   126. Başvurucu, ByLock kullanıcısı olduğu suçlamasını reddetmektedir.   Tutuklanmasının ByLock mesajlaşmasını kullandığı iddiasına dayandığını   ve adının MİT tarafından hazırlanıp gönderilen ByLock kullanıcı listesinde   bulunduğunu kaydederek bu iddiaya etkili bir şekilde itiraz edebilmesi için,   MİT tarafından hazırlanan ve ByLock sunucusundan elde edilen tüm   verileri içeren bir sabit diskin ve hafıza çubuğunun bir kopyasının kendisine   verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bunun, çekişmeli yargılama ve   silahların eşitliği ilkelerinin bir gereği olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu,   ne kendisinin ne de başka bir şüpheli veya sanığın şimdiye kadar bu nihai   karara etki eden delilin bir kopyasını aldığından şikayet etmektedir.   127. Başvurucu, cep telefonundan ByLock sunucusuna bağlanmakla   suçlandığını kaydetmektedir. Söz konusu bağlantıları belirleyen yetkili   makamın BTK (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) olduğunu ifade   etmektedir. BTK'nın bir çalışanı hakkında verilerin tahrif edilmesi ve   güvenilir olmamaları sebebiyle suç duyurusunda bulunduğunu   belirtmektedir. Başvurucunun bu iddiayı desteklemek için sunduğu belge,   BTK'nın eski çalışanlarından biri hakkında telefon operatörleri tarafından   iletilen 10 Aralık 2014 tarihinden önceki verilerin ve kayıtların imha   edilmesi ve değiştirilmesi nedeniyle cezai işlem başlatılması talebine   ilişkindir. Bu belgeden, söz konusu görevli hakkında FETÖ/PDY ile   bağlantılı olduğu iddiasıyla ceza soruşturması başlatıldığı anlaşılmaktadır.   128. Başvurucu ayrıca, ByLock kullanmakla suçlandığı sırada Gülenci   hareketin bir terör örgütü olarak tanınmadığına da dikkat çekmektedir.   Dolayısıyla tutukluluğu, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal etmiş   olacaktır.   129. Başvurucu, ByLock'u kullanma suçlamasını reddederken, bu tür bir   kullanımın vicdan hürriyeti ve ifade özgürlüğü kapsamına gireceğinin   açıklığa kavuşturulmasının faydalı olacağı kanaatindedir. Aynı zamanda   Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'nin bir beyanına da atıfta   bulunmaktadır.   35   AKGÜN v. TÜRKİYE   b) Hükümet   130. Hükümet, söz konusu tutuklamaya yol açan şüphelerin,   başvurucunun itiraz etmediği ByLock kullanımına dayandığını açıklamıştır.   ByLock'un FETÖ/PDY üyeleri arasında bir iletişim aracı olarak hizmet   ettiğini iddia etmektedir. Bu nedenle Hükümet’e göre, başvurucunun bu   uygulamayı kullandığı tespit edildikten sonra FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin   kuvvetli bir şüphe oluşmuştur. Hükümet, bu şikayetin, başvurucunun yaptığı   ve reddedilen bireysel başvurusu bağlamında Anayasa Mahkemesi   tarafından incelendiğini eklemiştir. Sözleşme'nin 15. maddesine atıfta   bulunarak, darbe girişiminden sonra devam eden durum göz önüne   alındığında, kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmuş olması, örgütün   gizliliğe dayanması ve ülke genelinde soruşturmaların devam etmesi   nedeniyle başvurucunun tutukluluğunun haklı olduğunu ileri sürmektedir.   131. Hükümet, başvurucunun tutuklanmasına karar veren Ankara 9.Sulh   Ceza Hakimliği’nin başvurucunun durumunu dikkatle incelediğini ve   kararını usulüne uygun olarak gerekçelendirdiğini ileri sürmüştür.   132. Daha sonra çeşitli bilirkişi raporlarına ve Yargıtay ve Anayasa   Mahkemesi kararlarına dayanılarak (bakınız yukarıda 41-60. paragraflar)   Hükümet, Mahkeme'nin dikkatini ByLock'un FETÖ/PDY tarafından örgüt   içinde gizli iletişimin sağlanması amacıyla geliştirildiğini ve küresel bir   uygulama adı altında münhasıran FETÖ/PDY üyeleri tarafından   kullanıldığını gösteren ByLock'un özelliklerine ilişkin bir açıklamaya   çekmek ve bu uygulamanın diğer mesajlaşma uygulamalarına göre   farklılıklarını belirtmek istemiştir.   133. Hükümet’e göre, ByLock'un belirli bir amaç ve hedeflenen bir   grubun ihtiyaçları için tasarlandığını gösteren unsurlarından bazıları   şunlardır: uygulamanın cep telefonunda yer alan kişiler listesi ile senkronize   edilmemesi; uygulamanın kendi içinde veya uygulamanın indirildiği cep   telefonunun kişiler listesinden diğer ByLock kullanıcılarını aranamaması;   bir arkadaş eklemeden önce kullanıcı adını/şifreyi bilme zorunluluğu - bu   nedenle kullanıcılar önceden yüz yüze iletişim kurmalı veya görüşmelidir -;   arkadaş ekle sayfasında "takma ad" adlı bir bölümün varlığı; ve son olarak,   kullanıcılar tarafından kullanılan takma adların ağırlıklı olarak örgüt   üyelerinin kod adları olduğu hususu.   134.   Hükümet ayrıca aşağıdaki kanıtların ByLock'un evrensel bir   mesajlaşma sistemi olmayı amaçlamadığı ve kapalı bir grup tarafından   kullanılmak üzere tasarlandığı sonucunu desteklediğini düşünmektedir:   kullanım kılavuzu,yorumlar veya sıkça sorulan sorularla ilgili bir sayfanın   olmaması; resmi bir makam tarafından verilen bir sertifika yerine tercih   edilen kendinden imzalı bir sertifika; uygulama önceden haber   36   AKGÜN v. TÜRKİYE   verilmeksizin aniden çalışmayı bıraktığında internet üzerinde kullanıcılar   tarafından paylaşılan şikayet veya yorumların olmaması; uygulamanın   kullanımını zorlaştıran özellikleri; tanımlanan kullanıcıların çoğununu Türk   olması veya Türkiye'den gelmesi; kaynak kodlarında Türkçe ifadelerin   bulunması; ve son olarak uygulamanın darbe girişiminden önce kamuoyu   tarafından bilinmemesi. Hükümet ayrıca ByLock'un ilk 100 kullanıcısına   ilişkin bulguları da vurgulamaktadır.   135. ByLock'un örgütsel mahiyetine gelince, Hükümet, bilirkişi   raporlarının ve başta yüksek mahkemeler olmak üzere yargısal makamlarca   verilen çok sayıda kararın, uygulamanın FETÖ/PDY örgütü tarafından   kullanılmak üzere geliştirildiğine işaret ettiğini hatırlatmaktadır. Bu   bağlamda darbe girişiminden sonra ifadesi alınan şüpheli veya sanıkların   ByLock'un niteliğini teyit ettiğini ifade etmektedir. Şifresi çözülen   mesajlaşmaların yalnızca örgüt içindeki dahili iletişim ve faaliyetleriyle   ilgili olduğunu da eklemektedir.   136. Hükümet daha sonra ByLock ile kullanıcı sayısını artırmayı ve   kullanıcı dostu işlevler sunmayı amaçlayan diğer anlık mesajlaşma   uygulamaları arasındaki önemli farkları sıralamaktadır. Hükümet’e göre   ByLock uygulaması ticari amaçlı değildir. İfade edildiğine göre   geliştiricisinin, anonimliğe dayalı olarak kapalı bir grup içinde sınırlı   kullanım istediği bildirilmiştir. Hükümet bu nedenle geliştirici hakkında   mevcut bilgi eksikliğinin ve anonimliği koruyan işlemler yoluyla yapılan   sunucu kiralama ödemelerinin altını çizmektedir. ByLock'un yaygın olarak   kullanılan mesajlaşma uygulamalarının aksine kolay ve hızlı işlevsellik   sunan bir uygulama olmadığını iddia etmeye devam etmektedir. Aksine,   ByLock sisteme entegrasyon ve diğer kullanıcılarla iletişim sürecini   karmaşıklaştırmıştır. ByLock, kişilerin senkronizasyonuna veya kişiler   arasında ByLock kullanıcılarının tanımlanmasına izin vermemiştir. Ayrıca,   kayıt sırasında kullanıcıdan bir cep telefonu numarası veya e-posta   istenmemiştir. Bu sayede kullanıcı doğrulama kodu veya link göndererek bir   hesaba bağlanmamış ve böylece sisteme isimsiz bir kayıt işlemi yapılmıştır.   Kullanıcı kimliğini önlemek için parolayı kurtarmanın veya kullanıcıyı   doğrulamanın hiçbir yolu bulunmamaktadır. Ek olarak, ByLock'un, üçüncü   şahısların uygulamayı bulmasını veya gelen mesajları kullanıcının isteği   dışında okumasını önlemek için yalnızca uygulama açıkken (aktif olarak   kullanıldığında) mesaj ve bildirimleri alacak şekilde tasarlandığı   bildirilmektedir. Ayırt edici unsurlar arasında Hükümet, ByLock'un   kullanıcılarını VPN üzerinden bağlantı kurmaya zorladığını, uygulama   mağazalarında indirilmesini yasakladığını ve unutulan bir şifrenin   kurtarılmasına izin vermediğini de belirtmektedir. Bunlar, kullanıcıların   37   AKGÜN v. TÜRKİYE   kimliklerinin ifşa edilmesini engelleyebilecek başka yollar olarak   değerlendirilmektedir.   137. Hükümet, ByLock'un niteliğine ilişkin olarak, özellikle Anayasa   Mahkemesi ve Yargıtay olmak üzere yargısal makamların vardığı sonuçları   teyit etmiştir: ByLock, küresel bir uygulama görüntüsü altında, aslında   FETÖ/PDY üyeleri tarafından özel olarak tasarlanmış ve kullanılmıştır,   böylece FETÖ/PDY soruşturmalarıyla bağlantılı olarak verilen tutuklama   kararlarında suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphenin olduğu sonucuna   varılmasına imkan verecektir.   138. ByLock kullanımının delil niteliğindeki değerini ve tutuklama   amacıyla kuvvetli bir şüphe yaratılmasına izin verip vermediği sorusunu   değerlendirme hususunda, yerel mahkemelerin Mahkeme'den daha iyi   konumda olduklarını hatırlatarak Hükümet, yerel mahkemelerin bulgularını   ve sonuçlarını dikkate almamanın ikincillik ilkesine aykırı olacağı   kanaatindedir.   139. Daha spesifik olarak şüphelerin dayandırıldığı delillerin neler   olduğu sorusuna ilişkin Hükümet, Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliği'nin,   başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediğine dair güçlü   şüphelerin varlığını, başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu tespitine   dayandırdığını belirtmiştir. Sulh ceza hakimliğine sevk yazısında,   Cumhuriyet savcısının ByLock kullanımını vurgulayarak başvurucunun   tutuklanmasını talep ettiğini; hakimin, ise ByLock kullanım raporu da dahil   olmak üzere soruşturma dosyasındaki belgelere dayanarak başvurucunun   FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenmek için makul sebepler olduğuna   karar verdiğini gözlemlemektedir. Başvurucunun ByLock kullandığı   tespitine dayanarak tutuklanmasına itiraz etmediğini belirtmiştir.   140. MİT'in ByLock'a ilişkin delil elde etmesi konusunda Hükümet,   demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla   organize suç ve terör örgütleri gibi son derece karmaşık yapılarla etkin bir   şekilde mücadele edebilmek için istihbarat servislerine başvurmanın   gerekliliğini ve meşruiyetini savunmaktadır. Mahkeme’nin içtihatlarında,   doğası gereği adi suçtan farklı olan terör suçunun özel bir kategoriye   girdiğini kabul ettiğine dikkat çekmektedir. Mahkeme’nin terör suçları   alanındaki makul şüphelerin değerlendirilmesine ilişkin içtihadını ortaya   koyduktan sonra (Sher ve diğerleri v. Birleşik Krallık, Başvuru no. 5201/11,   CEDH 2015 (extraits), Murray v. Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, A serisi   no.300 A ve Klass ve diğerleri v. Almanya, 6 Eylül 1978, A serisi no. 28),   Mahkeme'nin, terörle mücadelede gizli bilgilerin kullanılmasının gerekli   olduğunu ve organize terörün vatandaşların yaşamları ve bir bütün olarak   demokratik toplum için bir tehdit oluşturduğunu kabul ettiğini   belirtmektedir.   38   AKGÜN v. TÜRKİYE   141. Hükümet ayrıca, Europol ve Eurojust tarafından ortaklaşa yürütülen   ve suç şebekeleri tarafından yaygın olarak kullanılan şifreli bir telefon ağı   olan EncroChat'i ortadan kaldırmayı amaçlayan bir soruşturmanın   bulgularına da atıfta bulunmaktadır.   142. Hükümet ayrıca, devletin vatandaşlarını terör tehdidi karşısında   koruma konusundaki pozitif yükümlülüğü göz önüne alındığında (Tagayeva   ve diğerleri v. Rusya, Başvuru no. 26562/07 ve diğer 6 karar, 13 Nisan 2017   ve Dujardin v. Fransa, Başvuru no. 16734/90, 2 Eylül 1991 tarihli   Komisyon kararı), devlet istihbarat teşkilatlarının silahlı terör örgütü FETÖ/   PDY'nin ulusal güvenliğe yönelik oluşturduğu tehdidi yakın bir tehlike   olarak gördüğünü ve ilgili mevzuat çerçevesinde gerekli tedbirleri aldığını   hatırlatmak istemektedir. Yetkili makamların, terörle başa çıkmak için   gerekli önleyici tedbirleri almadan önce bir terör saldırısının   gerçekleşmesini beklemelerinin gerekmediğini hatırlatmaktadır (A. ve   diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], Başvuru no. 3455/05, § 177, CEDH   2009). Nitekim Hükümet’e göre, 15 Temmuz darbe girişimi, FETÖ/   PDY'nin ulusal güvenliğe yönelik oluşturduğu tehdidin ne kadar büyük   olduğuna ve daha önceden alınan tedbirlere rağmen milletin varlığını ve   bütünlüğünü yok etme tehdidinde bulunan ciddi bir tehlikeye nasıl yol   açtığına ışık tutmaktadır.   