CASE OF AYDOĞDU v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

AYDOĞDU / TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru No. 40448/06)

KARAR

STRAZBURG

30 Ağustos 2016

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Aydoğdu / Türkiye davasında,

Başkan,

Julia Laffranque,

Yargıçlar,

Işıl Karakaş,
   Nebojša Vučinić,
   Valeriu Griţco,
   Ksenija Turković,
   Jon Fridrik Kjølbro,
   Georges Ravarani,
   ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü, Stanley Naismith’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 21 Haziran 2016 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USULTürkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (40448/06 No.’lu) davanın temelinde, iki Türk vatandaşının - Songül Aydoğdu ve eşi Ercan Aydoğdu’nun ("başvuranlar") - 22 Eylül 2006 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması’na İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış oldukları başvuru bulunmaktadır.Başvuranlar, İzmir Barosu’na bağlı avukatlar, A. Gültekin ve S. Tarhan tarafından temsil edilmişlerdir. Türk Hükümeti ("Hükümet") ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.Başvuranlar esasen, bebeklerinin yaşam hakkının hem esas hem de usul yönünden ihlal edilmesinden şikâyet etmektedirler.Başvuru, 28 Ocak 2013 tarihinde Hükümete tebliğ edilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

A. Davanın başlangıcı6 Mart 2005 tarihinde, saat 16.30 sularında, hamileliğinin 30. haftasında bulunan ve erken doğum belirtileri gösteren başvuran S. Aydoğdu, İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi’nin yakınındaki Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne ("Atatürk Hastanesi") götürülmüştür.Obstetrisyen D.U., gecikmeden sezaryen yapılmasına karar vermiş ve sezaryen sonucunda, başvuran S. Aydoğdu’nun bir kızı dünyaya gelmiştir. Dosyaya eklenen farklı rapor ve tutanaklara göre, 970 gr ağırlığında ve 37 cm boyundaki yeni doğan bebeğin genel sağlık durumu, birinci dakikada "0" ve beşinci dakikada "6" Apgar[1] skoruna karşılık gelmekteydi. Oysa Apgar formunun aslı üzerinde belirtilen skorlar sırasıyla "6" ve "7" idi.Hekimlere göre, küçük kız, hyalin membran hastalığına ("HMH") bağlı olarak solunum güçlüğü çekmekteydi ve bu sendrom, yoğun bakım kuvözleri ve yenidoğan mekanik ventilasyon sistemleri gibi özel teknik cihazlar desteğiyle acil bir tedavi uygulanmasını gerektirmekteydi.

Oysa Atatürk Hastanesi’nde bu tür imkânlar bulunmamaktaydı. Saat 18.00 sularında, hekimler, D.U. ve A.K.’nin talebi üzerine, söz konusu prematüre bebek, ambulans ile derhal Doktor Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne ("Behçet Uz Hastanesi") sevk edilmiştir.Ambulans görevlisinin tuttuğu kayda göre, sevki kabul eden kişi, Behçet Uz Hastanesi Hekimi Ö.M.dir.Saat 18.30 sıralarında, nöbetçi hekimler, Ö.M., F.T. ve M.S., kuvözlerin ve mekanik ventilasyon donanımının bulunduğu yoğun bakım ünitesinde bir yer olmadığından, yeni doğan bebeği Behçet Uz Hastanesi’nin yenidoğan servisine almak zorunda kalmışlardır. Bu sırada, bebekte siyanozun görülmesi ve bebeğin kendiliğinden nefes alamaması sebebiyle, durumunun "kötü" olduğu belirtilmiştir.

Hekimler, bu arada olay yerine ulaşan başvuran E. Aydoğdu’yu, yenidoğan servisinin gerekli bakım ve tedavileri sağlayacak bir durumda olmadığı, ancak ilgilinin yeterli donanıma sahip olan bir başka hastane bulması halinde, bebeğin bu hastaneye sevk edilebileceği konusunda uyarmışlardır. Aynı akşam, başvuranların yakınları ve arkadaşlarının (M.G., S.Y. ve Se.Y.) bölgenin diğer kurumlarında bebek için bir yer bulmaya çalıştıkları sırada, yukarıda belirtilen üç hekim (yukarıda 9. paragraf), söz konusu prematüre bebeğin kendi hastanelerine sevk edildiği koşulları anlatan bir tutanağı birlikte imza altına almışlardır. Bu belge, aşağıdaki gibidir:

“Hasta - intravenöz cihazı olmaksızın entübe edildiği halde - prematüre ünitemizde ve yoğun bakım ünitemizde (yenidoğan servisi) boş kuvöz ve kullanılabilecek bir mekanik ventilatör bulunmadığı yönündeki uyarımıza rağmen, 6 Mart 2005 tarihinde saat 18.00’de [ambulans ile] sevk edilmiştir.

Sevke karar veren obstetrisyen, hastanemizin durumundan tamamen haberdar idi, ancak buna rağmen, otuzuncu haftada doğan prematüre bir bebeğe kuvöz tedavisinin sağlanmasının ve mekanik ventilasyon ihtiyacına cevap verilmesinin mümkün olmadığına dair hastanın ailesini bilgilendirmemiştir.

Bu nedenle, hastanın [ailesinin] bilgilendirilme hakkı ve tedavi koşullarına karar verme hakkı ihlal edilmiştir.

Dolayısıyla, hastanın hayatı tehlikeye girmiştir.”

Söz konusu hekimler, başvuranlara bu tutanağın bir kopyasını vermişlerdir. Son olarak yenidoğan servisinde tutulan küçük kız, açık bir kuvöze konulmuş, entübe edilmiş ve mekanik bir ventilatör bulunmaksızın, acil servisten ödünç alınan Bird solumun cihazına[2] bağlanmıştır.

7 Mart tarihinde, saat 17.00 sularında, bebeğin durumu kötüleşmiştir.

Ertesi gün sabahleyin, saat 7.00 sıralarında, prematüre bebek, başka bir bebeğin ölümü nedeniyle bir yer boşaldığından yoğun bakım ünitesine sevk edilmiştir; bebeğe, burada mekanik ventilasyon desteği uygulanmıştır. 8 Mart 2005 tarihinde, saat 23.00 sularında, doktorların, başvuranlara kızlarının durumunun iyi olduğunu belirtmelerine rağmen, bebek, bir hemşire tarafından ölü olarak bulunmuştur.

Söz konusu olay, gazetelerden birinde yer almış ve bu nedenle, özellikle Sağlık Bakanlığı makamlarının dikkatini çekmiştir.

B. Somut olayda açılan soruşturmalar

  11 Mart 2005 tarihinde, başvuran E. Aydoğdu, daha önce 6 ve 8 Mart tarihleri arasında görevde olan, Atatürk ve Behçet Uz Hastaneleri doktorları ve yöneticileri hakkında İzmir Cumhuriyet Savcılığı’na şikâyette bulunmuştur. Başvuran E. Aydoğdu, ilgilileri, mesleki ihmaller nedeniyle kızının ölümüne sebebiyet vermekle suçlamıştır. Behçet Uz Hastanesi’nin nöbetçi doktorları tarafından düzenlenen tutanağa ve arkadaşlarının ifadelerine (yukarıda 10. paragraf) dayanarak, başvuran E. Aydoğdu, otopsi yapılmasını ve insan öldürme nedeniyle ceza soruşturmasının açılmasını talep etmiştir. Aynı gün, 1.080 gr ağırlığında ve 37 cm boyunda olan cesedin üzerinde otopsi gerçekleştirilmiştir (yukarıda 6. paragrafla kıyaslayınız). Adli tabip, nekropsi yapılması için cesedin İzmir Adli Tıp Kurumu’na gönderilmesini talep etmiştir. 25 Nisan 2005 tarihinde, başvuran S. Aydoğdu da aynı yönde ayrıca şikâyette bulunmuş ve bu şikâyet, başvuran E. Aydoğdu’nun şikâyetiyle birleştirilmiştir (yukarıda 13. paragraf). İzmir Adli Tıp Kurumu, 3 Mayıs 2005 tarihinde raporunu sunmuştur. Adli tabiplere göre, ölümün gerçek sebebi HMH idi, ancak ölüm ile tedaviyi üstlenen doktorlar tarafından yapılan herhangi bir ihmal arasında olası bir illiyet bağının kurulması, İstanbul Adli Tıp Kurumu’nun yetkisi kapsamına girmekteydi. 25 Mayıs 2005 tarihinde, başvuranların avukatı, Sağlık Bakanlığı’ndan, yazılı olarak, İzmir’deki hastanelerin perinatal ve neonatal ünitelerinde 9 Mart 2005 tarihinde mevcut olan tıbbi cihazlara ilişkin resmi verilerin iletilmesini talep etmiştir. Bu bilgiler, aşağıdaki gibi sunulmuştur:

Yenidoğan Servisi

Yoğun bakım kuvözleri

Açık kuvözler

Kapalı kuvözler

Mekanik ventilatöler

Çocuk doktorları

Neonataloji uzmanları

Atatürk Hastanesi

Mevcut değil

0

0

0

0

12

0

Behçet Uz Hastanesi

Mevcut

8

17/18

16

12

32

0

Tepecik Hastanesi

Mevcut

Belirtilmemiş

17

28

Belirtilmemiş

26

0 22 Ağustos 2005 tarihinde, İstanbul Adli Tıp Kurumu’nun 1 No.’lu Bilirkişi Heyeti ("1 No.’lu Bilirkişi Heyeti") raporunu hazırlamıştır ve bu raporda, somut olayda gerçekleştirilen tıbbi işlemlerin bir özetiyle yetinilmiştir. Ayrıca raporda şu sonuca varılmıştır:

"1. Tıbbi belgeler ve otopsi dikkate alındığında, bebeğin ölümü, erken doğumdan ve HMH’den kaynaklanan solunum güçlüğü neticesinde meydana gelmiştir.

