AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
ALTUĞ VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI
(Başvuru No. 32086/07)
KARAR
STRAZBURG
30 Haziran 2015
İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup, bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.
Altuğ ve diğerleri / Türkiye davasında,
Başkan,
András Sajó,
Yargıçlar,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Helen Keller,
Paul Lemmens,
Robert Spano,
Jon Fridrik Kjølbro,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Abel Campos’un katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 9 Haziran 2015 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USULTürkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (32086/07 No.’lu) davanın temelinde, on bir Türk vatandaşının - Nilgün Altuğ, Gülgün Ertin, Mihriaver Kayakent, Bercis Girtine, Banu Altuğ, Ayşe Evrim Üzel, Tuğba Kayakent, Buğra Atalay, Hande Didem Bender ile Erim Enver Ertin ve Saruhan Altuğ’un (“başvuranlar”) - 19 Temmuz 2007 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması’na İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış oldukları başvuru bulunmaktadır.Başvuranlar, Bursa Barosu’na bağlı avukatlar, M. Güleç, S. Dede ve E. Güleç tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.Başvuranlar, özellikle yakınlarının yaşam hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedirler.Başvuru, 24 Kasım 2009 tarihinde Hükümet’e tebliğ edilmiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARIBaşvuranlar, sırasıyla 1947, 1947, 1950, 1968, 1969, 1971, 1972, 1973, 1974, 1970 ve 1980 doğumludurlar ve Bursa’da ikamet etmektedirler.İlk üç başvuran, 25 Şubat 2002 tarihinde, 74 yaşında vefat eden Ruhsar Keşoğlu’nun çocukları olup, diğerleri ise torunlarıdır.Ruhsar Keşoğlu, 19 Şubat 2002 tarihinde, mide ağrısı ve tansiyon şikâyetiyle, başvuranlar, Nilgün Altuğ, Gülgün Ertin ve Saruhan Altuğ’un refakatinde özel bir tıp merkezine götürülmüştür.Doktorlar, Y.K. ve S.Y. tarafından muayene edilen Ruhsar Keşoğlu’na penisilin bazlı bir ilaç olan ampisilin reçete edilmiştir.Hemşire D.G. tarafından ampisilinin toplardamar içine enjekte edilmesinin hemen ardından, Ruhsar Keşoğlu’nda hipertansiyon görülmüş ve kardiyak arrest (kalp durması) meydana gelmiştir. Yeniden canlandırılmasının ardından, R. Keşoğlu, derhal Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’ne sevk edilmiş ve burada kendisine uygulanan tedavilere rağmen 25 Şubat 2002 tarihinde hayatını kaybetmiştir.
Ceza soruşturması
Müteveffanın yakınları, 11 Mart 2002 tarihinde, özel sağlık kuruluşu ile Doktor S. Y. ve Hemşire D. G. hakkında, görevlerini yerine getirmede ihmal ve taksirle adam öldürme nedeniyle savcılığa suç duyurusunda bulunarak:
- yakınlarının penisilin alerjisi olduğuna dair sağlık ekibini bilgilendirdiklerini;
- hastada meydana gelen anafilaktik şokun (alerjik reaksiyon) ardından, enjeksiyonun içeriğini birçok defa sorduklarını, ancak ilgililerin buna cevap vermeyi reddettiklerini belirtmişlerdir.Alınan ifadeler Belirtilmeyen bir tarihte, savcı tarafından ifadesinin alınması sırasında, Hemşire D.G. şu yönde ifade vermiştir:
- D. G., S.Y.’nin reçete yazması üzerine, müteveffaya ampisilin enjekte etmiştir. Hastanın alerjik reaksiyon göstermesinin ardından, elle yazılan reçetenin değiştirildiğini ve ampisilin kelimesinin silindiğini tespit ederek, bu konuyu S.Y.’ye sormuştur. S. Y. kendisine enjeksiyonu inkâr etmesi ve reçetenin değiştirilmesinden bahsetmemesi yönünde talimat vermiştir. Doktor kendisine bilgisayarda yazılmış olan yeni bir reçete vermiştir. Bu yeni reçetede bundan böyle ampisilin kelimesi yer almamaktaydı. 16 Haziran 2002 tarihli ifadesinde, S. Y., özet olarak, aşağıdaki şekilde ifade vermiştir:
- S. Y., başlangıçta hasta hakkında toplardamar içine ampisilinin enjekte edilmesi yönünde reçete yazdığını kabul etmiştir. Ancak kendisine bu ilacın hemen gerekli olmadığını söyleyen Doktor Y. K. ile bu durumu konuştuktan sonra, söz konusu ilacı reçeteden silmiştir. S. Y., enjeksiyonu görmemiştir, ancak hemşireye bu hususu sormuş, hemşire de enjeksiyonu yaptığını doğrulamıştır. Hemşirenin enjeksiyonu yapmasının sebebi, reçete değişikliğini bilmemesidir. Özel sağlık kuruluşunun ortak sahibi, Profesör Doktor A. B. O., savcılık tarafından sorgulandığı sırada, özet olarak, aşağıdaki gibi ifade vermiştir:
- A. B. O., olayı öğrendikten sonra başlıca ilgilileri sorgulamıştır. Hemşire D. G. ampisilin enjekte ettiğini inkâr etmiş ve S. Y. de bu ilacı gerçekten reçeteye yazdığını, ancak ilacın verilmemesinin mümkün olduğunu belirterek, kaçamak bir cevap vermiştir.
