CASE OF ALPARSLAN ALTAN v. TURKEY - [Turkish Translation] by Levent Mazılıgüney

© Çeviren, Levent Mazılıgüney, 2019. Bu çeviriyi yayımlama izni, yalnızca Mahkemenin veri tabanı
olan HUDOC’a konulması için verilmiştir.

© Translated by Levent Mazılıgüney, 2019. Permission to re-publish this translation has been granted
for the sole purpose of its inclusion in the Court’s database HUDOC.

İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ

İKİNCİ DAİRE

ALPARSLAN ALTAN / TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru No. 12778/17)

KARAR

STRAZBURG

16 Nisan 2019

Bu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen şartlarda kesinleşecektir. Karar, şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Altan/Türkiye davasında,

Başkan

Robert Spano

Hakimler

Paul Lemmens,

Julia Laffranque,

Ivana Jelić,

Arnfinn Bårdsen,

Darian Pavli,

Geçici Yargıç

Harun Mert

ve Daire Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire halinde toplanan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İkinci Daire), 19 Mart 2019 tarihinde kapalı gerçekleştirilen müzakereler sonucunda, anılan tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Davanın temelinde, Alparslan Altan (“başvuran”) adlı Türk vatandaşı tarafından, Mahkemeye, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca, 16 Ocak 2017 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhinde yapılan başvuru (B. No. 12778/17) bulunmaktadır.

2. Başvuran, Ankara Barosuna bağlı Avukat E. Y. Aras tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran özellikle, Sözleşme’nin 5. maddesine aykırı biçimde özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.

4. 5 §§ 1 ve 3 madde bağlamındaki şikâyetler, 29 Eylül 2017 tarihinde Hükümete bildirilmiş ve başvurunun kalan kısmı, Mahkeme İçtüzüğü’nün 54 § 3 kuralı uyarınca kabul edilemez bulunmuştur. Başvuran ve Hükümet’in her biri, davanın kabul edilebilirliği ve esası hakkında görüşlerini sunmuşlardır.

5. Türkiye’den seçilen hâkim Ayşe Işıl Karakaş, davaya bakmaktan çekinmiştir (28. kural). Bu itibarla Harun Mert, geçici hâkim olarak yer almak üzere başkan tarafından atanmıştır (Sözleşme’nin 26 § 4 maddesi ve 29 § 1 kural).

OLAYLAR

I.  DAVANIN KOŞULLARI

6. Anayasa Mahkemesi eski üyesi olan başvuran, 1968 yılında doğmuştur ve Ankara’da yaşamaktadır. Başvuran, halen tutukludur.

A.  Başvuranın Mesleki Geçmişi

7. Başvuran, 1993 yılında mesleğine Cumhuriyet savcısı olarak başlamıştır. 2001 yılında, Anayasa Mahkemesine raportör olarak atanmıştır. 27 Mart 2010 tarihinde, Türkiye Cumhurbaşkanı tarafından, 65 yaşına ulaştığında sona erecek bir görev süresi için Anayasa Mahkemesi üyesi olarak atanmıştır. Mahkeme üyeleri tarafından 26 Ekim 2011 tarihinde, 26 Ekim 2015 tarihinde sona eren dört yıllık bir süre için Anayasa Mahkemesi Başkanvekili olarak seçilmiştir. Başvuran, başvurunun ilgili olduğu olaylar zamanında, bu mahkemede üyeydi.

B. 15 Temmuz 2016 Darbe Teşebbüsü ve Olağanüstü Halin İlanı

8. Kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu, demokratik biçimde göreve getirilen parlamentoyu, hükümeti ve Cumhurbaşkanını devirmek için 15 Temmuz 2016 gecesinde darbe girişiminde bulunmuştur.

9. Darbecilerin kontrolündeki askerler, darbe teşebbüsü boyunca Parlamento ve Cumhurbaşkanlığı yerleşkesi de dâhil devletin birçok kritik binasını bombalamış, Cumhurbaşkanının kaldığı otele saldırmış, Genelkurmay başkanını rehin almış, televizyon istasyonlarına da saldırmış ve göstericiler üstüne ateş açmıştır. Bu şiddet gecesi süresince, 200’den fazla sayıda kişi öldürülmüş ve 2.500’den fazlası yaralanmıştır.

10. Askeri darbe teşebbüsünün ertesi günü, ulusal makamlar Pensilvanya’da mukim bir Türk vatandaşı olan ve FETÖ/PDY (Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) denilen terör örgütünün lideri sayılan Fetullah Gülen’le bağlantılı olan ağı suçlamıştır. Sonrasında, bu örgütün üyesi olduğundan şüphelenilenler hakkında yetkili savcılıklar tarafından birçok ceza soruşturması başlatılmıştır.

11. Hükümet, 20 Temmuz 2016’da, 21 Temmuz 2016’dan itibaren üç ay süreyle olağanüstü hal ilan etmiş; olağanüstü hal daha sonrasında, Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunca üç aylık dönemlerle uzatılmıştır.

12. Türk makamları, 21 Temmuz 2016 tarihinde, 15. madde bağlamında Sözleşme’nin askıya aldığını Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirmiştir.

13. Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kurulu, olağanüstü hal süresince Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca otuz yedi (667 ila 703 sayılı) kanun hükmünde kararname çıkarmıştır. Bu metinlerden biri olan ve 23 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 3. maddesinde, Anayasa Mahkemesine, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğu ortaya konan yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen üyeleri meslekten çıkarma yetkisi verilmesini öngörmektedir. Kanun hükmünde kararnameler, gözaltında veya tutuklulukta bulundurulan kişiler için ulusal hukukta ortaya koyulan güvencelere önemli kısıtlamalar da getirmiştir (örneğin polis gözaltı süresinin uzatılması, dava dosyasına erişim ve tutuklama kararlarına itirazların incelenmesi üzerindeki kısıtlamalar).

14. Hükümet, Cumhuriyet savcılıklarının, darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında, teşebbüse katılan kişiler ile katılmayan fakat yargı mensupları da dâhil FETÖ/PDY örgütüyle bağlantısı bulunanlar hakkında ceza soruşturmaları başlatıldığını ifade etmiştir. Hükümet bu bağlamda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan bir ceza soruşturması kapsamında, (başvuran dâhil) iki Anayasa Mahkemesi üyesinin de içinde bulunduğu yaklaşık 3.000 hâkim ve savcı ile 160’tan fazla Yargıtay ve Danıştay üyesinin gözaltına alındığını ve takiben tutukluluk altına konulduğunu belirtmiştir. Ek olarak, kaçak oldukları düşünülen otuz yüksek mahkeme hâkimin yakalanması için kararlar çıkarılmıştır.

15. Olağanüstü hal, 18 Temmuz 2018 tarihinde kaldırılmıştır.

C. Başvuranın Yakalanması ve Tutukluluğu

16.  Başvuran, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan ceza soruşturması sırasında (bkz. yukarıdaki 14. paragraf), aynı makamın onu FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olarak niteleyen ve tutukluluk altına alınmasını isteyen talimat üzerine 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmış ve gözaltına alınmıştır. Talimatın ilgili kısımları aşağıdaki gibi kaleme alınmıştır:

“Ülke genelinde hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun halen işlenmeye devam edildiği; bu suçu işleyen [FETÖ/PDY] terör örgütlenmesi üyelerinin yurt dışına kaçma ihtimalinin bulunduğu ...”

Polis aynı gün, başvuranın evinde arama yapmış ve ona ait olan bilgisayar ile diğer bilişim aletlerine el koymuştur.

17. Başvuran, 19 Temmuz 2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet savcısı tarafından sorgulanmıştır. Anayasal düzeni kaldırmaya çalıştığından (Ceza Kanunu’nun 309. maddesi) ve FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğundan (Ceza Kanunu’nun 314. maddesi) şüphelenilmiştir. Bir avukatın eşlik ettiği başvuran, sorgu esnasında hakkındaki tüm iddiaları reddetmiş ve bunların, ancak Anayasa Mahkemesi kararlarında ortaya konan muhalefet şerhlerine dayandırılmış olabileceğini ileri sürmüştür. Avukatı, suçüstü hali şartlarının karşılanmadığını ve Anayasa Mahkemesinin izni olmaksızın müvekkilinin bir ceza soruşturmasına tabi tutulamayacağını öne sürerek başvuranın gözaltında tutulmasına itiraz etmiştir. Müvekkilinin kefaletle tahliye edilmesini talep etmiştir.

18. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı o günün ilerleyen saatlerinde, diğer on üç şüpheliyle – altı Danıştay hâkimi, altı Yargıtay hâkimi ve diğer bir hâkim – birlikte başvuranın 2. Sulh Ceza Hâkimliğine çıkarılmasına hükmetmiştir. Kimi FETÖ/PDY üyelerinin olaylardan sonra kaçmış olmasını ve delillerin hala toplanması gerektiğini göz önüne alarak başvuranın tutukluluk altına alınmasını istemiştir.

19. Avukatı M. Orak’ın eşlik ettiği başvuran, 20 Temmuz 2016 tarihinde diğer on üç şüpheliyle birlikte 2. Sulh Ceza Hâkimliğine çıkmıştır. Sorgu tutanağına göre, Ceza Kanunu’nun 309, ve 314. maddeleri uyarınca cezalandırılan suçlar olan anayasal düzeni kaldırmaya teşebbüs ettiklerinden ve FETÖ/PDY örgütü üyesi olduklarından şüphelenilmektedir. Başvuran tarafından verilen de dâhil olmak üzere şüphelilerin ifadeleri SEGBİS ses ve görüntü bilişim sistemi kullanılarak kayıt altına alınmıştır. Kayıtların çözümleri, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyesi olarak kariyerini açıklamasının ardından, hakkındaki tüm suçlamaları reddettiğini göstermektedir. Çözümler, avukatının, müvekkilinin Anayasa Mahkemesi hâkimliği konumuyla bağlantılı konumuna dayanarak onun hakkında alınan tüm tedbirlere itiraz ettiğini de göstermektedir. Çözümlerin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Şüpheli avukatı M. Orak: ’... sorgu tutanağında, 109. ve 114. maddelerden [aslında Ceza Kanunu’nun 309. ve 314. maddelerine işaret etmektedir] bahsedildiği görülmektedir; 109. [309] madde delaletiyle 114. [314] maddesi uyarınca da tutuklama talebinde bulunulmuş mudur?’

Hakim, M.C.: ‘109 [309] [delaletiyle] değil.’

Şüpheli avukatı M. Orak: ’Tamam ... Müvekkilim, 114. [314] maddeye dayanılarak önünüze getirilmiş olduğundan, bu bir suçüstü hali değildir. Öyleyse, bu suçla bağlantılı atılan tüm adımlar yetki dışıdır ve hukuksuzdur. ... Bu olayda, ceza soruşturması ve yargılama başından itibaren Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından yürütülmeliydi. ... Tutukluluğu haklı kılacak hiçbir somut delil yoktur ve suçlamalar soyut iddialara dayandırılmıştır. ... [Ayrıca], bu mahsus olayda, toplu tutuklama koşulları karşılanmamıştır ve her halükarda alternatif tedbirlere hükmedilmesini talep ediyoruz. ...”

20. Hâkim aynı gün, aşağıdaki gibi karar vererek başvuranın ve on üç diğer şüphelinin yargılama öncesi tutukluluğuna hükmetmiştir.

“... Bazı şüphelilerin ve temsilcilerinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının ve hakimliğimizin [davayı görmek için] yetkisinin olmadığını iddia ettikleri dikkate alındığında, şüphelilerin suçlandıkları suçun yani silahlı terör örgütü üyeliğinin ‘mütemadi suç’ olması ve suçüstü halinin bulunması nedeniyle 6216 sayılı Kanun’un 16 § 1 maddesi ... uyarınca ceza soruşturmasının genel hükümlere tabi olduğu belirtilmelidir.

Soruşturma dosyasının incelenmesinin ardından, isnat edilen suçun mahiyeti, delil durumu, dosyada mevcut [tüm] tutanaklar, Yargıtay ve Danıştay Başkanlıklarının 17 Temmuz 2016 tarihli kararları, arama ve el koyma tutanakları ve dava dosyasının tüm kapsamı ile söz konusu suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesini doğuran somut delillerin bulunduğu dikkate alınarak şüphelilerin tutuklanmasına hükmedilmiştir. İsnat edilen suç Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinde belirtilen ‘katalog’ suçlardandır, kanunda öngörülen cezanın uzunluğu itibariyle tutuklama ölçülü bir tedbirdir ve kaçma ve delil karartma tehlikesi dolayısıyla tutuklamaya alternatif tedbirleri yeterli olmaz [diye de belirtilmelidir].”

21. Yine 20 Temmuz 2016 tarihinde, 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren üç ay süreyle Hükümet olağanüstü hal ilan etmiş; olağanüstü hal daha sonra Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulu tarafından üç aylık dönemlerle uzatılmıştır.

İlave olarak Türk makamları, 21 Temmuz 2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine, 15. madde bağlamında Sözleşme’yi askıya aldıklarını bildirmiştir (bkz. yukarıdaki 11-13. paragraflar).

22. Başvuran, aynı gün tutuklama kararına itiraz etmiştir. İtirazına dayanak olarak, tutuklamayı haklı kılacak hiçbir somut delil olmadığını ve böyle bir tedbirin ilgili ulusal mevzuata uygun olmadığını ileri sürmüştür. Başvuran, oğlunun ciddi biçimde engelli olması ve kişisel bakımına bağımlı bulunması nedeniyle alternatif tedbirlerin uygulanmasını talep etmiştir.

23. Genel Kurul olarak toplanan Anayasa Mahkemesi, 04 Ağustos 2016 tarihli kararıyla, başvuranı meslekten çıkartmıştır. Bu kararı verirken, “sosyal çevre bilgisinin” ve Anayasa Mahkemeleri üyelerinde “zaman içinde oluşan ortak kanaatin”, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi bağlamında, başvuranın söz konusu örgüt ile bundan böyle görevini yerine getirmesiyle bağdaşmayacak nitelikte bağlarının olduğunu ortaya koyduğunu belirtmiştir.

24. 3. Sulh Ceza Hâkimi, 09 Ağustos 2016 tarihinde, başvuranın tutuklama kararına yaptığı itirazını reddetmiştir.

25. Başvuran, 26 Eylül 2016 tarihinde kefaletle tahliye talebinde bulunmuştur. Talebini desteklemek için, tutuklanmasının ilgili iç hukuka uygun olmadığı iddiasını yinelemiştir. İlk olarak, darbe teşebbüsüne katılmakla suçlanmamış olduğundan; bu durum, bir suçüstü hali değildir. Dahası, suçüstü hallerinin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 2. maddesinde sayılmış olduğunu ve kendi durumunun, bu sınıflandırmalardan hiç birine girmediğini belirtmiştir. Bundan başka, tutuklanması kararının onunla ilgili belirli herhangi bir gerekçe içermediğini ve böyle bir tedbiri haklı kılan herhangi bir olguya dayandırılmadığını iddia etmiştir. Son olarak, ciddi biçimde engelli olan ve kişisel bakımına bağımlı olan oğlunun sağlığına işaret ederek alternatif tedbirlerin uygulanmasını tekrar talep etmiştir.

26. Başvuran, diğer çeşitli kereler kefaletle tahliye talebinde bulunmuştur. Yetkili hâkimler, 07 Kasım ve 05 Aralık 2016 tarihlerinde verilen kararlarla, 21 Eylül 2016 tarihli evvelki karar doğrultusunda taleplerini reddetmiştir.

27. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 08 Kasım 2017 tarihli yazıyla dava dosyasını Yargıtay 10. Ceza Dairesine göndermiştir. Ceza Dairesi, çeşitli kereler başvuranı tutukluk altında tutmanın gerekip gerekmediğini gözden geçirmiş ve tutukluluğunun devamına hükmetmiştir.

D. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Fezlekesi

28. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, 25 Ekim 2017 tarihinde, başvuran hakkında ceza soruşturması başlatılması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına fezleke sunmuştur. Fezlekede, FETÖ/PDY örgütünün 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünün faili olduğu ve bu yapının üyesi olduğu ve emir ve talimatları uyarınca davrandığı değerlendirilen hâkimler hakkında yargısal soruşturmanın yürütüldüğünü belirtmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı, darbe tehlikesinin tamamıyla ortadan kalkmadığına ve ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin söz konusu olduğuna; dolayısıyla, başvuran hakkında genel hükümler uyarınca 16 Temmuz 2016 tarihinde soruşturma açıldığına dikkat çekmiştir. Gizli tanık ve şüpheli ifadelerinin, Bylock mesajlaşma hizmeti üzerinden diğer kişiler arasındaki iletişim içeriğinin ve cep telefonlarına ilişkin sinyal bilgilerinin (bkz. aşağıdaki 32-40 paragraflar) tümünün, başvuranın silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğini gösterdiğini belirtmiştir.

E. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru

29. Başvuran, 07 Eylül 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. İlgili mevzuata, yani Anayasa Mahkemesi Kanunu’na (6216 sayılı Kanun) ve bu mahkemenin içtüzüğüne, aykırı biçimde keyfi olarak yakalandığından ve tutukluluk altına konulduğundan şikâyet etmiştir. Tutukluluğunu gerektirecek bir suç işlediğine dair makul şüpheye yol açacak belirli hiçbir delilin olmadığını da iddia etmiştir. Ayrıca ulusal mahkemelerin, tutukluluğuna hükmeden kararları için yeterli gerekçe göstermediğini savunmuştur. Anayasa’da öngörülenlerden farklı nedenlerle yakalandığını ve tutuklandığını ilave olarak ileri sürmüştür. Tutukluluğuna hükmeden hâkimlerin bağımsız ve tarafsız olmadığından ve tutukluluk koşullarının insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağıyla bağdaşmadığından da şikâyet etmiştir. Bundan başka, meslekten çıkarılmasının ve hakkında alınan çeşitli tedbirlerin adil yargılanma, özel hayatına ve konutuna saygı gösterilmesi ile ifade hürriyeti haklarını ihlal ettiğini ve ayrımcılık teşkil ettiğini iddia etmiştir.

 30. Anayasa Mahkemesi, 11 Ocak 2018 tarihinde, belirtilen şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle oybirliğiyle reddettiği bir karar (B. No. 2016/15586) vermiştir: tutuklama kararının hukuka aykırılığına ve onu haklı kılan makul şüphenin yokluğuna ilişkin şikâyet, başvuranın tutuklanmasına hükmeden hâkimlerin bağımsız ve tarafsız olmadıklarına ilişkin şikâyet ile adil yargılanma hakkı, özel hayata ve konuta saygı gösterilmesi hakkı ve ayrımcılık yasağına ilişkin şikâyetler.

 Anayasa Mahkemesi, başvuranın gözaltında tutulmasının hukuksuzluğuna ilişkin şikâyetle ilgili olarak, CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi uyarınca dava açması gerektiğine ama böyle yapmaktan imtina ettiğine karar vermiştir. İhracına ilişkin şikâyetleri bakımından da aynı durumun geçerli olduğu kanaatine varmıştır. Ayrıca, başvurusunda ve eklerinde, gözaltına alınmasına karşı CMK’nın 91 § 5 uyarınca başvuranın itiraz ettiğine dair hiç bir bilgi bulunmadığını kaydetmiştir. Dolayısıyla, bu şikâyetlerin, uygun yasa yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

31. Anayasa Mahkemesi, kararında, FETÖ/PDY örgütünün niteliklerini ve yargı içindeki gizli yapılanmasını tanımladıktan sonra, öncelikle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından toplanan delilleri özetlemiş (1) ve ardından tutuklama kararının hukuksuzluğuna ve onu haklı kılan makul şüphenin olmadığı iddiasına ilişkin şikâyetleri ele almıştır (2).

1.  Deliller

32. Anayasa Mahkemesinin kararına göre, başvuranın bilerek FETÖ/PDY örgütünün yargı koluna katıldığı iddiası şu olgu ve delillere dayandırılmıştır:

(a)  gizli tanık ifadeleri;

(b)  bir şüphelinin ifadeleri;

(c)  Bylock üzerinden alıp verilen mesajlar; ve

(d)  diğer olgular.

Deliller aşağıdaki gibi özetlenebilir.

(a) Gizli tanık ifadeleri

33. “Defne” olarak anılan bir gizli tanık, Kahramanmaraş ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılıklarına birkaç kez ifade vermiştir.

04 Ağustos 2016 tarihli ifadesinde şunları söylemiştir:

“... Anayasa Mahkemesine raportör olarak atandım. Anayasa Mahkemesinde raportör olarak çalışırken de bu yapıya [FETÖ/PDY] ait arkadaşlarla görüşmeye devam ettik. ... Burada bazı dosyaların takip edildiğini fark ettim ... Bazı uygulamalar dikkatimi çekti; mesela seçim barajı ve hazine yardımı başvuruları ... yine FETÖ’ye üye raportör ve [Anayasa Mahkemesindeki] üyeler tarafından takip edilmeye başlandı. Böyle başvuruların ardından, bunun sonucu ne oldu diyerek [bu raportörler ve Anayasa Mahkemesi üyeleri] davaları takibe başladılar. Bunun takipçisi ve akıl hocası da Alparslan Altan ve bu yapı mensubu Anayasa Mahkemesi baş raportörleridir. İstediği [gibi] bir karar çıkmadığı zaman Alparslan Altan’ın azlık oyu yazdığını hatırlıyorum.”

Aynı tanık, 06 Ekim 2016 tarihli ifadesinde şunları söylemiştir:

“Anayasa Mahkemesinde görev yaptığım dönemde doğrudan gözlemlerim, ilişkilerim, raportörlerden bu yapı üyesi tanıdıklarımın söylem ve tutumlarına dayanarak söyleyebilirim ki, Anayasa Mahkemesi eski üye ve raportörlerinden Alparslan Altan ... cemaat [‘cemaat’ ifadesi, aslında ‘topluluk’ anlamına gelmektedir; ancak bu ifade yaygın olarak, olaylar zamanında FETÖ/PDY örgütünün lideri sayılan Fetullah Gülen taraftarlarını – bundan sonra ‘cemaat’ – belirtmek için kullanılmaktaydı] üyesidir. Diğer yargı kurumlarında olduğu gibi Anayasa Mahkemesi’nde de ... hücre yapılanması vardı.”

34. “Kitapçı” olarak anılan diğer bir gizli tanık, 27 Aralık 2016 tarihinde alınan ifadesinde şunları söylemiştir:

“... Mahkemede raportör olarak çalışmaya başladığımda, sosyal ilişkilerinden Alparslan Altan’ın cemaat mensubu olduğuna dair kanaatim oluştu. Sosyal ilişkileri, beni bu kanaate ulaşmaya götürdü ...”

(b) Şüpheli ifadesi

35. Bunlardan başka, FETÖ/PDY örgütü üyesi olmakla suçlanan eski Cumhuriyet savcısı ve Anayasa Mahkemesi eski raportörü R.Ü., Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına birkaç kez ifade vermiştir. 09 Eylül 2016 tarihinde kaydedilen ifadesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“... Anayasa Mahkemesi eski üyesi Alparslan Altan’ın cemaat mensubu olduğunu önceden bilmiyordum. ... Ancak bu üyenin, cemaat mensuplarının dâhil olduğu bireysel başvurularda [alınan kararlara] hep muhalif kaldığını görünce cemaat mensubu olabileceği kanaatim kesinleşti. ... Cemaat mensupları arasındaki konuşmalardan bazı üyelerin [cemaate] mensup olduğu kanaatini edinmiştim. Ancak kimler olduğunu bilmiyordum. Zamanla bu kararlardaki [tavırları] sebebiyle [Anayasa Mahkemesindeki] bu üyenin cemaat mensubu olduğu kanaatim kesinleşti. ...”

36. R.Ü., 21 Ekim 2016 ile 19 Temmuz ve 05 Eylül 2017 tarihlerinde alınan ifadelerinde önceki ifadelerini doğrulamış ve FETÖ/PDY örgütü üyeleri arasında yapılan toplantılarda başvuranla karşılaşmamasına rağmen, başvuranın bu yapıya mensup olduğuna inandığını açıklamıştır. Bilhassa 19 Temmuz ve 05 Eylül 2017 tarihli ifadelerinde, başvuranın kod adının “Selahattin” olduğundan bahsetmiştir.

(c) Bylock üzerinden alıp verilen mesajlar

37. Dava dosyasındaki bilgiye göre, başvuranın Bylock şifreli mesajlaşma hizmeti kullanıcısı olduğu soruşturma süresince ispatlanmamış veya iddia edilmemiştir.

Bununla birlikte, FETÖ/PDY örgütü üyesi olduklarından şüphelenilen diğer kişiler, yani Ö.İ., S.E. ve B.Y., arasındaki görüşme çözümleri, başvurana yapılan birçok göndermeye işaret etmektedir. Soruşturma makamlarına göre, bir öğretmen olan Ö.İ., FETÖ/PDY örgütüne mensup yargı üyelerinin “sivil imamıydı” (Cumhuriyet Başsavcılığına göre, idari ve yargısal makamlara sızmış yapı hücrelerinin her biri, bir “sivil imam” tarafından idare edilmektedir); Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan S.E., bu mahkemedeki hücrenin sorumlusuydu ve bir diğer Anaysa Mahkemesi eski raportörü B.Y., bu yapının üyesiydi. Bu üç birey hakkında darbe teşebbüsünün arkasından yürütülen soruşturmalar esnasında çeşitli tedbirler alınmıştır: ülkeyi terk eden Ö.İ. bakımından, yakalanması için karar çıkarılmıştır; meslekten ihraç edilen ve kaçan S.E. için de aynısı geçerlidir; B.Y.’ye gelince, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından mesleğinden ihraç edilmiş ve FETÖ/PDY örgütü üyesi olma şüphesiyle tutukluluk altına alınmıştır.

Soruşturma makamlarına göre, bahse konu mesajlarda her bir FETÖ/PDY örgütü üyesi bir kod isimle tanımlanmaktadır. Şüpheli R.Ü.’ye göre, başvuranın kod adı “Selahattin”di (bkz. yukarıdaki 36. paragraf).

Ö.İ., S.E. ve B.Y. arasında alıp verilen mesaj çözümlerinden, o zamanlar Anayasa Mahkemesi önünde görülmekte olan davalarla bağlantılı biçimde birkaç kez “Selahattin” isminden bahsedildiği anlaşılmaktadır. Görüşmelerin çözümleri, başkanvekili seçimi gibi Anayasa Mahkemesinin belirli iç meselelerinin ve mahkeme önünde görülen çeşitli davaların, Ö.İ. ve Anayasa Mahkemesinin eski raportörleri arasında müzakere edildiğini de göstermektedir. Görüşmeler daha özelde, FETÖ/PDY örgütünün iddia edilen üyeleri tarafından açılan ve reddedilen belli davalara ilişkin olarak, “Selahattin”in muhalefet şerhlerinden övgüyle bahsedildiğini göstermektedir. Çözümler, FETfÖ/PDY örgütü tarafından “Selahattin”e bir telefon hattı verildiğine de işaret etmektedir.

38. Hükümet, bu çeşitli delil kalemlerinin ne zaman dava dosyasına konulduğuna dair herhangi bir bilgi sunmamıştır. Başvuran bununla birlikte, Bylock görüşmelerinin fiziki dijital delillerini Aralık 2016’da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının eline ulaştığını, Ankara 3. ve 5. Sulh Ceza Hâkimlerinin 09 Aralık 2016 ve 24 Mart 2017 tarihlerinde bu delillerin bir örneğinin kendilerine gönderilmesini istediğini ve ikinci tarihten dört ay sonra bilirkişi raporu hazırlandığını belirtmiştir.

(d) Diğer olgular

39. FETÖ/PDY örgütü tarafından “Selahattin” diye bilinen kişiye telefon hattı verilmiş olduğunu ortaya koyan bilginin elde edilmesinden sonra (bkz. yukarıdaki 37. paragraf); başvuran adına kayıtlı telefon hattının (“1 numaralı telefon hattı”), FETÖ/PDY örgütü tarafından verilen telefon hattı (“2 numaralı telefon hattı”) tarafından kullanılan aynı baz istasyonundan sinyal verip vermediğini tespit etmeye yönelik araştırmalara yapılmıştır. 22 Kasım 2015 ila 16 Temmuz 2016 arasında, iki telefon hattının aynı baz istasyonundan sinyal verdiği ortaya çıkmıştır. 2 numaralı telefon hattının yalnızca internete giriş için kullanıldığı ve iki telefon hattının yirmi dokuz gün boyunca farklı sürelerle aynı yerden sinyal verdiği de anlaşılmıştır.

40. Başvuranın diğer iki telefon hattının, FETÖ/PDY örgütü üyesi olma şüphesiyle daha sonradan yakalanan kişileri aramak için kullanıldığı da tespit edilmiştir.

2.Anayasa Mahkemesinin, başvuranın tutuklanması kararının hukukiliğine ve onu haklı kılan makul şüphenin iddia edilen yokluğuna ilişkin şikâyetleri değerlendirmesi

41. Anayasa Mahkemesi öncelikli olarak, başvuranın başlangıç tutukluluğunun hukukiliğine ilişkin şikâyeti ele alırken meselenin, o yolla olağanüstü halde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının kısmen veya tamamen durdurulabileceği ya da bu hak ve özgürlükler için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınabileceği Anayasa’nın 15. maddesi uyarınca incelenmesi gerektiğine karar vermiştir.

42. Şikâyetin esası hakkında ise ilk önce, iddia edilen suçun – silahlı terör örgütü üyeliği – ağır cezayı gerektiren kişisel bir suç olduğunun ve böylelikle ağır ceza mahkemelerinin görevine girdiğinin ihtilaflı olmadığına karar vermiştir. İkinci olarak, şunları belirtmiştir:

“123. Başvurucuya isnat edilen ve Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun ağır ceza mahkemelerinin görev alanında bulunan suçlardan olduğu hususunda kuşku bulunmadığı gibi başvurucu da aksini iddia etmemiştir. Diğer taraftan başvurucu, Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında yer alan karşı oylan nedeniyle kendisine suç isnat edildiğini ileri sürmüşse de isnat konusu suçun kişisel suç olmadığı, bir başka ifadeyle görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği bir suç olduğu yönünde bir şikâyette bulunmamıştır. Bir suçun niteliğinin (kişisel suç mu, görev suçu mu olduğu) belirlenmesi soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yürüten adli mercilere aittir. Yine bu belirlemeye göre varılacak sonucun hukuka uygun olup olmadığı kanun yolu incelemesi ile tespit edilebilir. Hukuk kurallarının yorumlanmasında –Anayasa’ya bariz şekilde aykırı olarak – keyfilik bulunması ve bunun temel hak ve özgürlüklerin ihlaline sebebiyet vermesi hali dışında suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Başvurucu hakkındaki tutukluluğa ilişkin belgeler başta olmak üzere soruşturma dosyasında yer alan tespit ve değerlendirmeler karşısında söz konusu suçun kişisel suç olarak nitelendirilmesinin temelsiz ve keyfi bir yaklaşım olduğu söylenemez.

124. Somut olayda soruşturma mercilerince başvurucu yönünden suçüstü halinin bulunduğu yönünde değerlendirme yapılırken 15/7/2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsüne dikkat çekilmekte, ayrıca isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu hususuna dayanılmaktadır.

125. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre silahlı terör örgütü üyesi olma suçu temadi eden suçlardandır.

...

127. ... Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, iki hâkim ... hakkında ... “Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi [temadi niteliğinin sonlandığı] bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak [bu suçtaki] temadinin yakalanmayla kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ... suçüstü halinin mevcut olduğu” değerlendirmesinde bulunmuştur.

128. Yukarıda yer verilen Yargıtay kararları ile başvurucunun 15/7/2016 tarihinde başlayan ve ertesi gün de devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması [için yetkililerce girişimlerde bulunulması] sırasında (16/7/2016 tarihinde) gözaltına alınıp darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen ve yargı makamlarınca silahlı bir terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan tutuklanması birlikte dikkate alındığında başvurucuya isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu yönünden suçüstü halinin bulunduğu yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir.

129. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun Anayasa Mahkemesi üyesi olması nedeniyle Anayasa veya 6216 sayılı Kanun’dan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

130. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan “suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin” bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

131. [Verilen] tutuklama kararı, “dosyada mevcut tutanaklar, arama ve el koyma tutanakları ve tüm dosya kapsamına” atıf yapılarak başvurucunun da aralarında olduğu şüpheliler yönünden isnat edilen suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğunu belirtmektedir.

132. Başvurucu hakkında düzenlenen fezlekede ise silahlı terör örgütü üyesi olduğu suçlamasının şu delillere dayandırıldığı görülmektedir: gizli tanık ve şüpheli beyanları, diğer kişiler arasındaki haberleşmenin içeriği ve [başvuranın] cep telefonlarına ilişkin sinyal bilgileri.

133. Diğer kişiler (Ö.İ. ile S.E. ve B.Y.) arasında “ByLock” üzerinden alıp verilen mesajlarda, [başvurana] bazı atıflar yapıldığı belirtilmelidir. Soruşturma mercileri, şüpheli/tanık beyanları ve “ByLock” üzerinden alıp verilen mesajlar gibi delillere dayanarak - asıl mesleği öğretmenlik olan - Ö.İ.nin FETÖ/PDY’nin yargı mensuplarından sorumlu sivil imamı, (raportör) S.E.nin bu yapılanmanın Anayasa Mahkemesi [içindeki] sorumlusu ve B.Y.nin yapılanma mensubu olduğunu değerlendirmiştir. Bu kişilerden yurt dışına çıkan Ö.İ. hakkında yakalama kararı çıkartılmıştır. [Benzer şekilde] görevinden çıkartılmış olan S.E., kaçmış ve yakalanması için karar çıkartılmıştır. Hâkim olan B.Y. ise Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından hâkimlik görevinden ihraç edilmiş ve FETÖ/PDY örgütü üyesi olma şüphesiyle tutukluluk altına alınmıştır.