2. Bebeğin klinik tablosu göz önüne alındığında, kuvöz tedavisinin sağlanması durumunda bile yaşayıp yaşamayacağı kesin değildi."

Bu raporda dokuz uzmanın imzası bulunmaktadır: Bunlardan üçü adli tıp uzmanı, biri patoloji uzmanı, biri kardiyoloji uzmanı, biri nöroşirürji uzmanı, biri genel cerrahi uzmanı, biri anesteziyoloji uzmanı ve biri de jinekoloji-obstetrik uzmanıdır. Herhangi bir pediatri uzmanı ya da neonatoloji uzmanı (aşağıda 45. paragrafın son kısmı (in fine)) bu bilirkişi raporunun hazırlanmasında yer almamıştır. 6 Aralık 2005 tarihinde, İzmir Cumhuriyet Savcılığı, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ("4483 sayılı Kanun") uyarınca, başvuranların birleştirilen şikâyetini (İzmir) Konak Kaymakamlığı’na göndermiştir (aşağıda 37. paragraf). Nitekim söz konusu kanunun 3. maddesine göre, Kaymakam, Atatürk Hastanesi doktorları, D.U. ve A.K. ile Behçet Uz Hastanesi doktorları, Ş.C., G.Y., T.M., E.Ö. ve N.Y.nin de aralarında bulunduğu, bu türden memurlar hakkında ceza soruşturmasının açılıp açılamayacağı konusunda karar vermeye yetkili idi. 23 Aralık 2005 tarihinde, Atatürk Hastanesi Başhekim Yardımcısı, T.G., somut olayda sunulan şikâyet hakkında, sezaryeni gerçekleştiren D.U.yu (yukarıda 6. paragraf) dinlemiştir:

"(...) 6 Mart 2005 tarihinde, saat 17.10’da, otuz haftalık hamile olan hasta Songül Aydoğdu, (...) doğum servisimize gelmiştir. Saat 17.30’da, bebeğin ve annenin hayatını kurtarmak amacıyla anne, acil sezaryen için ameliyathaneye götürülmüştür; ameliyat sırasında, % 80 oranında [plasenta ayrılması] olduğu gözlenmiş, bu durum da bebek için büyük bir risk oluşturmuştur. (...) Sezaryenin ardından, bebeğin Apgar skoru, birinci dakikada 0 ve beş dakikanın ardından 6 idi (yukarıda 6. paragrafın son kısmı (in fine)). (...) Hasta, kontrollerine (...) düzenli olarak gelmemiştir ve son günlerde, hasta kontrollerine çok geç gelmiştir; buna rağmen, anne ve bebek, takip edilmiş ve acil tedavi altına alınmışlardır (...)" Aynı gün, T.G., ileri sürülen olay hakkındaki değerlendirmesini savcıya iletmiştir:

"Somut olayda, dosyanın incelemesi ve tıbbi açıdan tedavi eden doktorun [D.U.] açıklamaları, fetüsün kalp ritminde düşme olması nedeniyle acil sezaryen yapılmasının gerektiğini ortaya koymaktadır. Ameliyat sırasında, bebek açısından büyük bir risk oluşturan, plasentanın %80 oranında erken ayrılması, fetüste çok ciddi bir bradikardi olarak gözlenmiştir. Dahası, anne hamileliği boyunca düzenli olarak takip edilmemiştir. (...) Akabinde, bebek, [hastanenin] kabul etmesinin ardından sevk edilmiştir. Hastanın tedavisi ve takibinin doktorlarımız D.U. ve A.K. tarafından sağlandığı, ancak takip ve [tıbbi] tedaviye veya sevk işlemine (...) nazaran, söz konusu doktorların, görevlerini yerine getirirken ihmalkâr davrandıklarını belirten herhangi bir unsurun bulunmadığı tespit edilmiştir." 24 Ocak 2006 tarihinde, İzmir Valiliği’nin talebi üzerine, Sağlık Bakanlığı, iddia edilen ve medyada geniş bir yer bulan olaylar hakkında idari ön soruşturma ve gerektiği takdirde, disiplin soruşturması yürütülmesi amacıyla M.O.yu başmüfettiş olarak atamıştır.

Bu doğrultuda, 31 Ocak 2006 tarihinde, M.O., öncelikle Doktor D.U. ve Atatürk Hastanesi’nin hukuk birimi temsilcisi ile görüşmüştür. M.O., söz konusu kişiler tarafından birlikte imza altına alınan bir tutanak düzenlemiştir. Bu tutanağın somut olaya ilişkin kısımları aşağıdaki şekildedir:

"(...) 5. Yeni Doğan 112 ambulansına ilişkin kayıt formunda, sevki kabul ettiği belirtilen kişi, Doktor [Ö.M.]dir ; (...)

7. [Atatürk] Hastanesi’nde görevli olan çocuk hastalıkları uzmanları yalnızca, poliklinik hizmetleri sunmaktadırlar, hasta kabul işlemlerini yapmamakta ve nöbet tutmamaktadırlar.

8. 2004 yılında, Atatürk Hastanesi’nde toplam 3.335 doğum meydana gelmiştir ve bu doğumlardan 2.115’i normal yolla ve 1.137’si ise sezaryen ile gerçekleştirilmiştir; erken doğan 387 bebek arasından, 354’ü diğer hastanelere sevk edilmiştir;

9. 2005 yılında, 3.055 doğum meydana gelmiş, bunlardan 2.032’si normal yolla ve 1.023’ü sezaryen ile gerçekleştirilmiştir; erken doğan 327 bebek arasından, 241’i diğer hastanelere sevk edilmiştir (...)" M.O., 2 Şubat 2006 tarihinde, başvuran E. Aydoğdu’yu dinlemiştir. Başvuranın ifadeleri aşağıdaki gibidir:

"(...) Atatürk Hastanesi’nin acil servisinde, muayene ve tahlillerin yapılmasının ardından, bana eşimin hemen sezaryene alınması gerektiğini söylemişler ve eşimi ameliyathaneye götürmüşlerdir. Otuz dakikalık bir gecikmenin bile ölüme yol açabileceğini söylemişlerdir. Ameliyatın ardından, bize bebeğin ambulans ile Behçet Uz Hastanesi’ne sevk edildiğini belirtmişlerdir. (...) Bu hastaneye geldiğimde, bana boş bir kuvöz bulunmadığını ve diğer hastanelerde boş bir kuvöz aramamız gerektiğini söylemişlerdir. Bana aynı zamanda üç hekim tarafından imzalanan bir tutanak vermişlerdir (yukarıda 10. paragraf]. (...) Eğer doğru anladıysam, Atatürk Hastanesi’nin doktorları ile Behçet Uz Hastanesi’nin doktorları, yeni doğan bebeklerin sevkleri konusunda karşılıklı olarak birbirlerini suçlamaktadırlar, ancak bu durumdan zarar görenler bizim gibi savunmasız vatandaşlardır (...)" 3 Şubat 2006 tarihinde, M.O., bir tutanak düzenlemiş ve bu tutanak, Behçet Uz Hastanesi’nde görev yapan doktorlar, M.S. ve F.Ş. ile Başhemşire S.Y. tarafından birlikte imza altına alınmıştır. Söz konusu belgede, aşağıdaki koşullar anlatılmış ve bu koşullar hakkında değerlendirme yapılması için tıbbi görüş alınması gerektiği sonucuna varılmıştır:

- Yeni doğan bebek, 6 Mart 2005 tarihinde, saat 18.30’da Behçet Uz Hastanesi’nin yenidoğan servisine kabul edilmiş, ardından ertesi gün saat 07.10’da yoğun bakım ünitesine sevk edilmiştir; bebek, 8 Mart 2005 tarihinde saat 23.00’de burada hayatını kaybetmiştir;

- Atatürk Hastanesi, yenidoğan servisinde ve yoğun bakım ünitesinde boş bir kuvöz ve kullanılabilecek bir mekanik ventilatör bulunmadığı konusunda uyarılmasına rağmen, bebek, Atatürk Hastanesi tarafından gönderilmiştir;

- Gerçekte, Behçet Uz Hastanesi’nde, yenidoğan servisinde 3 açık kuvöz (radyan ısıtıcılı) ve bir Bird cihazı [yukarıda 11. paragraf]; prematüre servisinde, 21 kapalı kuvöz ve prematüre yoğun bakım ünitesinde ise 6 açık kuvöz (radyan ısıtıcılı), 9 mekanik ventilatör ve 1 taşınabilir ventilatör bulunmaktaydı [yukarıda 17. paragraf ile kıyaslayınız].