Bilirkişi incelemeleri ve diğer bilimsel araştırmalar
Savcılık, 24 Nisan 2002 tarihinde, Bursa Adli Tıp Kurumu’ndan, Ruhsar Keşoğlu’nun ölümünün, tıbbi uygulamadaki bir ihmal veya hatadan kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirlenmesi amacıyla tıbbi belgeleri incelemesini talep etmiştir. Bursa Adli Tıp Kurumu’nun, talep edilen bilirkişi incelemesinin yalnızca belgesel unsurlara dayandırılabileceğini bildirmesi nedeniyle, 8 Mayıs 2002 tarihinde, müteveffanın bedeni mezardan çıkarılmış ve ardından otopsi yapılmıştır. Toksikolojik incelemeler gerçekleştirilmiş ve dosya Beşinci Adli Tıp İhtisas Kurulu’na gönderilmiştir. Beşinci Adli Tıp İhtisas Kurulu, 23 Eylül 2002 tarihinde, raporunu sunmuştur. İhtisas Kurulu, raporlara ve savcı tarafından alınan ifadeler gibi diğer çeşitli belgelere dayanarak, şunları tespit etmiştir:
- ölüm, penisilin enjeksiyonuna bağlı anafilaktik şok nedeniyle meydana gelen komplikasyonlardan kaynaklanmıştır;
- penisiline bağlı ölümcül reaksiyonların, daha önce başlanan tedavinin yalnızca tekrarlanmasının veya hatta sadece bir test dozun enjekte edilmesinin ardından meydana gelebilmesi nedeniyle, sağlık ekibine herhangi bir sorumluluk atfedilememiştir.Sağlık ekibinin suçlanması Savcılık, 7 Ocak 2003 tarihinde, yukarıda belirtilen bilirkişi raporuna dayanarak, kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Yalova Ağır Ceza Mahkemesi, 31 Ocak 2003 tarihinde, başvuranların itirazı hakkında karar vererek, savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını kaldırarak kamu davasının açılmasına hükmetmiştir. Savcılık, 28 Şubat 2003 tarihinde, Bursa Asliye Ceza Mahkemesine, doktorlar, S. Y. ve Y. K. ile Hemşire D. G. hakkında kamu davası açmıştır.
Ceza davası
Bursa Asliye Ceza Mahkemesi, 9 Temmuz 2003 tarihinde, Yüksek Sağlık Şurası’ndan bilirkişi raporu talep etmiştir. 7 Ocak 2005 tarihli raporda, (otopsi ve bilirkişi raporları ile sanıkların ifadelerinin de yer aldığı) dosyada bulunan belgeleri özetledikten sonra, Yüksek Şura, aşağıdaki sonuca varmıştır:
“Kurul; dosyada yer alan bilgiler, belgeler ve unsurlar ışığında, doktorlar S. Y. ve Y. K. ve Hemşire D. G.’nin, hastaya ilgi ve özen gösterdikleri, tıbbi prosedürlere uygun şekilde gerekli tedavileri sağladıkları ve dolayısıyla bu kişilerin sorumlu olmadıkları kanısındadır.”Asliye Ceza Mahkemesi, 20 Eylül 2005 tarihinde, sanıkların beraatına karar vermiştir. Bu karara varırken, mahkeme, esasen 23 Eylül 2002 ve 7 Ocak 2005 tarihli raporlara dayanmıştır.Bu karar, 25 Ocak 2007 tarihinde, usule ilişkin bir gerekçeyle bozulmuştur.Asliye Ceza Mahkemesi, 25 Mayıs 2007 tarihinde, yeniden sanıkların beraatına karar vermiştir.Yargıtay, 30 Nisan 2009 tarihinde, bu yeni kararı bozmuş ve kamu davasının zamanaşımına uğradığından düşmesi yönünde karar vermiştir.