...

[Kararın 134-37 paragraflarında, Anayasa Mahkemesi delilleri değerlendirmiştir. Sonrasında şu hükme varmıştır:]

138. Bu itibarla başvurucu yönünden suç şüphesinin temelini oluşturan belirtilerin dosya bulunduğu görülmektedir.”

Anayasa Mahkemesi, darbe teşebbüsünü çevreleyen çok özel koşullar, FETÖ/PDY örgütünün idari ve yargısal makamlara sızma derecesi ve isnat edilen suçun “katalog” diye bilinen suçlar arasında olması dikkate alındığında, başvuranın tutuklanması kararının haklı nedenlere dayandığının ve ölçülü olduğunun söylenebileceğini gözlemlemiştir. Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, darbe teşebbüsüne katılan kişilerin ve doğrudan katılmamakla birlikte – darbe teşebbüsünün faili olduğu belirtilen – FETÖ/PDY örgütüyle bağlantılı olanların kaçabileceği, delillere etki edebileceği veya darbe teşebbüsü esnasında ya da sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yaralanabileceği tehlikesi bulunmaktaydı. Anayasa Mahkemesi, bu özel koşulların, “normal” koşullar olarak tanımlanabilecek hallerde ortaya çıkabilecek olandan daha yüksek bir tehlike oluşturduğu kanaatine varmıştır. Bu mahkemenin üyesi olan başvuranın, delillere müdahale etmek için diğerlerine göre daha kolay bir konumda bulunduğunun açık olduğunu ilave etmiştir.

F. İddianame

43. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 15 Ocak 2018 tarihinde, özelde Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca başvuranı silahlı terör örgütüne, yani FETÖ/PDY örgütüne, üye olmakla suçlayarak onun hakkında iddianame düzenlemiştir. Bu örgütün özelliklerini ve yargı içindeki gizli yapılanmasını tanımladıktan sonra, başvuran hakkında şu delil unsurlarını ortaya koymuştur: iki gizli tanığın ifadeleri (bkz. yukarıdaki 33-34 paragraflar; FETÖ/PDY örgütüne üye olmakla suçlanan bir Anayasa Mahkemesi eski raportörünün ifadeleri (bkz. yukarıdaki 35-36 paragraflar); Bylock üzerinden alıp verilen mesajlar ve (telefon hatlarına dair bilgilere ve yurt dışı seyahat kayıtlarına ilişkin) diğer olgular.

44. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 06 Mart 2019 tarihli kısa kararla, Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5. maddesi uyarınca başvuranı silahlı terör örgütü üyeliğinden on bir yıl üç ay hapis cezasına mahkûm etmiştir. Karar, başvuranın on beş gün içinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na temyiz başvurusunda bulunabileceğini belirtmiştir.

G. Diğer Bireysel Başvurular

45. Başvuran, Anayasa Mahkemesine iki ilave başvuru daha yapmıştır. 03 Temmuz 2017 tarihli başvurusunda, Sözleşme’nin 6, 8 ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 26 Temmuz 2018 tarihli başvurusunda, özellikle tutukluluk süresinin uzun olduğundan şikâyet etmiştir. Mahkeme’nin elindeki bulgulara göre her iki dava halen Anayasa Mahkemesi önünde derdesttir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI

A. Anayasa’nın İlgili Hükümleri

46. Anayasa’nın 11. maddesi şunu öngörmektedir:

“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”

47. Anayasa’nın 15. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

48. Anayasa’nın 19. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

...

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir.

...”

B. 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun

49. 03 Nisan 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6216 sayılı Kanun’un ilgili kısımları şu hükümleri öngörmektedir:

Başkan ve üyeler hakkında inceleme ve soruşturma

16. Madde

“(1) Başkan ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.

...

(3) Başkan gereken hâllerde, işi Genel Kurula götürmeden önce üyelerden birine ön inceleme yaptırabilir. Soruşturma açılmasına yer olup olmadığının belirlenmesi için gerekli incelemeyi yapmak üzere görevlendirilen üye, incelemesini tamamladıktan sonra, durumu bir raporla Başkana bildirir.

(4) Konu, Başkan tarafından gündeme alınarak Genel Kurulda görüşülür. Hakkında işlem yapılan üye görüşmeye katılamaz. Genel Kurulca, soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiği takdirde, karar ilgili üye ile ihbar ve şikâyette bulunanlara tebliğ edilir.

(5) Soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde, Genel Kurul, üyeler arasından üç kişiyi Soruşturma Kurulunu oluşturmak üzere seçer. Kıdemli üye Soruşturma Kuruluna başkanlık eder. Soruşturma Kurulu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahiptir. Kurulun soruşturma ile ilgili yapılmasını istediği işlemler, mahallinde yetkili adli makamlar tarafından derhâl yerine getirilir.

...”

Adli soruşturma ve kovuşturma

17. Madde

“(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli istisna olmak üzere, görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları ve kişisel suçları nedeniyle Başkan ve üyeler hakkında koruma tedbirlerine ancak bu madde hükümlerine göre karar verilebilir.

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.

(3) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli dışındaki görevden doğan veya görev sırasında işlendiği iddia edilen suçlar ile kişisel suçlarda Soruşturma Kurulu, soruşturma sırasında 5271 sayılı Kanunda ve diğer kanunlarda yer alan koruma tedbirlerinin alınması talebinde bulunursa, Genel Kurulca bu konuda karar verilir.

(4) Soruşturma Kurulu soruşturmayı tamamladıktan sonra kamu davasının açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir. Kurul, kamu davası açılmasını gerekli görürse düzenleyeceği iddianameyi ve dosyayı görevleriyle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda ise Yargıtay ilgili ceza dairesine tevdi olunmak üzere Başkanlığa gönderir. Soruşturma Kurulunun vereceği kararlar şüpheliye ve varsa şikâyetçiye tebliğ olunur.”

C. Ceza Kanunu’nu Tesis Eden 26 Eylül 2004 Tarihli ve 5237 Sayılı Kanun

50. Ceza Kanunu’nun 309. maddesi aşağıdaki gibi kaleme alınmıştır:

“Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.”

51. Ceza Kanunu’nun, yasadışı örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314 §§ 1 ve 2 maddesi aşağıdaki gibidir:

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

D. Ceza Muhakemesi Kanunu’nu Tesis Eden 04 Aralık 2004 Tarihli ve 5271 Sayılı Kanun (CMK)

52. CMK’nın 2. maddesinin ilgili kısımları şunu öngörmektedir:

“...

j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

---

İfade eder.”

53. CMK’nın 91 § 2 maddesi şunu öngörmektedir:

“Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığına bağlıdır.”

54. CMK’nın 91 § 5 maddesi, yakalanan kişinin veya temsilcisinin, eşinin veya yakınlarının, kişinin salıverilmesini sağlamak için yakalamaya, polisin gözaltına alma ya da gözaltı süresinin uzatılmasına karşı itiraz başvurusunda bulunabileceklerini öngörmektedir. İtiraz, en geç yirmi dört saat içinde incelenmelidir.

55. CMK’nın 100 §§ 1 ve 2 maddesinin ilgili kısımları şunu öngörmektedir:

“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, ... şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

...”

CMK’nın 100 § 3 maddesinde sayılan bazı suçlar (“katalog suçlar” diye bilinen) için, tutuklama nedeninin varlığı hususunda yasal bir varsayım bulunmaktadır. CMK’nın 100 § 3 maddesinin ilgili paragrafları şöyledir:

“(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

...”

CMK’nın 100. maddesi, tutuklamayı uzatırken ve alternatif tedbirlerin yetersiz olacağına hükmetmek için gerekçe gösterilmesi gerektiğini öngörmektedir.

Olaylar zamanında geçerli olduğu haliyle CMK’nın 109. maddesi uyarınca mahkeme, tutuklama nedenleri bulunsa bile, eğer şüpheli azami üç yıl hapis cezasıyla karşı karşıya ise tutuklamaya hükmetmek yerine şüpheliyi adli kontrol altına alma yetkisine sahiptir.

56. CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi şunu öngörmektedir:

“...

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

Kişiler, ... zararlarını, Devletten isteyebilirler.”

57. CMK’nın 142 § 1 maddesi aşağıdaki gibidir:

“Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.”

58. Yargıtayın uygulamasına göre, tutukluluk süresinin uzunluğu nedeniyle CMK’nın 141. maddesi uyarınca açılan bir dava hakkında karar vermeden önce kesin hükmün beklenmesi gerekli değildir (2014/21585 E., 2015/10868 K. ve 2014/6167 E., 2015/10867 K. sayılı kararlar).

E. Ağır Ceza Mahkemelerinin Görevi

59. 07 Ekim 2004 tarihli ve 5235 sayılı Kanun’un 12. maddesi uyarınca, silahlı örgüt üyeliği suçu ağır ceza mahkemelerinin görevine girmektedir.

F. İlgili İçtihat

60. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 20 Nisan 2015 tarihli kararda (2015/1069 E., 2015/840 K.) aşağıdaki gibi hükmetmiştir:

“... Silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. ... Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. ...”

61. Yargıtayın aynı ceza dairesi, 06 Nisan 2016 tarihli kararda (2015/7367 E., 2016/2130 K.) aşağıdaki gibi hükmetmiştir:

“Temadinin yakalanma ile kesileceği, örgüte katılma tarihi ile yakalanma tarihi arasında silahlı terör örgütünün amaçladığı suçu gerçekleştirmeye elverişli olan ve vahamet arz eden eylemlerin gerçekleşmesi halinde tüm eylemlerin geçitli suça ilişkin kurallar ile fikri içtima hükümleri de nazara alınıp hukuken birlikte değerlendirilmesinde ... zorunluluk olduğunun ... gözetilmesi gerektiği ....”

62. Aynı daire, 18 Temmuz 2017 tarihli kararda (2016/7162 E., 2017/4786 K.) şöyle hükmetmiştir:

“...

Örgüt Üyeliği:

TCK 220 § 2 maddede düzenlenmiştir.

...

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. ...

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır. ...

Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. ...

...

Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye Olma Suçları:

TCK’nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, ... [Türk Ceza Kanunu’nun belirli bölümlerinde sayılan] suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. ...”

63. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10 Ekim 2017 tarihli ilke kararında (2017/YYB-997 E., 2017/404 K.) yargı mensuplarının isnat edilen suçları bağlamında ağır ceza mahkemelerinin görevi hususunda karar vermiştir. Aşağıdaki şekilde hükme bağlamıştır:

“... Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu ve ... [bu nedenle] soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır. ...”

64. Bir gazetecinin, Mehmet Hasan Altan, tutukluluğuna ilişkin 11 Ocak 2018 (B. No. 2016/23672) tarihli kararında Anayasa Mahkemesi, bu tedbirin hukukiliğine dair şikâyeti incelemiştir (bkz. Mehmet Hasan Altan/Türkiye, B. No. 13237/19, 20 Mart 2018, §§ 35-44). Başvuranın tutuklanmasının temelini oluşturan delilleri inceledikten sonra, önündeki davada “suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin” yeterince ortaya konulmadığı sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi takiben, Anayasa’nın 15. maddesinin ışığında özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edilip edilmediğini incelemiştir. Bu noktada ilk olarak, Anayasa’nın, olağanüstü halde, durumun gerektirdiği ölçüde 19. maddede ortaya koyulan güvencelere aykırı tedbirlerin alınmasına olanak sağladığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bununla birlikte, herhangi bir kuvvetli belirti olmaksızın kişilerin tutukluluk altına alınabilecekleri kabul edilirse, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının güvencelerinin anlamsız olacağını söylemiştir. Altan’ın tutukluluğunun bu nedenlerle, durumun sıkı sıkıya gerektirdikleriyle orantısız olduğuna ve Anayasa’nın 19 § 3 maddesiyle korunduğu şekliyle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.

III. AVRUPA KONSEYİ BELGELERİ

65. Hükümet, Bakanlar Komitesinin “Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Sorumlulukları” başlıklı ve 17 Kasım 2010 tarihinde kabul edilen Tavsiye Kararı’na işaret etmiştir. Tavsiye Kararı’nın ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Sorumluluk ve Disiplin İşlemleri

66. Hâkimler tarafından davaları karara bağlamak amacıyla gerçekleştirilen kanunu yorumlama, maddi olayları veya delilleri değerlendirme işlemleri; kötü niyet ve ağır ihmal halleri dışında, onlar açısından hukuki sorumluluk veya disiplin sorumluluğu doğurmamalıdır. ...

68. Hâkimler tarafından davaları karara bağlamak amacıyla gerçekleştirilen kanunu yorumlama, maddi olayları veya delilleri değerlendirme işlemleri; kötü niyet hali dışında, onlar açısından cezai sorumluluk doğurmamalıdır.

...

71. Hâkimler, adli görev ifa etmedikleri durumlarda, herhangi bir vatandaş gibi özel hukuk, ceza hukuku ve idare hukuku çerçevesinde sorumludur.”

IV. TÜRKİYE’NİN ASKIYA ALMA BİLDİRİMİ

66. Avrupa Konseyi nezdinde Türkiye Daimi Temsilcisi, 21 Temmuz 2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne şu askıya alma bildirimini göndermiştir:

“Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin aşağıda yer alan bildirimini iletiyorum.

Türkiye Cumhuriyeti’nde, 15 Temmuz 2016 tarihinde, demokratik yollarla seçilmiş Hükümeti ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla geniş çaplı bir darbe girişimi düzenlenmiştir. Bu alçak girişim, Türk Devleti ile birlik ve beraberlik içerisinde davranan kişiler tarafından başarısızlığa uğratılmıştır. Darbe girişimi ile sonuçları ve diğer terör eylemleri, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında ulusun varlığına tehdit oluşturarak, güvenlik ve kamu düzeni açısından büyük tehlikelerin doğmasına sebep olmuştur.

Türkiye Cumhuriyeti, ulusal mevzuata ve uluslararası yükümlülüklerine uygun olarak, kanunla öngörülen gerekli bütün tedbirleri almaktadır. Bu bağlamda, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, 20 Temmuz 2016 tarihinde, Anayasa’ya (120. madde) ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’na (3. maddenin 1. fıkrasının b) bendi) uygun olarak, üç ay süresince olağanüstü hâl ilân etmiştir. ...

Karar, 21 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanmıştır. Yine olağanüstü hâl de bu tarihten itibaren yürürlüğe girmiştir. Bu süreçte alınan tedbirler, Sözleşme’nin 15. maddesinde görüldüğü şekliyle, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin Sözleşme’den doğan yükümlülüklerin askıya alınmasını içerebilir.

Dolayısıyla, bu yazının Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında bir bilgi teşkil ettiğinin altını çizmek isterim. Sayın Genel Sekreter, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, bu amaçla alınan her türlü tedbirle ilgili olarak sizi bilgilendirecektir. Hükümet, tedbirlerin uygulanması sona erdiğinde de sizi haberdar edecektir.

...”

HUKUK

I. TÜRKİYE’NİN SÖZLEŞME’Yİ ASKIYA ALMASINA İLİŞKİN ÖNCELİKLİ MESELE

67. Hükümet öncelikle, başvuranın bütün şikâyetlerinin, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne 21 Temmuz 2016 tarihinde tebliğ edilen Sözleşme’nin 15. maddesi altındaki askıya alma bildiriminin dikkate alınarak incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır. 15. madde aşağıdaki gibidir:

“1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (1. fıkra) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.

3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.”

A. Tarafların Beyanları

68. Hükümet, Sözleşme’yi askıya alma hakkını kullanmakla, Türkiye’nin Sözleşme hükümlerini ihlal etmiş olmadığını bildirmiştir. Hükümet bu bağlamda, askeri darbe girişiminin doğurduğu tehlikeler sebebiyle, ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin bulunduğunu ve ulusal makamlar tarafından bu tehlikeye karşılık olarak alınan tedbirlerin, durumun zorunlulukları tarafından sıkı sıkıya gerekli kılındığını belirtmiştir.

69. Hükümet özellikle, tutuklamaya alternatif tedbirlerin açıkça yetersiz olması nedeniyle, süregiden o koşullarda yargılama öncesi tutuklamaya başvurulmasının kaçınılmaz olduğunu bildirmiştir. Hükümet, FETÖ/PDY örgütü üyesi olduğundan veya ona yardım ve yataklıkta bulunduğundan şüphelenilen birçok kişinin, bunu yapmaktan yasaklanmalarına karşın ülkeden kaçtığına dikkat çekmiştir. Hükümet bu durumda, darbe teşebbüsünü takiben bu kişilerin tutuklanmasının sadece yerinde ve orantılı bir seçim olduğunu ileri sürmüştür.