- Atatürk Hastanesi’nde görevli obstetrisyen, bebeğin kuvöz tedavisinden ve ventilasyon desteğinden yararlanamayacağını bilmesine rağmen, aileyi bu konuda bilgilendirmemiştir; öte yandan, bu doktor hakkında bir tutanak düzenlenmiştir;

- Aile, Behçet Uz Hastanesi’ne ilişkin yukarıda belirtilen sorunlardan haberdar edilmiştir ve yeni doğan bebek, M.S. tarafından şu koşullar altında kabul edilmiştir; klinik tablosu endişe verici olduğundan, bebek, Bird cihazına bağlanmış ve kendisine, aralıklı fototerapiyle birlikte, dextroz, dopamin, midazolam, amikasin ve/veya ampisilin, ranitidin[3] ve E ve K vitaminleri bazlı bir ilaç tedavisi uygulanmıştır;

- Yoğun bakım ünitesine sevk edildiğinde, yeni doğan bebeğe mekanik ventilasyon desteği uygulanmış ve bebek, aynı ilaç tedavisini almaya devam etmiştir; 8 Mart 2005 tarihinde, bebeğin oksijen doygunluğu ve nabzı, ventilasyon desteğine rağmen düşmüştür; adrenalin verilerek üç kez uygulanan kalp resisütasyonu bebeği hayata döndürmek için yeterli olmamıştır ve bebeğin saat 23.00’de hayatını kaybettiği belirtilmiştir.

Buna paralel olarak, 1 ve 7 Şubat 2006 tarihleri arasında, M.O., suçlanan doktorları sorgulamıştır. Doktorların ifadeleri, aşağıdaki gibi özetlenebilmektedir. Behçet Uz Hastanesi personelinin görüşü şu şekildedir:

- M.S.:

"(...) 6 Mart 2005 tarihinde, akşama doğru, Atatürk Hastanesi tarafından aranmıştık. Biz (nöbetçi doktorlar) hepimiz, yoğun bakım ünitesinde herhangi bir kuvöz ya da ventilatör bulunmadığını ve entübe edilen bir bebeğin kabul edilemeyeceğini söylemiştik ve birçok defa yinelemiştik. Bize bebeği başka hiçbir yere sevk edemeyecekleri, bizim bir "depo hastanesi" olduğumuz ve bize gönderilen her türlü hastayı kabul etmemiz gerektiği yönünde cevap vermişlerdir. (...) Nöbetçi meslektaşlarım, tutanakta, Atatürk Hastanesi’ndeki obstetrisyenlerin aileye haber vermeksizin sevki gerçekleştirdiklerini belirtmişlerdir (...)"

- H.A.:

"(...) Ben saat 18.30’da, (...) 30. haftada doğan ve entübe edilen bir [diğer] prematüre bebeğin, (...) daha önceden onaylanmaksızın bize sevk edildiğini öğrendim. Bebek, yenidoğan servisinde açık bir kuvöze konulmuştur. Kalp resisütasyonu gerçekleştirilmiş ve hasta, acil servisten ödünç alınan Bird cihazına bağlanmıştır. (...) Yenidoğan servisimize ve prematüre ünitemize gerçekleştirilen sevkler sırasında bu tür durumlarla karşılaşabilmekteyiz (...). İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde bu soruna çözüm getirilmesi gerektiğini düşünüyorum (...)"

- F.T.:

"Atatürk Hastanesi tarafından aranmıştık (...). Bize sevk edilecek olan, entübe edilen bir bebeğin olduğunu söylemişlerdir. Onlara bunu yapmamalarını ve diğer hastanelerle bağlantı kurmalarını, zira yoğun bakım ünitesinde herhangi bir yerimizin ve kullanılabilecek tek bir ventilatörün bulunmadığını söylemiştim. (...) Bana "bir depo hastanesi" olduğumuz ve her çeşit hastayı kabul etmemiz gerektiği yönünde cevap vermişlerdir. (...) Bu durum, meslektaşlarım gibi beni de etkilemiştir, zira [bu] hastanın ihtiyacı olan bakım ve tedavileri sağlayacak bir durumda bulunmamaktaydık; bu nedenle, söz konusu tutanağı düzenlemiştik. (...) Bu aileye yardım etmek amacıyla, diğer hastaneleri aradım ve hatta özel kurumlarla da iletişime geçtim. Söz konusu kurumlar, bana muayene fiyatlarını vermekle yetinmişlerdir. Dahası, üniversite hastaneleri bu tür bir sevki kabul etmemişlerdir (...)" Atatürk Hastanesi personelinin görüşü şu şekildedir:

- A.K.:

"(...) sezaryeni gerçekleştirmeden önce, 30. haftada doğan prematüre bir bebeğin kuvöze ihtiyacı olduğu kanaatine vararak, Behçet Uz Hastanesi ile telefon görüşmesi yapmıştık ve bir ambulans çağırmıştık. Hastanın yakınlarına Behçet Uz Hastanesi’nde boş bir kuvöz bulunmadığını, ancak bebeğin sevk edileceği başka herhangi bir kurumun da olmadığını hatırlatmıştık. Eğer yanılmıyorsam, söz konusu dönemde, Tepecik Doğumevi’nin yenidoğan servisi salgın bir hastalık sebebiyle kapalı idi [aşağıda 42. paragraf]. (...) Bildiğim kadarıyla, İzmir Üniversite Hastaneleri, zaten sevk edilen prematüre bebekleri kabul etmemekteydiler (...)"

- D.U.:

"(...) Hastanın acilen sezaryene alınmasına karar vermiştim (...). Ameliyata başlamadan önce, ilk asistanlar, ardından da ben, Behçet Uz Hastanesi Doktoru Ö.M. ile konuşmuştuk. Söz konusu doktor, bana bebeği kabul edeceklerini söylemiştir ve biz de ambulans getirtmiştik. Sezaryenin ardından, bebek, doğrudan ambulans görevlisine verilmiştir (...). " Aydoğdu bebeğin klinik tablosu hakkında Behçet Uz Hastanesi personelinin ifadeleri şu şekildedir:

- Ş.C.:

"(...) 7 Mart 2005 tarihinde sabahleyin bebeğin kabul edildiğini öğrenmiştim; baş asistan ve mevcut asistanlar, yeni doğan bebeğin mekanik ventilasyon desteğiyle tedavi altına alındığı ve günümüzdeki modern tıbbın kurallarına uygun olarak diğer tamamlayıcı tedavi şekillerinden de faydalandığı yönünde bana bilgi vermişlerdir. (...) Biz HMH’nin söz konusu olduğunu düşünmüştük. Bu hastalığın kesin bir tedavisinin olmadığını, bebeklerin, özellikle de bu denli düşük bir kiloyla dünyaya gelen bebeklerin yaşama oranının % 5’i geçmediğinin bilimsel açıdan kabul edildiğini ve yoğun bakım ünitesinde mümkün olan bütün tedavilerin hastaya sağlandığını dikkate alarak, bana ya da serviste çalışan meslektaşlarıma herhangi bir kusur ya da ihmalin atfedilemeyeceği kanısına varmaktayım."

- E.Ö.:

"(...) Bebeğin erken doğması ve kilosunun çok düşük olması dışında, bebeğin durumu Apgar skorları bakımından da kötüydü (...). Yoğun bakım ünitesindeki yatakların ve servisimizdeki kuvözlerin dolu olduğu, ancak bununla birlikte, sevk edilen hastanın yenidoğan servisine kabul edildiği, Bird cihazına bağlandığı, daha sonra bu süre zarfında bir yerin boşaldığı yoğun bakım ünitesine götürüldüğü bildirilmiştir. Her halükarda, hasta kötü bir prognoz ile dünyaya gelmiş olup, yüksek bir ölüm riski taşımaktaydı. Başka bir deyişle, hastanın hastanemize varır varmaz yoğun bakım ünitesine alınmasının kaderini değiştirmediği kanısındayım (...)"

- N.Y. :

"(...) Hastanın tedavisinin eksik veya yetersiz olduğunu düşünmüyorum. (...) Akciğer grafileri görüntüleri, solunum güçlüğü sendromuyla (SGS) bağlantılı idi ve gerçekte, bu durum, bebekte erken doğma sebebiyle gerçekleşmeyen surfaktan sentezinin olmayışıyla açıklanmaktaydı (...)" Konuya ilişkin tespit edilen genel sorunlar şu şekildedir:

- A.B. (Atatürk Hastanesi’nde görevli):

"(...) Daha önce buna benzer pek çok olay yaşanmış olduğundan, hastane yönetimini, daha önce, yeni doğan bebeklerin sevklerini gecikmeksizin düzenleme gerekliliği konusunda hem sözlü hem de yazılı olarak uyarmıştım. (...) Hastanemizde yaklaşık 10 çocuk hekimi olmasına rağmen bir yoğun bakım ünitesi bulunmamaktadır ve bu nedenle, yıllardır, yeni doğan bebekleri [Sağlık] Bakanlığı’na bağlı olan Behçet Uz Hastanesi’ne göndermekteyiz. Bu sorunu çözmek amacıyla, iki araştırma hastanesinin birlikte hareket etmesi, hastanemizde bir yoğun bakım ünitesinin kurulması ve Behçet Uz Hastanesi’nin tıbbi destek sağlaması gerektiğini düşünmekteyim. Aksi takdirde, bu tür durumlar, sorun yaratmaya devam edecektir (...)"