Hukuk davasıBaşvuranlar, 19 Mart 2002 tarihinde, S. Y., Y. K., D. G. ve özel sağlık kuruluşu hakkında, sorumluluklarının kabul edilmesini sağlamak ve maruz kalınan zarar sebebiyle tazminat elde etmek amacıyla Bursa Asliye Hukuk Mahkemesi’nde (“mahkeme”) dava açmışlardır.Davalıları ve başvuranları dinledikten sonra, mahkeme, yeni bir tıbbi bilirkişi raporunun düzenlenmesine karar vermiştir.İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’nin üç üyesi tarafından 25 Eylül 2003 tarihinde bir rapor düzenlenmiştir. Bu raporda şunlar belirtilmiştir:
- Hastanın klinik tablosu, ölüm ve penisilin enjeksiyonu arasında bir bağlantının bulunduğunu göstermiştir;
- ancak, dosyada doktorlara müteveffanın alerjisi olduğuna dair bilgi verildiğini kanıtlayan herhangi bir unsurun bulunmaması sebebiyle, hastayı tedavi eden ekibin herhangi bir tıbbi hatasının bulunmadığı sonucuna varılmıştır;
- ayrıca, alerji testi için kullanılan bir doz penisilin bile ölümcül anafilaktik şoka neden olabilmektedir.Başvuranlar, 22 Aralık 2003 tarihinde, bu raporda varılan sonuçlara itiraz ederek, bu sonuçların dikkate alınmamasını talep etmişlerdir. Başvuranlar, bu amaçla pek çok argüman ileri sürmüşlerdir.Öncelikle, başvuranların ifadelerine göre, Doktor S. Y. ve Hemşire D. G.’nin ifadeleri arasında çelişkiler bulunmaktaydı.Böylelikle, Doktor S. Y.’nin anlatım şekli kabul edilse bile, toplardamar içi enjeksiyon işlemi, sağlık ekibinin bu işlemin yararsız olduğu kanısına varmasına rağmen, yine de gerçekleştirilmiştir. Bu durum, davalılara sorumluluk yükleyebilecek nitelikteydi.
Buna karşılık, hemşirenin anlatım şekli kabul edildiğinde de, doktorun hatasını bizzat anladığı, reçeteyi değiştirerek ve D. G.’ye bu yönde talimatlar vererek, hatasını gizlemeye çalıştığı anlaşılmaktaydı
Her iki durumda, sağlık ekibine ve özel sağlık kuruluşuna sorumluluk atfedilmiştir. Oysa raporda bu husus ele alınmamıştır ve bu durum, başvuranların bakış açılarına göre, bilirkişilerin, unsurların tamamının dikkate alınmaması bakımından kısmi ve meslektaşları koruma isteğini yansıtabilmesi bakımından da taraflı bir değerlendirmede bulunduklarını göstermiştir. İkinci olarak, başvuranlar, müteveffa ile özel sağlık kuruluşu arasında zımni tedavi sözleşmesinin bulunduğunu ve bu sözleşmenin sağlık ekibine, bilinçli şekilde tedavi uygulama veya hastayı bilgilendirme yükümlülüğü gibi birçok yükümlülük getirdiğini ileri sürmüşlerdir. Oysa başvuranların ifadelerine göre, hastayı bilgilendirme yükümlülüğüne riayet edilmemiştir.Üçüncü olarak, yine, bu bağlamda tıp kitabına atıfta bulunan başvuranlara göre, penisilin enjeksiyonundan önce;
- Anamnezin (hem hastanın sağlık geçmişinin hem de mevcut patolojisinin evveliyatının anlatılması için sağlık personeli tarafından yapılan sorgulama) ve;
- böylelikle elde edilen bilgilerin yetersiz olması durumunda, deri testinin yapılması gerekirdi;
Oysa somut olayda, başvuranlara göre, bu ön aşamalara - anamnez veya deri testi - riayet edildiğini gösteren herhangi bir unsur bulunmamaktadır. Davalılar bile hiçbir zaman aksini iddia etmemişlerdir. Her halükarda, davalıların aksini ileri sürmek istemeleri halinde, kendileri bu duruma kanıt göstermekle görevliydi.Dördüncü olarak, başvuranların bakış açısına göre, davacılardan ikisi, yakınlarının sağlık kuruluşuna kabul edilmesinin ardından sağlık ekibine yakınlarının alerjisi olduğunu açıkça belirtmiştir. Başvuranlar, mahkemeden bu hususta ifade alınmasını talep etmişlerdir.Mahkeme, 27 Aralık 2005 tarihinde, ceza davası çerçevesinde elde edilenler dâhil olmak üzere, çeşitli sağlık raporlarına dayanarak başvuranların davasını reddetmiştir.Başvuranlar, 27 Şubat 2006 tarihinde temyize başvurmuşlardır.
Temyiz başvurularında, başvuranlar, öncelikle bilirkişileri ve mahkemeyi, sağlık ekibi tarafından aşağıdaki yükümlülüklere uyulması konusuna değinmemekle suçlamışlardır.