143. Hükümet açısından i) darbe girişimi sonrasında olağanüstü hal ilan   edilmiş olması, ii) kamu makamlarının terör suçlarına ilişkin soruşturmaları   yürütürken karşılaştıkları büyük güçlükler, iii) FETÖ/PDY'nin yapısının   karmaşıklığı, iv) arz ettiği tehlike, v) soruşturmanın açıldığı ve yürütüldüğü   dönemin kendine has özellikleri, vi) başvurucunun adaletten kaçma riski, vi)   ve başvurucunun istihbarat dairesinde eski bir polis memuru olarak statüsü   dikkate alındığında 9. Ankara Sulh Ceza Hakimliği'nin kararı adil ve   meşrudur ve başvurucunun herhangi bir delil olmaksızın keyfi olarak   tutuklandığı söylenemez. Başka bir deyişle, tutukluluğun dayandırıldığı   delil ve bilgiler objektif bir gözlemciyi tatmin edecek niteliktedir.   144. Hükümet, darbe girişiminden önce ByLock uygulamasının   varlığının kamuoyu tarafından bilinmediğini açıklamaktadır. Bununla   birlikte, 15 Temmuz 2016 (bu girişimin tarihi) ile 17 Ekim 2016   (başvurucunun tutuklandığı tarih) arasında, FETÖ/PDY üyelerinin   ByLock'u kullandıklarının adli ve idari soruşturmalarda ortaya çıktığını,   soruşturmaya konu olan birçok kişinin bu uygulamanın gerçek mahiyetini   itiraf ettiğini ve birçok şüpheli bu uygulamayı kullanmaktan dolayı zaten   tutuklanmış olduğunu ifade etmektedir. Sonuç olarak Hükümet, çeşitli   olguların, başvurucunun tutuklanmasına karar veren Ankara 9. Sulh Ceza   Hakimliği'nin ByLock'un mahiyeti ve işlevleri hakkında yeterli bilgiye   sahip olduğunu gösterdiğini değerlendirmektedir.   39   AKGÜN v. TÜRKİYE   145. İlk olarak Hükümet, Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun 24 ve 31   Ağustos 2016 tarihli yargı mensuplarını meslekten ihraç eden kararlarında   (bakınız yukarıda 31-36. paragraflar), ByLock'un örgütün dahili iletişimi   için kullanılan şifreli bir uygulama olduğunu belirttiğini kaydetmiştir. Bu   kararların başvurucunun tutuklanmasından önce verildiğini ve umumi   olduğunu vurgulamak istemektedir. Başvurucunun tutuklanmasına karar   veren sulh ceza hakiminin, ByLock uygulamasının örgüt içi şifreli iletişimin   sağlanması amacıyla FETÖ/PDY üyeleri tarafından münhasıran   kullanıldığına dair bilgisi olduğu sonucuna varmıştır.   146. Hükümet ayrıca, başvurucunun tutuklanmasından önce ülke   genelinde FETÖ/PDY hakkında soruşturma başlatıldığına dikkat çekmiştir.   Şüphelilerin ifadelerinde, örgüt liderlerinin ByLock şifreli mesajlaşmanın   kurulmasını ve örgütün dahili iletişimi için kullanılmasını talep ettiğini itiraf   ettiği ve/veya ifade ettiği bildirilmiştir. Bu bağlamda Hükümet,   başvurucunun tutuklanmasına karar veren 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin   içinde bulunduğu Ankara Adliyesi'nde de çok sayıda şüphelinin ifadesinin   alındığını ve bu ifadelerin ByLock'un niteliğini ortaya çıkardığını   vurgulamaktadır. Hükümet Ankara Adliyesi'ndeki soruşturmalarla ilgili   olarak alınan çok sayıda ifadeyi ibraz etmiştir.   147. Hükümet ayrıca birçok şüphelinin yine başvurucunun tutukluluk   tarihinden önce ByLock uygulamasını kullandıkları için FETÖ/PDY üyesi   oldukları gerekçesiyle tutuklandığını açıklamıştır. Başka bir deyişle,   tutuklamaya karar vermeye yetkili sulh ceza hakimlikleri, ByLock   mesajlaşma sistemi kullanıcısı olmanın FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun   işlenmesine ilişkin kuvvetli şüphe oluşturduğunu dikkate almışlardır. Bu   bağlamda Hükümet, Ankara Adliyesi’nde çeşitli sulh ceza hakimlikleri   tarafından verilen çeşitli tutuklama emirlerini ibraz etmiştir. Bu nedenle,   Hükümet, bir sulh ceza hakiminin, bir şüphelinin ByLock uygulamasını   kullandığı hakkında bilgisi varsa FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin kuvvetli   şüphe olduğu sonucuna varılabildiği kanaatindedir   148. Son olarak Hükümet, aynı dönemde (15 Temmuz 2016 - 17 Ekim   2016), ByLock'un niteliğine ilişkin bilgilerin medya tarafından geniş çapta   yayıldığını not etmektedir. Bildirildiği üzere toplumda ByLock   uygulamasının sadece söz konusu örgütün üyeleri tarafından kullanıldığına   dair yaygın bir kanaat söz konusudur. Hükümet, örgüt üyelerinin   açıklamalarının ve tutuklama kararlarının basına da yansıdığını eklemiştir.   Hükümet, medyada yayılan bilgilere ilişkin örnekler sunmaktadır. Böylece   ByLock'un mahiyeti, darbe girişiminden hemen sonra kamuoyuca bilinir   hale gelmiştir.   149. Ayrıca yargısal makamlarca alınan ifadeler, tutuklama kararları,   gerekçeli ve kamuya açık kararlar ile basına yansıyan bilgiler ışığında,   40   AKGÜN v. TÜRKİYE   Hükümet, başvurucunun tutuklandığı tarihte, Ankara 9. Sulh Ceza   Hakimliği de dahil olmak üzere tüm yargısal makamların ByLock   uygulamasının i) FETÖ/PDY tarafından üyelerinin kullanımı için   geliştirilmiş olduğunun, ii) diğer evrensel mesajlaşma uygulamalarından   önemli farklılıkları olduğunun, iii) örgüte bağlı olmayan bir kişi tarafından   kullanılamayacağının, (iv) ve çok sayıda şüpheli ve tanığın ByLock'un   örgütsel amaçlarla kullanıldığını ifade ettiğinin farkında olduğunu   değerlendirmektedir. Başka bir deyişle, Hükümet, başvurucunun   tutuklandığı tarihte, ByLock mesajlaşma uygulamasının niteliğinin,   başvurucunun tutuklanmasına karar veren sulh ceza hakimliği de dahil   olmak üzere, kamu ve yargısal otoriteler tarafından yeterince bilindiğini   savunmaktadır.   2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi   150. Sözleşme'nin 35 § 3 (a) maddesi anlamında şikayetin açıkça   dayanaktan yoksun olmadığını ve başka bir kabul edilemezlik gerekçesine   rastlamadığını tespit eden Mahkeme, şikayeti kabul edilebilir ilan   etmektedir.   a) Konuya ilişkin ilkeler   151. Mahkeme, mevcut davada olduğu gibi, 5 § 1 (c) maddesi   kapsamındaki bir özgürlükten yoksun bırakmanın, ilgili kişinin bir suç   işlediğinden şüphelenmek için makul nedenler varsa yasal olduğunu   yinelemektedir (Jėčius v. Litvanya, Başvuru no. 34578/ 97, § 50, CEDH   2000 IX). Tutuklamanın dayandırılması gereken şüphelerin "makullüğü",   Sözleşme'nin 5 § 1 (c) maddesinin sağladığı teminatın temel bir unsurudur   (yukarıda anılan Baş, § 170).   152. Makul şüphelerin varlığı, objektif bir gözlemciyi, söz konusu   kişinin kendisine isnat edilen suçu işlemiş olabileceğine ikna edebilecek   olguların veya bilgilerin varlığını varsaymaktadır. Ancak neyin makul   olarak değerlendirilebileceği koşulların tümüne bağlıdır (Fox, Campbell ve   Hartley v. Birleşik Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A serisi no.182, O'Hara   v. Birleşik Krallık, Başvuru no. 37555 / 97, § 34, CEDH 2001X).   153. Ayrıca, 5 § 1 maddesinin c) bendinin, polisin yakalama sırasında   suçlamada bulunmak için yeterli kanıt topladığını koşul olarak   gerektirmediğini de gözlemlenmektedir. Şüpheye yol açan olguların, ceza   soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasında meydana gelen bir   mahkumiyeti haklı çıkarmak veya suçlamada bulunmak için gerekli   olanlarla aynı düzeyde olmak zorunda değildir (Brogan ve diğerleri v.   Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, § 53, A serisi no.145-B ve Murray v.   Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55, A serisi no.300-A; bakınız, son olarak,   41   AKGÜN v. TÜRKİYE   Selahattin Demirtaş v. Türkiye (no.2) [BD], Başvuru no. 14305/17, § 315,   22 Aralık 2020).   154. Mahkeme’den bir bireyin tutuklandığı sırada, objektif bir   gözlemciyi ikna etmek için yeterli nesnel unsurların bulunup bulunmadığını   doğrulaması istendiğinde, Mahkeme bunu, o tarihte mevcut olan ve   tutuklamaya karar vermeye yetkili yargıcın değerlendirmesine sunulan   olgular ve bilgiler ışığında yapmalıdır (bakınız, kıyasen, Baş, yukarıda   anılan, § 184). İkincisi, makul şüphelerin varlığını, yalnızca tutukluluk   tarihinde mevcut olan ve dosyaya girmiş veya en azından kendisine sunulan   olgular veya bilgiler temelinde değerlendirebilmektedir.   155. Ulusal yargıcın makul şüphelerin varlığına kanaat getirebilmesi için,   ilgili bağlamda söz konusu eylemi veya ihmali vurgulayarak ve tespit edilen   olgular ile iddia edilen suç arasındaki bağlantıyı açıklayarak kendisine   sunulan unsurların bireyin işlediğinden şüphelenilen eylem veya ihmali   spesifik şekilde belirtmesi gerekir.   156. Dahası, şüphelerin makul olması için, nesnel doğrulanabilir olgular   veya bilgilerle gerekçelendirilmesi gerekmektedir (Kavala v. Türkiye,   Başvuru no. 28749/18, §§ 136-137, 10 Aralık 2019). Belirli bir açıklama,   bilgi veya somut bir şikayet olmaması durumunda, belgelerde ve kararlarda   yer alan belirtilmemiş "dosyadaki belgelere" muğlak ve genel atıflar,   başvurucunun yakalanması ve tutuklanmasına neden olduğu iddia edilen   şüphelerin "inandırıcılığını" haklı çıkarmak için yeterli kabul edilemez   (bakınız, kıyasen, Ilgar Mammadov v. Azerbaycan, Başvuru no. 15172/13, §   97, 22 Mayıs 2014).   157. Benzer şekilde, olgusal yönüne ek olarak, 5 § 1 (c) maddesi   anlamında “şüphelenmek için makul nedenlerin” varlığı, atıfta bulunulan   eylemlerin, makul şekilde,   ilgili mevzuatın suç davranışına ilişkin   bölümlerinden birinin kapsamında olduklarının kabul edilebilmesini   gerektirmektedir. Dolayısıyla, bir tutukluya isnad edilen fiiller veya olgular,   gerçekleştikleri tarihte suç teşkil etmemişse, makul bir şüphe olmadığı   barizdir (bakınız Selahattin Demirtaş (no.2), yukarıda anılan, § 317 ve   yukarıda anılan Kavala, § 128).   158. Mahkeme, Fox, Campbell ve Hartley davasında (yukarıda anılan, §   32), terörle ilgili suçların soruşturması ve kovuşturulmasının doğasında   bulunan zorlukların, özgürlükten yoksun bırakmayı haklı kılan şüphelerin   “makullüğünü” her zaman geleneksel suçlarla aynı kriterlere göre   değerlendirmeyi imkansız hale getirdiğine karar vermiştir. Ancak,   Mahkeme'nin gözünde terör suçuyla mücadele ihtiyacı, “inandırıcılık”   kavramının Sözleşme'nin 5 § 1 c) maddesinde güvence altına alınan   güvencenin özünü baltalayacak ölçüde genişletilmesini haklı kılamaz (a.g.,   § 32). Sonuç olarak, bu bağlamda bile, Mahkeme'nin görevi, mevcut   42   AKGÜN v. TÜRKİYE   davada, başvurucunun tutukluluğu sırasında ilgili kişinin, savcılık tarafından   isnat edilen suçları işlemiş olabileceği konusunda objektif bir gözlemciyi   ikna etmek için yeterli unsurların bulunup bulunmadığını tespit etmektir.   Bunun için, söz konusu tedbire karar veren yargısal makamların   incelemesine sunulan ve ilgili zamanda mevcut olan olgular ve bilgiler   ışığında bu tedbirin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir   (Selahattin Demirtaş (no. 2), yukarıda anılan, § 317). Dahası, Mahkeme   makul şüphelerin varlığını, yalnızca tutukluluk tarihinde mevcut olan ve   dosyaya girmiş veya en azından dikkatlerine sunulan olgular veya bilgiler   temelinde değerlendirebileceğini yinelemektedir.   b) Söz konusu ilkelerin davaya uygulanması   159.   Mahkeme, FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen   başvurucunun 17 Ekim 2016'da tutuklandığını ve ardından 6 Haziran   2017'de iddianamenin kabul edildiğini gözlemlemiştir. Cumhuriyet savcısı,   Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesine dayanarak silahlı terör örgütüne üye   olmaktan mahkûmiyetini talep etmiştir. Tarafların verdiği bilgiye göre,   davası halen Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi'nde derdesttir.   160. Mahkeme, kendisine isnat edilen suçu işlemiş olabileceğine objektif   bir gözlemciyi ikna edebilecek hiçbir kanıt bulunmadığını ileri süren   başvurucunun tutumunu dikkate almaktadır. Başvurucu özellikle, ByLock'u   kullanmış olduğu iddiasının tutukluluğunu haklı çıkaramayacağını ileri   sürmektedir.   161. Bu şikayet hakkında karar vermesi istendiğinde Mahkeme,   yukarıdaki 154-158. paragraflarda belirtilen ilkeleri dikkate alarak,   başvurucunun tutukluluğu sırasında konu olan şüphelerin “makul” olduğunu   gösteren nesnel bilgilerin bulunup bulunmadığını belirlemek için ilgili tüm   koşulları dikkate almalıdır.   