- G.Y. (Behçet Uz Hastanesi’nde görevli):

"(...) Suçlanan hastanelerdeki kuvöz sayısının yetersizliği sorununa ilişkin olarak kendi kanaatim şu yöndedir: Jinekoloji ve obstetrik [servisleri] bulunan hastanelerin, kendi bünyelerinde veya yakınlarındaki bir kurumda, yeni doğan bebeklere tedavi ve bakım sağlayacak nitelikte ünitelere sahip olmaları gerekmektedir. Öte yandan, bana göre, bu amaca yönelik hizmet ettikleri kabul edilen yeterli sayıdaki çocuk hastalıkları uzmanı, servislerde çalışmak amacıyla söz konusu hastanelerde istihdam edilmişlerdir. (...) Sevklerin yalnızca yüksek düzeyde tedavi ve özel bir uzmanlık gerektiren kritik durumlarda gerçekleştirilmesi ve bu sevklerin iyi bir şekilde düzenlenmesi (yani bir obstetrisyen tarafından değil, bu konuda sorumlu olan çocuk hastalıkları uzmanı tarafından koordine edilmesi) halinde, sorunun çözülebileceği kanaatindeyim. Diğer yandan, sürekli olarak kuvöz sayısının arttırılmasından bahsedilmesine rağmen, bir kuvözün yalnızca tedavinin sağlanması için bir araç olduğunu bilmek gerekmektedir. Her kuvöz, çalışmasını sağlayabilecek beceriye ve bu araçla ilgili olarak uzun bir deneyime sahip olan dört kişiyi gerektirmektedir. Şehrimizde yaklaşık (...) 170 kuvöz bulunmaktadır. Bu kuvözler, etkili şekilde kullanılmamakta ve yükün en büyük kısmı, hastayı reddetme imkânına ya da yeteneğine sahip olmayan bir kamu kurumu olan hastanemiz tarafından çekilmektedir (...)"

- T.M. (Behçet Uz Hastanesi’nde görevli):

"(...) Hastaya verilen tedaviler, modern tıbbın gerekliliklerini karşılamaktaydı ve hastanemizin mevcut koşullarında mümkün olan bütün tedavi ve muayenelerin hastaya sağlandığı görüşündeyim. (...) Uzun bir süreden beri, İzmir ilinde, solunum güçlüğü görülen prematüre bebeklerin diğer hastanelere sevkleri konusunda sorun yaşanmaktadır. Bu sorun, kurumlar arasındaki koordinasyon eksikliğinden kaynaklanmaktadır. İl Sağlık Müdürlüğü başkanlığında bu kurumlar arasında düzenlenen birçok toplantıya ve bu bağlamda alınan kararlara rağmen, sevk işlemi yapılmadan önce hastaların ailelerine ve hastaları kabul edecek hastanelere bilgi verilmesi hususunda eksiklikler tespit edilmeye devam etmektedir. Aydoğdu bebeğin hastanemize sevki sırasında karşılaştığımız sorun da bu tür bir sorundur. (...) Kuvözlerin boş olmaması nedeniyle hastaların bir hastaneden bir diğerine gidip gelmelerine ilişkin bu tür olaylar hakkında çok sayıda şikâyetin söz konusu olması sebebiyle, İl Sağlık Müdürlüğü insiyatifler almıştır. Hastanemizde kuvözlerin ve mekanik ventilatörlerin sayısı artırılmıştır. Diğer yandan, Atatürk Hastanesi’nin çocuk hastalıkları uzmanlarının nöbet tutmaları sağlanmıştır. Söz konusu uzmanlar, hastaların sevklerini düzenlemeye başlamışlardır. Bununla birlikte, bu konuya kesin bir çözüm getirmek için Atatürk Hastanesi bünyesinde bir yenidoğan ünitesinin kurulması ve hastaları daha iyi yönlendirmek amacıyla farklı yenidoğan servislerindeki boş kuvözlerin takibine yönelik merkezi bir sistemin oluşturulması gerektiğini düşünüyorum (...)"

- M.H. (Atatürk Hastanesi’nde görevli):

"(...) Yıllardan beri, yeni doğan bebeklerin hastaneler arasındaki sevkleri sorun yaratmaktadır. (...) Bu hastaların sevkleri, uzman bir ekiple ve hastayı kabul edecek hastane ile diyalog içerisinde, yani sevk zincirinin oluşturulmasının (yeni doğan bebeklerin sevk edilme zinciri) ardından özel koşullarda gerçekleştirilmelidir. Çabalarımız sayesinde, 2001 yılı boyunca, İzmir’de (...) ikinci seviye üç yenidoğan yoğun bakım ünitesinin ve (...) üçüncü seviye üç ünitenin kurulmasına ve iletişime geçilmesinin ardından, özel bir forma dayalı olarak, hastaneler arasında sevklerin yapılmasına karar verilmiştir (...). Bununla birlikte, Atatürk Hastanesi’nde bu türden herhangi bir ünite kurulamamıştır (...)" 8 Şubat 2006 tarihinde, iki uzman, yani Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde görevli çocuk hekimi, M.He. ve Ege Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde görevli jinekolog-obstetrisyen, M.Sa.’nın dikkatine, Başmüfettiş M.O. bir rapor taslağı hazırlamıştır. Bu taslakta, 3 Şubat 2006 tarihli yukarıda belirtilen raporda tespit edilen olaylar ele alınmıştır (yukarıda 24. paragraf) ve söz konusu iki uzman aşağıdaki sorulara yanıt vermeye davet edilmiştir:

- Bebeğin ölümüne ilişkin olarak, doktorlar, D.U. ve A.K. (...)’ye atfedilebilir herhangi bir kusur, ihmal, tedbirsizlik veya dikkatsizlik söz konusu mudur?

- Bebeğin tedavisine yardımcı olan, Behçet Uz Hastanesi’nde görevli doktorlar, Ş.C., G.Y., T.M., E.Ö. ve N.Y. tarafından herhangi bir kusur, ihmal, tedbirsizlik veya dikkatsizlik söz konusu olmuş mudur? Söz konusu doktorların sağladıkları tedavi, tıp bilimine ve meslek kurallarına uygun muydu?

- Şayet yeni doğan bebek, Atatürk Hastanesi’nde dünyaya gelmesinin hemen ardından (bu hastanede yoğun bakım ünitesi bulunması halinde) yoğun bakım ünitesine alınsaydı ve kendisine mekanik ventilatör desteği verilseydi, hayatta kalma şansına sahip olur muydu?

- Aynı şekilde, şayet yeni doğan bebek, Behçet Uz Hastanesi’ne sevk edilmesinin hemen ardından yoğun bakım ünitesine kabul edilseydi ve mekanik ventilatöre bağlanmasının ardından tedavisine başlanmış olsaydı, hayatta kalma şansına sahip olur muydu? Aynı gün imzalanan yazılı görüşlerinde, M.He. ve M.Sa., ilk iki soruya cevap olarak, doktorların sağladıkları tedavi ve muayenelerin, kendi ifadelerine göre, tıp bilimine ve meslek kurallarına uygun olması nedeniyle, herhangi bir kusur, ihmal, tedbirsizlik veya dikkatsizliğin doktorlara atfedilemeyeceğini belirtmişlerdir. Son iki soruya ilişkin olarak, ilgililer şu sonuca varmışlardır:

"(...) [İstanbul] Adli Tıp Kurumu raporunda bu durumun altı çizildiği üzere, bir yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastanede bile, HMH hastalığına sahip olan prematüre bir bebeğin yaşama şansı azdı; bu nedenle, Atatürk Hastanesi böyle [bir üniteye] sahip olsaydı, bu durum, bebeğin hayatta kalma şansını pek de artırmazdı. Aynı şekilde, bebek hemen Behçet Uz Hastanesi’nin yoğun bakım ünitesine alınmış ve mekanik ventilatöre bağlanmış olsaydı, bu durum, olayların gidişatını gerçekten değiştirmezdi, zira gerçekte, bu hastaneye varır varmaz yenidoğan servisine kabul edilmesi ve acilen solunum cihazına bağlanarak tedavi altına alınması, bebeği hayatta tutmak için yeterli olmamıştır." M.O., 10 Şubat 2006 tarihinde, Bakanlığa nihai raporunu sunmuştur. Yürütülen soruşturmanın iç hukuktaki niteliğinden dolayı, söz konusu rapor başvuran tarafa tebliğ edilmemiştir.

Bu rapordan, M.O.nun görevinin, prematüre bebeğin ölümüne ilişkin suçlamalar hakkında soruşturma yürütmekle sınırlı olmadığı, M.O.nun aynı zamanda, bebeğin Behçet Uz Hastanesi’ne sevk edilmesine ilişkin ihtilaf konusu koşullar hakkında düzenledikleri tutanağın bir kopyasını başvuranlara gereksiz yere vermekle ve dolayısıyla, müteveffanın ailesini "dayanaktan yoksun şikayetlerde bulunmaya" teşvik etmekle suçlanan Ö.M., F.T. ve M.S. hakkında soruşturma yürütmekle de görevli olduğu (yukarıda 10. paragraf) anlaşılmaktadır. Bu raporun ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:

"(...) Aydoğdu bebeğin ölümüne ilişkin olarak, bebeğe, bilime ve tıbba uygun tedavi ve muayeneler sağlayan doktorlar, (...) D.U., A.K., Ş.C., G.Y., T.M., E.Ö. ve N.Y. (...)’ye herhangi bir ihmal, kusur, tedbirsizlik veya dikkatsizlik atfedilemeyecektir;

Doktorlar, Ö.M., F.T. ve M.S. ise kusurludurlar ve merciler tarafından düzenlenen prosedürlere ve kurallara uymamışlardır, zira kendi ifadelerinden, bu doktorların bebeğin sevki sırasında iki hastane arasında meydana gelen olayları içeren tutanağı, yalnızca hastane yönetimine iletmeleri gerekirken bebeğin babasına verdikleri anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, İzmir’de, uzun bir süreden beri, prematüre bebeklere sağlanan tedavi ve bakımlara ilişkin sorunlar yaşanmakta ve bu bebekler, özellikle Atatürk Hastanesi’nden, Behçet Uz Hastanesi’nin de aralarında bulunduğu diğer hastanelere sevk edilmektedirler. Zaman zaman medya organlarında, bu durumu suçlayıcı yayınlar yapılmaktadır. Bu sorunun kökeninde, hastaların sevk işlemlerindeki koordinasyon eksiklikleri, hastanelerin birçoğunda yenidoğan ünitesinin bulunmaması ve özellikle, Atatürk Hastanesi’nde 14 çocuk hastalıkları uzmanı bulunmasına rağmen hastanenin böyle bir üniteye sahip olmaması yer almaktadır. İl seviyesinde kuvöz sayısının tahminen yaklaşık 170 olmasına rağmen, bu kuvözler koordinasyon eksikliği sebebiyle etkili şekilde kullanılmamaktadır.