- hasta anamnezinin gerçekleştirilmesi,
- penisilin enjeksiyonunun olası yan etkileri hakkında hastanın ve yakınlarının bilgilendirilmesi,
- uygulanacak tedavi konusunda hastanın rızasının alınması.İkinci olarak, bu yükümlülüklere uyulup uyulmadığı konusundaki ispat yükünün davalılara ait olduğunu iddia ederek, başvuranlar, mahkemeyi, herhangi bir kanıt ileri sürülmediği halde, davalarını reddetmekle suçlamışlardır.Son olarak, her ne kadar savunma tanığı, ifadesi alınırken, bu tür bir soruşturmanın yürütüldüğünü ve S. Y. ile D.G.’nin suçlanan sağlık kuruluşunda bundan böyle çalışmadıklarını iddia etmiş olsa da, başvuranlar, bu yöndeki taleplerine rağmen, özel sağlık kuruluşu tarafından yürütülen yerel soruşturmanın sonunda düzenlenen raporun bir nüshasının davalılarca ibraz edilmesine mahkeme tarafından karar verilmemesinden şikâyet etmişlerdir.19 Eylül 2006 tarihli kararla, Yargıtay, dosyaya sunulan belgeler ve delillerin değerlendirilmesinde hatanın bulunmaması dikkate alındığında, temyiz edilen kararın “usul ve kanuna uygun” olduğu gerekçesiyle, bire karşı dört oyla, temyiz başvurusunu reddetmiştir.Muhalefet şerhinde, Hâkim H. Kara, diğerlerinin yanı sıra, öngörülen tedavinin risk taşıması durumunda, doktorun hastayı bilgilendirme ve hastayı aydınlatarak, yazılı şekilde rızasını alma yükümlülüğünün bulunduğunu belirtmiştir. Hâkime göre, penisilinin bazı ağrılar için etkili bir tedavi yöntemi olduğu, ancak alerjisi olan hastalar için risk taşıdığı genellikle kabul edilmiştir. “Test dozunun” ileri sürüldüğü sağlık raporlarında, alerji testinin varlığı, zımnen ancak zorunlu olarak kabul edilmiştir. Bu durumda, bir doktorun hastaya test yapmaksızın penisilin enjekte edebileceğinin kabul edilmesi, her ne kadar tıp bilimi bu zorunluluğu ortaya koymuş olsa da, söz konusu testi hukuki (de jure) açıdan gereksiz kılmıştır. Hâkimin kanaatine göre, sağlık ekibinin ölümden sorumlu olduğu; çözülmesi gereken tek sorunun ise, kendi ifadesine göre, bu sorumluluğun derecesinin ne olduğu konusunda herhangi bir şüphe yoktur.Yargıtay, başvuranlar tarafından sunulan karar düzeltme talebini 8 Şubat 2007 tarihinde reddetmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası’na Dair 11 Nisan 1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesinde, tabipler, diş tabipleri ve dişçilerin öngörülen tedaviler için hastanın veya vasisinin muvafakatini almaları gerektiği belirtilmektedir. 1 Ağustos 1998 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan, Hasta Hakları Yönetmeliği de hastanın bilgilendirilmesini ve herhangi bir tıbbi tedaviye başlamadan önce hastanın aydınlatılarak rızasının alınmasını gerektirmektedir. Yönetmelikte, bununla birlikte, söz konusu rızanın alınma şekli konusunda herhangi bir özel şart belirtilmemektedir. Türkiye Tabipler Birliği tarafından 1 Şubat 1999 tarihinde yayımlanan Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 21. maddesinde, bir doktorun, hastanın sağlığıyla ilgili kararlar alırken, özellikle hastanın bilgilendirilme hakkı ve hastanın bilgilendirildikten sonra bir karar vererek, tedaviyi kabul etme ya da reddetme hakkı olmak üzere, hasta haklarına saygı duyması gerektiği ifade edilmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRMESÖZLEŞME’NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA Başvuranlar, Sözleşme’nin 2. maddesine dayanarak, yakınlarının ölümünden şikâyet etmektedirler. Başvuranlar ayrıca, Sözleşme’nin 6. maddesine atıfta bulunarak, bu ölüm konusunda yürütülen davaların hakkaniyete uygun olmadığını ileri sürmektedirler. Hükümet, bu şikâyetleri reddetmektedir. Mahkeme, başvuranların şikâyetlerinin tamamının, yalnızca Sözleşme’nin 2. maddesi alanında inceleme yapılmasını gerektirdiği kanaatine varmaktadır. Söz konusu maddenin somut olaya ilişkin kısmı aşağıdaki gibidir:
“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur.”
Kabul edilebilirlik hakkında Hükümet, kabul edilemezliğe ilişkin üç itiraz ileri sürmek istemektedir. Hükümet:
- İç hukuktaki davaların halen derdest olmasına rağmen, başvuranların Mahkeme’ye başvurmaları nedeniyle, somut olayda iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralına uyulmadığını;
- Başvuranlar, iç hukuk yollarının etkin olmadığı kanısına varsalar bile, kendilerinin, yakınlarının ölümünün ardından altı ay içinde Mahkeme’ye başvurmaları gerektiğini;
- Başvuranların kendilerini Mahkeme huzurunda temsil eden avukatlara yetki vermediklerini belirtmektedir. Başvuranlar, Hükümet tarafından ileri sürülen kabul edilemezliğe ilişkin itirazlara cevap vermemektedirler. Mahkeme, Hükümet’in iddialarının aksine, başvuranların, avukatlarına Mahkeme huzurunda kendilerini temsil etme yetkisi veren yetki belgelerini sunduklarını tespit etmektedir. İç hukuk yollarının tüketilmemesine ilişkin itirazla ilgili olarak, Mahkeme, başvuranların kendi huzurunda ileri sürmek istedikleri olaylara ilişkin iç hukuktaki bütün davaların hâlihazırda sona erdiğini ve dolayısıyla, Sözleşme’nin 35. maddesi anlamında, bundan böyle tüketilecek herhangi bir hukuk yolunun bulunmadığını saptamaktadır. Mahkeme ayrıca, başvurunun Hükümet’e tebliğ edilmesi sırasında böyle bir durumun söz konusu olduğunu tespit etmektedir. Altı ay süre kuralına ilişkin itirazla ilgili olarak, Mahkeme, hukuk davasının, sağlık ekibinin sorumluluğunun incelenmesini ve gerektiği takdirde, tazminat elde edilmesini amaçlaması sebebiyle, başvuranların ilk bakışta (a priori) yeterli ve uygun olan hukuk yollarını kullandıklarını gözlemlemektedir (Karakoca/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 46156/11, 21 Mayıs 2013). Dava koşullarında, başvuranların bu hukuk yolunu tüketmekten muaf tutulmalarını sağlayacak nitelikte herhangi bir unsur bulunmamaktadır. Altı ay süre kuralı, dolayısıyla, başvuranların yakınlarının ölüm tarihinden itibaren değil, kendileri tarafından iç hukukta açılan davaların sona erdiği tarih itibariyle işlemeye başlamıştır. Dolayısıyla, Mahkeme, Hükümet’in itirazlarını reddetmektedir. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit ederek, Mahkeme, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.