70. Başvuran cevaben, Sözleşme’nin 15. maddesinin, yalnızca “durumun zorunluluklarının sıkı sıkıya gerektirdiği ölçüde”  Sözleşme yükümlülüklerinin askıya alınmasına izin verdiğini ve Mahkeme’nin bu nedenle, Sözleşme’nin 5. maddesinin ihlal edildiğine karar vermesi gerektiğini bildirmiştir.

B. Mahkeme’nin Değerlendirmesi

71.Mahkeme, bu suretle ortaya çıkan sorunun, askıya alma hakkının istisnai olarak kullanımı için Sözleşme’nin 15. maddesinde ortaya koyulan koşulların somut olayda karşılanıp karşılanmadığı olduğu kanaatindedir.

72. Mahkeme bu bağlamda, her şeyden önce, askeri darbe girişimiyle ve başka terörist eylemlerle ortaya çıkan ciddi tehlikelerin ulusun varlığına yönelttiği tehditle başa çıkmak için olağanüstü hal ilân edildiğini belirten Türkiye’nin askıya alma bildiriminin, Sözleşme’nin hangi maddelerinin askıya almaya tabi olacağını açıkça belirtmediğini kaydetmektedir. Söz konusu bildirimde bunun yerine, sadece “alınan tedbirlerin, Sözleşme’den doğan yükümlülüklerin askıya alınmasını içerebileceği” açıklanmıştır.

73. Mahkeme bununla birlikte, Türkiye’nin askıya alma bildiriminin Sözleşme’nin 15 § 3 maddesinin ortaya koyduğu koşulu karşıladığına başvuranın itiraz etmediğini gözlemlemektedir. Mahkeme ayrıca, Mehmet Hasan Altan/Türkiye (B. No. 13237/17, 20 Mart 2018, § 93) kararında, Anayasa Mahkemesinin bu husustaki tespitleri ve elinde bulunan tüm diğer unsurların ışığında, darbe teşebbüsünün Sözleşme anlamında “ulusun yaşamı tehdit eden genel bir tehlike” oluşturduğu kanaatine vardığını kaydetmektedir. Mahkeme bundan başka, 11 Ocak 2018 tarihli kararında, başvuran tarafından açılan davanın, o yolla olağanüstü halde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının kısmen veya tamamen durdurulabileceği ya da bu hak ve özgürlükler için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınabileceği Anayasa’nın 15. maddesi uyarınca incelenmesi gerektiğine hükmeden Türk Anayasa Mahkemesinin tutumunu dikkate almaktadır (bkz. yukarıdaki 41. paragraf).

74. Mahkeme, yukarıdakilerin ışığında, askıya almanın resmi koşulunun karşılandığını ve ulusun yaşamını tehdit eden genel bir tehlikenin olduğunu kabul etmeye hazırdır (bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 89). Mahkeme’nin kendiliğinden dile getirebileceği bir sorun olan askıya almanın zaman ve konu bakımından kapsamı hususunda ise başvuranın, ilgili mevzuat uyarınca gerçekleşen başlangıç tutukluluğu, olağanüstü halin yürürlüğe girmesinden bir gün önce 20 Temmuz 2016 tarihinde olduğuna göre; Mahkeme, aşağıdaki kararını (bkz. aşağıdaki 119, 148 ve 149. paragraflar) göz önüne alarak bu hususu burada karara bağlamak zorunda olmadığını değerlendirmektedir.

75. Mahkeme her halükarda, başvuranın 16 Temmuz 2016’da yakalanmasını izleyen 20 Temmuz 2016 tarihindeki tutukluluğunun darbe teşebbüsünden darbe teşebbüsünden – olağanüstü hal ilanına sevk eden hadiseden – çok kısa bir süre sonra gerçekleştiğini gözlemlemektedir. Mahkeme bunun, Sözleşme’nin 5. maddesini yorumlarken ve uygularken somut olayda tamamıyla dikkate alınması gereken bağlamsal bir unsur olduğunu değerlendirmektedir (bkz., gerekli uyarlamalarla, Hassan/Birleşik Krallık [BD], B. No. 29750/09, ECHR 2014, § 103).

II. KABUL EDİLEBİLİRLİK

A. Başvuranın Yakalanmasına ve Gözaltında Tutulmasına İlişkin Şikâyetler

76. Hükümet, başvuranın yakalanmasına ve gözaltında tutulmasına yönelik olarak, iç hukuk yollarının tüketilmemesi hakkında iki adet itiraz ileri sürmüştür. Hükümet ilk olarak, başvuranın, CMK’nın 91 § 5 maddesine dayanarak yakalanmasına itirazda bulunması gerektiğini – ki onun tarafından yakınılan özgürlükten yoksun kılmayı sonlandırabilecek bir yoldur – iddia etmiştir. İkinci olaraksa, CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi altındaki tazminat davasının ona açık olduğunu bildirmiştir. Hükümet iddialarına desteklemek için, Yargıtay 12. Ceza Dairesi tarafından verilen ve hukuka aykırı biçimde özgürlüklerinden yoksun bırakıldıkları için müştekilerin tazminat aldığı anlaşılan iki ilamı getirmiştir.

 77. Başvuran, Hükümetin iddiasına itiraz etmiştir. Başvuran, salıverilmesini sağlamak bakımından, tazminat davasının makul bir başarı olasılığı sunmadığını ileri sürmüştür.

78. Mahkeme, yakalamanın ve gözaltında tutulmanın hukukiliğine yönelik şikâyetlere ilişkin olarak, Türk hukuk sisteminin bu konuda iki hukuk yolu, yani gözaltından salıverilmeyi amaçlayan itiraz (CMK’nın 91 § 5 maddesi) ile Devlete karşı tazminat davası (CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi), öngördüğünü gözlemlemektedir (bkz. Mustafa Avcı/Türkiye, B. No. 39322/12, 23 Mayıs 2017, § 63).

79. Mahkeme bu bağlamda, Türk Anayasa Mahkemesinin, ulusal sistem tarafından sağlanan hukuk yollarının kullanmadığına hükmederek, başvuranın yakalanmasına ve gözaltında tutulmasına ilişkin şikâyetlerini reddettiğini kaydetmektedir (bkz. yukarıdaki 30. paragraf).

80. Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin bu husustaki kararının ışığında, başvuranın yukarıda anılan şikâyetlere ilişkin olarak ulusal hukuk sisteminin sağladığı yolların, yani gözaltından salıverilmeyi amaçlayan itiraz (CMK’nın 91 § 5 maddesi) ile Devlete karşı tazminat davasının (CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi), en azından birini kullanması gerektiğini değerlendirmektedir.

Mahkeme bununla birlikte, başvuranın bu yollardan faydalanmadığını kaydetmektedir. Mahkeme bu itibarla, Hükümetin itirazını kabul etmekte ve başvuranın yakalanmasına ve gözaltında tutulmasına ilişkin şikâyetleri, iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle Sözleşme’nin 35 §§ 1 ve 4 maddesi uyarınca reddetmektedir (bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 101).

B. Başvuranın Başlangıç Tutukluluğu Hakkındaki Şikâyetler

81. Hükümet, başvuranın tutuklanması kararının hukukiliğine ilişkin Sözleşme’nin 5. maddesi altındaki şikâyetler hususunda, CMK’nın 141 § 1 (a) ve (d) maddesi uyarınca tazminat davasının başvurana açık olduğunu tekrar belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın 07 Eylül 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine yaptığı bireysel başvurusunda, Sözleşme’nin 5 § 3 maddesi altında herhangi bir şikâyet ileri sürmediğini bildirmiştir. Hükümet bu bağlamda, Anayasa Mahkemesine yapılan, başvuranın özellikle tutukluluğunun uzunluğundan şikâyet ettiği 26 Temmuz 2018 tarihli bireysel başvuruya Mahkemenin dikkatini çekmiştir. Hükümet, bu başvurunun halen Anayasa Mahkemesi önünde derdest olduğuna işaret etmiştir (bkz. yukarıdaki 45. paragraf). Dolayısıyla, Mahkemenin bu şikâyetleri iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmasını talep etmiştir.

82. Hükümet ilave olarak, Anayasa Mahkemesinin, tutukluluğunun hukukiliğine ve suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmadığına ilişkin başvuranın şikâyetlerini reddeden kararını özetledikten sonra; Mahkeme tarafından iletilen hususlar hakkında ulusal düzeyde bir karar alındığını ve bu şikâyetler bazında hukuki bir değerlendirme gerçekleştirildiğini bildirmiştir. Hükümet, Pentikäinen/Finlandiya ([BD], B. No. 11882/10, İHAM 2015, § 111) ve Bédat/İsviçre ([BD], B. No. 56925/08, 29 Mart 2016, § 54) kararlarına atıf yaparak başvuranın mağdur sıfatı taşımadığını ileri sürmüştür.

83. Başvuran, Hükümetin iddiasına itiraz etmiştir. Tazminat davasının, salıverilmesini sağlamak bakımından makul bir başarı olasılığı sunmadığını ileri sürmüştür. 

84. Mahkeme, başvuranın tutukluluğuna ilişkin şikâyetleri hususunda, devam eden özgürlükten yoksun kılmanın hukukiliği bakımından bir hukuk yolunun etkili olabilmesi için salıverilme olanağı sunması gerektiğini tekrarlamaktadır (bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 103). Mahkeme bununla birlikte, CMK’nın 141. maddesinde öngörülen hukuk yolunun, başvuranın özgürlüğünden yoksun kılınmasını sonlandıramayacağını tespit etmektedir.

Dolayısıyla Mahkeme, Hükümet tarafından bu bağlamda ileri sürülen itirazın reddedilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.

85. Mahkeme, başvuranın mağdur sıfatı hakkında ise, ulusal makamlar ya açıkça ya da özü itibarıyla kabul edip Sözleşme ihlalini telafi etmedikçe, lehe bir karar veya tedbirlerin, ilke olarak, başvuranların Sözleşme’nin 34. maddesinin anlamındaki “mağdur” sıfatını ortadan kaldırmaya yeterli olmadığına yönelik tutarlı ve istikrar kazanmış içtihadına işaret etmektedir (bkz., diğer kararlar arasında, Gäfgen/Almanya [BD], B. No. 22978/05, İHAM 2010, § 115). Mahkeme, mevcut davada, başvuranın tüm şikâyetlerini kabul edilemez bulan bir kararın nasıl başvuranın mağdur sıfatını ortadan kaldırdığını anlayabilmiş değildir.

86. Mahkeme son olarak, Hükümetin, başvuranın Anayasa Mahkemesine yaptığı ve 11 Ocak 2018 tarihli kararla neticelenen bireysel başvurusunda böyle bir şikâyeti dile getirmemesi gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5 § 3 maddesi altındaki şikâyetin iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle reddedilmesi gerektiği şeklindeki iddiasını kabul etmemektedir.

 Mahkeme evvela, önündeki başvurunun, başvuranın tutukluluğunun uzunluğuyla ilgili olmadığını gözlemlemektedir. Bu itibarla, başvuranın – tutukluluğunun süresinden şikâyet ederek – 26 Temmuz 2018 tarihinde yaptığı ve halen Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvurunun (bkz. yukarıdaki 45 paragraf), Hükümetin de işaret ettiği üzere, başvuran bu tür bir şikâyeti Mahkeme önünde ileri sürmediğine göre, mevcut davayla bir ilgisi bulmamaktadır.

Mahkeme yine de, başvuranın, tutuklanması kararı için yetersiz gerekçe gösterildiğini iddia eden bir şikâyeti başvuru formunda dile getirdiğini gözlemlemektedir.

Mahkeme bu bağlamda, Buzadji/Moldova ([BD], B. No. 23755/07, 05 Temmuz 2016, § 102) kararında, adli görevlinin – makul şüphenin devamına ek olarak - tutukluluk için ilgili ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülüğünün, hâlihazırda tutuklamaya hükmeden ilk karar anında yani yakalamadan sonra “derhal” uygulandığına hükmettiğini vurgulamak ister. Mahkeme, mevcut davadaki başvuruyu bildirdiğinde, yukarıda anılan içtihada ve Sözleşme’nin 5/1 (c) ve 3 maddesine atıf yaparak, başvuranın bu şikâyeti Anayasa Mahkemesi önünde açıkça ileri sürmüş olduğunu da göz önüne alarak (bkz. yukarıdaki 29. paragraf), tutuklama kararı için iddia edilen gerekçe yokluğuna ilişkin olarak taraflara soru yöneltmiştir. Mahkeme dahası, Anayasa Mahkemesi’nin kararındaki gerekçesinin ışığında, – yalnızca başvuranın tutuklanması kararını ilgilendiren – bu şikâyetin, her ne kadar konuya dair özel bir gerekçe getirmese de, işbu mahkemece gerçekleştirilen değerlendirmenin merkezinde olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme dolayısıyla, bu ilk itirazı reddetmektedir.

87. Mahkeme, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun hukukiliğine, bir suç işlediğine dair makul şüphe yokluğu iddiasına ve başlangıç tutukluluğu için gerekçe yokluğu iddiasına ilişkin şikâyetlerin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını göz önüne alarak bunların kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

III. SÖZLEŞME’NİN 5 §§ 1 VE 3 MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

88. Başvuran, ulusal hukuka, yani 6216 sayılı Kanuna, aykırı biçimde keyfi olarak tutukluluk altına alındığından şikâyet etmiştir

Başvuran, tutukluluğunu gerektirecek cezai bir suç işlediğine dair makul şüpheye yol açacak hiç bir özel delil bulunmadığını da iddia etmiştir. Bilhassa, ulusal mahkemelerin, tutuklanmasına hükmeden kararlarında yetersiz gerekçe gösterdiğini savunmuştur. Başvuran, hangi hükme dayandığını belirtmeksizin, bundan dolayı Sözleşme’nin 5. maddesinin ihlalinden şikâyet etmiştir.

Mahkeme, bu şikâyetleri, ilgili kısımları aşağıdaki gibi olan Sözleşme’nin 5 §§ 1 ve 3 maddesi altında incelenmesinin uygun olduğunu değerlendirmektedir:

“1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

...”

89. Hükümet, başvuranın iddiasına itiraz etmiştir.

A. Başvuranın Tutukluluğunun Hukukiliği

1. Tarafların Beyanları

(a) Başvuran

90. Başvuran, Anayasa Mahkemesindeki hâkimlik konumundan dolayı, maruz kaldığı ceza soruşturmasında özel bir statüden faydalandığını iddia etmiştir. 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemeleri üyeleri hakkında ceza soruşturması açılması kural olarak genel kurulun kararına tabidir. Soruşturmanın, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hallerinde genel hukuk hükümlerine göre yürütüleceğini kabul etmiştir. Başvuran bununla birlikte, özel olarak darbe teşebbüsüne katılmakla suçlanmamıştır ve dolayısıyla bu, suçüstü hali olarak ele alınamaz. Dahası, bu haller CMK’nın 2. maddesinde belirtilmiştir ve kendi durumu açık bir biçimde ilgili kategorilerden herhangi birine girmemektedir.

91. Başvuran, terör örgütünün talimatlarıyla gerçekleştirdiği eylemlere ilişkin olduğu söylenesi itibariyle, iddia edilen suçun yalnızca resmi görevlerinin ifasıyla ilişkili biçimde işlenebileceğini ilave etmiştir.

(b) Hükümet

92. Hükümet ilk olarak, ilgili Avrupa Konseyi belgelerinin, suç işlediğinden şüphelenilen bir hâkimin soruşturulmasına engel olmadığını belirtmiştir. Mevcut davada başvuranın tutukluluğu, kendisi de Sözleşmeyle uyumlu olan iç hukuka uygundur.

93. Hükümet, başvuranın CMK’nın 100. maddesine dayanılarak tutukluluk altına alındığını belirtmiştir. Hükümet, FETÖ/PDY terör örgütünün bir üyesi olduğundan şüphelenildiğine işaret etmiştir. 6216 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında ceza soruşturması yürütülmesi için özel bir usul getirmişse de; ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü hallerinde, soruşturma genel hukuk hükümleri doğrultusunda yürütülür ve koruma tedbirlerine hükmedilebilir.

94. Hükümet, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsüyle ilişkili olarak “anayasal düzeni kaldırmaya veya değiştirmeye teşebbüs etme” ve “silahlı terör örgütü üyeliği” suçlarını işlediği şüphesine dayanılarak başvuranın tutuklanmasını talep ettiğini bildirmiştir. Hükümet, Anayasa Mahkemesinin ortaya koyduğu tutuma (bkz. yukarıdaki 42. paragrafta belirtilen kararın 123. paragrafı) işaret ederek resmi görevlerin yerine getirilmesiyle bağlantılı biçimde veya bu sırada işlenen suçların aksine, belirtilenlerin ağır ceza mahkemesinin görevine giren normal suçları oluşturduğunun açık olduğunu iddia etmiştir.