162. Sonuç olarak, bu durumda Mahkeme'nin görevi, başvurucunun   tutukluluğu sırasında, savcılık tarafından kendisine isnat edilen suçu işlemiş   olabileceğine tarafsız bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli kanıt olup   olmadığını doğrulamaktır.   163. Bunu yapmak için Mahkeme üç aşamalı bir analiz   gerçekleştirecektir. İlk olarak, başvurucunun ByLock'u kullandığı   iddiasının, kendisine atfedilen şüphenin tek dayanağı olup olmadığını   belirleyecektir. Ardından, ByLock kullanımının bir kişinin soruşturma   makamları ve Türk mahkemeleri tarafından darbe girişimini önceden   tasarlayan silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY   örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için makul bir sebep oluşturup   oluşturmayacağını inceleyecektir. Bu adımın bir parçası olarak,   43   AKGÜN v. TÜRKİYE   başvurucunun tutuklanmasına karar veren Ankara 9. Sulh Ceza   Hakimliği'nin o sırada ByLock mesajlarının niteliği hakkında yeterli bilgiye   sahip olup olmadığı incelenecektir. Bu nedenle, yukarıda 154. paragrafta   belirtilen ilkelere uygun bir şekilde, incelemesinin başlangıç noktası olarak   ulusal mahkemeler tarafından kabul edilen tutuklama kararını alarak,   başvurucunun tutuklanmasını haklı kılabilecek makul şüphelerin bulunup   bulunmadığını incelemesi gerekecektir. Son olarak, başvurucunun ByLock   kullandığından makul şekilde şüphelenmek için yeterli kanıt olup   olmadığını doğrulayacaktır.   i. Başvurucunun tutukluluğu sırasında silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden   şüphelenilen deliller   164. Mahkeme, başvurucunun tutuklanması kararının, başvurucunun   silahlı terör örgütüne, yani FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediğine dair   kuvvetli şüphe bulunduğunu gösteren somut deliller olduğunu belirttiği   ancak herhangi bir unsura değinmediğini kaydetmiştir. Ancak, sulh ceza   hakimi tarafından duruşması sırasında başvurucuya sorulan soruların,   kendisinin ByLock uygulamasını kullanmakla suçlandığını açıkça ima   ettiğini not etmektedir (bakınız yukarıda 13. paragraf). Mahkeme aynı   zamanda, sulh ceza hakimi önüne çıkarılmadan hemen önce Cumhuriyet   savcısı tarafından yapılan sorgusu sırasında, başvurucuya ByLock'u   kullandığı iddiasıyla ilgili özel sorular sorulduğunu kaydetmektedir.   165. Mahkeme ayrıca, Hükümet’in başvurucunun tutuklanmasına yol   açan şüphelerin, yalnızca ByLock kullanımına ilişkin bulguya dayandığını   ileri sürdüğünü gözlemlemektedir. Başvurucu, diğer yandan, bu tezi   doğrulamaktadır: başvurucuya göre, tutukluluğunun ardındaki şüphe,   yalnızca ByLock'u kullandığı iddiasına dayanmaktadır.   166. Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun ByLock mesajlaşma sistemini   kullanımına ilişkin tespitin, tutuklandığı esnada, Sözleşme'nin 5 § 1 (c)   maddesi anlamında FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediğinden   şüphelenme sebebini oluşturan tek kanıt olduğunu kabul etmeye hazırdır.   ii. Tutukluluk sırasında, ulusal yargıç ByLock mesajlaşma uygulamasının doğası hakkında   yeterli bilgiye sahip miydi?   167. Mahkeme, en başından beri, başvurucuya isnat edilen menfur   faaliyetlerin organize suç teşkil ettiğinin akılda tutulması gerektiğini   kaydetmiştir. Genel olarak ve mevcut davada müteakip incelemesine halel   getirmeksizin Mahkeme, bir bireyin, bir suç örgütü tarafından özel olarak   tasarlanmış ve münhasıran bu örgütün iç iletişimi amacıyla kullanılan şifreli   bir mesajlaşmayı kullandığını doğrulayan elektronik kanıt kullanımının,   44   AKGÜN v. TÜRKİYE   örgütlü suçla mücadele için çok önemli bir araç teşkil edebileceğini   değerlendirmektedir (bakınız, kıyasen, Labita v. İtalya [BD], Başvuru no.   26772/95, § 159, ECHR 2000IV, İlyas Yaygın v. Türkiye (k.k), Başvuru no.   12254/20, § 42, 16 Şubat 2021). Bu nedenle, bu tür kanıtlar, bu kişinin   böyle bir örgüte mensup olduğunu güçlü bir şekilde gösterebildiği ölçüde,   bir kişinin tutuklanmasını başlangıçta yasal olarak destekleyebilir. Bununla   birlikte, bir şüpheyi haklı çıkarmak için bu tür unsurların münhasır bir temel   olarak kullanılması, belirli sayıda hassas problemler doğurabilir, çünkü   doğası gereği bu tür kanıtların toplanması için uygulanan prosedür ve   teknolojiler karmaşıktır ve bu nedenle ulusal yargıçların kanıtların   g e r ç e k l i ğ i n i , d o ğ r u l u ğ u n u v e b ü t ü n l ü ğ ü n ü b e l i r l e m e   kabiliyetleriniazaltabilir. Böyle bir hususun şüpheli üzerindeki şüphenin   yegane veya münhasır dayanağını oluşturması halinde ulusal mahkemenin,   iç hukuka göre olası delil değerini dikkatlice değerlendirmeden önce bu   husus hakkında yeterli bilgiye sahip olması gerekir.   168.Davanın olgularına dönülürse Mahkeme, başvurucuya isnat edilen   tek olgunun, yetkililerin beyanlarına göre, ByLock'u kullanmış olması   olduğunu kaydetmiştir. Yukarıda vurgulandığı gibi (paragraf 154), bir   kişinin tutuklandığı sırada, objektif bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli   unsurların bulunup bulunmadığını doğrulaması istendiğinde bunu, ilgili   zamanda mevcut olan ve tutuklamaya karar vermeye yetkili hakime sunulan   olgular ve bilgiler ışığında yapmalıdır. Bunun için ByLock uygulaması   üzerinde taraflarca ortaya konulan bilgilerin uygunluğunun incelenmesi   gerekmektedir.   169. Mahkeme, ByLock kullanıcısı olduğu suçlamasını kesin bir şekilde   reddeden başvurucunun, Mahkeme’nin ek beyan talebine rağmen, bu   mesajlaşma uygulamasının niteliği hakkında hiçbir bilgi vermediğini   kaydetmiştir. Öte yandan Hükümet, Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nun çeşitli   kararlarını, bilirkişi raporlarını, yüksek mahkemelerce verilen kararları ve   FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak ülke genelinde yürütülen soruşturmalar   kapsamında dinlenen zanlıların ifadelerini kendilerine iletmiştir (bakınız   yukarıda 31-36, 41-60, 66-105 ve 147-148. paragraflar). Ancak Mahkeme   yalnızca başvurucunun tutukluluğu öncesindeki unsurları dikkate   alabilmektedir. Burada hatırlanmalıdır ki, bir kişinin tutuklandığı sırada,   objektif bir gözlemciyi iddia edilen suçu işlemiş olabileceğine ikna   edebilecek yeterli nesnel unsurların mevcut olup olmadığının doğrulanması   istendiğinde Mahkeme ilgili zamanda, yani tutuklanma tarihinde mevcut   olan ve söz konusu tedbiri emreden yargısal makamların incelemesine   sunulan olgu ve bilgileri dikkate almalıdır (Baş, yukarıda anılan § 184;   ayrıca bakınız yukarıda 154 ve 158. paragraflar). Dolayısıyla, başvurucunun   tutuklandığı tarihteki şüphelerin “makullüğünü” tespit etmek için Mahkeme,   45   AKGÜN v. TÜRKİYE   bu tarihten sonra elde edilen delilleri incelemeyecektir (bakınız, aynı   şekilde, yukarıda anılan Alparslan Altan, § 139 ve Baş, yukarıda anılan, §   186).   170. Mahkeme ayrıca Hükümet'in yukarıda belirtilen (bakınız yukarıda   146-147. paragraflar) FETÖ/PDY ile ilgili olarak ülke çapında yürütülen   soruşturmalarda dinlenen ve bir kısmı Ankara Adliyesi’nde yer alan   zanlıların ifadelerine dayandırıldığı argümanını da not almaktadır. Hükümet   bu durumdan, ByLock mesajlaşma uygulamasının niteliğinin başvurucuyu   tutuklamaya karar verdiğinde 9. Ankara Sulh Ceza Hakimliği tarafından da   yeterince bilindiği sonucunu çıkarmıştır. Ancak, Mahkeme'nin görüşüne   göre, bu unsurlar dikkate alınamaz: bunlar aslında dava dosyasının dışında   kalan ve resmi olarak hakimin dikkatine sunulmuş olarak kabul   edilemeyecek unsurlardır (bakınız, kıyasen, Muhammed ve Muhammed v.   Romanya [BD], Başvuru no. 80982/12, § 172, 15 Ekim 2020).   171. Ayrıca, mevcut dava bağlamında Hükümet tarafından sunulan   ByLock'un özelliklerine ilişkin mahkeme kararları veya diğer bilgilere   ilişkin olarak, Mahkeme, bunların çoğunun başvurucunun tutuklanmasından   sonra verildiğini veya oluşturulduğunu gözlemlemektedir. Kuşkusuz bu, tam   anlamıyla iddia edilen suçla ilgili yeni bir olgu olmamakla beraber, bunlar   tek bir kanıt parçasının, yani ByLock şifreli mesajlaşma uygulamasının   özellikleri hakkında bilgi sağlayan yargı kararları ve bilirkişi raporlarıdır.   Özellikle yüksek mahkemelerin kararları, bu mesajlaşma sisteminin sadece   ticari olmayan yapısı ve coğrafi olarak sınırlı kullanımı gibi özellikleri   hakkında çok fazla bilgi sağlamakla kalmayıp aynı zamanda, söz konusu   örgüte ait olmakla suçlanan bu mesajlaşma sistemini kullanan kişilerin   ifadelerinin içeriği ile şifresi çözülen mesajların içeriği hakkında (yukarıda   83-105. paragraflar) bilgi sağlamaktadır. Ancak, başvurucunun   tutuklanmasından sonra sunulan veya elde edilen bu karar veya raporlar, 17   Ekim 2016 tarihinde sulh ceza hakimi söz konusu tutuklamaya karar   verdiğinde açıkça mevcut değildir. Tarihsiz rapora ilişkin olarak (bakınız   yukarıda 41. paragraf), dosyada bu belgenin aynı hakimin   değerlendirmesine sunulduğuna dair hiçbir şey yoktur. Bu bağlamda,   yukarıda belirtildiği gibi (bakınız yukarıda 169.paragraf) Mahkeme,   yalnızca tutukluluk sırasında mevcut olan ve söz konusu tutukluluğu   emreden hakimin incelemesine sunulan bilgileri dikkate alabilmektedir.   172. Ancak Mahkeme, HSYK'nın 24 ve 31 Ağustos 2016 tarihlerinde   FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğundan şüphelenilen yargı mensuplarının   görevden alınmasına ilişkin kararlarına belirli bir ağırlık verilmesini uygun   görmektedir (bakınız yukarıda 31-36. paragraflar). Nitekim HSYK'nın   kararlarında bu örgütün yargı kurumlarında yürüttüğü faaliyetleri   aktardığını, kendisine atfedilen usulsüzlüklere dikkat çektiğini ve   46   AKGÜN v. TÜRKİYE   ByLock'un mahiyetinde bir tespitte bulunduğunu gözlemlemektedir: bu   uygulamanın örgüt üyeleri tarafından dahili iletişimleri için kullanılan şifreli   bir iletişim sistemi olduğunu söylemektedir. HSYK bu bulguyu, yetkililer   tarafından kendisine sağlanan bilgilerden, yani örgüt üyeleri tarafından   kullanılan şifreli programlar aracılığıyla yapılan iletişimlerin içeriğinden,   Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca sağlanan bilgi ve belgelerden ve bu   üyeler hakkında açılan ceza soruşturmaları çerçevesinde görülen hakim ve   savcıların duruşma tutanaklarından çıkarmıştır.   173. Bu iki HSYK kararının belirli bir ilgisi olsa da, her iki kararın da   Hükümet’in iddia ettiği gibi söz konusu örgüt içinde gizli iletişimi sağlamak   için ByLock şifreli mesajlaşmanın münhasıran FETÖ/PDY üyeleri   tarafından kullanıldığını göstermediği açıktır. Mahkeme burada, ilke olarak,   yalnızca şifreli bir iletişim aracını indirmenin veya kullanmanın veya   iletilen mesajların özel mahiyetini korumak için farklı bir koruma yoluna   başvurma durumunun kendi başına, yasa dışı veya suç teşkil eden bir   faaliyet olduğuna dair objektif bir gözlemciyi ikna etmek için bir unsur   oluşturamayacağını vurgulamak istemektedir. Aslında, şifreli bir iletişim   aracının kullanımı, ancak kullanıcısının bir suç örgütüne üye olduğundan   şüphelenmek için makul bir nedenin olduğuna ikna edebilecek nitelikteki,   örneğin iletilen mesajların içeriği veya değiş tokuş edildikleri bağlam gibi,   kullanımıyla ilgili diğer unsurlar tarafından desteklendiğinde objektif bir   gözlemciyi, kullanıcısının bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenmek   için makul bir nedenin olduğuna ikna edebilecek kanıtlar hakkında   konuşmak mümkündür. Ayrıca, bu tür bir kullanım hakkında ulusal hakime   sunulan bilgiler, hakimin söz konusu mesajlaşmanın aslında yalnızca bir suç   örgütü üyelerinin kullanımına yönelik olduğu sonucuna varmasına izin   verecek şekilde yeterince spesifik olmalıdır. Ancak, söz konusu davada bu   unsurlar eksiktir.   