Esas hakkındaTarafların iddiaları Başvuranlar, ampisilin enjeksiyonundan önce yakınlarının alerjisi olduğuna dair sağlık ekibini bilgilendirdiklerini, ancak sağlık ekibinin bu durumu dikkate almadığını iddia etmektedirler. Başvuranlar, özellikle aşağıdaki hususlardan yakınarak, yakınlarının ölümü konusunda yürütülen davalardan şikâyetçi olmaktadırlar:
- Başvuranlar, kendi ifadelerine göre, ulusal mahkemelerin, tedavi sözleşmesine ve sağlık ekibi tarafından bu sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin hususların ele alınmadığı bilirkişi raporlarının bağlayıcı olduğu kanaatine varmalarından;
- Bilirkişi ekiplerinin oluşumunda, kendi ifadelerine göre, herhangi bir hukukçunun yer almamasından;
- Bilirkişilerin açıkça meslektaşlarını koruma isteğiyle hareket etmelerinden şikâyet etmektedirler.Hükümet, Türkiye’de, özellikle kamu ya da özel sağlık kuruluşlarında görevli doktorlara, olası yan etkiler de dâhil olmak üzere, hastalarını uygulamayı öngördükleri tedavi konusunda bilgilendirme zorunluluğu ve tedaviye başlamadan önce hastayı aydınlatarak, rızasını alma yükümlülüğü getirerek hastaların haklarını yeterli ölçüde koruyan bir düzenlemenin mevcut olduğu yönünde cevap vermektedir. Hastanın aydınlatılarak rızasını alma yükümlülüğü hakkında, Hükümet, bununla birlikte, Türk hukukunun, yazılı şekilde rızanın alınmasını gerektirmediğini belirtmektedir.Hükümet, somut olayda, sağlık ekibinin, zaman kaybetmeden, başvuranların yakınına gerekli bakımları sağladığı ve söz konusu koşullarda ilgili tıbbi protokole tam anlamıyla riayet ettiği kanısına varmaktadır.Hükümet, başvuranların, sağlık personellerinin sorumluluğunun incelenmesini sağlamak amacıyla iki hukuk yoluna sahip olduklarını ileri sürmektedir. Başvuranlar, bu davalara katılma ve başvurulan iki hukuk yolunun seyrini ve sonucunu etkilemek için haklarını kullanma imkânına sahip olmuşlardır.Hükümet, adli mercilerin, başvuranların iddialarını titizlikle inceledikleri ve bu iddiaları bilirkişi raporlarına dayanarak haklı olarak reddettikleri kanaatindedir.Hükümet ayrıca, Mahkeme’nin yerleşik içtihadı ve ikincillik ilkesi uyarınca, iç hukuku yorumlama ve uygulama görevinin ulusal mercilere ait olduğu kanısındadır.