95. Hükümet ayrıca, 6216 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri tarafından Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan statüyü taşıdığı şeklindeki başvuranın iddiasının, tutuklanmasına hükmeden yargısal organ, yani 2. Sulh Ceza Hâkimliği, tarafından kabul edilmediğini kaydetmiştir. Dahası söz konusu hâkim, şüpheliye isnat edilen suçun – silahlı terör örgütü üyeliğinin – “mütemadi suç” olması ve suçüstü halinin bulunması nedeniyle, ceza soruşturmasının genel hukuk hükümlerine tabi olduğunu saptamıştır. Hükümet, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, olaylar zamanında darbe tehlikesinin tamamen bertaraf edilmediğini, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin bulunduğunu ve bu nedenle başvuran hakkındaki soruşturmanın genel hukuk hükümlerine dayanılarak başlatıldığını kaydeden 25 Ekim 2017 tarihli fezlekesindeki bulguları aktarmıştır.

 96.  Hükümet, silahlı terör örgütüne üyelik suçunun, ağır ceza mahkemesinin görevine giren mütemadi suç olduğunun Yargıtayın yerleşik içtihatlarında açıkça ortaya konulduğunu da ileri sürmüştür. Hükümet ilave olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10 Ekim 2017 tarihli kararında, “silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkimlerin yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu ve [bu nedenle] soruşturmanın genel hükümlere göre yapılması gerektiği” yönünde ulaştığı sonuca atıfta bulunmuştur (bkz. yukarıdaki 63. paragraf).

97. Hükümet sonuç itibariyle, yukarıda atıf yapılan içtihatlar ve mevcut davanın koşulları dikkate alındığında, silahlı terör örgütü üyeliği suçunda suçüstü halini gerektiren bir durum olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddiaya destek olarak, başvuranın yakalanmasının ve gözaltına alınmasının, 15 Temmuz 2016’yı 16’ya bağlayan gece yetkililer tarafından akamete uğratılan darbe teşebbüsünü takiben gerçekleştiğini belirtmiştir. Üstelik başvuran, darbe teşebbüsünün faili olarak görülen ve mahkemeler tarafından silahlı terör örgütü oluşturduğu kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY örgütü üyeliği suçu şüphesiyle tutukluluk altına alınmıştır.

98. Hükümet bu nedenle, başvuranın Anayasa ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvenceler sağlanmaksızın tutukluluk altına alındığı şikâyetinin dayanaktan yoksun olduğunu ve mevcut davadaki tutukluluğunun ilgili mevzuata uygun olduğunu iddia etmiştir.

2. Mahkemenin Değerlendirmesi

(a)  İlgili İlkeler

99. Mahkeme, içtihatlarında ortaya konulduğu üzere, bu alanda uygulanabilir olan aşağıdaki ilkelere atıf yapmak ister.

Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi, “demokratik bir toplumda” asli bir öneme sahip olan özgürlük ve güvenliğe ilişkin temel hakkı güvence altına almaktadır (bkz. Merabishvili/Gürcistan [BD], B. No. 72508/13, § 181, 28 Kasım 2017). 5. maddenin temel amacı, keyfi ya da haksız özgürlükten yoksun kılmalara engel olmaktır (bkz. McKay/Birleşik Krallık [BD], B. No. 543/03, İHAS 2006‑X, § 30). Daha genelde 5. madde, 2., 3. ve 4. maddelerle birlikte bireylerin fiziksel güvenliğini koruyan temel hakların ilk sırasındadır ve bu itibarla önemi büyüktür (bkz. yukarıda anılan Buzadji, § 84).

100.  Tüm bireylerin, bu hakkın korumasına, yani Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. paragrafında belirtilen şartlara uygun olması hariç olmak üzere özgürlüklerinden yoksun kılınmamaya veya özgürlükten yoksun kılmanın devam etmemesine hakkı vardır. 5 § 1 maddede öngörülen istisnalar listesi, sayılı bir niteliktedir (bkz. Labita/İtalya [BD], B. No. 26772/95, § 170, İHAS 2000-IV) ve bu istisnaların yalnızca dar bir yorumu, bu hükmün amacına yani hiç kimsenin keyfi biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılmamasının sağlanmasına uygun düşer (bkz., içeriğinde daha fazla atıfla birlikte, yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 123).

101.  Herhangi bir özgürlükten yoksun kılmanın yalnızca (a) ila (f) bentlerindeki istisnalardan birine dayanmaması gerektiği, aynı zamanda “hukuki” olması gerektiği, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi hakkındaki Mahkeme içtihadında istikrar kazanmıştır (bkz. Del Río Prada/İspanya [BD], B. No. 42750/09, İHAS 2013, § 125). “Kanunla öngörülen bir usulün” izlenip izlenmediği sorusunu da kapsayan tutuklamanın “hukukiliği” söz konusu ise, Sözleşme asıl olarak ulusal hukuka işaret etmekte ve buradaki esasa ve usule ilişkin kurullara riayet etme yükümlülüğü getirmektedir. Bu esasen, herhangi bir yakalama veya tutuklamanın ulusal hukukta yasal bir temelinin bulunmasını gerektirir. Ancak, ulusal hukuka uyma yeterli değildir: 5. madde ilave olarak, herhangi bir özgürlükten yoksun kılmanın, bireyi keyfilikten koruma amacıyla uygun olmasını da gerektirir. Bu bağlamda Mahkeme ayrıca, iç hukukun kendisinin, orada açıklanan ya da kastedilen genel ilkeler, özellikle hukuki belirlilik ilkesi, de dahil olmak üzere Sözleşme’yle uyumlu olup olmadığını saptamalıdır (bkz., içinde daha fazla atıfla birlikte, Mooren/Almanya [BD], B. No. 11364/03, 09 Temmuz 2009, § 72).

102.  Mahkeme, hukukun üstünlüğüne tabi bir devletteki temel bir değer olan adaletin teminatçısı olarak, görevlerini yerine getirmekte başarılı olabilmesi için kamu tarafından güvenilmesi gereken yargının, toplumdaki özel rolünü pek çok kez vurgulamıştır (bkz., içinde daha fazla atıfla birlikte, Baka/Macaristan [BD], B. No. 20261/12, 23 Haziran 2016, § 165). Bilhassa hâkimlerin ifade özgürlüğü hakkındaki davalarda ortaya konan bu düşünce, yargı mensubunun özgürlük hakkını etkileyen bir tedbirin alınmasıyla, aynı derecede alakalıdır. Özellikle, eğer görevlerinin bağımsız biçimde yerine getirilmesini temin etmek için yargı mensuplarına yargısal koruma bahşediyorsa, böyle düzenlemelere layıkıyla uyulması zaruridir. Demokratik bir toplumda yargının devlet organları arasındaki önde gelen yeri, güçler ayrılığına ve yargı bağımsızlığını korumanın gerekliliğine atfedilen artan önem dikkate alındığında (bkz. Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], B. No. 55391/13 ve diğer 2 başvuru, 06 Kasım 2018, § 196); Mahkeme, bir tutuklama kararının nasıl uygulandığını Sözleşme hükümlerinin bakış açısıyla incelerken, yargı mensuplarının korunmasına özellikle dikkat göstermelidir.

103. Özgürlükten yoksun bırakma söz konusu olduğunda, hukuki belirlilik genel ilkesinin sağlanması özellikle önemlidir. Bu nedenle, iç hukuktaki özgürlükten yoksun bırakma şartlarının açıkça tanımlanması ve böylelikle Sözleşme tarafından konulan ve tüm kanunların, bir kişinin, gerekirse uygun bir tavsiye ile, belirli bir eylemin yol açabileceği sonuçları o koşullar içinde makul olan derecede öngörebilmesine izin verecek kadar belirli olmasını gerektiren bir standart olan “kanunilik” ölçütünü karşılayabilmesi için kanunun kendisinin, uygulanması bakımından öngörülebilir olması zaruridir (bkz. yukarıda anılan Del Río Prada, § 125; Medvedyev ve Diğerleri/Fransa, B. No. 3394/03, § 80, 10 Temmuz 2008; Creangă/Romanya [BD], B. No. 29226/03, 23 Şubat 2012, § 120ve Khlaifia ve Diğerleri/İtalya [BD], B. No. 16483/12, 15 Aralık 2016, § 92).

(b) Yukarıdaki İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması

(i) Sözleşme’nin 5 § 1 Maddesi

104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını gözlemlemektedir. Daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma şüphesiyle tutukluluk altına konulmuştur. Bilahare, 06 Mayıs 2019 tarihinde bu suçtan mahkûm edilmiştir.

105. Başvurunun konusu, başvuranın başlangıç tutukluluğu olduğundan; bu itibarla karar verilecek ilk soru, olaylar zamanında Anayasa Mahkemesinde görev yapan bir hâkim olarak, 16 Temmuz 2016’daki yakalanmasını takiben 20 Temmuz 2016 tarihinde, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin gerektirdiği üzere “kanunla öngörülen bir usule uygun biçimde” başvuranın tutukluluk altına alınıp alınmadığıdır.

106. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi üyelerine ilgili yasa uyarınca sağlanan teminatlara karşın, başvuranın CMK’nın 100 vd. maddelerine dayanılarak başvuranın yakalandığının ve tutukluluk altına alındığının taraflar arasında ihtilaflı olmadığını kaydetmektedir. Tarafların iddialarının ve ayrılan tutumların ilgili olduğu sorun, - olaylar zamanında Anayasa Mahkemesinde görev yapan ve böylelikle özel bir statüden faydalanan – başvuranın genel hukuk hükümleri uyarınca tutuklanmasının, “yasal düzenleme vasfı” şartını karşıladığının söylenip söylenemeyeceğine ilişkindir

107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini gözlemlemektedir ki o, Yargıtay içtihatlarına atıfla mutat hukuk kuralları doğrultusunda alınan söz konusu tedbirin ilgili mevzuata uygun olduğuna karar vermişti. Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, Anayasa ve 6216 sayılı Kanun tarafından üyelerine sağlanan usulü güvencelere rağmen, “[başvurana] isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu yönünden suçüstü halinin bulunduğu yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun” olduğu sonucuna varılamaz (bkz. yukarıdaki 42. paragraf).

108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 16 Temmuz 2016 tarihli talimatlarında anayasal düzeni kaldırmaya teşebbüs etme suçundan da bahsetmesine karşın, başvuranın 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsüyle bağlantılı bir suçu işlerken yakalandığının ve tutukluluk altına alındığının iddia edilmediğini gözlemlemektedir. Aslında ilk suç, başvuranı daha sonradan sorgulayan ve tutukluluğuna hükmeden hâkim tarafından dikkate alınmamıştır. Başvuran dolayısıyla, soruşturma makamları ve Türk mahkemeleri tarafından darbe teşebbüsünü destekleyen silahlı terör örgütü olarak değerlendirilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyeliği şüphesiyle özgürlüğünden yoksun kılınmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü halinin olduğu tespiti için fiili ve yasal temel oluşturduğuna karar vermiştir. Bu sonuca ulaşırken, Yargıtayın yakın zamandaki içtihadına atıf yapmıştır (bkz. yukarıdaki 42. paragraf).

109. Mahkeme bu noktada, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10 Ekim 2017 tarihinde kabul edilen ilke kararda, silahlı örgüt üyeliği suçundan şüphelenilen hâkimlerin yakalanma anında, suçüstü halinin olduğuna karar verdiğini kaydetmektedir (bkz. yukarıdaki 63. paragraf). İlke karar, suç örgütüne üyeliği suçuna ilişkin olaylarda, yargı mensubu bir şüphelinin suçüstü halinin bulunduğu gerekçesiyle tutukluluk altına alınması için CMK’nın 100. maddesinde ortaya konan şartların karşılanması yeterlidir. Suçüstü kavramının, başvuran tutuklandıktan çok sonra kabul edilen bu yeni yargısal yorumu, mütemadi suçlara ilişkin Yargıtayın yerleşik içtihadına dayandırılmıştır.

110. Mahkeme bu bağlamda, sıklıkla karar verdiği üzere, iç hukuku yorumlamak ve uygulamaktan öncelikli olarak sorumlu olan ulusal mahkemeler tarafından yapıldığı iddia edilen maddi veya hukuki hataları ele almak için sınırlı bir yetkisinin olduğunu gözlemlemektedir. Mahkemenin rolü, yorumları keyfi veya açıkça gayrimakul olmadıkça (bkz. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, ECHR 2007-I), bu yorumun Sözleşme’yle bağdaşıp bağdaşmadığını saptamakla sınırlıdır (bkz. Waite ve Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, İHAM 1999-I, § 54 ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, İHAM 2015, § 51). Mahkemenin bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma biçiminin Sözleşme’yle uyumlu olup olmadığını teyit etmesi gerekmektedir (bkz., gerekli uyarlamalarla, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, İHAM 2004-II, § 171).

111. Bu konuda Mahkeme, yerel mahkemeler içtihatlarında, geçerli yasal hükümlerin metnine ters düşen istisnalar getirdiklerinde, genel olarak hukuki belirlilik ilkesinin zedelenebileceğini vurgulamak ister. Mahkeme bu bağlamda, CMK’nın 2. maddesinin, bir suçun işlenirken ya da işlendikten hemen sonra görülmesiyle bağlantılı bilinen bir süçüstü kavramı tanımın öngördüğünü gözlemlemektedir. Ancak, yukarıda anılan haliyle Yargıtay içtihadına göre, – CMK’nın 100. maddesi anlamında – suç örgütü üyeliği şüphesi, herhangi bir mevcut olgusal faktör veya süregiden diğer herhangi bir cezai eylem belirtisi ihtiyacı olmaksızın suçüstü halini saptamaya yeterli olabilir.

112. Mahkemenin görüşüne göre bu, bir suç teşkilatına üye olduğundan şüphelenilen hâkimleri, Anayasa Mahkemesinde görev yapan ve böylelikle 6216 sayılı Kanun uyarınca böyle bir korumaya hak kazanan başvuran da dâhil yargı mensuplarına Türk yasalarınca sağlanan yargısal korumadan mahrum edecek kadar kavramın kapsamını genişleterek suçüstü kavramının aşırı bir yorumu derecesine varmaktadır. Sonuç olarak bu yorum, mevcut davanınki gibi koşullarda, yargı mensuplarına onları yürütmenin müdahalesinden korumak için sağlanan usulü güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.

113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın hâkimlere kendi şahsi menfaatleri için değil, bağımsız biçimde görevlerini yerine getirmelerini temin etmek için verildiğini gözlemlemektedir. Hükümetin haklı biçimde işaret ettiği gibi böyle bir koruma cezasızlık anlamına gelmemektedir (bkz. yukarıdaki 102. paragraf). Bu bağlamda, Anayasa ve 6216 sayılı Kanun’da teminat altına alınan güvenceler gözetilmek kaydıyla, Türk mevzuatının Anayasa Mahkemesinin bir üyesinin tutuklanmasını yasaklamadığını belirtmek önemlidir. Hâkim dokunulmazlığı gerçekten de Anayasa Mahkemesinin kendisi tarafından kardırılabilir ve adli takibat yapılabilir ve bu Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde belirtilen usule uygun biçimde, tutuklama gibi koruma tedbirlerine hükmedilebilir.

114. Mahkeme dahası, 10 Ekim 2017 tarihli Yargıtay kararının okunuşundan (bkz. yukarıdaki 63. paragraf), bu mahkemenin mütemadi suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadının, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere (bkz. yukarıdaki 52. paragraf) mevcut cezai eylemin varlığıyla bağlantılı olan suçüstü kavramının kapsamını genişletmeyi nasıl haklı gösterebileceğini anlayamamaktadır. Önceki kararlarından, Yargıtayın, mütemadi suçların niteliklerini, ceza mahkemelerin yetkisini ve böyle olaylardaki dava zamanaşımı kuralının uygulanabilirliğini belirlemek için bu yaklaşımı geliştirdiği anlaşılmaktadır (bkz. yukarıdaki 60-62. paragraflar).

115. Yukarıdakilerin ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmesinin ve mevcut olayda ulusal hukuku uygulamalarının sadece hukuki belirlilik yönünden sorunlu olmadığı (bkz. yukarıdaki 103. paragraf), aynı zamanda açıkça gayrimakul de gözüktüğü sonucuna varmaktadır. Dolayısıyla, başvuranın, CMK’nın 100. maddesine dayanılarak onu Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usulü güvencelerden mahrum eden koşullarda hükmedilen tutukluluğu, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin gerektirdiği üzere kanunla öngörülen bir usule uygun olarak gerçekleşmemiştir.