Dolayısıyla, İzmir ilinde kuvözlerin yetersizliğine çözüm bulmak ve hastaların sevk işlemlerini düzenlemek amacıyla, İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde, hastanelerin yoğun bakım ünitelerindeki yerlerin kullanılabilirliğinin takibini sağlayacak ve sonuçta hastaları yönlendirecek bir koordinasyon merkezinin kurulması gerekmektedir.

Obstetrik ve jinekoloji kliniklerine sahip olan hastanelerin, kendi bünyelerinde ya da yakınlarındaki bir kurumda, yeni doğan bebekleri tedavi edecek nitelikte ünitelere de sahip olmaları gerektiği yönündeki genel kuraldan hareketle, yılda 3.500’e yakın doğum gerçekleştiren ve her yıl 300 ila 350 yeni doğan bebeği bu türden bir ünitenin bulunmaması sebebiyle diğer hastanelere sevk eden Atatürk Hastanesi’nde zorunlu olarak bir yenidoğan servisi kurulmalıdır. Bu hastanenin yendioğan bebeklere yönelik tedaviler sunmamaya devam etmesi halinde, Bakanlık üzücü şekilde tazminat davalarıyla karşı karşıya kalabilecektir."

Yukarıda belirtilenleri dikkate alarak, M.O., yeni doğan bebeği tedavi eden doktorlar hakkında herhangi bir tedbir alınmasının gerekmediği, ancak Ö.M., F.T. ve M.S.nin kınama cezası ile cezalandırılması gerektiği ve yukarıda belirtilen yapısal aksaklıkların düzeltilmesi amacıyla yeniliklerin yapılması gerektiği sonucuna varmıştır. Başvuranların şikâyeti dikkate alınarak, Müfettiş M.O.nun vardığı sonuçların seçici bir şekilde yapılan bir özeti, 22 Şubat 2006 tarihinde, Konak Kaymakamlığı’na gönderilmiştir. Söz konusu özet aşağıdaki şekildedir:

"Herhangi bir ihmal, eksiklik, kusur ya da tedbirsizliğin [suçlanan] doktorlara atfedilemeyeceğini belirten, "[8] Şubat 2006 tarihli tıbbi görüşü [yukarıda 29 ve 30. paragraflar] dikkate alarak, söz konusu doktorların Aydoğdu bebeğe sağladıkları tedavinin ve gerçekleştirdikleri tıbbi muayenelerin bilime ve meslek kurallarına uygun olduğunu göz önünde bulundurarak ve yoğun bakım ünitesine sahip bir hastane bünyesinde bile, HMH hastalığından muzdarip olan prematüre bir bebeğin çok fazla yaşama şansının bulunmadığını değerlendirerek, Aydoğdu bebeğin ölümüne ilişkin olarak söz konusu [doktorlar] hakkında ceza soruşturmasının açılmasına izin vermek için yeterli oranda lehte delinin bulunmadığı sonucuna varmaktayım." Ertesi gün, söz konusu başmüfettişin görüşünü kabul eden Kaymakam A.M.N., 4483 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca ceza soruşturmalarının açılmasını reddetmiştir. 6 Mart 2006 tarihinde, başvuranların avukatına Kaymakam kararı tebliğ edilmiştir. 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca, bu karara, Bölge İdare Mahkemesi’nde on günlük bir süre içinde itiraz edilmesi mümkündü. Daha sonraki 9 Mart tarihinde, avukat, İzmir Bölge İdare Mahkemesi’ne başvurmuştur. Dilekçesinde, avukat, Atatürk Hastanesi doktorlarının, kendi ifadesine göre, sık sık solunum güçlüğü sendromu yaşayan prematüre bebeklerin hayatıyla ilgili gerçek risklerle baş etmek amacıyla gerekli donanıma sahip olmadıklarını bilerek, sezaryen yapmaya karar vermelerinden şikâyet etmiştir. Avukat aynı zamanda, prenatal ve neonatal tıpta uzmanlaşmış bir kurum olarak kabul edildiğini belirttiği ve bebeğin acilen sevk edildiği Behçet Uz Hastanesi’nde, prematüre bebeklerin hayatta kalması için zorunlu olan, kuvöz ve mekanik ventilatörün bulunamamasının kabul edilemez olduğu kanaatine varmıştır. Bu bağlamda, avukat, son olarak Kaymakam kararının, yalnızca bu davada söz konusu olan sorumlulukların ve olayların gerçekliğinin tespit edilmesine engel teşkil ettiğini ileri sürerek, Behçet Uz Hastanesi’nin nöbetçi doktorlarının ifadelerine dayanmıştır (yukarıda 10 ve 25. paragraflar). 18 Nisan 2006 tarihli kararla, İzmir Bölge İdare Mahkemesi, dosyanın, söz konusu doktorların "mesleki ihmalleri nedeniyle Aydoğdu bebeğin ölümüne yol açtıklarından" şüphelenilmesi için "yeterli emareler içermediği" gerekçesiyle, başvuranların davasını reddetmiştir. Bu karar, temyiz edilebilir nitelikte değildi.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI

A. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’la düzenlenen yargılama usulü

37. 2 Aralık 1999 tarihli 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri için diğer birçok karar arasından, Işıldak/Türkiye (No. 12863/02, §§ 25 ila 31, 30 Eylül 2008) kararına bakınız. Öte yandan, idari ve disiplinle ilgili yargılama usulleri ve sağlık hizmetine ilişkin düzenleme, Sevim Güngör/Türkiye ((kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 75173/01, 14 Nisan 2009) kararında kısaca anlatılmaktadır.

Türk ceza sisteminde, kamu hukukuna tabi bir hastane kurumunda (devlet, üniversite ve araştırma hastaneleri vb.) çalışması sebebiyle devlet memuru statüsünde olan medikal ya da paramedikal bir personel ("sağlık personeli") tarafından yapılan tıbbi bir işlem hakkındaki her türlü bireysel şikâyetin, ihtilaf konusu işlemin bu bağlamdaki kamu görevlerinin yerine getirilmesi sırasında gerçekleştirilmesi koşuluyla, 4483 sayılı Kanun kapsamına girdiğini hatırlatmak gerekmektedir. Özel muayenehanede veya özel hastanelerde çalışan sağlık uzmanları ("sağlık uzmanları") hakkında yapılan şikâyet ve soruşturmaların genel hükümlere tabi olması nedeniyle, aynı durum söz konusu olmamaktadır.

4483 sayılı Kanun’la oluşturulan düzenleme, Anayasa’nın 129. maddesinin 6. fıkrasına dayanmaktadır. Söz konusu madde aşağıdaki gibidir:

"Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır." 4483 sayılı Kanun kapsamında, bölge idare mahkemelerinin ve duruma göre, Danıştay’ın yetkilerine ilişkin olarak Hükümet tarafından sunulan bilgilere göre, bu mahkemeler, bir memur hakkında ceza soruşturması açılmasına izin veren ya da vermeyen idari makam kararlarına karşı (4483 sayılı Kanun’un 6. maddesi) ve şikâyetler hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı (4483 sayılı Kanun’un 4. maddesi) yapılan itirazları inceleme konusunda münhasır yetkiye sahiptirler.

Danıştay, memurun derecesi veya 4483 sayılı Kanun bakımından karar veren idarenin düzeyine göre devreye girmektedir. Sağlık personeli hakkında örneğin Sağlık Bakanlığı ya da üniversite hastanelerinin rektörlükleri tarafından verilen kararlara karşı yapılan itirazlar, Danıştay’ın yetkisi kapsamına girmektedir. Bu mahkemeler, kendi incelemelerine tabi tutulan soruşturmaya konu edilen memurdan başka bir memur hakkında soruşturma ya da ek bir soruşturma açılmasına resen karar vermeye yetkili değildirler. Söz konusu mahkemeler, yalnızca itiraz edilen kararın, usul hukukunun gerekliliklerini karşılayan uygun ve yeterli bir soruşturmaya dayandırılıp dayandırılmadığını denetlemekle görevlidirler. İhtilaf konusu karar, örnek olarak, aşağıdaki durumlarda şikâyetçilerin lehine bozulabilmektedir:

- Soruşturma veya akabinde verilen karar, bütün şikâyetleri ve/veya bütün şikâyetçileri kapsamadığında;

- Soruşturma yapmakla görevli müfettiş, tekniklere uygun olarak ve gereken özenle, herhangi bir soruşturma yürütmediğinde ve incelemelerde bulunmadığında;

- Müfettiş, kanunun gerektirdiği ve şikâyetin konusuna nazaran uygun yetkilere sahip olmadığında;

- Somut iddialara dayanmasına rağmen, şikâyetin göz ardı edildiği anlaşıldığında.