Mahkeme’nin değerlendirmesi Genel ilkeler Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin birinci cümlesinin, devlete yalnızca kasten ve yasaya aykırı biçimde ölüme sebebiyet verilmesini engelleme zorunluluğu getirmediğini, aynı zamanda, kendi yargı yetkisi altında bulunan kişilerin hayatını korumaya yönelik gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de getirdiğini hatırlatmaktadır. Bu ilkeler, aynı zamanda, kamu sağlığı alanında da uygulanmaktadır (bk. örnek olarak, Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], No. 32967/96, § 48, AİHM 2002‑I). Gerçekte, kamu sağlığı politikaları çerçevesinde mercilerin eylemleri ve ihmallerinin, bazı koşullarda 2. maddenin maddi yönü açısından kendilerine sorumluluk yükleyebileceği reddedilemeyecektir (Powell/Birleşik Krallık (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 45305/99, AİHM 2000‑V). Ancak, Sözleşmeci devletin, sağlık personellerine üst düzey yetkiler verilmesini sağlamak ve hastaların hayatının korunmasını güvence altına almak için gerekenleri yapması halinde, yalnızca, sağlık personelinin yanlış bir karar vermesi veya özellikle bir hastanın tedavisi çerçevesinde sağlık personelleri arasında koordinasyon eksikliğinin yaşanması gibi sorunların, Sözleşmeci devleti, Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca üzerine düşen yaşam hakkını koruma yönündeki pozitif yükümlülük gereğince açıklama getirmekle yükümlü kılmak için yeterli olduğu kabul edilebilmektedir (Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye, No. 13423/09, § 80, AİHM 2013). Sözleşme’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, § 104, 2 Haziran 2009). Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (mutatis mutandis, V.C./Slovakya, No. 18968/07, §§ 107 ila 117, AİHM 2011 (alıntılar), N.B./Slovakya, No. 29518/10, §§ 76 ila 78, 12 Haziran 2012, Hristozov ve diğerleri /Bulgaristan, No. 47039/11 ve 358/12, § 122, AİHM 2012 (alıntılar), Arskaya/Ukrayna, No. 45076/05, § 89, 5 Aralık 2013). Bunun bir sonucu olarak, özellikle, hastanın kendi hekimleri tarafından önceden gerektiği gibi bilgilendirilmediği ve söz konusu hekimlerin bir devlet hastanesi bünyesinde çalışmadığı durumlarda bu türden öngörülebilir bir tehlikenin gerçekleşmesi halinde, ilgili taraf devlet, bu bilgilendirme eksikliği nedeniyle doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (bk, mutatis mutandis, Trocellier/Fransa (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 75725/01, AİHM 2006–XIV). Sözleşme’nin 2. maddesi, aynı zamanda, hem özel sağlık kuruluşlarında hem de kamu sektöründe çalışan sağlık personellerinin sorumluluğu altında bulunan bir bireyin ölüm nedeninin belirlenmesine ve gerektiği takdirde, personellere eylemlerinin sorumluluğunu üstlenme zorunluluğu getirilmesine imkân sağlayacak etkili ve bağımsız bir adli sistem oluşturma yükümlülüğünü de gerektirmektedir (Yukarıda anılan, Calvelli ve Ciglio, § 49). Devlet’in Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından yükümlülüğü, iç hukukta öngörülen koruma mekanizmalarının yalnızca teoride kalması halinde yerine getirilemeyecektir: Bilhassa, bu mekanizmaların uygulamada fiilen işlemesi gerekmektedir (Šilih/Slovenya [BD], No. 71463/01, § 195, 9 Nisan 2009). Diğer yandan, Sözleşme, üçüncü kişilere karşı ceza soruşturmaları açma hakkını tek başına güvence altına almasa bile, Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin gerektirdiği etkili adli sistemde cezalandırma mekanizmasının yer alabileceğini ve bazı koşullarda ise yer alması gerektiğini birçok defa ifade etmiştir (Yukarıda anılan, Calvelli ve Ciglio, § 51). Ancak yaşam hakkına veya fiziksel bütünlüğe kasten zarar verilmese bile, Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan, etkili bir adli sistem oluşturma yönündeki pozitif yükümlülük, her türlü durumda, mutlaka cezai yargı yolunu gerektirmemektedir. Tıbbi ihmallere özgü durumlarda, benzer yükümlülük, örneğin, söz konusu adli sistemin, ilgililere, söz konusu hekimlerin sorumluluğunun belirlenmesini ve gerektiğinde, tazminat ödenmesi ve kararın yayımlanması gibi uygun hukuki yaptırımların uygulanmasını sağlamak amacıyla, tek başına ya da ceza mahkemelerine başvurma imkânı ile birlikte hukuk mahkemelerine başvurma olanağı sunması halinde de yerine getirilebilmektedir. Aynı zamanda disiplin tedbirleri de öngörülebilmektedir (Vo/Fransa [BD], No. 53924/00, § 90, AİHM 2004‑VIII, ve Gray/Almanya, No. 49278/09, § 80 ila 82, 22 Mayıs 2014).