(ii) Sözleşme’nin 15. Maddesi

116. Mahkeme, 15. madde altındaki bir askıya almayı değerlendirmeye giriştiğinde, olağanüstü hali bertaraf etmek için gerekli tedbirlerin nitelik ve kapsamına karar vermek için ulusal makamlara geniş bir takdir hakkı tanımaktadır. Bununla birlikte, tedbirlerin “kesinlikle gerekip gerekmediğine” karar vermek nihayetinde Mahkemeye aittir. Bilhassa, askıya alma tedbiri, özgürlük hakkı gibi temel bir Sözleşme hakkına tecavüz ediyorsa; Mahkeme, olağanüstü hale gerçek bir karşılık oluşturduğuna, tehdidin özel koşulları tarafından tamamıyla haklı kılındığına ve kötüye kullanıma karşı yeterli güvencelerin sağlandığına ikna olmalıdır (bkz. A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No. 3455/05, İHAM 2009, § 184).

117. Mahkeme ilk baştan, mevcut davadaki başvurunun, olağanüstü hal boyunca Sözleşme’yi askıya almak için alınan tedbirleri sıkı sıkıya kapsamadığını ve asıl olarak başvuranın 16 Temmuz 2016’da yakalanmasını takiben 20 Temmuz 2016’da tutuklanmasıyla ilgili olduğunu gözlemlemektedir. Olağanüstü hal boyunca Cumhurbaşkanının başkanlığındaki ve Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca görev yapan Bakanları Kurulu’nun otuz yedi kanun hükmünde kararname (667-703 sayılı) kabul ettiği belirtilmelidir. Kararnameler, gözaltında veya tutuklulukta bulundurulan herkes için ulusal hukukta ortaya konan usulü güvenceler üzerinde önemli sınırlamalar getirmektedir (örneğin polisin gözaltı süresinin uzatılması ve dava dosyasına erişim ve tutuklama kararlarına itirazların incelenmesi üzerindeki kısıtlamalar, bkz. yukarıdaki 13. paragraf). Bununla birlikte, mevcut davada başvuran asıl olarak, Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca cezayı gerektiren silahlı terör örgütü üyeliği şüphesiyle gözaltına ve daha sonra da tutukluluk altına alınmıştır. Onun davasına uygulanacak mevzuatın, yani CMK’nın 100. maddesinin ve Anayasa Mahkemesindeki hâkimlerin statüsün konu alan hükümlerin, olağanüstü hal boyunca değiştirilmediği bilhassa göz önüne alınmalıdır. Mevcut davada şikâyet edilen tedbirler bunun yerine, olağanüstü halin ilanında önce ve aslında sonrasında yürürlükte olan ve dahası halen uygulanabilir olan mevzuat uyarınca alınmıştır.

118. Mahkeme bu bağlamda, suçüstü kavramının aşırı bir yorumunun açık bir biçimde, olağanüstü hale uygun bir karşılık olarak görülemeyeceğini değerlendirmektedir. Üstelik olağanüstü halin gereklerine karşılık olarak ayarlanmamış böyle bir yorum, sadece hukuki belirlilik bakımından sorunlu değildir, aynı zamanda hâlihazırda belirtildiği üzere (bkz. yukarıdaki 112. paragraf), onları yürütmenin müdahalesinden korumak için yargı mensuplarına sağlanan usulü güvenceleri etkisiz hale de getirir. Bundan başka, olağanüstü halin yasal çerçevesinin çok dışına uzanan hukuki sonuçlar doğurur. Dolayısıyla, olağanüstü halin kendine özgü şartları tarafından hiçbir biçimde haklı gösterilmemektedir.

119. Mahkeme yukarıdakileri göz önünde tutarak, “kanunla öngörülen bir usule uygun olarak” alınmayan başvuranı tutuklama kararının, durumun zorunlulukları tarafından sıkı sıkıya gerekli kılındığının söylenemeyeceği kanaatindedir (bkz., gerekli uyarlamalarla, yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 140). Dolayısıyla, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun hukuka aykırılığı nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlali söz konusudur.

B. Başvuranın Suç İşlediğine Dair Makul Şüphenin Bulunmadığı İddiası

1. Tarafların Beyanları

(a) Başvuran

120. Başvuran, itham edildiği suçu işlediğine dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edecek hiçbir olgu veya bilginin bulunmadığını ileri sürmüştür. Bilhassa hâkim tarafından tutuklanmasına hükmedildiği anda, soruşturma organlarının ve yargı makamlarının bu önlemi haklı kılacak hiçbir delile sahip olmadığını iddia etmiştir. 16 Temmuz 2016 ile darbeden bir gün önceki 14 Temmuz 2016’daki durumu arasında neredeyse hiçbir farklılık yoktur. Dahası, fezlekede ve Anayasa Mahkemesinin kararında işaret edilen deliller, onun tutukluluk altına alınmasından sonra elde edilmiştir ve her halükarda cezai bir eylemi işlerken yakalandığına ve/veya bir suç işlediğine dair makul şüphe üzerine yakalandığına ve tutuklandığına dair hiçbir emare taşımamaktadır.

 121. Başvuran ilave olarak, tutukluluk altına alınmasından sonra elde edilen tüm delillerin ilgililiğine itiraz etmiştir. Aleyhinde delil olarak kabul edilen şüpheli ve iki gizli tanık ifadelerinin, kişisel gözlemler ve değerlendirmeler içerdiklerinden, hakkındaki şüpheyi haklı kılacak nitelikte olmadığını iddia etmiştir. Dijital delillere ilişkin olaraksa, onları kesin biçimde reddetmiştir.

(b) Hükümet

122. Hükümet, FETÖ/PDY örgütünün etkili devlet kurumlarına ve yargı sistemine hukukilik kılıfı altında yaygın biçimde sızmış alışılmışın dışında bir terör örgütü olduğunu ileri sürmüştür. Medya, sendikalar, finans ve eğitimi de kapsayan tüm alanlarda kendi ağını inşa ederek yapılanmasını geliştirmiştir. Hedeflerine uygun düşen faaliyetleri yürütmesini sağlamak için medya kuruluşlarını kontrol etmeye de çalışmış ve bu maksatla, üyelerini medya kuruluşlarına, kurumlarına ve örgütlerine gizlice yerleştirmiştir. Söz konusu örgüt bu şekilde, zaman zaman “subliminal” mesajlar yayarak kamuoyunu amaçları doğrultusunda yönlendirmiştir.

 123. Mevcut davaya ilişkin olarak Hükümet ilk olarak, tutuklama kararının, başvuran hakkında kuvvetli şüpheye yol açacak somut delillerin varlığına işaret ettiğini belirtmiştir. Ayrıca, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 25 Ekim 2017 tarihinde düzenlenen fezlekede, gizli tanık ve şüpheli ifadelerine, diğer kişiler arasında Bylock yoluyla alıp verilen mesajların içeriğine ve cep telefonlarına ilişkin sinyal bilgilerine, başvuranın silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğini gösteren deliller olarak işaret edilmiştir.

 124. Hükümet, dosyadaki delillerin içeriğini ve başvuranın bireysel başvurusunu kabul edilemez bulan Anayasa Mahkemesi kararının içeriğini özetlemesinin ardından; darbe teşebbüsünü çevreleyen çok özel koşullar, FETÖ/PDY örgütünün idari ve yargısal makamlara sızma derecesi ile isnat edilen suçun “katalog” suçlardan biri olması dikkate alındığında, başvuranın tutukluluğunun haklı gerekçelere dayandığının ve orantılı olduğunun söylenebileceğini ileri sürmüştür. Darbe teşebbüsüne katılan kişilerin ve doğrudan katılmayan ama – darbe teşebbüsünün faili olarak tespit edilen – FETÖ/PDY örgütüyle bağlantısı olanların, kaçma, delillere müdahale etme veya darbe teşebbüsü sırasında ya da ondan sonra ortaya çıkan kargaşadan istifade etme tehlikesi bulunmaktaydı. Hükümet, Anayasa Mahkemesince takınılan tutuma (bkz. yukarıdaki 42. paragraf) işaret etmek suretiyle iddialarını destekleyerek; bu koşulların, “normal” koşullar olarak tanımlanabilenlerde ortaya çıkabilecek olanlardan daha yüksek bir risk içerdiğini ve Anayasa Mahkemesi üyesi olarak başvuranın, delillere müdahale etmek için diğer kişilerden daha rahat bir konumda olabileceğini ileri sürmüştür.

125.  Hükümet dolayısıyla, başvuranın tutuklanması kararı zamanındaki genel bağlamı, yukarıda ortaya konulduğu üzere davanın kendine özgü koşullarını ve bu kararın içeriğini dikkate alarak; kaçma ve delillere müdahale etme tehlikesinin böyle bir temel oluşturması itibariyle, söz konusu tedbirin gerekçelerinin herhangi bir olgusal temelden yoksun olduğunun söylenemeyeceğini ileri sürmüştür.

2. Mahkemenin Değerlendirmesi

(a) İlgili İlkeler

126. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi uyarınca bir kişinin, ancak bir suç işlediğine dair makul şüphe üzerine yetkili adli bir merci önüne çıkartılması amacıyla bir ceza kovuşturması kapsamında tutuklanabileceğini hatırlatmaktadır (bkz. Jėčius/Litvanya, B. No. 34578/97, § 50, İHAS 2000‑IX ve yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 124). Yakalamanın dayandırılması gereken şüphenin “makullüğü”, 5 § 1 (c) maddesinde ortaya konan güvencenin elzem bir parçasını oluşturmaktadır.

Makul şüphenin bulunması, ilgili kişinin suçu işlediğine tarafsız bir gözlemciyi ikna edecek olgu veya bilgilerin var olmasını gerektirir. Bununla birlikte, neyin “makul” olarak görüleceği koşulların tümüne bağlı olacaktır (bkz. Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A Serisi No. 182; O’Hara/Birleşik Krallık, B. No. 37555/97, İHAS 2001‑X, § 34 ve yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 125).

127.  Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin soruşturma makamlarının yakalama anında, suçlama getirmeye yetecek kadar delil elde etmiş olmasını gerektirmediğini tekrarlamaktadır. 5 § 1 (c) maddesi altındaki tutuklama sürecindeki sorgunun amacı, yakalamaya temel teşkil eden somut şüpheyi teyit ederek ya da gidererek ceza soruşturmasının ilerlemesini sağlamaktır. Bu nedenle, şüpheyi doğuran olgular, ceza soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasında gerçekleşen mahkûmiyeti ya da hatta suçlama getirilmesini haklı kılmak için gerekenlerle aynı düzeyde olmak zorunda değildir (bkz. Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55, A Serisi No. 300‑A ve Yüksel ve Diğerleri/Türkiye, B. No. 55835/09 ve diğer 2 başvuru, 31 Mayıs 2016, § 52).

128. Mahkemenin görevi, öngörülen meşru amaç da dâhil olmak üzere, Sözleşmenin 5 § 1 (c) maddesinde ortaya konan şartların, önüne getirilen davada yerine getirilip getirilmediğini tespit etmektir. Ancak bu bağlamda, olgulara ilişkin değerlendirmesini, kendilerine sunulan delilleri değerlendirmek için daha iyi konumda bulunan ulusal mahkemelerinkinin yerine koymak, genel olarak Mahkemenin işi değildir (bkz. Mergen ve Diğerleri/Türkiye, B. No. 44062/09 ve diğer 4  başvuru, 31 Mayıs 2016 , § 48 ve yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 126).

129. İstikrarlı biçimde karar verdiği üzere Mahkeme, bir şüphenin “makullüğünü” değerlendirirken, 5 § 1 (c) maddesi tarafından sağlanan güvencenin özünün korunup korunmadığını tespit edebilmelidir. Davalı hükümet sonuç itibariyle, yakalanan kişinin iddia edilen suçu işlediğinden makul biçimde şüphelenildiğine Mahkemeyi ikna edebilecek bazı olgu ve bilgileri sunmak zorundadır (bkz. yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 34 özetle; yukarıda anılan O’Hara, § 35 ve Ilgar Mammadov/Azerbaycan, B. No. 15172/13, 22 Mayıs 2014, § 89).

130. Mahkeme, yakalanması anında bir kişi hakkındaki şüphenin “makul” olması gerektiğini de yinelemek ister (bkz. yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 33). Bu, bir şüpheli tutuklandığında ise evleviyetle geçerlidir. Makul şüphe, yakalama ve ilk tutuklama anında mevcut olmalıdır (bkz. yukarıda anılan Ilgar Mammadov, § 90). Dahası, hâkim veya diğer adli bir görevlinin – makul şüphenin devamına ek olarak – tutukluluk için ilgili ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülüğü, hâlihazırda tutuklamaya hükmeden ilk karar anında yani yakalamadan sonra “derhal” işlerlik kazanır (bkz. yukarıda anılan Buzadji, § 102).

(b) Yukarıdaki İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması

(i) Sözleşme’nin 5 § 1 Maddesi

131. Mahkeme mevcut davada, başvuranın 16 Temmuz 2016’da darbe teşebbüsünün ertesi günü terör örgütü üyesi olma şüphesiyle gözaltına alındığını ve 20 Temmuz 2016’da tutukluluk altına konulduğunu gözlemlemektedir. Ayrıca, 15 Ocak 2018’de sunulan iddianamede Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Ceza Kanunu’nun 314 maddesi uyarınca başvuranın FETÖ/PDY örgütüne üyelikten cezalandırılmasını talep ettiğini kaydetmektedir. İlk derece mahkemesi olarak davaya bakan Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından 06 Mart 2019 tarihinde mahkûm edilmiştir.

132. Mahkeme, başvuranın, kendisinin suçlandığı suçu işlediğine tarafsız bir gözlemciyi ikna edecek hiçbir olgu veya bilgi olmadığı yönündeki tutumunu dikkate almaktadır. Başvuran bilhassa, Hükümet tarafından işaret edilen delillerin yakalanmasından ve başlangıç tutukluluğundan uzun süre sonra elde edildiğini ve sonuç olarak tutuklanmasına hükmedildiği anda soruşturma birimlerinin ve yargı makamlarının böyle bir tedbiri haklı kılacak hiçbir delile sahip olmadığını ileri sürmüştür.

133. Mahkemenin, başvuran hakkındaki şüphenin başlangıçtaki tutuklama anında “makul” olup olmadığına karar verirken, ilgili tüm şartları gözetmesi gerekmektedir. Mahkeme, Hükümetin, darbe teşebbüsünü çevreleyen çok özel şartlar, FETÖ/PDY örgütünün idari ve yargısal makamlara ne derecede sızdığı ve atılı suçun “katalog” suçlardan biri olması itibariyle, başvuranın tutukluluğunun haklı nedenlere dayandığının ve orantılı olduğunun söylenebileceğini iddia ettiğini kaydetmektedir. Mahkeme, başvuranın tutuklanması kararının, onun hakkında kuvvetli şüpheyi doğuracak somut delilin bulunduğuna işaret ettiğini de Hükümetin ileri sürdüğünü gözlemlemektedir. Son olarak Hükümetin, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 25 Ekim 2017 tarihinde düzenlenen fezlekesine atıfta bulunarak iddialarını desteklediğini gözlemlemektedir.

134. Mahkeme, mevcut davanın çok özel bağlamının, yüksek seviyede bir olay incelemesini gerekli kıldığını düşünmektedir. Bu hususta, 15 Temmuz 2016 askeri darbe teşebbüsünün sonrasında Türkiye’nin karşısına çıkan zorlukları göz önüne almaya hazırdır (bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 210).

135. Hükümet, – Türk mahkemelerince 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünü planladığı değerlendirilen – söz konusu örgütün alışılmamış niteliğinin üzerinde durmuş ve meşruiyet kılıfı altında etkili devlet kurumlarına ve yargı sistemine yaygın biçimde sızdıklarını öne sürmüştür (bkz. yukarıdaki 122. paragraf). İddia edilen böyle koşullar, tutuklamayı haklı kılan şüphenin “makullüğünün” geleneksel suçları ele alırken uygulananlarla aynı ölçütlere göre değerlendirilemeyeceği anlamına gelebilir (bkz., benzer bir gerekçe için, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 32).

136. Bununla birlikte, Mahkeme’nin görüşüne göre, organize suçla baş etmenin gerekleri, “makullük” mefhumunu Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesince teminat altına alınan güvencelerin zarar göreceği bir noktaya kadar genişletmeyi haklı kılamaz (karşılaştırma için, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 32). Bu nedenle mevcut davada Mahkeme’nin görevi, başvuranın başlangıç tutukluluğu anında, onun soruşturma makamları tarafından itham edildiği suçu işlemiş olabileceğine tarafsız bir gözlemciyi ikna etmeye yetecek objektif unsurların olup olmadığını ortaya koymaktır. Bunu yaparken, tedbire hükmeden yargısal makamların denetimine sunulan ilgili tarihte mevcut bilgi ve olgular temelinde söz konusu tedbirin haklı kılınıp kılınmadığını değerlendirecektir. Bu mülahazaların, yargı mensupları ve bu vakada tutukluluk altına alındığında Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran için bilhassa önemli olduğu akılda tutulmalıdır (bkz. yukarıdaki 102. paragraf).

137. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu tedbiri incelerken, FETÖ/PDY örgütünün niteliklerini ve yargı içindeki gizli yapılanmasını tanımladıktan sonra, başvuran hakkındaki aşağıdaki delil kalemlerine işaret ettiğini saptamaktadır: iki gizli tanığın ifadeleri; FETÖ/PDY örgütüne üye olmakla suçlanan eski bir Anayasa Mahkemesi raportörünün ifadeleri; ByLock yoluyla alınıp verilen mesajlar ve (telefon hattına dair bilgilere ve yurt dışı seyahatlerinin kayıtlarına ilişkin) diğer olaylar (bkz. yukarıdaki 32-40. paragraflar).

138. Ancak bu delil kalemlerinin, başvuranın başlangıç tutukluluğunun çok sonrasında toplandığı dikkate alınmalıdır. Elde edilecek ilk unsur, yani başvuranı FETÖ/PDY örgütü üyesi olmakla suçlayan gizli tanığın ifadesi, 04 Ağustos 2016 tarihinde başvuran tutukluluk altına alınmasının ardından iki haftadan fazla bir süre sonra kaydedilmiştir. Diğer ifadeler ve deliller oldukça bir süre sonra elde edilmiştir. Başvuran, özellikle yargılama öncesi tutukluluğunu haklı kılacak hiçbir somut delil olmadığını ileri sürerek ulusal mahkemelerin dikkatini defalarca bu duruma çekmiş (bkz. yukarıdaki 19, 22 ve 29. paragraflar) ve bu iddiayı [Anayasa] Mahkeme[si] önünde de ileri sürmüştür. Ancak Anayasa Mahkemesi, başvuranın başvurusunu reddetmeye sevk eden gerekçesinde bu iddiaya değinmemiştir. Benzer biçimde Hükümet, bu konuda sessiz kalmış ve Mahkemeye sunulan çeşitli delil kalemlerinin incelenmesi başvuranın görüşlerini doğrulamasına rağmen, başvuranın bu noktadaki savlarına karşılık verecek açık herhangi bir iddia ileri sürmemiştir.

139. Dolayısıyla Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin aksine olarak (bkz. yukarıdaki 42. paragraf), tutuklanma kararını temellendiren şüphenin “makul” olup olmadığını ortaya koymak için başvuranın başlangıç tutukluluğundan çok sonra elde edilen bu delil kalemlerini incelemenin gerekli olmadığını değerlendirmektedir. Bu bakımdan, mevcut davanın bağlamında Mahkeme’nin görevinin, başvuranın 20 Temmuz 2016’daki ilk tutukluluğunun makul şüpheye dayanıp dayanmadığını incelemek olduğu göz önüne alınmalıdır; böyle bir şüphenin süregiden tutukluluğu boyunca devam edip etmediğini değil. Mahkemenin bu konuya olan istikrarlı yaklaşımına uygun olarak, başvuran hakkındaki isnada ilişkin sonradan delil toplanması, terör benzeri suçların işlenmesiyle onu ilişkilendiren şüpheyi güçlendirebilse bile; bu, başlangıç tutukluluğunu haklı gösteren bir şüphenin yegâne temelini oluşturamaz (bkz., benzer yönde, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 35). Mahkeme her halükarda, sonradan böyle bir delil toplanmasının ulusal makamları bir başvuranın tutuklanmasını haklı gösterecek yeterli olgusal temeli sunma yükümlülüğünden kurtarmayacağını değerlendirmektedir. Aksi bir sonuca varmak, Sözleşme’nin 5. maddesinin amacını, yani keyfi ve haksız özgürlükten yoksun kılmanın engellenmesini, boşa çıkaracaktır.

140. Mahkeme, başvuranın 15 Temmuz 2016 olaylarına dâhil olduğundan kesinlikle şüphelenilmediğini gözlemlemektedir. Kabul edilmelidir ki, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, darbe teşebbüsünden bir gün sonra 16 Temmuz 2016’da başvuranı FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olarak tanımlayan ve tutuklanmasını isteyen talimatı vermiştir (bkz. yukarıdaki 16. paragraf). Hükümet bununla birlikte, başsavcılığın bu talimatına olgusal temel sağlayabilecek herhangi bir “olgu” ya da “bilgi” sunmamıştır.

141. Başvuranın, tutukluluk altına konulmadan önce 20 Temmuz 2016’da yasadışı örgüt üyeliği suçuyla bağlantılı olarak sorgulanmış olması en fazla, polisin gerçekten onun bu suçu işlediğinden şüphelendiğini ortaya koyar; fakat bu durum tek başına, başvuranın söz konusu suçu işlemiş olabileceğine tarafsız bir gözlemciyi ikna etmeyecektir.

142. Mahkeme bilhassa, bu tedbirin başvuranın söz konusu suçu işlediği şüphesine yol açan tanık ifadeleri veya diğer herhangi bir olgu ya da bilgi gibi kuvvetli şüphenin varlığına işaret eden herhangi bir olgusal delile dayandırıldığının hâkimin başvuranın tutuklanması kararından anlaşılmadığını kaydetmektedir (bkz. yukarıdaki 20. paragraf). Kabul edilmelidir ki, hâkim, CMK’nın 100 maddesine ve dosyadaki delile atıfta bulunarak kararını haklı kılmaya çalışmıştır. Bununla birlikte, sadece başvuranı değil, diğer on üç şüpheliyi de ilgilendirmelerine rağmen bahse konu bireysel kalemleri detaylandırma zahmetine girmeksizin, yalnızca söz konusu hükmün metnini ve dosyada sayılı materyalleri (yani mevcut delil durumu, dosyaya konulan raporlar, Yargıtay Başkanlığının ve Danıştayın 17 Temmuz 2016 tarihli kararları, arama ve elkoyma tutanakları ve tüm dosya muhteviyatı) zikretmiştir. Mahkemenin görüşüne göre, dosyadaki bireysel delil unsurlarının değerlendirilmesinin ya da başvuran hakkındaki şüpheyi haklı kılacak herhangi bir bilginin veya doğrulanabilir herhangi bir bulgu ya da olguların yokluğunda, CMK’nın 100. maddesinin metnine ve dosyadaki delile yönelik muğlak ve genel bir atıf, başvuranın tutuklanmasının dayandırıldığı varsayılan şüphenin “makullüğünü” haklı kılmaya yeterli görülemez (bkz., gerekli uyarlamalarla, Lazoroski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No. 4922/04, 08 Ekim 2009, § 48ve yukarıda anılan Ilgar Mammadov, § 97).

143. Yukarıda açıklanan nedenlerle Mahkeme, başvuranın tutuklanmasını haklı kılan şüpheyi doğuracak hiçbir özellikli olgu veya bilginin, onun hakkında yine de böyle bir tedbirin alınmasıyla sonuçlanan ilk muhakemeler süresince anılmadığını ya da sunulmadığını değerlendirmektedir.

144. Mahkeme, başvuranın davasının mahkemeye götürüldüğünün bilincindedir. Bununla birlikte, önündeki şikâyetin onun sadece başlangıç tutukluluğuna ilişkin olduğunu kaydetmektedir. Mahkeme ayrıca, yapacağı incelemede, davaya ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakan Yargıtay tarafından başvuranın mahkûm edilmiş olmasının (bkz. yukarıdaki 44. paragraf), söz konusu tedbirin ilgili anda yani 20 Temmuz 2016 tarihinde mevcut olgu ve bilgilerin ışığında haklı kılınıp kılınmadığını belirlemesi istenen bu şikâyete ilişkin kararı üzerinde hiçbir etkisi olmayacağını vurgulamak ister.

145. Yukarıdaki analizini göz önüne aldığında Mahkeme, önündeki delillerin, başlangıç tutukluluğu anında başvuran hakkında makul şüphenin bulunduğu sonucunu desteklemeye yetmeyeceğini değerlendirmektedir. Hükümet, başvuranın başlangıç tutukluluğu anında iddia edilen suçu işlediğine ilişkin “makul şüphenin” bulunduğuna ikna edebilecek diğer herhangi bir belirti, “olgu” veya “bilgi” sunamadığından; Mahkeme, Hükümetin açıklamalarının, bir bireyin tutuklanmasını haklı kılan şüphenin “makullüğü” hakkındaki 5 § 1 (c) maddesinin gereklerini karşılamadığı kanaatindedir.

(ii) Sözleşme’nin 15. Maddesi

146. Mahkeme, olağanüstü hal süresince yakalamanın veya tutuklamanın dayandırılması gereken şüphenin “makullüğü” kavramıyla ilgili olarak, Türk Anayasası’nın 15. maddesinin hukukiliğine karşı çıkılan bir tutuklama kararına uygulanabilirliğini, Anayasa Mahkemesinin hâlihazırda incelemiş olduğunu gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi özellikle, bir suç işlediklerine dair herhangi bir kuvvetli delil olmaksızın kişilerin tutukluluk altına alınmaları kabul edilirse, özgürlük ve güvenlik hakkının güvencelerinin anlamsız olacağına hükmetmiştir (bkz. yukarıdaki 64. paragraf). Bu sonuç, Mahkeme’nin incelemesi için de geçerlidir (bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 140).

147. Ayrıca, daha önce belirtildiği üzere (bkz. yukarıdaki 135. paragraf), 15 Temmuz 2016 askeri darbe teşebbüsünün sonrasında Türkiye’nin karşısına çıkan zorluklar, Mahkeme’nin mevcut davada Sözleşme’nin 5. maddesini yorumlarken ve uygularken tamamıyla dikkate alması gereken bağlamsal bir etmendir. Bu düşünce gerçekten, Mahkeme’nin yukarıdaki analizinde önemli bir rol oynamıştır (bkz. yukarıdaki 134-136 ve 140. paragraflar). Ancak bu, doğrulanabilir herhangi bir delil veya bilgi olmaksızın ya da şüphenin makullüğüne dair 5 § 1 (c) maddesinin asgari gereklerini karşılayan yeterli bir olgusal temel olmaksızın olağanüstü hal boyunca bir bireyi tutuklamak için yetkililere 5. madde altında açık çek verildiği anlamına gelmez. Her şeyin ötesinde, özgürlükten yoksun kılmanın dayandırılması gereken şüphenin “makullüğü” 5 § 1 (c) maddesinde ortaya koyulan güvencenin hayati bir parçasını oluşturmaktadır (bkz., gerekli uyarlamalarla, yukarıda anılan O’Hara, § 34).

148. Mahkeme daha özelde, başvuranın 20 Temmuz 2016’da tutuklanması kararına ilişkin olarak, önündeki delillerin başlangıç tutukluluğu anında başvuran hakkında makul şüphenin bulunduğu sonucunu desteklemeye yetmediğine karar vermiş olduğunu kaydetmektedir (bkz. yukarıdaki 145. paragraf). Bu koşullarda, ilgili anda başvuran hakkındaki şüphe, aranan asgari makullük seviyesine ulaşmamıştı. Yargı denetimi altında verilmesine rağmen, tutuklama kararı suç örgütü üyeliğine dair basit bir şüpheye dayandırılmıştır. Böyle bir şüphe derecesi, bir kişinin tutuklanması kararını haklı kılmaya yetemez. Bu şartlarda söz konusu tedbirin, durumun gereklerince sıkı sıkıya zorunlu kılındığı söylenemez. Tersi bir sonuca ulaşmak, özgürlükten yoksun bırakmayı haklı kılan şüphenin makullüğü hakkındaki 5 § 1 (c) maddesinin gereklerini etkisiz hale getirecek ve Sözleşme’nin 5. maddesinin amacını boşa çıkartacaktır. Mahkemenin görüşüne göre, üst seviye bir mahkemede, mevcut durumda Anayasa Mahkemesinde, görev yapan bir hâkimin tutuklanmasını ilgilendirdiğinden, bu mülahazalar mevcut davada bilhassa önemlidir.

149. Mahkeme bu nedenle, başvuranın başlangıç tutukluluğu anında, bir suç işlediğine ilişkin makul şüphenin olmaması dolayısıyla mevcut başvuruda Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

C. Başvuranın Tutuklanması Kararı İçin Gerekçe Yokluğu İddiası Hakkında

150. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi altındaki tespitini göz önüne alarak, yetkililerin – yakalanan kişinin bir suç işlediğine dair makul şüphenin devamına ek olarak - tutuklamaya hükmeden ilk karar anından yani yakalamanın “hemen” sonrasından itibaren tutukluluk için ilgili ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülüğünü mevcut davada yerine getirip getirmediğini incelemenin gerekmediğini değerlendirmektedir.

IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

151. Sözleşme’nin 41 maddesini şunu öngörmektedir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlâl edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlâlin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

A. Tazminat ile Masraf ve Giderler

152. Başvuran, meslekten çıkarılmasaydı hâkim olarak alacağı maaşa ve medeni haklarının kısıtlanmasından kaynaklanan kazanç kaybına karşılık gelen bir maddi zarara uğradığını iddia etmiştir. Bu bağlamda, 1.000.000 avro (EUR) talep etmiştir. İlave olarak, manevi zarar karşılığında 200.000 EUR verilmesini istemiştir. Başvuran, herhangi bir dayanak belge sunmaksızın, Mahkeme önünde yapılan masraf ve giderlere karşılık olarak da 9.500 EUR talep etmiştir.

153. Hükümet, bu taleplere itiraz etmiştir.

154. Mahkeme, işbu kararın, 04 Ağustos 2016 tarihinde hükmedildiği üzere meslekten çıkarılmasına değil, başvuranın başlangıç tutukluluğuna ilişkin olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme dolayısıyla, tespit ettiği ihlalle iddia edilen maddi tazminat arasında nedensel bir bağ görememekte ve başvuranın bu başlık altındaki taleplerini reddetmektedir.

155. Mahkeme, manevi tazminatla ilgili olarak, olaylar zamanında Anayasa Mahkemesinde görev yapan başvuranın, Türk mevzuatında mevcut koruma sağlanmaksızın ve makul şüphe olmaksızın yargılama öncesi tutukluluk altına alındığını tespit ettiğini gözlemlemektedir. Başvuranın bu bağlamda, Sözleşme’nin ihlal edildiğinin kararında tespit edilmesinin tek başına gideremeyeceği bir manevi zarara maruz kalmış olduğu kanısındadır. Mahkeme bu nedenle, başvurana manevi tazminat olarak 10.000 EUR ödenmesine karar vermiştir.

 156. Mahkeme, masraf ve giderlere ilişkin olarak, fiilen ve gerekli olduğu için yapıldıklarını ve miktar olarak makul bulundukları kanıtlandığı ölçüde, bir başvuranın masraf ve giderlerin geri ödenmesine hak kazandığını tekrarlamaktadır. Mahkeme İçüzüğü’nün 60 §§ 2 ve 3 kuralının, başvuranın tüm taleplerinin ayrıntılı özelliklerini, ilgili tüm destekleyici belgelerle birlikte sunmasını şart koştuğunu; bunun yapılmaması halinde, Mahkeme’nin talepleri kısmen ya da tamamen reddedebileceğini ayrıca tekrarlamaktadır. Mahkeme, mevcut davada, talebini desteklemek için başvuranın herhangi bir belge sunmadığını göz önünde bulundurarak, talebi bir bütün olarak reddetmektedir (bkz. Paksas/Litvanya [BD], B. No. 34932, İHAM 2011, § 122 (alıntılar)).

B. Gecikme Faizi

157. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğunu değerlendirmektedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME

1.  Oybirliğiyle, başvuranın başlangıç tutukluluğunun hukukiliğine, bir suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmadığı iddiasına ve tutukluluğu için gerekçe sunulamadığına ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilir olduğuna ve başvurunun geri kalan kısmının kabul edilemez olduğuna karar vermiştir;

2.  Bire karşı altı oyla, başvuranın başlangıç tutukluluğunun hukuka aykırı olması sebebiyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir;

3.  Bire karşı altı oyla, başvuranın başlangıç tutukluluğu anında, onun bir suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmaması sebebiyle Sözleşme’nin 5 §§ 1 (c) ve 3 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir;

4.Oybirliğiyle, başvuranın tutukluluğu için gerekçe gösterilmediği iddiasına dair Sözleşme’nin 5 §§ 1 (c) ve 3 maddesi altındaki şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir;

5.Bire karşı altı oyla,

(a) Davalı devletin başvurana, manevi zararı karşılığında, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, her türlü vergiden hariç olarak 10.000 EUR (on bin avro) ödemesine:

(b) Yukarıdaki miktara, bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankasının söz konusu dönem için geçerli olan marjinal faiz oranına üç puan eklenmek suretiyle elde edilecek oran üzerinden basit faiz uygulanmasına karar vermiştir;

6. Oybirliğiyle, başvuranın adil tazmin taleplerinin geri kalanını reddetmiştir.

İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İçtüzüğü’nün 77 § 2 ve 3 kuralı uyarınca 16 Nisan 2019 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Stanley NaismithRobert Spano
Yazı İşleri MüdürüBaşkan

Sözleşme’nin 45 § 2 maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74 § 2 kuralı uyarınca, Yargıç Harun Mert’in ayrık görüşü işbu karara eklenmiştir.