B. Kamu sağlığı hizmetleri alanında mağdurlara tazminat ödenmesi

1. Genel ilkeler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesi uyarınca, idarenin bir işleminden doğan zarar nedeniyle mağdur olan her kişi, iddia edilen işlem tarihinden itibaren bir yıl içinde idareden tazminat talep edebilmektedir. Talebin tamamen ya da kısmen reddedilmesi durumunda veya altmış gün içinde herhangi bir cevap alınmaması halinde, mağdur idari dava açabilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesine göre, kamu hukukuna tabi bir görevin yerine getirilmesi nedeniyle zarara uğrayan kişiler, doğrudan söz konusu sağlık personeline[4] karşı değil, yalnızca bu personelin bağlı olduğu kamu mercine karşı dava açabilmektedirler. Bu ilke, Anayasa’nın 129. maddesinin 5. fıkrasında ele alınmaktadır. Söz konusu hüküm aşağıdaki gibidir:

"Görevlerinin ifası sırasında memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından işlenen kusurlardan doğan zararlara yönelik tazminat davaları, yalnızca idareye (...) karşı açılabilmektedir (...)" 

Bu düzenleme, sağlık uzmanlarının, genel hükümlere göre, hukuk mahkemeleri önünde doğrudan suçlanabilmeleri nedeniyle, sağlık uzmanlarının hukuki sorumluluğunu düzenleyen rejimle çelişmektedir.

Böylelikle, kamu sağlığı alanında, (askeri olmayan[5]) bir devlet kurumunda maruz kalınan bir tıbbi işleme veya bu tür bir kurumda sunulan hizmetle ilgili eksikliklere ilişkin tam yargı davası, söz konusu kurumun yöneticilerine veya ihtilaf konusu işlemin ya da aksaklığın sorumlusu olan, görevli sağlık personeline karşı değil, söz konusu kurum hakkında nihai kararı verme yetkisine sahip olan idari kuruma karşı açılmalıdır.

Duruma göre, söz konusu kurum, örneğin, (devlet hastaneleri ya da araştırma hastaneleri, sağlık ocakları vb. için) Sağlık Bakanlığı, (üniversite hastaneleri için) üniversite rektörlükleri veya (yerel düzeyde sunulan sağlık hizmetleri için) belediyeler olacaktır.

Bu tür işlemler nedeniyle idarenin sorumluluğu konusunda, Türk İdare Hukuku, "ağır hizmet kusuruna" ilişkin düzenlemeye dayanmaktadır ve buna göre, yalnızca "ağır" bir kusur, memurlar tarafından yapılan işlem ve eksikliklerden dolayı devlete sorumluluk yükleyebilmektedir.

Danıştay içtihadına göre, basit bir kusur, bazen mağdurlara tazminat ödenmesi için yeterli olabilmektedir. Ancak, bu esneklik, sağlık ve hastane hizmetleri de dâhil olmak üzere, "riskli" olduğu belirtilen kamu hizmetleriyle ilgili olarak genellikle kabul edilmemektedir. Bu husus, Danıştay tarafından birçok defa onaylanmıştır (bk., örnek olarak, 10. Daire, 2005/8407 Esas ve 2007/6526 Karar sayılı, 28 Aralık 2007 tarihli karar). Danıştay’a göre:

"İdare hukuku ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihadı uyarınca, zarara uğrayan kişinin bir hizmetten yararlandığı ve bu hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı durumlarda, yalnızca zararın ağır bir hizmet kusurundan kaynaklanması halinde, idareye ilgiliye tazminat ödeme sorumluluğu yüklenmektedir. - Risk taşıyan hizmetleri de içeren - sağlık hizmetlerinden yararlanan bir kişi zarara uğradığında, söz konusu zararın tazmini, yalnızca idareye atfedilebilir ağır bir hizmet kusurunun bulunması halinde mümkün olmaktadır."

Kamu sağlığı alanında, söz konusu içtihat, ilke olarak, sağlık personelinin "mesleki yetersizliğinin", tek başına, "ağır" hizmet kusuru teşkil ettiğini kabul etmektedir. Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (2004/721 Esas ve 2007/2030 Karar sayılı 18 Ekim 2007 tarihli karar), bu hususu şu ifadelerle dile getirmiştir:

"Kamu sağlığı hizmetlerini yürütmekle görevli olan davalı idare (üniversite hastanesi), hastanelerdeki ameliyat ve tedavilerin, hizmetin gerektirdiği yeteneğe sahip güçlü bir personel yardımıyla, tıp mesleğinin kuralları çerçevesinde, gereken dikkat ve özenle gerçekleştirilmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu görevin yerine getirilmemesi, ağır hizmet kusuru teşkil etmekte ve idarenin sorumluluğuna yol açmaktadır."

Sağlık hizmetlerine ilişkin yapısal eksikliklerle ilgili olarak, (Danıştay 12. Dairesi’nin 21/1966 sayılı) 24 Ekim 1966 tarihli aşağıdaki kararına atıf yapılabilmektedir:

"(...) zararlı ve zehirli birçok madde barındıran ve zehirlenme durumlarının yaşanma ihtimalinin çok sık olduğu bir ortamda, bu türden olaylara maruz kalanları tedavi etmek amacıyla gereken ilaçlar, donanım ve personelin hastanelerde sürekli olarak mevcut olması gerekmektedir; somut olayda, bununla birlikte, bu tedbirlerden hiçbiri gerektiği gibi alınmamış ve bu nedenle, bebeğin ölümüne yol açan olay sebebiyle idareye sorumluluk yükleyecek şekilde, kamu hizmetinin yürütülmesinde idarenin ağır kusuru bulunmaktadır (...)"

2. Ağır hizmet kusurunun tespit edildiği durumlara ilişkin içtihat

  Ağır kusurun tespit edilmesi durumunda, kamu sağlığı hizmetine ilişkin aksaklıklar ve/veya tıbbi ihmaller nedeniyle mağdur olanlara tazminat ödenmesine ilişkin idari davalarla ilgili pek çok örnek mevcuttur. Belirli bir davada, 4483 sayılı Kanun bakımından bir itirazı incelemeye yetkili bir bölge idare mahkemesinin kararı ile tazminat taleplerine ilişkin olarak, aynı dava çerçevesinde verilen idari kararlar arasındaki etkileşim konusunda bir fikir oluşturmaya imkân veren örnekleri ileri sürmek gerekmektedir (yukarıda 38. paragraf).

Birinci durumda, ameliyat edilmeyi bekleyen - hasta, ameliyat öncesi sağlık bakımının kendisine bir erkek personel tarafından verilmesinden ve sağlık personeli ve ailesi arasında bu konuda yaşanan bir tartışmanın ardından doktorların kendisini ameliyat etmeyi reddetmelerinden şikâyet etmiştir. Hasta, sonunda, "bu denli şikâyetleri olan bir hastanın kendisinin onaylamadığı klinikte ameliyat edilmemesi gerektiği" gerekçesiyle, bir başka hastaneye sevk edilmiştir. Gerçekte, hastanın gereken cerrahi malzemeyi bizzat satın alacak bir durumda bulunmadığı ve hastanenin resmi yollarla bu malzemeyi temin etmesinin çok fazla zaman alacağı gerekçesiyle ameliyat ertelenmiştir.