b. Genel ilkelerin somut olaya uygulanması
Mahkeme, başvuranların yakınının, rahatsızlığı sebebiyle götürüldüğü özel sağlık kuruluşunda uygulanan tedavi çerçevesinde, toplardamar içine penisilin enjekte edilmesinin ardından meydana gelen anafilaktik şok sonucu hayatını kaybettiğini kaydetmektedir.Genel olarak, sağlık personelinin herhangi bir hatası olmaksızın bir tedavi sırasında ya da sonrasında hasta için istenilmeyen sonuçların meydana gelebilme ihtimalinin her türlü tıbbi işlemde kaçınılmaz olduğunu hatırlatmak gerekmektedir. Hastalıktan koruma yöntemi ya da tedavi işleminin anormal ve öngörülemez sonuçları, böylelikle tedavinin risklerinden kaynaklanmaktadır.Alerji yapabileceği bilinen ilaçların verilmesi durumunda, hastaya muhtemel sağlık geçmişinin sorulması, tehlikenin gerçekleşmesini önleme imkânlarından birini oluşturmaktadır. Öte yandan, tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili tahmin edilemez olası bir risk taşıdığında, hekimlerin, hastalarını aydınlatarak rıza göstermelerine imkân sağlayacak şekilde kendilerini önceden bu tedavi hakkında bilgilendirmeleri gerektiğini yinelemek gerekmektedir (yukarıda 65. paragraf). Mahkeme, bu hususların ya da özel ya da kamu hastanelerine hastaların hayatını koruyabilecek nitelikteki tedbirleri alma yükümlülüğü getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin varlığının taraflar arasında tartışma konusu yapılmadığını saptamaktadır. Gerçekte, Türkiye’de mevcut olan mevzuat ve düzenleme, sağlık personellerine hastayı bilgilendirme ve öngörülen tedaviye ilişkin hastanın rızasını alma yükümlülüğü getirmektedir. Davanın konusu, adli sistemin, sağlık ekibi tarafından bu yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğini teyit etme ve muhtemel bir yükümlülüğe uymama durumunu cezalandırma kapasitesi ile ilgilidir. Dolayısıyla, Mahkeme’nin görevi, başvuranların sahip oldukları hukuk yollarının etkinliğini denetlemek ve böylelikle adli sistemin hastaların yaşam hakkını korumak için öngörülen yasal ve düzenleyici çerçevenin yeterli düzeyde uygulanmasını sağlayıp sağlamadığını belirlemekten ibarettir; bu durum, açılan davaların, başvuranlara, iddialarının fiilen incelenmesini ve hekimlerin düzenlemeye uymadıklarının tespit edilmesi durumunda cezalandırılmalarını sağlayıp sağlamadığının teyit edilmesini gerektirmektedir. Mahkeme, başvuranların haklarını ileri sürmek amacıyla hem ceza hem de hukuk davası açtıklarını tespit etmektedir. Birinci dava, kamu davasının zamanaşımına uğradığı yönündeki karar ile sonuçlanmıştır. İkinci dava ise, esasen ölümün tedavinin risklerinden kaynaklandığı ve sağlık ekibinin herhangi bir hata yapmadığı kanaatine varılan üç adet bilirkişi raporu dikkate alınarak, ilgililerin tazminat taleplerinin reddedildiği bir kararla sona ermiştir. Sahip olduğu bilimsel bakış açısının doğru olup olmadığı hakkında tıbbi bilgilerden hareketle tahminlere yer vererek, bilirkişilerin vardığı sonuçları irdeleme görevi şüphesiz Mahkeme’ye ait değildir (bk. Tysiąc/Polonya, No. 5410/03, § 119, AİHM 2007‑I, ve Yardımcı/Türkiye, No. 25266/05, § 59, 5 Ocak 2010). Bununla birlikte, Mahkeme, verilen yargı kararlarının ya da çeşitli davalar çerçevesinde elde edilen raporların hiçbirinde, sağlık ekibinin, anamnez çerçevesinde kendi sağlık geçmişi hakkında hastaya ya da yakınlarına soru sormadığı, ilgiliyi penisilin tedavisinin muhtemel risklerine dair bilgilendirmediği ve yürürlükte olan mevzuat ve düzenlemeye rağmen hastanın rızasını almadığı yönünde başvuranlarca ileri sürülen başlıca argümanın ele alınmadığını veya en azından tatmin edici şekilde incelenmediğini saptamaktadır.Böylelikle, Adli Tıp Kurumu’nun raporunda, davanın bu yönlerinden bahsedilmemekte ve ölümün tedavinin risklerinden kaynaklandığı açıkça telkin edilmektedir. 7 Ocak 2015 tarihli Yüksek Sağlık Kurulu raporuna ilişkin olarak, Kurul’un, bununla birlikte, söz konusu davaları dile getirmeksizin ya da kendisine bu tür bir iddiayı ortaya koyma imkânı veren neden ya da nedenleri herhangi bir şekilde açıklamaksızın, suçlanan sağlık ekibinin “tıbbi prosedürlere uygun şekilde” tedavi uyguladığını ileri sürmekle yetindiğini belirtmek gerekmektedir. Bu rapora bakılarak, hekimlerin, düzenlemenin bu konuda kendilerine yüklediği yükümlülüklere riayet edip etmediklerinin bilinmesi mümkün değildir.İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi üyelerinin 25 Eylül 2003 tarihli bilirkişi raporuyla ilgili olarak, bu raporda, dosyada hekimlerin müteveffanın alerjisi olduğuna dair haberdar edildiğini kanıtlayan herhangi bir belgenin bulunmadığı belirtilmekte, ancak hekimlerin hastaya sağlık geçmişini sorup-sormadıkları, hekimlerin hastaya olası riskler hakkında bilgi verip-vermedikleri ve hastanın rızasını alıp-almadıkları hususları incelenmemektedir. Bilirkişilerin, böylelikle, sağlık ekibinin yükümlülüklere riayet ettiğini belirten herhangi bir belge bulunmaması hususuna önem vermedikleri anlaşılmaktadır. Bilirkişiler, aynı zamanda, ispat yükünü başvuranlara yüklemeyi tercih etmişlerdir.Bu unsurlar ışığında, mahkemelerin, kararlarını sağlık ekibi tarafından