174. HSYK'nın kararları ışığında Mahkeme, Ankara 9. Sulh Ceza   Hakimliği’nin 17 Ekim 2016'da başvurucunun tutuklu yargılanmasına karar   verdiğinde, ByLock'un niteliğine ilişkin olarak, uygulamanın münhasıran   FETÖ/PDY örgütü mensupları arasında dahili iletişim amacıyla   kullanıldığına karar vermek için yeterli bilgiye sahip olmadığını   değerlendirmektedir. Aynı şekilde, tutukluluk emri ve diğer ilgili kararlarda,   başvurucu ait şüpheyi haklı çıkarabilecek başka hiçbir olgu veya bilgi   ortaya konulmamıştır (bakınız yukarıda 16. ve 17. paragraflar).   175.   Bu bağlamda, Mahkeme, mevcut davada verilen tutuklama   emrinden sulh ceza hakiminin, CMK'nın 100. maddesinin hangi   hükümlerinin bu madde anlamında "kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren   somut deliller" içerdiğini belirtmeksizin ilgili maddeden alıntı yapmakla   yetindiğinin ortaya çıktığını gözlemlemektedir. Mahkeme'ye göre, bu   47   AKGÜN v. TÜRKİYE   hükmün ifadelerine ve hatta dosyadaki belgelere yapılan muğlak ve genel   atıflar, bir yandan dosyanın unsurlarının bireyselleştirilmiş ve somut bir   değerlendirmesinin, diğer yandan da başvurucu üzerindeki şüpheleri haklı   çıkarabilecek bilgilerin veya diğer tür unsurların veya doğrulanabilir   gerçeklerin yokluğunda, başvurucunun tutukluluğunun temelini oluşturduğu   varsayılan şüphelerin “makullüğünü” haklı çıkarmak için yeterli görülemez   (bakınız, benzer bir yaklaşım için Ilgar Mammadov, yukarıda anılan, § 97,   Alparslan Altan, yukarıda anılan § 142 ve Baş, yukarıda anılan § 190).   176. Ayrıca, Ankara 1. Sulh Ceza Hakimliği'nin tutukluluk emri üzerine   yaptığı denetim, başvurucunun tutukluluk kararına karşı yaptığı itirazı, bu   kararda herhangi bir yanlışlık bulunmadığı gerekçesiyle reddettiği ölçüde   (bakınız yukarıda 17. paragraf) yukarıda belirtilen noksanlığı   giderilememiştir. Aynı durum, başvurucunun tutukluluğu sırasında   üzerindeki şüpheyi haklı çıkarmak için 6 Haziran 2017'de sunulan   iddianameye atıfta bulunarak -yani başvurucunun gözaltına alınmasından   çok sonra yapılmış bir eyleme- başvurucunun bireysel başvurusunu   reddeden Anayasa Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme için de   geçerlidir (bakınız yukarıda 21. paragraf).   iii. Başvurucunun ByLock kullandığından makul şekilde şüphelenmek için yeterli kanıt var   mıydı?   177. Yukarıda ulaştığı sonuca göre (bakınız 174 ve 176. paragraflar),   Mahkeme ilke olarak ikinci soruya cevap aramanın gereksiz olacağı   kanaatindedir. Ancak, mevcut davadaki önemi göz önüne alındığında,   Mahkeme böyle bir analiz yapmaya karar vermektedir.   178. Mahkeme, dosyadan da anlaşılacağı üzere, başvurucunun FETÖ/   PDY'ye üye olma suçunu işlediğinden şüphelenilmesine neden olan yegane   unsurun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan başvurucunun, bu   iletişim aracının aktif bir kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock kırmızı   listesinde yer aldığının tespiti olduğunu hatırlatmaktadır. Ancak bu,   yetkililerin neye dayanarak ve özellikle hangi verilerden böyle bir sonuca   vardığı konusunda herhangi bir belirti veya açıklama içermeyen soyut bir   sonuçtur. Dolayısıyla bu belge, dayandığı temel verileri içermemektedir ve   bu verilerin nasıl derlendiğine dair bilgi sağlamamaktadır. Haliyle, ulusal   mahkemeler, yazarı bilinmeyen bu basit, tarihsiz, tek sayfalık belgeye   dayanmışlardır (bakınız yukarıda 14. paragraf).   179. Mahkeme burada yukarıda belirtildiği gibi (155 ve 156.   paragraflar), makul şüpheler hakkında karar vermesi istenen hâkime sunulan   unsurların belirli olması gerektiğini ve bu hususların, söz konusu eylemi   veya ihmali vurgulamanın yanı sıra tespit edilen olgular ile iddia edilen ihlal   48   AKGÜN v. TÜRKİYE   arasındaki bağlantıyı açıklayarak, bireyin işlediğinden şüphelenilen eylemi   veya ihmali açıkça ortaya koymaları gerektiğini tekrar etmektedir. Ayrıca,   şüphenin makullüğünü haklı çıkarmak için incelemeye sunulan unsurların   belirli beyanlara, bilgilere veya şikayetlere dayanması gerekmektedir.   180. Ancak Mahkeme, başvurucunun ByLock'u kullandığına ilişkin   belgenin, bu haliyle, başvurucunun bu iddia edilen faaliyetinin tarihlerini,   sıklığını belirtmediği veya bununla ilgili diğer detayları içermediğini   dikkate almaktadır. Ayrıca, ne bu belge ne de tutuklama emri, başvurucunun   bu iddia edilen faaliyetinin terör örgütü üyeliğine nasıl işaret edeceğini   açıklamaktadır.   181. Sonuç olarak Mahkeme, yukarıda belirtilen diğer unsurların veya   bilgilerin yokluğunda (173 ve 179. paragraflar), sadece başvurucunun   ByLock kullanıcısı olduğunu belirten söz konusu belgenin, tek başına   objektif bir gözlemciyi başvurucunun gerçekten de ByLock'u kendisine   isnat edilen suçu teşkil edebilecek bir şekilde kullanmış olduğu konusunda   ikna edebilecek makul şüphelerin varlığını gösteremeyeceği kanaatindedir.   iv. Sonuç   182. Yukarıda belirtilenler ışığında Mahkeme, Hükümet'in başvurucunun   tutuklu yargılandığı tarihte, 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin elinde bulunan   delillerin, Sözleşme'nin 5. maddesinin gerektirdiği "makul şüphe" ölçütünü   karşılayamadığı ve bu nedenle, objektif bir gözlemciyi, başvurucunun   tutuklandığı iddia edilen suçu işleyebilmiş olacağı hususunda ikna   edebileceğini kanıtlayamadığı sonucuna varmıştır.   183. Olağanüstü hal süresince tutukluluğun dayandırılması gereken   şüphelerin “makullüğü” kavramına ilişkin olarak Mahkeme, başlangıçta,   mevcut şikayetin, dar anlamda, olağanüstü hal sırasında alınan istisna bir   önlemi içermediğini gözlemlemektedir. 9. Sulh Ceza Hakimliği, olağanüstü   hal sırasında değiştirilmemiş bir hüküm olan CMK'nın 100. maddesi   uyarınca, başvurucunun terör örgütü üyeliğinden tutuklu yargılanmasına   karar vermiştir. Dolayısıyla, ilgili kişinin tutuklanmasına, olağanüstü hal   ilanından önce yürürlükte olan ve ayrıca halen geçerli olan mevzuata   dayanılarak karar verilmiştir (bakınız, diğerleri arasında, Baş, yukarıda   anılan, § 197).   184. Elbette, 15 Temmuz 2016 askeri darbe girişiminin ardından   Türkiye'nin karşılaştığı zorluklar, Mahkeme'nin mevcut davada   Sözleşme'nin 5. maddesini yorumlarken ve uygularken kesinlikle dikkate   alması gereken bağlamsal bir unsurdur. Ancak bu durum, yetkililerin   Sözleşme'nin 5.maddesi uyarınca şüphenin inandırıcılığına ilişkin 5 § 1 (c)   maddesinin asgari koşullarını yerine getiren yeterli olgusal temel olmaksızın   49   AKGÜN v. TÜRKİYE   olağanüstü hal süresince bir kişinin tutuklanmasına sınırsız karar verme   yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Gerçekten de, bir tutuklama   tedbirinin dayandırılması gereken şüphelerin “makullüğü”, Sözleşme'nin 5 §   1 (c) maddesinin sunduğu korumanın temel bir unsurunu oluşturmaktadır   (Alparslan Altan, yukarıda anılan, §§ 147-149, Baş, yukarıda anılan, §§   199-200). Bu koşullarda, itiraz edilen tedbir, durumun kesinlikle   gerektirdiği bir tedbir olarak kabul edilemez. Aksi bir sonuca varmak,   özgürlükten yoksun bırakmayı içeren önlemleri haklı çıkaran şüphelerin   inandırıcılığına ilişkin 5 § 1 (c) maddesinin asgari koşullarını geçersiz   kılacaktır ve Sözleşme'nin 5. maddesinde izlenen amaca aykırı olacaktır.   185. Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun, tutuklandığı esnada, bir suç   işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlerin bulunmaması nedeniyle   Sözleşme'nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.   B. Tutukluluğu haklı kılacak ilgili gerekçelerin bulunmadığı iddiası   1. Tarafların argümanları   186. Başvurucu, tutukluluğunun herhangi bir uygun gerekçeye   dayanmadığını ileri sürmektedir. Başvurucuya göre, tutuklanmasına   dayanak teşkil eden tek delil ByLock'u kullanması olduğundan ve sunucuya   ilişkin veriler yetkililerin elinde olduğundan, bunları ne değiştirebilme ne de   imha edebilme ihtimali söz konusudur. Tutuklama kararında kaçma riskinin   varlığının değerlendirilmediğini de beyanlarına eklemiştir. Askeri   darbecileri yakaladığını ve savcılığa teslim olduğunu ifade etmiştir.   Başvurucuya göre, bunun CMK'nın 100 § 3 maddesi anlamında bir katalog   suç olduğu gerçeğinden, kaçma riskinin olduğu sonucuna varılmamalıdır.   187. Hükümet, tutuklama kararının ilgili ve yeterli gerekçelere, yani (söz   konusu cezanın ağırlığı ve FETÖ/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen   birçok kişinin yurt dışına kaçmış olması nedeniyle) kaçma riskine ve   adaletin işleyişini engelleme riskine (tüm şüpheliler henüz tespit edilmemiş   ve deliller toplanmamıştır ve bir polis memuru olan başvurucu, tüm devlet   kurumlarına sızmış olan örgütün etkisini kullanarak soruşturmanın ve   yargılamanın ilerlemesini engellemenin yolunu daha kolay bulabilirdi)   dayandığını ileri sürmüştür.   2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi   188. Mahkeme, bu şikayetin Sözleşme'nin 35 § 3 (a) maddesi anlamında   açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka bir kabul edilemezlik   50   AKGÜN v. TÜRKİYE   gerekçesine rastlamadığını tespit ederek, şikayeti kabul edilebilir ilan   etmektedir.   189. Mahkeme, sulh ceza hakiminin özgürlükten yoksun bırakmayı   temellendirmek için yeterli ve yerinde gerekçeler ortaya koyma   yükümlülüğünün -tutuklanan kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için   makul sebeplerin mevcudiyetini devam ettirmesine ek olarak- tutuklama   kararından itibaren, yani yakalamanın hemen ardından uygulanacağını   vurgulamaktadır (yukarıda anılan Buzadji, § 102). Sözleşme’nin 5 § 3   maddesine ilişkin içtihadından kaynaklanan özellikle Buzadji (yukarıda   anılan, §§ 87-91) ve Merabishvili v. Gürcistan ([BD], Başvuru no.72508/13,   §§ 222-225, 28 Kasım 2017)’daki genel ilkelere atıfta bulunmaktadır.   190. Mevcut davada, Mahkeme, halihazırda başvurucunun tutuklanması   haklı çıkaracak nitelikte hiçbir özel olgu veya bilginin ulusal mahkemeler   tarafından sunulmadığını(bakınız yukarıda 182. paragraf) ve bu nedenle,   kendisinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul bir neden   bulunmadığını tespit etmiştir   191. Mahkeme, tutuklanan kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için   makul nedenlerin varlığının, tutuklamanın hukuka uygunluğunun olmazsa   olmaz (sine qua non) koşulu olduğunu yinelemektedir (bakınız, kıyasen,   Selahattin Demirtaş, yukarıda anılan, § 355). Bu tür gerekçelerin   yokluğunda Mahkeme, tutukluluk kararının gerekçesiz olduğu iddiasıyla   ilgili olarak Sözleşme'nin 5 § 3 maddesinin de ihlal edildiği kanaatindedir.   Ayrıca, yukarıda açıklanan gerekliliklere uyulmamasının Türkiye tarafından   Sözleşme’nin askıya alınması bildirimi ile gerekçelendirilebileceği de tespit   edilmemiştir.   IV. SÖZLEŞMENİN 5 § 4 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   192. Başvurucu, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasından şikayet   etmektedir. Sözleşme'nin aşağıdaki şekilde ifade edilen 5 § 4 maddesine   dayanmaktadır:   « 4. Yakalama veya tutuklama yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes,   tutuklama işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi   ve, eğer tutuklama yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye   başvurma hakkına sahiptir. »   193. Hükümet, davada, ne bir savcı ne de bir yargıç tarafından herhangi   bir kısıtlama kararının alındığına dikkat çekmiştir. Her halükarda, savcı   tarafından yapılan sorguda başvurucuya yöneltilen suçlamaların (FETÖ/   PDY üyeliği) sorgulanmış ve şüphenin gerekçesi (ByLock kullanımına   ilişkin tespit) hakkında bilgi verilmiş olduğunu göstermektedir. Hükümet,   başvurucunun da iddia edilen suçlarla ilgili olarak sulh ceza hakimi   51   AKGÜN v. TÜRKİYE   huzurunda dinlendiğini ve duruşma sonunda hakimin kendisine soruşturma   dosyasında yer alan belge ve bilgileri okuduğunu söylediğini eklemektedir.   Son olarak Hükümet, Anayasa Mahkemesi'nin başvurucu tarafından yapılan   bireysel başvuru incelemesi sırasında ulaştığı tespite atıfta bulunarak,   başvurucunun ilgili belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğu   ve kendisine tutukluluk gerekçelerine itiraz etme fırsatı verildiği sonucuna   varmıştır.   194. Başvurucu, kısıtlama kararının haklı olmadığını ileri sürmektedir.   