Somut olayda, idari makamın, klinik şefi hakkında ceza soruşturması açılmasını reddetmesi sebebiyle, söz konusu şef hakkında yapılan şikâyet sonuçlanmamış ve bu karar, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi tarafından onaylanmıştır. Ardından ilgili, hizmet kusuru, yani planlanan tıbbi tedavinin kendisine uygulanmasının reddedilmesi nedeniyle tazminat talep ederek, İstanbul İdare Mahkemesi’nde tam yargı davası açmıştır. İstanbul İdare Mahkemesi, herhangi bir manevi zarara yol açacak nitelikteki koşulların mevcut olmaması sebebiyle davayı reddetmiştir. Temyiz başvurusu üzerine, Danıştay, ameliyat edilmeyi bekleyen bu hastanın tıbbi malzeme eksikliği sebebiyle bir başka hastaneye sevk edilmesinin, kamu sağlığı hizmetinin reddini teşkil ettiği sonucuna vararak, bu kararı bozmuştur (Danıştay 10. Dairesi’nin 8 Şubat 2012 tarihli, 2008/116-2012/425 Esas sayılı kararı). Tepecik Hastanesi’nin yenidoğan servisinde on üç yeni doğan bebeğin hastane enfeksiyonlarına yakalanmaları sonucu hayatını kaybetmesine ilişkin bir diğer dosyada, ilgili sağlık personeli hakkında aileler tarafından sunulan şikâyetler de ceza soruşturması açılmasının idari yönden reddedilmesiyle sonuçlanmış ve bu karar, İzmir Bölge İdare Mahkemesi tarafından onaylanmıştır. Bununla birlikte, İzmir 2. ve 4. İdare Mahkemeleri, tam yargı davaları açan ailelerin lehine bir karara varmış ve bu enfeksiyonun kaynağının kesin olarak belirlenmesinin imkânsızlığına rağmen, aynı türden bir patojene bağlı olarak aynı serviste pek çok ölümün meydana gelmesinin tıbbi bir tesadüf ile açıklanamayacağı ve bu durumun, sağlık hizmetinin yürütülmesinde bir eksikliğin söz konusu olduğunu ortaya koyduğu kanaatine vararak, kamu hizmeti kusuru nedeniyle manevi tazminata ilişkin meblağlar ödenmesine karar vermiştir (sırasıyla, 2009/1374 Esas ve 2010/1609 Karar sayılı 11 Kasım 2010 tarihli karar ve 2009/1117 Esas ve 2012/1752 Karar sayılı 10 Ekim 2012 tarihli karar). Üçüncü dava, bir kadının hamile olup olmadığı kontrol edilmeksizin kendisine kızamıkçık aşısının yapılmasıyla ilgilidir. Oysa hamilelik durumunda kaçınılması gereken bu aşı, hastanın gebeliğinin durmasına yol açmıştır. İzmir Bölge İdare Mahkemesi, söz konusu doktor hakkında soruşturma açılmaması yönündeki idari kararı onaylamıştır, ancak tam yargı davası açılan İzmir 4. İdare Mahkemesi, söz konusu doktorun hastaya hamileliği hakkında soru sormadığı gerekçesiyle hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varmış ve ilgiliye manevi tazminat bağlamında bir meblağ ödenmesine karar vermiştir (2010/1124 Esas ve 2011/677 Karar sayılı 13 Mayıs 2011 tarihli karar).

Son örnek, merdivenlerden düşmesinin ardından acil servise götürülen bir kişinin hayatını kaybetmesiyle ilgilidir. Yüzeysel muayeneler gerçekleştirdikten sonra, acil servis doktorları, hastanın ailesinden, herhangi bir ambulans olmaksızın veya yardım edilmeksizin, hastayı bir başka hastaneye götürmelerini istemişlerdir. Bu ikinci kurumda nöfrolog bulunmadığından, hasta üçüncü bir hastaneye sevk edilmek zorunda kalmış ve bu hastanede hayatını kaybetmiştir. Bu dava çerçevesinde de, birinci hastanenin acil servis doktorları hakkında ceza soruşturması açılmaması yönündeki kararı, İzmir Bölge İdare Mahkemesi tarafından onaylanmıştır. Ancak aile tarafından açılan tazminat davasına bakmaya yetkili olan İzmir 3. İdare Mahkemesi, yeterli ilk acil müdahalenin yapılmamasının, hastanın sevkleri sırasında yardım edilmemesinin ve sağlık personelinin yetersizliğinin, idareye atfedilebilir bir hizmet kusuru oluşturduğunu kabul etmiştir. Aileye manevi tazminat bağlamında meblağlar ödenmesine karar verilmiştir (2009/757 Esas ve 2009/939 Karar sayılı 29 Mayıs 2009 tarihli karar). Yukarıda belirtilenlerden bağımsız olarak, idari yargı alanında, hâkimin, idari bir tedbir veya kararı teşkil edecek nitelikteki bir kararı kabul ederek, davalı idarenin yerine geçemeyeceğinin bilinmesi gerekmektedir. Bu ilkenin kolları hakkında Danıştay’ın farklı dairelerinin yerleşik içtihadına göre, bir idare mahkemesi, idarenin yerine geçemeyecek ve idarenin yerine bir tedbir alamayacaktır ve herhangi bir işlem, idari yargı yoluyla idareye dayatılamayacaktır; herhangi bir idari karar, idarenin bu türden bir karar almasını ya da bu türden bir davranışta bulunmasını gerektirmeyecektir; idare mahkemeleri hiçbir koşulda idarenin belirli bir anlamda bir karar ya da tedbir almasına karar veremeyeceklerdir (bk., örnek olarak, 3. Daire, 1989/1325 Esas ve 1989/2825 Karar sayılı 15 Aralık 1989 tarihli karar; 4. Daire, 1999/5428 Esas ve 2000/2702 Karar sayılı 21 Aralık 2000 tarihli kararlar ve 2001/4356 Esas ve 2002/3684 Karar sayılı 27 Kasım 2002 tarihli karar; 6. Daire, 2004/4594 Esas ve 2006/4680 Karar sayılı 11 Ekim 2006 tarihli karar; 9. Daire, 2004/3381 Esas ve 2002/5192 Karar sayılı 20 Mayıs 2004 tarihli karar).

C. Türk hukukunda adli tıp bilirkişi incelemeleri

  Türkiye’de, hukuki ve idari yargı çerçevesinde tıbbi ve adli tıp bilirkişi incelemeleri konusunda başlıca rol oynayan makam, 14 Nisan 1982 tarihli 2659 sayılı Kanun’la kurulan ve Adalet Bakanlığı’na bağlı bir kamu kurumu olan Adli Tıp Kurumu’dur. Adli Tıp Kurumu, kanunen münhasır yetkili olmamasına rağmen, özellikle Danıştay’ın söz konusu kurumun müdahalesine ayrıcalık tanıması ve dolayısıyla, hâkimlerin neredeyse sistematik olarak bu kuruma başvurmaları nedeniyle, en azından adli uygulamada münhasır yetkilidir.

Adli Tıp Kurumu, bir genel kurul, altı bilirkişi heyeti ve altı bilirkişi komitesi aracılığıyla adli bilirkişilik görevlerini yerine getirmektedir (2659 sayılı Kanun’un 6 ila 8. maddeleri). Söz konusu Kanun’un 16-II a) maddesine göre, ölüm olaylarına ilişkin bilirkişi incelemeleri, bir başkan, iki adli tıp hekimi ve aşağıdaki alanların her birinde uzman olan bir kişiden oluşan 1 No.’lu Bilirkişi Heyeti’nin (yukarıda 18. paragraf) görev alanına girmektedir: Patoloji, gastroenteroloji, genel cerrahi, kardiyoloji, nöroşirürji, anesteziyoloji-resüsitasyon, jinekoloji-obstetrik ve pediatri (Madde 7 a)).

2659 sayılı Kanun’un 23-B maddesi uyarınca, bilirkişi heyetlerinin kararları, dört üyeye ilişkin yeter sayısına tabi tutulmaktadır ve başkanın oyu belirleyici olduğundan, oyçokluğuyla alınmaktadır. İncelenen davanın konusuna ilişkin tıbbi alanda uzman olan üyenin yokluğunda karar verilmesi mümkün değildir. 2659 sayılı Kanun ve idare hukukunun tamamı, Adli Tıp Kurumu’nun bilirkişilerinin sahip olması gereken mesleki yeterliliklere, bilirkişi raporlarının içeriğine ya da niteliğine ilişkin herhangi bir özel hukuk normu içermemektedir. Bu konuya ilişkin olarak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (Madde 31), ilgili dönemde, 1086 sayılı eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun hükümlerine (275 ila 286. maddeler) atıfta bulunmuştur. 1086 sayılı Kanun’un yalnızca 281. maddesi, bu tür raporların "(...) incelenen maddi koşulları, gerekçeleri, sonucu ve bilirkişiler arasında anlaşmazlık olması halinde bunun sebebini (...)" kapsamasını gerektirmekteydi.

Bu iki kanun ile oluşturulan düzenlemeler arasındaki en önemli fark, idari yargı çerçevesinde, bilirkişilerin atamasının, davaya tarafların herhangi bir katılımı olmaksızın, hüküm mahkemesi tarafından resen yapılmasıdır. Tıbbi bilirkişi incelemeleri konusunda, bilirkişilerin yetkilerine ilişkin sorun, daha ziyada doktrin ile geliştirilmiştir. Bununla birlikte, Yargıtay 13. Dairesi, Adli Tıp Kurumu’nun bilirkişileri de dâhil olmak üzere, hem bilirkişilerin niteliği hem de bilirkişilerin raporlarının niteliği hakkında karar verdiği hukuk davaları bulunmaktadır. Mevcut davada söz konusu olan olaydan daha sonra olmalarına rağmen, aşağıdaki örnekler, Yargıtay’ın bu konular hakkındaki görüşünü anlamaya ve bazı yönlendirici kuralların belirlenmesine imkân vermektedir:

- Davaya ilişkin alanda tek bir uzmanın katılımı, tıbbi bilirkişi raporunu düzenlemek için yetersizdir; üniversiteler arasından, güçlü bir akademik kariyere sahip, belirli bir alanda uzmanlaşmış olan kişileri görevlendirmek gerekmektedir (2009/3481 Esas ve 2009/13100 Karar sayılı 12 Kasım 2009 tarihli karar, 2010/7997 Esas ve 2011/5581 Karar sayılı 11 Nisan 2011 tarihli karar; 2011/3954 Esas ve 2011/14623 Karar sayılı 18 Ekim 2011 tarihli karar, 2009/3832 Esas ve 2010/10716 Karar sayılı 1 Ekim 2009 tarihli karar; 2011/18651 Esas ve 2012/2596 Karar sayılı 10 Şubat 2012 tarihli karar; 2011/19134 Esas ve 2012/2628 Karar sayılı 10 Şubat 2012 tarihli karar; 2011/9912 Esas ve 2011/14750 Karar sayılı 19 Ekim 2011 tarihli karar ve 2009/4667 Esas ve 2009/10460 Karar sayılı 28 Eylül 2009 tarihli karar);