düzenlemeye uyulup uyulmadığına açıklık getirmeyen tıbbi raporlara dayandırdıkları anlaşılmaktadır. Mahkemeler, bizzat, başvuranların bu yöndeki pek çok talebine karşın ve davanın çözüme kavuşması için en azından çok önemli ya da belirleyici olan ve dolayısıyla mahkemelerin kendine özgü ve kesin bir cevap vermesini gerektiren bir argümanın söz konusu olmasına rağmen, bu sorunu daha fazla ele almamışlardır.Her ne kadar yukarıda belirtilen sorunun incelenmesi halinde söz konusu davaların nasıl sonuçlanacağı ve sağlık ekibinin olası sorumluluğu hakkında yorum yapmak Mahkeme’nin görevi olmasa da, bu davaların, söz konusu sağlık personellerinin sorumluluğu altında bulunan hastaların yaşam hakkını korumak için öngörülen yasal ve düzenleyici çerçevenin yeterli düzeyde uygulanmasını sağlamak amacıyla somut olayda gerektiği gibi etkin şekilde yürütülmediği bir gerçektir. Zira bu davalar, söz konusu çerçeveye uyulup uyulmadığının incelenmesine ve olası bir uyulmama durumunun cezalandırılmasına olanak sağlamamıştır. Ayrıca, Mahkeme, yerel mahkemelerin söz konusu ölüme yol açan olaylar zincirini mümkün olduğunca kesin olarak belirlemeye çalışmadıklarının görüldüğünü ve suçlanan kişilerin çok farklı anlatımlar ileri sürdüklerini tespit etmektedir: Doktor S. Y.’nin ölümü iletişim eksikliğine dayandırmasına rağmen, Hemşire D. G. bu yorumu reddetmiş ve S. Y.’yi gerçeği gizlemeye çalışmakla suçlamıştır. Mahkemeler tarafından verilen kararlar, olaylar hakkında kabul edilen anlatım şeklinin belirlenmesine ve bu durumdan çıkarılacak hukuki sonuçların açıkça ortaya konulmasına imkân vermemektedir.Dolayısıyla, merciler, başvuranlara Sözleşme’nin 2. maddesinde yer alan usuli güvencelere riayet eden etkin bir hukuk yolu sunmamışlardır.Yukarıda belirtilenler ışığında, Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDASözleşme’nin 41. maddesi uyarınca,
“Şayet Mahkeme, işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku, bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.” Başvuranlar, maddi zarar için 10.000 avro talep ederek, bu miktarın yakınları olan müteveffanın hastane masraflarına karşılık geldiğini belirtmektedirler. Başvuranlar, aynı zamanda manevi zarar için 110.000 avro talep etmektedirler.
Masraf ve giderlere ilişkin olarak, başvuranlar, yerel yargılama sırasında yapılan masrafları 10.000 avro olarak hesaplayarak, bu meblağın geri ödenmesini talep etmekte, ancak yalnızca 4.636,33 Türk lirası (TRY), yani yaklaşık 1.650 avroluk bir meblağ için kanıtlayıcı belgeler sunmaktadırlar. Son olarak, başvuranlar, Mahkeme huzurunda temsil etme ücretleri için 15.000 avro ve posta masrafları için 100 Amerikan doları talep etmektedirler. Hükümet, bu taleplerin aşırı ve dayanaksız olduğu ve uygun kanıtlayıcı belgelerle yeterince desteklenmediği kanısına vararak, bu taleplerin tamamını reddetmektedir. Mahkeme, tespit edilen ihlal ile kanıtlayıcı belgelerle de desteklenmemiş olan, iddia edilen maddi zarar arasında herhangi bir nedensellik bağının bulunmadığı kanaatine vararak, bu talebi reddetmektedir. Buna karşın, Mahkeme, manevi zarar bağlamında başvuranlara müştereken 20.000 avro ödenmesi gerektiği kanısındadır.Masraf ve giderlere ilişkin olarak, Mahkeme, bir başvurana, masraf ve giderlerinin doğruluğunu, gerekliliğini ve ödenen miktarların makul olduğunu ispatlamak kaydıyla bu masrafların iade edilebileceğini hatırlatmaktadır. Somut olayda, elinde bulunan belgeleri ve içtihadını göz önünde bulunduran Mahkeme, masraf ve giderler için 1.650 avronun makul olduğu kanaatiyle, bu meblağın başvuranlara ödenmesine karar vermektedir. Avukatlık ücretleri konusunda, Mahkeme, dosyada, detaylı bir avukatlık ücreti hesaplaması veya usulüne uygun olarak rakamla belirtilmiş bir fatura gibi herhangi bir belgenin yer almadığını saptamaktadır. Mahkeme, dolayısıyla, bu talebi olumlu karşılayamayacaktır. Nihayetinde, Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredilere uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar vermektedir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,Başvurunun kabul edilebilir olduğuna;Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine;a) Davalı devletin, işbu kararın Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesinleşeceği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, başvuranlara müştereken aşağıdaki miktarları ödemekle yükümlü olduğuna; Ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, manevi tazminat olarak 20.000 avro (yirmibin avro); Başvuranlar tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, masraf ve giderler için 1.650 avro (binaltıyüzelli avro);
b) Söz konusu sürenin bitiminden itibaren ödeme tarihine kadar, bu miktarlara Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;Adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.
İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş; İçtüzüğün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 30 Haziran 2015 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.
Abel Campos András Sajó
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Başkan
Full & Egal Universal Law Academy