Kendisine herhangi bir bilgi veya belge verilmediğini iddia etmektedir.   195. Mahkeme, bu şikayetin açıkça dayanaktan yoksun veya   Sözleşme'nin 35. maddesinde atıfta bulunulan başka bir gerekçeyle kabul   edilemez olmadığına karar vererek, şikayeti kabul edilebilir ilan etmektedir.   196. Mahkeme, öncelikle, bir kısıtlama kararının varlığının taraflar   arasında bir ihtilaf konusu olduğunu kaydetmektedir. Başvurucu, haksız   olduğunu düşündüğü dosyaya erişimin kısıtlanmasından şikayet ederken,   Hükümet, böyle bir kısıtlama kararının bulunmadığını ileri sürmektedir.   197. Ancak Mahkeme, bu şikayet üzerine karar vermeye çağrılan   Anayasa Mahkemesi'nin soruşturma dosyasına erişimi kısıtlayan bir kararın   bulunmadığını tespit etmediğini, şikayetin esasını sanki gerçekten bir   kısıtlama kararı varmış gibi incelediğini ve açıkça dayanaktan yoksun   bularak reddettiğini (bakınız yukarıda 22. paragraf) kaydetmiştir. Yüksek   mahkeme, bu şikayetin açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varırken   başvurucunun, tutukluluğunun altında yatan unsurlar hakkında   bilgilendirildiğini, bunların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğunu   ve tutukluluğuna itiraz etmesi için kendisine yeterli fırsat verildiğini   kaydetmiştir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin kısıtlama kararının   bulunmadığını fark etmeyerek yukarıdaki şekilde incelemeye geçtiği   şartlarda, Mahkeme böyle bir sınırlama kararının varlığını kabul edebileceği   kanaatindedir.   198. Mahkeme, Sözleşme'nin 5 § 4 maddesinin, gözaltına alınan veya   tutuklanan herhangi bir kişiye, 5 § 1 maddesi anlamında özgürlüğünden   yoksun bırakılmasının "usule" ve "kanuna" uygunluğu için gerekli olan usul   ve esasa ilişkin gerekliliklere ilişkin bir başvuru hakkı tanıdığını   hatırlatmaktadır. 5 § 4 maddesi kapsamındaki usule her zaman, 6. maddenin   hukuk ve ceza yargılamaları için öngördüğü ile eşleşmese de - bu iki hüküm   farklı amaçlar gütmektedir- yine de bu usul yasal bir nitelikte olmalı ve söz   konusu özgürlükten yoksun bırakmanın doğasına uygun garantiler   sunmalıdır (Atilla Taş v. Türkiye, Başvuru no. 72/17, § 149, burada atıfta   bulunulan referanslar, 19 Ocak 2021).   199. Özellikle, Sözleşme'nin 5 § 4 maddesi uyarınca, tutukluluğa karşı   yapılan itiraza bakan mahkeme huzurunda yürütülen usul, çekişmeli olmalı   52   AKGÜN v. TÜRKİYE   ve taraflar, yani savcı ve tutuklanan kişi arasında “silahların eşitliğini”   güvence altına almalıdır. Avukatın, müvekkilinin tutukluluğunun yasallığına   etkili bir şekilde itiraz etmek için elzem olan dosyanın unsurlarına erişimi   reddedilirse, silahların eşitliği güvence altına alınmamış olur (aynı yerde, §   150).   200.   Mahkeme, Türkiye aleyhine bir dizi davada, CMK'nın 153.   maddesi uyarınca soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle   Sözleşme'nin 5§4 maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiğini   gözlemlemektedir (bakınız, diğerlerinin yanı sıra, Nedim Şener v. Türkiye,   Başvuru no. 38270/11, §§ 8386, 8 Temmuz 2014 ve Şık v. Türkiye, Başvuru   no. 53413/11, §§ 72-75, 8 Temmuz 2014). Öte yandan, başvurucuların   dosyadaki belgelere erişimini engelleyen bir kısıtlama olmasına rağmen,   diğer bazı davalarda bu hükmün ihlaline rastlanmamıştır (bakınız, özellikle,   Ceviz v. Türkiye, Başvuru no. 8140/08, §§ 41-44, 17 Temmuz 2012, Gamze   Uludağ v. Türkiye, Başvuru no.21292/07, §§ 41-43, 10 Aralık 2013,   Karaosmanoğlu ve Özden v. Türkiye, Başvuru no.4807/08, §§ 73-75, 17   Haziran 2014, Hebat Aslan ve Firas Aslan v. Türkiye, Başvuru no.15048/09,   §§ 65-67, 28 Ekim 2014, Ayboğa ve diğerleri v. Türkiye, Başvuru   no.35302/08, §§ 16-18, 21 Haziran 2016, Mehmet Hasan Altan, yukarıda   anılan, §§ 147-150 ve bakınız, son olarak, Atilla Taş, yukarıda anılan §   154). Bu son davalarda Mahkeme, olayların somut bir değerlendirmesine   dayanarak bu sonuca varmıştır. Başvurucuların, özgürlüklerinden mahrum   bırakılmalarının yasallığına itiraz etmek için gerekli olan deliller hakkında   yeterli bilgiye sahip oldukları kanaatine varmıştır.   201. Mahkeme, mevcut davanın, Sözleşme'nin 5 § 4 maddesinin ihlal   edilmediğini tespit ettiği yukarıda belirtilen davalardan farklı olduğunu   tespit etmektedir.   202.   Mevcut davada Mahkeme, başvurucunun tutukluluğuna esas   oluşturan şüphelerin, yalnızca Cumhuriyet savcılığının, başvurucunun   ByLock kullanıcılarının kırmızı listesinde yer aldığı tespitine dayandığını   gözlemlemektedir. Bu mesajlaşma sistemini kullandığını reddeden   başvurucunun, bu bilgileri ancak polis ve savcı tarafından gözaltındayken   yapılan ayrıntılı sorgulamalar yoluyla öğrendiğini kaydetmektedir. Nitekim   dosyadaki delillere göre, tutukluluğu sırasında, başvurucunun suçlanan   örgüte üyeliğini ortaya koyması gereken bu tek unsura ilişkin hiçbir bilgi   veya belge kendisine verilmemiştir. Ayrıca, tutukluluğun bu ilk aşamasında   dosya, iddianamenin sunulduğu 6 Haziran 2017 tarihine kadar başvurucu   için erişilebilir olmamıştır.   203.Oysa, tutuklu yargılanma söz konusu olduğunda, özgürlüğünden   yoksun bırakılan şüpheliye kendisine yöneltilen suçlamaların altında yatan   unsurlara itiraz etmesi için etkili bir yol sunulmalıdır çünkü suç işlediğine   53   AKGÜN v. TÜRKİYE   dair makul şüphenin varlığı, tutuklamanın ve tutukluluğunun devamının   hukuka uygunluğu için olmazsa olmaz (sine qua non) bir şarttır (bakınız,   kıyasen, A. ve diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], Başvuru no.3455/05, § 204,   CEDH 2009). Yukarıda belirtildiği gibi (paragraf 198), başvurucunun veya   avukatının bu davada olduğu gibi soruşturma dosyasındaki belgelere   erişiminin reddedilmesi halinde tutuklamanın yasallığına etkili bir şekilde   itiraz etmek için esas olan silahların eşitliği ilkesi teminat altına alınamaz.   204. Mahkeme, bu nedenle, ihtilaf konusu tedbire karşı yapılan itirazı   incelemesi istenen 1. Ankara Sulh Ceza Hakimliği önünde söz konusu   tutuklamaya itiraz edilmesi için asli öneme sahip olan (bakınız yukarıda 17.   paragraf), ne başvurucunun ne de avukatının suçlamanın bu münhasır   unsurunun içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğu kanaatindedir.   205. Sözleşme'nin 15. maddesine ilişkin olarak Mahkeme, soruşturma   dosyasına erişimi kısıtlayan bir karar olmadığını söyleyemekle yetinen   Hükümet'in, yukarıda belirtilen gerekliliklerin yerine getirilmemesinin   Türkiye'nin Sözleşme’yi askıya alması ile nasıl haklı gösterilebileceğini   açıklamadığını gözlemlemiştir. Dolayısıyla, bu kısıtlamanın olağanüstü   duruma uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği ve böyle bir   yorumun Sözleşme'nin 5. maddesinde sağlanan güvenceleri geçersiz   kılacağı kanaatindedir (Baş, § 160).   206. Bu doğrultuda, Sözleşme'nin 5 § 4 maddesi ihlal edilmiştir.   V. SÖZLEŞMENİN DİĞER MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ   İDDİASI   207.   Son olarak, Sözleşme'nin 5. maddesi uyarınca başvurucu,   tutuklama kararının, kendi görüşüne göre, bağımsız ve tarafsız kabul   edilemeyecek bir yargıç tarafından verildiğini ileri sürmektedir.   208. Mahkeme, sulh ceza hakimlikleri huzurunda sunulan anayasal ve   yasal güvenceleri göz önünde bulundurarak ve önüne getirilen davada   bağımsızlıkları ve tarafsızlıkları hakkında şüphe oluşturabilecek tutarlı bir   argümantasyonun yokluğunu da dikkate alarak (Baş, yukarıda anılan, § 278)   benzer bir şikayeti daha önce incelediğini ve açık dayanaktan yoksun olması   nedeniyle kabul edilemez bulduğunu hatırlatmaktadır.   209. Mahkeme, mevcut davada bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek   herhangi bir unsur veya argüman tespit etmemiştir. Buna göre, Sözleşme'nin   35 §§ 3 (a) ve 4. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olduğu   gerekçesiyle bu şikayeti kabul edilemez ilan etmektedir.   54   AKGÜN v. TÜRKİYE   VI. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI   210. Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca:   « Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili   Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan   kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin   verilmesine hükmeder. »   A. Zarar   211. Başvurucu, işten çıkarılmasından kaynaklanan kazanç kaybına   tekabül eden bir milyon Euro maddi tazminat talep etmektedir. Tercüme ve   posta masrafları için talep ettiği meblağları bu meblağa dahil etmektedir.   Ayrıca manevi tazminat olarak 200.000 Euro talep etmektedir.   212. Hükümet bu iddialara itiraz etmiştir.   213. Mahkeme, başvurucunun maddi tazminat talebini destekleyecek   herhangi bir belge sunmadığını gözlemlemiştir. Bu nedenle bu talebi   reddetmektedir. Öte yandan, Sözleşme'nin 5 §§ 1 ve 4'üncü maddesinin   ihlaline ilişkin olarak, Mahkeme, başvurucunun manevi zarara uğradığı ve   mevcut kararda ihlal tespitinin telafi için yeterli olmadığı kanaatindedir.   Mahkeme, Sözleşme'nin 41. maddesinin gerektirdiği şekilde hakkaniyet   temelinde karar vererek, başvurucuya manevi tazminat olarak 12.000 Euro   ve bu tutar üzerinden vergi olarak ödenmesi gereken bir miktar ödenmesine   karar vermektedir.   Mahkeme, tercüme ve posta masraflarına ilişkin talebin masraf ve   giderlerle birlikte değerlendirileceğini işaret etmiştir.   B. Masraf ve giderler   214. Başvurucu 12.400 Türk lirası yargılama gideri talep etmektedir.   Yazılı belge olarak, çeviri masraflarının makbuzunu sunmaktadır.   215. Hükümet bu miktara itiraz etmektedir.   216. Mahkeme’nin içtihadı uyarınca, bir başvuru sahibi masraf ve   harcamalarının geri ödenmesini ancak bunların gerçekliği, gerekliliği ve   oranlarının makul olup olmadığı belirlendiği ölçüde alabilmektedir.   Mevcut davada, elindeki belgeleri ve içtihadını göz önünde bulunduran   Mahkeme, başvurucuya tüm masrafların toplamı olarak 1.000 Euro   ödenmesinin makul olduğu kanaatindedir.   55   AKGÜN v. TÜRKİYE   C. Gecikme faizi   217. Mahkeme, gecikme faizi oranını, Avrupa Merkez Bankası'nın   marjinal borç verme kredisi faiz oranının üç puan artırılmış olan oranı   üzerinden hesaplamanın uygun olduğu kanaatindedir.   BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,   1. Oybirliğiyle, başvurucunun bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul   nedenlerin bulunmadığına ilişkin şikayetleri (Sözleşme'nin 5 § 1 (c)   maddesi), tutuklamayı haklı kılacak ilgili gerekçelerin bulunmadığı   iddiasını (Sözleşme'nin 5 §§ 1 ve 3 maddesi) ve soruşturma dosyasına   erişimin kısıtlanmasına ilişkin şikayeti (Sözleşme'nin 5 § 4 maddesi)   kabul edilebilir, ve başvurunun geri kalanını kabul edilemez ilan   etmiştir;   2. Bire karşı altı oyla, tutuklandığı esnada, başvurucunun bir suç   işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlerin bulunmaması   nedeniyle, Sözleşme'nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine;   3. Bire karşı altı oyla, Sözleşme'nin 5 § 3 maddesinin ihlal edildiğine;   4. Bire karşı altı oyla Sözleşme'nin 5 § 4 maddesinin ihlal edildiğine;   5. Bire karşı altı oyla;   a) Sözleşmeci Devletin, Sözleşme'nin 44 § 2 maddesi uyarınca kararın   kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, başvurucuya, Türk   Lirası'na çevrilmek üzere aşağıdaki meblağları ödemesine :   i. manevi tazminat için 12.000 Euro (on iki bin Euro), ve de vergi   olarak ödenmesi gereken miktar,   ii. Masraflar ve giderler için 1.000 Euro (bin Euro), ve de vergi   olarak ödenmesi gereken miktar ;   b) söz konusu sürenin sona ermesinden ödemeye kadar geçen sürede bu   tutarların, Avrupa Merkez Bankası'nın bu dönemde geçerli olan   marjinal borç verme kredisinin üç puan artırılmış yüzdelik oranına   göre faize tabi tutulacağına;   Hükmetmiştir.   6. Oybirliğiyle adil tazmin miktarının geri kalanını reddetmiştir.   56   AKGÜN v. TÜRKİYE   Karar Fransızca olarak yazılmış ve daha sonra Mahkeme İç Tüzüğü’nün   77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 20 Temmuz 2021'de yazılı olarak   tebliğ edilmiştir.   {s   ignatStanley Naismith   Jon Fridrik Kjølbro   Yazı İşleri Müdürü   Başkan   Bu karara, Sözleşme'nin 45 § 2 maddeleri ve Mahkeme İç Tüzüğü'nün 74   § 2 maddeleri uyarınca Yargıç Yüksel'in muhalefet şerhi eklidir.   J.F.K.   S.H.N.   57   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   YARGIÇ YÜKSEL’İN KARŞI OYU   1. Mevcut davada, Sözleşme’nin 5. maddesinin ilk fıkrasının c bendi ile   3. ve 4. fıkralarının ihlal edildiği yönündeki çoğunluk görüşüne   katılmadığımı saygıyla arz ederim.   a) Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası   2.   Başvurucu, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası kapsamında,   tutuklanmasını gerekli kılacak şekilde bir suç işlediğinden şüphelenilmesi   için makul gerekçeler olduğunu gösterecek nitelikte hiçbir delil olmadığını   ileri sürmüştür. Bu şikâyetin incelenmesi anlamında, özünde Mahkeme’nin,   başvurucunun kendisine yöneltilen ve tutukluluğuna dayanak oluşturan suçu   işlediği hususunda, tutuklama kararının objektif bir gözlemciyi ikna etmeye   yeterli bulgular ile gerekçelendirilip gerekçelendirilmediğini belirlemesi   gerekmektedir. Çoğunluğun bu meseleye ilişkin yaklaşımı hakkındaki   görüşümü belirtmeden önce, bana göre, mevcut davanın şartlarında bu   şikayetin incelenmesinde mihmandar olarak kabul edilmesi gereken ilgili   prensip ve olguları hatırlatmak isterim.   3. Her şeyden önce, bu davadaki başvurucunun ulusal polis teşkilatının   istihbarat biriminde çalışmış eski bir polis memuru olduğunu hatırlatırım.   Başvurucu 19 Ağustos 2016’da, olağanüstü hal ilanına sebebiyet veren 15   Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden yaklaşık bir ay sonra, açığa   alınmıştır. Yakın zamanda verdiği kararlarda Mahkeme, bu olayın Sözleşme   madde 5’in uygulanmasında ve yorumlanmasında tamamiyle dikkate   alınması gereken bağlamsal bir husus teşkil etiğinin daima altını çizmiştir   (Alparslan Altan v. Türkiye, Başvuru no. 12778/17, § 75, 16 Nisan 2019 ve   Baş v. Türkiye, Başvuru no. 66448/17, § 199, 3 Mart 2020). Esasen   Mahkeme Alparslan Altan (yukarıda anılan, § 135) kararında şu şekilde   görüş belirtmiştir: “Hükümet, – Türk mahkemelerince 15 Temmuz 2016   darbe teşebbüsünü planladığı değerlendirilen – söz konusu örgütün   alışılmamış niteliğinin üzerinde durmuş ve meşruiyet kılıfı altında etkili   devlet kurumlarına ve yargı sistemine yaygın biçimde sızdıklarını öne   sürmüştür (…). İddia edilen bu minvaldeki koşullar, tutuklamayı haklı kılan   şüphenin “makullüğünün” geleneksel suçları ele alırken uygulananlarla aynı   ölçütlere göre değerlendirilemeyeceği anlamına gelebilir (bakınız, benzeri   bir değerlendirme için, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 32).”   Dolayısıyla, olayda ileri sürülen şikâyeti incelerken, istihbarat birimlerinde   uzmanlaşmış eski bir polis olan başvurucunun hayli özel ve olağandışı   şartlarda gözaltına alındığı hususunun dikkate alınması uygun olacaktır.   58   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   4. İkinci olarak, 17 Ekim 2016 tarihinde, başvurucu bir suç örgütüne üye   olduğu varsayımıyla sorgulanmıştır. Dava dosyasında bulunan delillere   göre, başvurucuya ilişkin şüphelerin, Cumhuriyet Savcılığınca iletilen ve   başvurucunun ByLock mesajlaşma uygulamasına kayıtlı bir kullanıcı   olduğunu gösteren bir belgeye dayandığı anlaşılmaktadır. Bu dokümanda   yer alan ve göründüğü kadarıyla ByLock sunucusundan alınmış olan bilgiler   başvurucunun telefonundan ilgili sunucuya önemli sayıda bağlantı   kurulduğunu ayrıca göstermektedir4 (kararın 14. paragrafı). Başvurucunun   duruşma tutanaklarına bakıldığında, bu kriptolu mesajlaşma sistemini   kullandığını katî surette inkâr ettiği görülmektedir (kararın 11. paragrafı).   5.   Başvurucunun tutuklandığı zaman, ulusal yargıç, başvurucunun   ByLock mesajlaşma uygulamasını kullandığını ve dolayısıyla Cumhuriyet   savcısına göre bir suç örgütünün dahili iletişiminde kullanılan bir iletişim   ağının parçası olduğunu gösteren birtakım elektronik delillere sahipti   (kararın 12. paragrafı). Başvurucunun bir suç örgütüne dahil olduğuna   yönelik şüpheye yol açacak makul sebeplerin varlığına ilişkin bir kanıyı   temellendirmek için bu bilginin yeterli olarak değerlendirilip   değerlendirilemeyeceği sorusunun incelenmesinde, Mahkeme’ye taşınan   şikayetin sadece tutuklandığı esnada, 17 Ekim 2016, başvurucu aleyhinde   olan şüphelerin makullüğüne ilişkin olduğu hususunun göz önünde   bulundurulması münasip olacaktır. Sonuç olarak, Mahkeme söz konusu   bilgi ve dokümanların başvurucunun tutukluluğunun devamını haklı   çıkarmaya yeterli olup olmadıklarını araştırma durumunda değildir (Labita   v. İtalya [BD] ile karşılaştırın, Başvuru no. 26772/95, § 158-159, CEDH   2000IV ).   6. Bu noktada, 5. maddenin 1. fıkrasının c bendinin gözaltı anında polis   tarafından sonradan suç isnadı için gereken tüm delillerin toplanmış olması   şartını aramadığı yönündeki Mahkeme içtihadının altının çizilmesinin   önemli olduğu kanaatindeyim. Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c   bendi kapsamındaki bir gözaltı dâhilinde yapılan sorgunun amacı, gözaltına   dayanak yapılan somut şüphelerin doğrulanması veya bertaraf edilmesi   suretiyle ceza soruşturmasının tamamlanmasıdır. Ayrıca, şüpheye sebebiyet   veren bilgi ve bulgular, ceza soruşturmasının ileri safhalarında söz konusu   olan cezalandırma veya iddianamenin yazılmasını dahi haklı çıkarmak için   gerekli olanlar ile aynı seviyede olması gerekmemektedir (Brogan ve   diğerleri v. Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, § 53, A serisi no 145B 145B, ve   Murray v. Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55, A serisi no 300A).   4 Dava dosyasında bulunan bilgilere göre, “kırmızı” kodu uygulamanın yoğun kullanımını   belirtmektedir (kararın 24. paragrafı).   59       AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   7. Bu bağlamda, Murray (yukarıda anılan) kararında başvurucunun   gözaltına alınması sonrasında mahkemeye sevk edilmediğini ve hakkında   bir suç isnadında bulunulmadığını, aksine, bir saati biraz aşkın süren bir   sorgu sonrasında serbest bırakıldığını not ediyorum. Mahkeme de “Ancak,   bu durumun başvurucunun yakalanması ve gözaltında tutulmasını 5.   maddenin 1. fıkrasının c bendine aykırı olduğu anlamına gelmeyeceği (…),   çünkü böylesine bir amacın varlığı hedefin gerçekleştirilmesinden bağımsız   düşünülmesi gerekmektedir” (aynı yerde). Ötesinde, 1985’te Kuzey   İrlanda’da işlenen bir cinayet sonrasında 4 güvenilir muhbir tarafından   başvurucunun Geçici İrlanda Cumhuriyet Ordusu’nun bir üyesi olduğu ve   cinayete karıştığı yönünde polise bilgi verilen, O’Hara v. Birleşik Krallık   (Başvuru no. 37555/97, CEDH 2001-X) davasına atıf yapıyorum.   Başvurucu sadece bu bilgiler dayanak yapılarak gözaltına alınmış ve   ardından herhangi bir suçlama yöneltilmeden serbest bırakılmıştı. Mahkeme   bu davada, başvurucuya yönelik şüphelerin aranan makullük seviyesine   ulaştığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal   edilmediğine hükmetmişti çünkü şüpheler başvurucunun terör niteliği   taşıyan bir suça iştirakine ilişkin net bilgilere dayanmaktaydı ve bu tedbir,   mercilerin başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakılmasına yol açan   şüphelerin gerçekliğini kontrol etmek içindi (aynı yerde, § 44).   8. Atıf yapılan bu iki dava gözaltı anında aranan makul şüphe seviyesini   anlamak için elzemdir. Mahkemenin içtihadına göre tutukluluğu haklı   kılacak makullük seviyesinin gözaltı anında aranandan daha yüksek   olmadığını hatırlatmak uygun olacaktır. Diğer bir ifadeyle, bir kişiden   şüphenilmesi için sebeplerin gözaltı anında makul olması gerekmektedir ve   tutuklu bulunan bir şüpheli için aynısı evleviyetle geçerlidir. Bir kişinin suç   işlediğine yönelik şüpheye ilişkin makul sebepler, söz konusu kişinin   yakalanma ve tutuklanma anlarında mevcut olmalıdır (Kavala v. Türkiye,   Başvuru no. 28749/18, § 88, 10 Aralık 2019). Dolayısıyla, Murray ve   O’Hara (yukarıda anılan) davalarında açıklanan ilkeler tutukluluk için de   uygulanabilir. Haliyle, yerel makamlar (“itirafçılar”ın beyanları gibi, Labita   davasında olduğu gibi, yukarıda anılan, § 159) doğrulanabilir bilgiler elde   ettiği takdirde, her ne kadar sonrasında tutukluluğun devamını   gerekçelendirmek için yetersiz olabilseler de bu bilgiler doğrudan   şüphelinin tutuklanması için geçerli bir zemin oluşturabilir.   9. Olayda Mahkeme önüne getirilen şikâyetin muteber bir şekilde   incelemesi amacıyla dikkate alınması gereken temel bulgu ve ilkelerin   sunulmasının ardından, şimdi mevcut davada çoğunluk tarafından yürütülen   inceleme üzerine değerlendirme yapıyorum. Bir suç işlediğine ilişkin makul   şüpheler ile başvurucunun tutukluluğunun gerekçelendirilmesi hususunda,   60   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   çoğunluk üç aşamalı bir incelemeyi tercih etmiştir. Çoğunluk ilk olarak   iddia edilen ByLock programı kullanımının başvurucuya yönelik şüpheler   için tek kaynak olup olmadığını araştırmıştır. Devamında, çoğunluk ByLock   kullanımının bir bireyin FETÖ/PDY örgütüne üye olmasından   şüphelenilmesi için makul bir sebep olarak düşünülüp düşünülemeyeceğini   tartışmıştır. Bu aşama dahilinde çoğunluk özellikle başvurucu için   tutuklama kararı veren hakimin o esnada ByLock uygulamasının niteliği   hakkında yeterli bilgiye sahip olup olmadığı sorusu üzerine eğilmiştir. Son   olarak, çoğunluk başvurucunun ByLock kullandığından makul surette   şüphelenmek için yeterli delil olup olmadığını teyit etmeye çalışmıştır.   10.   Çoğunluk tarafından benimsenen bu üç aşamalı incelemenin   geçerliliğine ilişkin tereddütlerimi belirtmek isterim. İlk olarak, bu   incelemenin Mahkeme tarafından, bir başvurucuya ilişkin şüphe için makul   sebeplerin varlığının araştırılmasının, yerleşik olarak benimsenmiş içtihata   aykırı olduğu kanaatindeyim, bu yaklaşım içtihatta şu şekildedir: “Makul   nedenler ifadesi, objektif bir gözlemciyi ilgili bireyin suç işlediğine ikna   etmeye elverişli bilgi ve olayların varlığı anlamına gelir. Neyin “makul”   olacağı şartların bütününe bağlıdır.”(Fox, Campbell ve Hartley v. Birleşik   Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A serisi no. 182 ; ayrıca bakınız Ilgar   Mammadov v. Azerbaycan, Başvuru no. 15172/13, § 88, 22 Mayıs 2014,   Rasul Jafarov v. Azerbaycan, Başvuru no. 69981/14, §§ 117-118, 17 Mart   2016 ve Kavala, yukarıda anılan, § 127)5. Kanaatimce, çoğunluk tarafından   benimsenen bu yorum, başvurucuya ilişkin şüphelerin incelenmesinde tüm   ilgili delil ve koşulların incelenmesi yükümlülüğünü göz ardı etmektedir.   11.   İkinci olarak, emsali görülmemiş olması ve örgütlü suçlarla   mücadele anlamında özellikle isabetsiz şekilde olmasının yanında   başvurucunun tutuklandığı istisnai koşullar göz ardı edilerek - başvurucu   ulusun varlığını tehdit eden darbe girişiminin hemen ardından tutuklanmıştır   - çoğunluk tarafından tutuklama anında başvurucudan şüphelenmek için   makul sebeplerin varlığını değerlendirirken son derece yüksek bir eşik   uygulanmıştır.   5 Bu bağlamda Mahkeme, örneğin Amerika Birleşik Devletleri Anayasa Mahkemesi   tarafından ortaya konan Aguilar-Spinelli testi gibi çok aşamalı bir analiz veya benzer katı   bir test uygulamamaktadır. Aslında, "Aguilar-Spinelli testi" olarak bilinen bu katı "iki   aşamalı" test, arama ve el koyma kararı verilmeden önce gizli tanıklar tarafından verilen   bilgilerin ispat değerinin incelenmesi için uygulanmıştır (başka bir deyişle, şüpheleri   desteklemek için) ; görünen o ki bu test sonrasında Illinois v. Gates (462 U.S. 213 (1983))   davasında yerini, “muhtemel gerekçelerin" varlığını belirlemek için geleneksel olarak iki   aşamalı test yerine kullanılan, vakadaki “koşulların tamamı”nın incelenmesi analizine   bırakmıştır.   