R.S.
S.H.N.

YARGIÇ MERT’İN KISMİ MUHALİF GÖRÜŞÜ

1. Başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun hukuki olmaması ve bir suç işlediğine dair başlangıç tutukluluğu anında makul şüphenin bulunmamasından dolayı, mevcut davada Sözleşmenin 5 § 1 ile 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği yönündeki çoğunluğun tespitiyle maalesef aynı görüşte değilim.

I

2. Çoğunluk, başvuranın başlangıçtaki tutukluluğunun hukuki olmamasından dolayı Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

3. Başvuran, darbe teşebbüsünden hemen sonra 16 Temmuz 2016’da yakalanmış ve aynı gün gözaltına alınmıştır. 20 Temmuz 2016 tarihinde, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünün faili olarak görülen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün bir üyesi olma şüphesiyle tutukluluk altına alınmıştır.

4. Başvuran, 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında ceza soruşturması açılmasının genel kurulun kararına tabi olduğunu ve terör örgütü üyesi olmakla suçlandığından, suçüstü halinin olamayacağını ileri sürmüştür. 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ilk fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Başkan ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.”

5. Başvuranın, 6216 sayılı Kanun tarafından Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan statü hakkına sahip olduğu iddiası, tutuklanmasına hükmeden hâkim tarafından kabul edilmemiştir. Hâkim, şüphelinin iddia edilen suçunun – silahlı terör örgütü üyeliğinin – “mütemadi suç” olması ve suçüstü halinin bulunması nedeniyle, ceza soruşturmasının genel hukuk hükümlerine göre yürütüleceği kanaatine varmıştır.

6. Bu karar, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun ağır ceza mahkemelerinin görevine giren bir “mütemadi suç” olduğu yönündeki yerleşik Yargıtay içtihadına dayandırılmıştır. Hâkim kararında, delil durumunu ve diğer şartları da dikkate almıştır (bkz. kararın 20. paragrafı).

7. Yargıtay Ceza Genel Kurulu müteakiben, 10 Ekim 2017 tarihli ilke kararında, “silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkimlerin yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğunu ve [bu nedenle] soruşturmanın genel hükümlere göre yapılması gerektiğini” kabul ederek (bkz. yukarıdaki 63. paragraf) yukarıda anılan yerleşik içtihadı teyit etmiştir.

8. Çoğunluk, Yargıtay içtihadını, suçüstü kavramının, yargı mensuplarına onları yürütmenin müdahalesinden korumak için sağlanan usulü güvenceleri etkisiz hale getiren “aşırı bir yorumu” derecesine vardığı yönünde eleştirmektedir. Çoğunluğa göre, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun (CMK) 2. maddesi, suçüstü kavramının geleneksel bir tanımını öngörmekte fakat ulusal mahkemelerin içtihatlarındaki yorumu, yürürlükteki yasanın metnine ters düşmektedir (bkz. kararın 111. ve 112. paragrafları).

9. Suçüstü halleri, CMK’nın 2. maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmıştır:

“...

j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

...

İfade eder.”

10. Görüleceği gibi, CMK’da ortaya koyulan üç farklı suçüstü hali bulunmaktadır. Başvuranın durumu, Yargıtay içtihadından açıkça anlaşıldığı üzere, bu hallerin ilkine girmektedir. Terör örgütü üyeliği suçunun “mütemadi” suç olması nedeniyle, “işlenmekte olan bir suç” olarak değerlendirilmektedir.

11. Diğer bir ifadeyle, Yargıtay içtihadında ve hukuk akademisyenlerince saptandığı üzere, bir suç örgütüne katılmanın, ona bağlanmanın ve örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün ermine girmenin örgüt üyeliğini oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bir örgüte katılma, tek taraflı iradeyle de mümkündür ve örgüt yöneticilerinin rızası gerekli değildir. Terör örgütü üyeliği suçu, belirli bir zaman dilimiyle sınırlı ve eylemin gerçekleşmesiyle tamamlanan cinayet ve hırsızlık gibi suçlardan farklıdır. Örgüt üyeliği bu itibarla, örgütün kendisi ve onun hiyerarşik yapısına bağlılık var olmayı sürdürdüğü müddetçe işlenmeye devam eder.

12. CMK’nın 2 (j-1) maddesi altındaki suçüstü tanımı çerçevesinde, bir kişi bilerek ve isteyerek terör örgütü üyesi kaldığı müddetçe, devamlılık niteliği sürer ve suç, mütemadi suç olarak değerlendirilir. Dolayısıyla, Yargıtayın içtihadındaki suçüstü kavramı yorumunun, CMK’nın 2. maddesine uygun olduğu, bu açıklama itibariyle söylenebilir.

13. Öte yandan Mahkeme, “Yargıtay içtihadına göre, – CMK’nın 100. maddesi anlamında – bir suç örgütü şüphesi, mevcut herhangi bir olgusal faktör veya devam eden diğer herhangi bir cezai eylem belirtisine ihtiyaç olmaksızın suçüstü halini saptamaya yeterli olabilir” demektedir (bkz. kararın 111. paragrafı). Karar, “Mahkemenin görüşüne göre, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmesi ve mevcut olayda ulusal hukuku uygulamaları, açıkça gayrimakul gözükmektedir” diye de belirtmektedir (bkz. 115. paragraf).

14. Sanırım, bu noktada Mahkemenin hatalı bir yorumu vardır. Buradaki kilit husus, bir suçtan dolayı tutuklamaya ilişkin usulü hükümler ile böyle bir tutuklama için gereken delil seviyesi arasında bir ayrım yapılmasıdır. Bu bakış açısından Yargıtay içtihadı, suç örgütü üyeliğinin üyelik müddetince işlenmekte olan mütemadi bir suç olduğu ilkesini getirmektedir. İçtihat, işlenmekte olan suçun herhangi bir delilinin veya emaresinin ortaya konulmasının gerekmediğini söylememektedir. Mütemadi suça ilişkin olgusal temelin varlığı, ayrıca değerlendirilecek farklı bir meseledir.

15. Başvuranın, tutukluluğunun “kanunla öngörülen bir usule uygun” olmadığı iddiası, Anayasa Mahkemesi önünde de dile getirilmiş; bu mahkeme, detaylı bir incelemeyi takiben, Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak genel hukuk kuralları dâhilinde hükmedilen söz konusu tedbirin ilgili mevzuata uygun olduğuna karar vermiştir.

16. Bu nedenlerden dolayı, benim görüşüme göre, makul şüphe kavramının Yargıtay yorumunun ve ulusal mahkemeler tarafından uygulanmasının makul bir hukuki temeli bulunmaktadır.

17. İş bu meseleyi değerlendirirken, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü tarafından Türkiye’ye yöneltilen tehdidin ciddiyetini de tamamıyla dikkate almamız gereklidir. İlave olarak, hukukilik kılıfı altında etkili devlet kurumlarına ve yargıya geniş biçimde sızan FETÖ/PDY örgütünün kendine özgü gizli yapısının akılda tutulması elzemdir (darbe teşebbüsü sırasından meydana gelen olaylara ve FETÖ/PDY örgütünün hedef ve yapısına ilişkin genel bilgi için bkz. Mehmet Hasan Altan/Türkiye kararındaki, B. No. 13237/17, 20 Mart 2018, yargıç Ergül’ün kısmi muhalefet şerhinin 11-15. ve 18. paragrafları). Aynı şekilde, başvuranın şikâyetleri, 21 Temmuz 2016 tarihinde Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca yapılan askıya alma bildiriminin ışığında değerlendirilmelidir.

18. Bu bakımdan, kararda açıklanan “darbe teşebbüsünün, Sözleşme anlamında ‘milletin yaşamını tehdit eden genel bir tehlike’ arz ettiği” (bkz. 73. paragraf) ile “Mahkeme her halükarda, ... başvuranın tutuklanmasının darbe teşebbüsünden – olağanüstü hal ilanına sevk eden hadise – çok kısa bir süre sonra gerçekleştiğini gözlemlemektedir. ... Bu şüphesiz, mevcut davada Sözleşme’nin 5. maddesinin yorumlanmasında ve uygulanmasında tamamıyla dikkate alınması gereken bağlamsal bir etmendir” (bkz. 75. paragraf) tespitleriyle aynı fikirdeyim. Ancak, üzülerek belirtmeliyim ki karar, darbe teşebbüsünden hemen sonra Türkiye’nin karşılaştığı özel koşulları ve askıya alma bildirimini yeterince dikkate almamıştır.

19. Elbette, demokratik bir toplumda yargının özel bir rolü vardır (bkz. kararın 102. paragrafı) ve hâkimlerin bağımsızlığına tamamıyla saygı gösterilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, bu meseleyi değerlendirirken, FETÖ/PDY örgütünün illegal amaçlarını ve Anayasa Mahkemesi de dâhil yargı içindeki gizli yapılanmasını akılda tutmak zaruridir. Bu terör örgütünün yargı içindeki üyelerinin, herhangi bir hukuki ilke ya da kurala aldırmaksızın yalnızca örgütün talepleri doğrultusunda davrandıkları iyi bilinmektedir. Dolayısıyla, bir terör örgütünün talimatları uyarınca davranarak, yargı mensuplarına görevlerini bağımsız ve tarafsız biçimde yerine getirmeleri için tanınan yargısal yetkileri ve teminatları kötüye kullanmaları, geniş biçimde yorumlanan bir hukuki koruma şekline yol açmamalıdır.

20. Kararda bahsedildiği üzere, “... tutuklamanın “hukukiliği” söz konusu ise Sözleşme’nin asıl olarak ulusal hukuka işaret ettiği ve buradaki esasa ve usule ilişkin kurullara riayet etme yükümlülüğü getirdiği, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi hakkındaki Mahkeme içtihadında istikrar kazanmıştır” (bkz. 101. paragraf). Mevcut davada başvuran hakkındaki soruşturma, ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü hali olduğundan, 6216 sayıl Kanun’un 16 § 1 maddesi uyarınca genel hukuk hükümleri gereğince yürütülmüş; tutukluluk kararı, yetkili hâkim tarafından verilmiş ve CMK’nın 100. maddesinde ortaya koyulan tutuklama koşulları karşılanmıştır. Başvurulan yargısal uygulama, Türk hukukuna esasa ve usule ilişkin hükümleriyle uyumluydu. Ve de – kararın 45-47. paragraflarında ana hatlarıyla belirtildiği üzere – ilgili mevzuat, öngörülebilirdi ve hukuki belirlilik ilkesi bakımından hiçbir problem yoktu. Böylelikle, bu şartlar altında, başvuranın tutuklanması kararının keyfi olmadığını ve “kanunla öngörülen bir usule uygun olarak” yapıldığını söyleyebilirim.

21. Bu nedenlerle, karardaki, başvuranın tutukluluğunun hukuka aykırılığı dolayısıyla Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği şeklindeki sonuçla aynı fikirde değilim.

II

22. Çoğunluk, başlangıç tutukluluğu anında başvuranın suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmaması sebebiyle Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

 23. Görevli hâkimin, CMK’nın 100. maddesine ve dosyadaki delillere atıfta bulunarak başvuranı, terör örgütü üyesi olduğuna dair kuvvetli şüphe belirtileri nedeniyle tutukladığı görülebilmektedir. Diğer belgelere ek olarak, özellikle dosyadaki arama ve el koyma tutanaklarına atıfta bulunmuştur. Hâkim, FETÖ/PDY örgütüyle bağı olan kişilerin kaçabileceği, delillere müdahale edebileceği veya darbe teşebbüsünden sonra ortaya çıkan kargaşadan istifade edebileceği tehlikesine de işaret etmiştir.

 24. Başvuranın yakalandığı 16 Temmuz 2016 tarihli yukarıda geçen arama ve el koyma tutanakları, FETÖ/PDY örgütüyle ilişkili (oldukları yetkililerce bilinen) Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir listesinin olduğundan bahsetmektedir. Başvuranın isminin bu listede bulunduğu anlaşılmaktadır. Yetkili yargısal makamlar tarafından, bu bilgi ve diğer deliller temelinde uygun önlemler alınmıştır.

25. Kararda belirtildiği üzere, “Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi, soruşturma makamlarının yakalama anında suçlama getirmeye yetecek delil elde etmiş olmasını gerektirmemektedir. ... tutuklama sürecindeki sorgunun amacı, yakalamaya temel teşkil eden somut şüpheyi teyit ederek ya da gidererek ceza soruşturmasının ilerlemesini sağlamaktır. Bu yüzden, şüpheyi doğuran olgular, ceza soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasında gerçekleşen mahkûmiyeti ya da hatta suçlama getirilmesini haklı kılmak için gerekenlerle aynı düzeyde olmak zorunda değildir” (bkz. 127. paragraf). Diğer bir ifadeyle, “yakalamayı gerçekleştirme [ve tutuklamaya hükmetme] için gereken ispat düzeyi, suçlama ve daha sonra mahkumiyet için gerekenden daha düşüktür” (bkz. B. Rainey, E. Wicks, ve C. Ovey, Jacobs, White, ve Ovey: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 7nci Baskı, 2017, s. 246).

26. Böyle bir yaklaşım, mevcut davadaki olgusal temelin, tutuklama için yeterli olduğuna dair uygun gerekçeyi sağlayacaktır. Aslına bakarsanız, tanık ifadeleri, Bylock mesajları ve diğer olgular gibi yetkililerce soruşturma boyunca değerlendirilen deliller, başvuranın suç işlediğine dair başlangıçtaki şüpheyi haklı kılmıştır. Başvuran, Yargıtay önündeki yargılamanın neticesinde silahlı terör örgütü üyeliğinden 06 Mayıs 2019 tarihinde on bir yıl üç ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir.

27. Bu kapsamda, darbe teşebbüsünün yukarıda anılan özel koşullarına, FETÖ/PDY örgütünün yasadışı faaliyetlerine ve askıya alma bildirimine de gerekli dikkat gösterilmelidir. İşbu noktada, “... böyle koşullar, tutuklamayı haklı kılan şüphenin ‘makullüğünün’ alışılagelmiş suçları ele alırken uygulananlarla aynı ölçütlere göre değerlendirilemeyeceği anlamına gelebilir” gözlemi (bkz. kararın 135. paragrafı) oldukça geçerlidir. Diğer bir ifadeyle, terörle mücadele durumunda, özellikle olağanüstü zamanlarda, “makul şüphe” seviyesi normal suçlarınkinden daha düşük olmalıdır.

 28. Mahkeme ilke olarak, “mevcut davanın çok özel bağlamının, yüksek seviyede bir olay incelemesini gerekli kıldığını düşünmektedir. Bu hususta, 15 Temmuz 2016 askeri darbe teşebbüsünün sonrasında Türkiye’nin karşısına çıkan zorlukları göz önüne almaya hazırdır” (bkz. kararın 134. paragrafı). Ancak mevcut davada ilgili koşulların, kararda etraflıca göz önüne alındığını görememekteyim.

29. Öte yandan, başvuran tarafından yapılan bireysel başvuruyu takiben, deliller ve bu davanın kendine özgü koşulları Anayasa Mahkemesi tarafından detaylı biçimde değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi, “darbe teşebbüsünü çevreleyen çok özel koşullar, FETÖ/PDY örgütünün idari ve yargısal makamlara sızma derecesi ile isnat edilen suçun “katalog” suçlar arasında olması dikkate alındığında, başvuranın tutukluluğunun haklı gerekçelere dayandığı ve orantılı olduğu söylenebilir” gözleminde bulunmuştur (kararın 42. paragrafı). Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, “Darbe teşebbüsüne katılan kişilerin ve doğrudan katılmayan ama – darbe teşebbüsünün faili olarak tespit edilen – FETÖ/PDY örgütüyle bağlantısı olanların kaçabileceği, delillere müdahale edebileceği veya darbe teşebbüsü sırasında ya da sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanabileceği tehlikesi bulunmaktaydı. ... Bu özel koşullar, ‘normal’ koşullar olarak tanımlanabilenlerde ortaya çıkabilecek olanlardan daha yüksek bir risk taşımaktadır. ... Anayasa Mahkemesi üyesi olarak başvuranın, deliller üzerinde etkide bulunmak için diğer kişilere göre daha kolay bir konumda olabileceği açıktır” (yukarıda anılan yer).

30. Benim görüşüme göre, Anayasa Mahkemesinin kararındaki tespitler, mevcut davayla daha ilgilidir. Yukarıdaki açıklamaların ışığında, başvuranın tutukluluğu anında makul şüphenin bulunmadığı söylenemez.

31. Bu nedenle karardaki, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna katılmıyorum.

Full & Egal Universal Law Academy