61       AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   12. Üçüncü olarak, kararın 167. paragrafında oldukça genel hatlarla   elektronik delillerin örgütlü suçlarla mücadelede çok önemli bir vasıta   olabileceği kabul edilmiş olmasına karşın, çoğunluk tarafından bu tip   delillerin ispat gücüne ilişkin kabul edilen dayatmacı ve örgütlü suçlara   ilişkin soruşturmaların ihtiyaçları ile gerçeklerinden kopuk olan bu   yaklaşım, uygulamada tutuklama aşamasında elektronik delillerin   kullanılmasını tamamiyle saf dışı bırakılması etkisini oluşturacak sonuçlar   doğurmaktadır. Daha endişe verici olanı ise, başta soruşturmanın ilk   aşamalarında olmak üzere elektronik delillerin ceza soruşturmalarında   giderek artan kullanımı göz önünde bulundurulduğunda, bu tip delillerin   hususiyetleri ile karmaşıklıklarının yanında değerlendirme ve   doğrulanmalarına yönelik mevcut zorluklara ilişkin yapıcı bir tartışmaya   girişilmeden bu değerlendirmeye gidilmesidir (bu konuda, aşağıda 15. ve   16. paragraflara bakınız).   13. Şimdi, çoğunluk tarafından benimsenen yorumun eksik yanlarını   daha somut şekilde açıklayarak, bu analizin her bir aşamasını ayrıca   inceleyeceğim.   i. Analizin ilk aşaması   14.   Yukarıda da belirttiğim gibi, Mahkeme’nin genel yaklaşımı   nezdinde, tutuklanan bir bireye ilişkin şüphelerin makullüğünün   incelenmesi, tutuklanma anında mercilerin elinde olan ilgili tüm bilgi ve   bulguların dikkate alınması suretiyle yapılmalıdır. Ancak, olayda çoğunluk   tarafından benimsenen yaklaşım yalnızca dosyaya iddia makamınca sunulan   bulguların ispat değeri üzerinden temellendirilmiş bir muhakeme   önermektedir. Başvurucunun ByLock programını kullandığı kanısını   oluşturan bu deliller, şüphelerin makullüğünü değerlendirmede kuşkusuz   önemli ve aslidir fakat Mahkeme analizini, yerel mercilerce ilgilinin   telefonunun bir ByLock kullanıcı numarası ile eşleştirilmesi hususu gibi   objektif bir gözlemciyi başvurucunun söz konusu suçu işlemiş olabileceğine   ikna etmeye elverişli diğer tüm unsurlarla ilgili bilgilerin hariç tutulması   suretiyle, sadece bu deliller üzerinde temellendirmemelidir. Bu hususta,   dosyadan anlaşıldığı üzere, sonradan da teyit edilen bu bilgiyi başvurucu ne   yerel mahkemeler ne de Mahkeme nezdinde reddetmiştir (kararın 29. ve   126. paragrafları).   ii. Analizin ikinci aşaması   15. Analizin ikinci aşamasına ilişkin olarak, doğrudan, "(…) bir bireyin,   bir suç örgütü tarafından özel olarak tasarlanmış ve münhasıran bu örgütün   iç iletişimi amacıyla kullanılan şifreli bir mesajlaşmayı kullandığını   62   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   doğrulayan elektronik kanıt kullanımının, örgütlü suçla mücadele için çok   önemli bir araç teşkil edebileceğini (…). Bu nedenle, bu tür kanıtlar, bu   kişinin böyle bir örgüte ait olduğunu güçlü bir şekilde gösterebildiği ölçüde,   bir kişinin tutuklanmasını başlangıçta yasal olarak destekleyebilir. (…)"   şeklindeki kararın 167. paragrafını işaret ediyorum. Her ne kadar bu   minvaldeki delil unsurlarının toplanmasına, verilerin işlenmesine ve   sonrasında yargı mercilerince kullanımına uygulanacak kural ve prosedürler   devletlerin çoğunda farklılık gösterse de, özellikle son senelerde söz konusu   delile benzeyen elektronik delillerin birçok Avrupa ülkesinde kullanıldığını   not ederim6. Aynı şekilde, bu minvaldeki delil unsurlarının ispat değerine   ilişkin hiçbir görüş birliği bulunmamaktadır. Yine de, elektronik delillerin   organize suça karşı mücadelede önemli bir araç olduğu şüphe   oluşturmamaktadır7.   16. Kararın 167.paragrafında çoğunluk tarafından da kabul edildiği   üzere, elektronik delillerin toplanmasına uygulanan teknolojiler ve   prosedürler karmaşıktır. Bu delillerin de aynı nitelikte olmasından ötürü,   bunlardan elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi zaman alabilir ve   doğruluğu ile ispat değerini teyit etmekten sorumlu bir uzmanın   incelemesini gerektirebilir8. Buna karşın, özellikle tutuklama esnasında, tek   başına bu hususun, salt elektronik delillerin kişinin bir suç işlediğinden   şüphelenmek için makul sebep teşkil edemeyeceği sonucuna sevk   6 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin hukuk ve idari işlemlerde elektronik kanıtlara   ilişkin yönergesi, https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?   ObjectId=0900001680902dc9   7 Yakın zamanlı iki örneğe bakınız: 2 Temmuz tarihli, Europol/Eurojust ortak basın   açıklaması, “Dismantling of an encrypted network sends shockwaves through organised   crime groups across Europe” başlıklı, https://www.europol.europa.eu/newsroom/news/   dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through-organised-crime-groups-   across-europe, “EncroChat : What is it and why did criminals use it?”, https://cyfor.co.uk/   encrochat-what-is-it-and-why-did-criminals-use-it/, 10 Mart 2021 tarihli Eurojust basın   açıklaması, “ New major interventions to block encrypted communications of criminal   networks” başlıklı, https://www.eurojust.europa.eu/new-major-interventions-block-   encrypted-communications-criminal-networks. Ayrıca bakınız Report on Data Protection   in Gathering and Using Electronic Evidence, http://www.evidenceproject.eu/the-activities/   deliverables.html,ve Konsey Kararı için tavsiye kararı, ceza hukuku alanında yargısal   işbirliği için Avrupa Birliği ile Amerika Birleşik Devletleri arasında elektronik delillerin   sınır ötesi erişime açılması hususunda bir anlaşma amacıyla görüşmelere başlanılması   yetkisi veren, (Brüksel, 5.2.2019 COM(2019) 70 Final), https://eur-lex.europa.eu/legal-   content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A52019PC0070   8 Elektronik Delil Rehberi: Polisler, savcılar ve hakimler için temel rehber, https://au.int/   sites/default/files/newsevents/workingdocuments/34122-wd-annex_4_-   _electronic_evidence_guide_2.0_final-complete.pdf   63               AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   etmemelidir. Başka bir deyişle, elektronik delillerin doğruluk, güvenilirlik   ve bütünlüklerinin teyidi anlamında birtakım prosedürler ortaya konmasının   gerekebilmesi, bu delillerin toplanmaları devamındaki ilk aşamalarda ispat   değerinden noksan oldukları anlamına gelmemektedir.   17. Bu bağlamda, kıyasen, bunların karar mercii tarafından mahkûmiyet   için kullanılmaları her ne kadar sonradan madde 6.maddedeki güvencelere   aykırı olarak değerlendirilse de, Sözleşme’nin ceza davasının ilk aşaması   esnasında aynı nitelikteki kaynaklara dayanılmasını yasaklamadığını ortaya   koyan gizli tanıklara ve etkin pişmanlıktan yararlananlara ilişkin   Mahkeme’nin yerleşik içtihadını işaret etmek isterim (bakınız, diğerlerinin   yanı sıra, Kostovski v. Hollanda, 20 Kasım 1989, § 44, A Dizisi no. 166 ;   gizli tanık meselesine ilişkin örnekler için, ayrıca bakınız, diğerlerinin yanı   sıra, Ellis et Simms v. Birleşik Krallık ve Martin v. Birleşik Krallık (k.k),   Başvuru no. 46099/06 ve 46699/06, 10 Nisan 2012 ve Pesukic v. İsviçre,   Başvuru no. 25088/07, §§ 43-53, 6 Aralık 2012). Bu içtihattan anlaşıldığı   üzere bir delilin daha düşük bir ispat değeri olması, soruşturmanın ilk   aşamasında bu delile dayanan şüpheleri temelsiz hala getirmemektedir.   18. Dolayısıyla, başvurucu tarafından öne sürülen şikayetin sadece,   tutuklama anında suç işlediğine yönelik şüpheye ilişkin makul sebeplerin   iddia edilen yokluğuna ilişkin olduğunun, yargılamayı beklerken devam   eden tutukluluğu hakkında veya aleyhinde yürütülen ceza kovuşturmasında   eşitlik meselesine ilişkin olmadığının akılda tutulması elzemdir (bu   anlamda, bakınız Labita, yukarıda anılan, § 159). Ötesinde, adil   yargılamanın gereklilikleri diğer maddeler kapsamındaki usuli soruların   incelenmesinde bir ilham kaynağı olabilse de, Sözleşme’nin 5.   maddesininde olduğu gibi, güvencelerin yeterliliği sorusu muhakkak aynı   şekilde değerlendirilmek zorunda değildir (karşılaştırma için Stanev v.   Bulgaristan [BD], Başvuru no. 36760/06, § 232, CEDH 2012 ; ayrıca   bakınız İlyas Yaygın v. Türkiye (k.k), Başvuru no. 12254/20, § 41, 16 Şubat   2021).   19.Çoğunluğun başvurucu tarafından ileri sürülen şikâyetin hususi   bağlam ile kapsamını gözden kaçırdığı, 5. maddenin 1. fıkrasının c bendi   anlamında elektronik delillerin ispat değeri için, Mahkeme’nin bu alandaki   yerleşik içtihadını gözardı ederek, hiç olmadığı kadar yüksek bir eşik   öngördüğü ve bu yapılan muhakemenin ikinci kısmı beni   kaygılandırmaktadır.   20. Konuya ilişkin olarak, başvurucunun tutuklanması sırasında sulh   ceza hâkiminin elinde bulunan elektronik delillerin yeterliliğinin   değerlendirilmesi anlamında, çoğunluğun 24 ile 31 Ağustos 2016   64   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   tarihlerinde verilen ve FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğundan şüphelenilen   yargı mensuplarının meslekten çıkarılmalarına ilişkin HSYK kararlarının   (kararın 31-36 ila 172-174 sayılı paragrafları) yerindeliğini dikkatten   kaçırdığının görülmekte olduğunu da not ederim. Söz konusu kararlarda   HSYK, bilhassa örgüt üyelerinin dâhili iletişimleri için kullandıkları şifreli   bir haberleşme sistemi olduğu sonucuna vararak, ByLock uygulamasının   niteliği hakkında net bir değerlendirmede bulunmuştur. HSYK bu sonuca,   yerel makamlarca kendisine iletilen somut ve doğrulanabilir bilgilerden   ulaşmıştır; örgüt üyelerince kullanılan şifreli program vasıtasıyla yapılan   konuşmaların içerikleri, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından   toplanan bilgiler ile belgeler ve 15 Temmuz olayları sonrasında bu üyelere   açılan ceza soruşturmaları kapsamında sorgulanan hâkim ve savcılara ilişkin   tutanaklar gibi (kararın 172. paragrafı). Çoğunluğun dikkat çektiği gibi,   HSYK kararlarının hiçbirinde “münhasıran” zarfını kullanmamaktadır. Yine   de buradan, davanın bu aşamasında, bu uygulamanın münhasıran FETÖ/   PDY örgütü üyelerince dahili haberleşmede kullanıldığından şüphe duymak   için makul sebeplerin varlığı hususunda bir ön kararın gerekçelendirilmesi   için 9. Sulh Ceza Hakimliğinin ByLock uygulamasının niteliğine ilişkin   yeterli bilgiye sahip olmadığı sonucu çıkarılabilir mi? Aşağıda açıklanan   sebeplerden ötürü, benim bu soruya cevabım “hayır” olacaktır   21. Bu bağlamda, HSYK’nın kararlarında söz konusu örgütçe kullanılan   haberleşme yöntemleri hakkında esaslı bilgiler sağladığını not edilebilir.   HSYK doğrudan, şifreleme ile konuşmaların korunmasına izin veren farklı   mesajlaşma uygulamalarının örgüt tarafından tercih edildiğini belirtmiştir   (kararın 33.paragrafı). Buna karşın, diğer mesajlaşma uygulamalarının   kullanıcıları değil sadece ByLock uygulamasının kullanıcıları, FETÖ/PDY   örgütüne mensubiyetlerinden şüphelenilmesi gerekçesiyle tutuklanmıştır.   Bu husus, bir şifreli mesajlaşma uygulamasının kullanılmasının tek başına   bir gözaltı veya tutukluluk gerekçesi olarak değerlendirilmediğini   göstermektedir.   22. Ardından HSYK, “örgütte dahili haberleşmenin ByLock adı ile   bilinen bir şifreli haberleşme programı ile yapıldığını” vurgulamıştır   (kararın 34.paragrafı). Kuşkusuz, başvurucunun tutuklanmasını emreden   sulh ceza hakimi, HSYK’nın mevzubahis kararları ile bağlı değildir, ancak   bunlar hala anayasal bir organ tarafından yetkisi dahilinde verilen ve iddia   edilen ByLock kullanımının objektif bir gözlemciyi başvurucunun FETÖ/   PDY terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğine dair ikna edebilecek bir   delil teşkil edip etmediği sorusunun değerlendirilmesi amacına yakından   alakalı ve önemli bilgiler içeren resmi kararlardır.   65   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   23. Ayrıca, HSYK’nın ByLock uygulamasının niteliğine ilişkin   değerlendirmelerinin, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay tarafından ulaşılan   sonuçlarla uyuştuğunun altının çizilmesini önemli buluyorum (kararın 80,   83 ve 100’üncü paragrafları). Başvurucunun tutuklanmasının ardından   uygulamaya konan ilave araştırma ve soruşturma vasıtalarıyla, yüksek yargı   makamları kararlarında, ticari olmayan niteliği ve coğrafi olarak   sınırlandırılmış kullanımı gibi sadece bu mesajlaşma uygulamasının hususi   özellikleri değil aynı zamanda diğer kullanıcıların beyanları ve   çözümlenmiş mesajların içerikleri hakkında ciddi bir bilgi birikimi   sağlamışlardır (kararın 171’inci paragrafı). Bu mahkemeler bilhassa,   evrensel bir haberleşme uygulaması kisvesi altında, ByLock’un sadece söz   konusu suç örgütü üyelerinin kullanımına yönelik olduğunu not etmişlerdir   (kararın 80 ve 100’üncü paragrafları). Bu kararların başvurucunun   tutuklandığı esnada henüz verilmemiş olduklarının bilincindeyim. Fakat bu   kararların sonraki bir aşamada eklenen deliller gibi düşünülemeyeceğine ve   aksine HSYK’nın değerlendirmelerinin geçerliliğiyle yakinen alakalı olan   bir husus teşkil ettiklerine dikkat çekmek istiyorum. Haliyle, ikincillik ilkesi   gözetilerek, Mahkeme önlerindeki delilleri değerlendirmek için daha iyi bir   konumda olan yüksek yargı tarafından sonradan yapılan tespitleri tümüyle   göz ardı etmemelidir (Selahattin Demirtaş v. Türkiye (No. 2) [BD], Başvuru   no. 14305/17, § 311, 22 Aralık 2020).   24. Burada, 2016 Ocak ayında ByLock’un hususi özelliklerine ilişkin   bilgilerin hala tam olarak mevcut olmamasının, başvurucunun tutuklanması   esnasında kendisine ilişkin şüpheleri temelsiz hale getirmediğini belirtmek   istiyorum (bu konuda içtihada ilişkin daha fazla bilgi için yukarıda 17. ve   18. paragraflara bakınız). Doğası gereğince elektronik delillerin   toplanmasına ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve uygulanan teknolojilerin   karışıklığı dikkate alındığında, ulusal makamlardan bir şüphelinin   yakalanması veya tutuklanması üzerine bunlarla ilgili tüm bilgileri ve   ayrıntıları derlemiş olmasını zorunlu kılmak, yetkililere katlanılmaz bir yük   getirecek ve organize suçla mücadeleyi imkansız hale getirecektir.   Kuşkusuz, toplanan verilerin ek analizi, yerel mahkemelerin ByLock   uygulaması hakkında daha derinlemesine tespitler yapmalarına olanak   sağlamıştır. Ancak, bu bulgular tamamen yeni değildir; aksine, HSYK'nın   ByLock'un FETÖ/PDY üyeleri tarafından dahili   iletişim amacıyla   kullanılan bir uygulama olduğunu belirten kararlarında yaptığı ilk analizleri   tamamlayıcı niteliktedir.   25. HSYK'nın ilgili kararlarının başvurucu tutuklanmadan önce verildiği   ve kamuoyuna açıklandığı dikkate alındığında, başvurucunun tutukluluğuna   hükmeden Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliğinin, HSYK’nın ilgili kararlarının   66   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   kapsamını bildiği ve dolayısıyla ByLock mesajlaşma uygulamasının FETÖ/   PDY örgütü tarafından dahili iletişim amacıyla kullanıldığı sonucuna   varabilmek için bu uygulamanın mahiyeti hakkında yeterli bilgiye sahip   olduğu sonucuna yanılmadan varılabilir.   26. Çoğunluğun başvurucunun tutuklanmasına karar veren hakimin o   sırada ByLock mesajlaşma uygulamasının mahiyeti hakkında yeterli bilgiye   sahip olmadığı sonucuna vardığı zaman bu tartışmaya kapalı gerçekleri göz   ardı ettiğini saygıyla arz ederim.   iii. Analizin üçüncü aşaması   27.   Analizin üçüncü adımında çoğunluk, başvurucunun ByLock   uygulamasını kullandığından makul şekilde şüphelenmek için yeterli kanıt   olup olmadığını belirlemeye çalışmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu   uygulamanın başvurucu tarafından kullanımı bulgusunun, ByLock kullanıcı   numarası, bu numaraya bağlı cep telefonu numarası (başvurucunun   kendisine ait olduğunu ikrar ettiği), başvurucunun TC kimlik numarası ve   son olarak mesajlaşma sisteminin kullanım yoğunluğunu gösteren renk   kodu gibi belirli bilgileri içeren bir belgeye dayandığını belirtiyorum   (kararın 14. paragrafı). Ayrıca Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre ulusal   makamların, bir bireyin ilgili suçu işlediğine yönelik şüpheye ilişkin makul   sebeplerin varlığına ilişkin sorunun incelenmesinde dikkate alınabilecek   bilgi ve olaylara ilişkin geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını (bakınız,   diğerlerinin yanı sıra, O’Hara, yukarıda anılan, § 40, başvurucunun   tanıklardan elde edilen bilgiler üzerine gözaltına alındığı; Fox, Campbell ve   Hartley, yukarıda anılan, §§ 32-34, ve Murray, yukarıda anılan, § 52, gizli   kaynaklardan gelen bilgiler üzerine yapılan gözaltılara ilişkin olarak; ve   daha yakın zamanda, Alpergin ve diğerleri v. Türkiye, Başvuru no.   62018/12, § 49, 27 Ekim 2020, istihbari raporlarının dikkate alınmasına   ilişkin olarak) ve vardıkları sonuçlarda keyfilik veya bariz mantık hatası   bulunmaması halinde ilgilinin tutuklama kararının dayandırıldığı bilgi ve   olayların güvenilirliğinin değerlendirilmesinin öncelikle bu makamlara   düştüğünü belirtirim. Bu çerçevede, tutuklanmasına karar verildiği esnada   ulusal hakimlerin, başvurucunun bu uygulamayı yöneltilen suçu   oluşturabilecek şekilde kullanmış olduğundan şüphelenmek için yeterince   makul sebeplere sahip oldukları söylenebilir.   iv. Sonuç   28. Yukarıda detaylıca tartışıldığı üzere şüphe aşamasında aranan maddi   ispat seviyesi, organize suç suçlarının kovuşturulmasına ilişkin özel   gereklilikler ve başvurucunun gözaltına alındığı zaman kamuoyunda hâkim   67   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   olan güvenlik durumu göz önüne alındığında, başvurucunun tutuklandığı   esnada objektif bir gözlemciyi başvurucunun söz konusu suç örgütüne   üyelik suçunu işlemiş olabileceğine ikna etmek için yeterli olay veya   bilginin mevcut olduğu kanaatindeyim. Mahkeme’nin içtihadıyla   oluşturulmuş geleneksel kapsamlı yaklaşımın saf dışı bırakılması kararı ile   Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendi anlamında aranan delil   seviyesine ilişkin olarak yapılan değerlendirme hatasının, başvurucunun   tutuklanması anlamında sulh ceza hakiminin elinde başvurucununun   ByLock kullanmış olmasından şüphelenmek için yeterli bilgi ve bulguya   sahip olup olmadığı sorusu hakkında yanlış bir sonuca varılmasına   sebebiyet verdiklerini saygıyla arz ederim.   b) Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası   29. Yukarıda açıklanan sebeplerle, çoğunluğun Sözleşme’nin 5.   maddesinin 3. fıkrası kapsamındaki şikâyetlerin haklılığına ilişkin kararı   aleyhinde oy kullandım.   30. Sulh ceza hakimi, başvurucunun tutuklanmasına ilişkin kararını iki   şey üzerinde temellendirmiştir: bir yandan başvurucunun delilleri karartması   riski ve diğer yandan ise firar etmesi riski (kararın 16.paragrafı). Bu riskler   Mahkeme’nin ilgili içtihadında geçerli olarak görülen sebeplerdendir   (Buzadji v. Moldova Cumhuriyeti [BD], Başvuru no. 23755/07, § 88, 5   Temmuz 2016; Tiron v. Romanya, Başvuru no. 17689/03, § 37, 7 Nisan   2009 ve Piruzyan v. Ermenistan, Başvuru no. 33376/07, § 94, 26 Haziran   2012). Bu itibarla, darbe girişimi sonrasında alınan bir tedbire ilişkin   davanın koşulları ve söz konusu suçun örgütlü niteliği dikkate alındığında,   kaçma riskinin geçerli bir sebep olduğunu düşünüyorum. Özellikle   başvurucunun uzun süredir polis teşkilatında ve hususiyetle çeşitli istihbarat   servislerinde görev yapmış olması gerçeği ile koşullar da göz önünde   bulundurulduğunda, delilleri karartma riski geçerli sebeplerden biridir.   31. Mahkeme, örgütlü suçlara ilişkin davaların, vakaların tespit edilmesi   ve örgütün her bir üyesinin sorumluluk düzeyine karar verilmesi   gerektiğinde, soruşturma makamlarına ve akabinde hakime kaçınılmaz   olarak daha fazla zorluk yüklediğini hatırlatmaktadır (bakınız, kıyasen,   Pastukhov ve Yelagin v. Rusya, Başvuru no. 55299/07, § 44, 19 Aralık 2013   ve orada atıf yapılmış olan davalar). Bu tarz davalarda, sanıkların kendi   aralarındaki ve dış dünyayla bağlantılarının ara vermeksizin gözetlenmesi   ve sınırlandırılması, sanıkların kaçmasını, delilleri karartmasını ve hatta   tanıkları tehdit etmelerini engellemek için elzem hale gelebilmektedir   (Lisovskij v. Litvanya, Başvuru no. 36249/14, § 67, 2 Mayıs 2017, Bak v.   Polonya, Başvuru no. 7870/04, § 56, 16 Ocak 2007, Štvrtecký v. Slovakya,   68   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   Başvuru no. 55844/12, § 61, 5 Haziran 2018 ve Podeschi v. San Marino,   Başvuru no. 66357/14, § 149, 13 Nisan 2017). Benzer gerekçeler   tutukluluğun sonraki aşamaları esnasında pekâlâ yetersiz kalabilir; fakat ben   başvurucunun devam eden tutukluluğuna ilişkin değil de sadece   tutukluluğun ilk aşamasına ilişkin olduğundan, mevcut olayda bu   gerekçelerin Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası anlamında geçerli ve   yeterli oldukları kanaatindeyim.   c) Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası   32. Buradan sonra açıklanan gerekçelerden ötürü, Sözleşme’nin 5.   maddesinin 4. fıkrası kapsamındaki şikayetlerin geçerliliğine ilişkin olarak   çoğunluk tarafından varılan sonuçların aleyhine oy kullandım.   33. Mevcut davanın, Daire tarafından 5. maddenin 4. fıkrasının ihlal   edilmediğine karar verilen Atilla Taş davasına (Başvuru no. 72/17, 19 Ocak   2021) benzer olduğunu gözlemlemekteyim. Kesinleşen bu kararında Daire   şunları belirtmiştir: “(…) başvurucu avukatları eşliğinde, bu delillere ilişkin   olarak kendisine sorular yönelten ve sorgunun içeriğini tutanaklara geçiren   yetkili merciler tarafından, önce soruşturma mercileri ve ardından sulh   hâkimi, ayrıntılı olarak sorgulanmıştır. Bu nedenle, başvurucu delillere   sınırsız erişim hakkından faydalandırılmamış olsa bile, içerikleri hakkında   tutukluluğunun yasallığına etkili bir şekilde itiraz edilmesi için büyük önem   taşıyan yeterli bilgiye sahiptir” (aynı yerde, § 153). Kanaatimce, bu   çıkarımlar başvurucunun aleyhinde kullanılan delillerin içeriği, yani   ByLock uygulamasının iddia edilen kullanımına ilişkin materyal hakkında   yeterli bilgiye sahip olduğunun kabul edilebileceği mevcut davada da   geçerlidir. Ayrıca, Mahkeme'ye sunulan bilgilerden, başvurucunun   tutukluluğunun sonraki aşamalarında, özellikle iddianamenin kabulüne   kadar dosyaya başka delillerin eklenip eklenmediğini belirlemek güçtür.   34. Bu nedenle, bu hükmün ihlali tespitine karşı oy kullanmama rağmen,   mevcut dava bu kapsamda olmasa dahi, soruşturma dosyasına erişimin   otomatik olarak kısıtlanması konusundaki şüphelerimi ifade etme   zorunluluğu hissediyorum. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi'nin kararında   mevcut dava için otomatik bir kısıtlamanın varlığını kabul ettiği   düşüncesine sevk eden hiçbir şey olmadığını gözlemliyorum.   35. Ayrıca 5. maddenin 4. fıkrası kapsamındaki çekişmeli yargılama   hakkının mutlak bir hak olmadığını da hatırlatmak isterim. İçtihada göre, 5.   maddenin 4. fıkrasının kapsamına giren bir prosedürün yargısal nitelikte   olması ve bireye şikâyet edilen özgürlükten yoksun bırakmanın niteliğine   uygun güvenceler sunması gerekirken, diğer taraftan da 5. maddenin 4.   fıkrasından kaynaklanan usuli eşitlik, davanın bağlamından, olgularından ve   69   AKGÜN v. TÜRKİYE – KARŞI OY   koşullarından bağımsız olarak tek tip ve değişmez kriterlerin uygulanmasını   dayatmamaktadır. Bu nedenle, yargılama çekişmeli olmalı ve taraflar   arasında her zaman silahların eşitliğini garanti etmelidir. Bununla birlikte,   Mahkeme, 6.maddenin kapsamında bir suç isnadına ilişkin derece   mahkemelerinin kararlarında bile, suçun araştırılmasına ilişkin bazı istihbari   yöntemlerin gizli tutulması veya bir başkasının temel haklarının korunması   gerekliliklerine benzer şekilde, çekişmeli yargılama hakkının ulusal   güvenlik gibi önemli bir kamu çıkarını korumak için kesinlikle elzem   olduğu ölçüde sınırlandırılabileceğine karar vermiştir (A. ve diğerleri v.   Birleşik Krallık [BD], Başvuru no. 3455/05, §§ 203-205, CEDH 2009).   36. Yukarıda belirtilenler ışığında, tarafların ortaya koydukları beyanları   ve davanın koşulları göz önüne alındığında, mevcut davada Mahkeme'nin   Atilla Taş davasında vardığı sonuçtan ayrılmak için bir neden göremiyorum   (yukarıda anılan, §§ 153-154).   70  

Full & Egal Universal Law Academy