- Bir tıbbi bilirkişi incelemesi, suçlanan doktorun iddia edilen zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağı hususuna cevap vermediği takdirde yetersizdir (2009/3481 Esas ve K.2009/13100 Karar sayılı 12 Kasım 2009 tarihli karar ve 2011/19134 Esas ve 2012/2628 Karar sayılı 10 Şubat 2012 tarihli karar);

- Güvenilir ve ikna edici olması için, bir bilirkişi raporu, davanın konusuyla örtüşmeli, olayları aydınlatmaya çalışmalı ve tarafların argümanlarına cevap vermelidir (2010/7743 Esas ve 2011/2466 Karar sayılı 21 Şubat 2011 tarihli karar; 2010/3254 Esas ve 2010/10138 Karar sayılı 7 Temmuz 2010 tarihli karar; 2011/19134 Esas ve 2012/2628 Karar sayılı 10 Şubat 2012 tarihli karar);

- Tıbbi bilirkişi incelemesi, hastanın teşhisi ve takibine ilişkin bilimsel unsurları ve özellikle, bu durumda kabul edilen tedavi stratejisinin uygunluğunu değerlendirmelidir (2010/7997 Esas ve K.2011/5581 Karar sayılı 11 Nisan 2011 tarihli karar);

- Bu komplikasyonların neler olduğunu, diğer tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığını ya da daha iyi donanımlı bir hastanede nelerin yaşandığını açıklamaksızın, soyut bir şekilde, bir komplikasyonun mevcut olduğu sonucuna varan yetersiz bir rapordan hareketle bir hüküm kurulamayacaktır (2011/3954 Esas ve 2011/14623 Karar sayılı 18 Ekim 2011 tarihli karar; 2007/2916 Esas ve 2007/8485 Karar sayılı 18 Haziran 2007 tarihli karar, 2009/13214 Esas ve 2010/3694 Karar sayılı 23 Mart 2010 tarihli karar ve 2009/3832 Esas ve 2010/10716 Karar sayılı 1 Ekim 2009 tarihli karar);

- Yalnızca suçlanan doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir rapor güvenilir değildir (2009/3832 Esas ve 2010/10716 Karar sayılı 1 Ekim 2009 tarihli karar);

- İhtilaf konusu ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ve doktora herhangi bir hatanın atfedilemeyeceği sonucuna varmak için tıbbi bir hata yapılmış olabileceğini belirten unsurları dikkate almayan bir bilirkişi raporu güvenilir değildir (2011/9912 Esas ve 2011/14750 Karar sayılı 19 Ekim 2011 tarihli karar);

- Bir bilirkişi incelemesinde, sağlanan tedavilerin belirli bir aşamasına ilişkin bu türden bir unsurun bulunmadığını ileri sürmekle yetinmeksizin, tedavinin farklı aşamalarına ilişkin dosyada yer alan bütün unsurlar ele alınmalıdır (2009/4667 Esas ve 2009/10460 Karar sayılı 28 Eylül 2009 tarihli karar).             

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. SÖZLEŞME’NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA Başvuranlar, sağlık personeli tarafından yapılan hataların ve hastane hizmetlerinin düzenlenmesindeki eksikliklerin (aşağıda 69 ila 74. paragraflar) yeni doğan bebeklerinin hayatına mal olduğunu ve bu nedenle, bebeklerinin hayatını koruma hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedirler.

Başvuranlar aynı zamanda, sonunda trajedinin sorumlusu olan sağlık personelinin beraat ettiği ceza davasının hakkaniyete uygun olmamasından da şikâyetçi olmaktadır.

Başvuranların, Sözleşme’nin herhangi bir özel hükmünü ileri sürmemelerine rağmen, davaya ilişkin olay ve olguların hukuki nitelendirmesi konusunda takdir yetkisine sahip olan (bk., örnek olarak, Söderman/İsveç [BD], No. 5786/08, § 57, AİHM 2013) Mahkeme, ilgililerin şikayetlerinin Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinin esas ve usul yönleri kapsamına girdiği kanaatine varmaktadır (bk., örnek olarak, Eugenia Lazăr/Romanya, No. 32146/05, § 60, 16 Şubat 2010). Söz konusu madde, aşağıdaki gibidir:

"1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. (...)" Hükümet, başvuranların iddiasını kabul etmemektedir.

A. Kabul edilebilirlik hakkında

1. Tarafların iddiaları

a) Hükümet

  Öncelikle, Hükümet, başvuranların doğum tarihi, uyruğu, cinsiyeti, mesleği ve adres bilgilerinin ve davalı devletin isminin formda belirtilmediği gerekçesiyle, başvurunun, Mahkeme İçtüzüğü’nün 47. maddesinin gerekliliklerine cevap vermediğini ifade etmektedir. İlgililer aynı zamanda, formun, iç hukuk yollarının tüketilmesi ve Mahkeme’den başka bir uluslararası kuruluşa başvurulması hususuna ilişkin kısmını gerektiği gibi doldurmamışlardır. Diğer yandan, Hükümet, başvuranları, suçladıkları doktorlar ve/veya hastane kurumları hakkında hukuki ya da idari tazmin yollarından herhangi birini kullanmamakla suçlamaktadır. Hükümet, kamu sağlığı hizmetindeki eksiklikler (tıbbi donanımların bulunmaması veya bu tür donanımların iyi işlememesi, ilaç ürünlerinin tedarik edilmemesi, vb.) nedeniyle idarenin sorumlu olup olmadığının, başvuranların tam yargı davası açmaları halinde incelenebileceğini ileri sürmektedir. Bu bağlamda, Hükümet, idare mahkemelerinin, idareye atfedilebilir bir kusurun tespit edilmesi durumunda mağdurların lehine bir karar verdiği, kamu sağlığı alanına giren daha önceki örnekleri sunmaktadır. Kamu hizmeti kusuru nedeniyle tazminat talebi hakkında karar vermeye yetkili olduğunda idare mahkemesi, ceza hukukunun değil, idare hukukunun normları ışığında bir karara varabilecek ve Bölge İdare Mahkemesi, aynı dava çerçevesinde, suçlanan doktorlar hakkında ceza soruşturması açılmasının gerekmediği sonucuna varsa bile, böylelikle, bu bağlamda bir meblağ ödenmesine karar verebilecektir (yukarıda 41 ila 43. paragraflar).

Hükümet, son olarak, suçlanan doktorlar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesine rağmen, aynı zamanda haklarında "tazminat davası" açılabileceğini, zira kendi ifadesine göre, ilgililer hakkında soruşturması açılmasına izin verilmemesinin bu hukuk yoluna engel teşkil etmediğini ileri sürmektedir.

b) Başvuranlar

  Hükümetin tazminat yollarına ilişkin argümanına cevap olarak, başvuranlar, taleplerinin tazmin edilmediğini, ancak sorumluların kendi işlemlerinin ve eksikliklerinin sorumluluğunu üstlendiklerini ve ilgililere göre, sebepsiz şekilde bebeklerinin ölümüne yol açmaları nedeniyle cezalandırıldıklarını ileri sürmektedirler.

Başvuranlar, Mahkeme’yi, sorumluların bir miktar para karşılığında suçlarını telafi edebileceklerini belirterek, doktorlar arasındaki iletişim eksikliklerinin sonuçlarını ve somut olayda belirtilen tıbbi donanım bakımından eksiklikleri önemsiz göstermeye çalışan Hükümete göre hareket etmemeye davet etmektedirler. Başvuranların kanaatine göre, insan hayatına saygı, Hükümetin, bu türden bir maddi tazminat yolunu ileri sürmek yerine, çocuk ölümlerini önlemek için kalıcı çözümler aramaya çalışmasını gerektirmekteydi.

2. Mahkeme’nin değerlendirmesi

  24 Haziran 2009 tarihli şekli çerçevesinde, İçtüzüğünün 47. maddesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak (yukarıda 50. paragraf), Mahkeme, bu hükmün uygulanmasının, kendi önündeki davaların yönetimine ilişkin özel yetki alanına girdiğini, zira Sözleşmeci devletlerin, Sözleşme’nin 35. maddesi alanında ileri sürmek için kabul edilemezlik gerekçeleri sunamayacaklarını yeniden ifade etmektedir (bk.,örnek olarak, Gözüm/Türkiye, No. 4789/10, § 31, 20 Ocak 2015).

Dolayısıyla, Hükümetin bu konudaki argümanını dikkate almamak gerekmektedir. Hukuki veya idari tazminat yollarının tüketilmemesine ilişkin itirazla ilgili olarak (yukarıda 51. paragraf), Mahkeme, öncelikle, - Asiye Genç/Türkiye kararında (No. 24109/07, § 74, 27 Ocak 2015) olduğu gibi - başvuranların, ilgili doktorlardan hiçbirine kızlarının ölümüne yol açma niyetini atfetmediklerini ve Sözleşme’nin 2. maddesiyle birlikte 13. maddesi anlamında herhangi bir tazminat yolunun bulunmamasından şikâyet etmediklerini saptamaktadır.

Mahkeme, başvuranların iddialarının (yukarıda 48. ve aşağıda 69 ila 74. paragraflar), uzun bir süreden beri, kendi şehirlerindeki neonataloji servislerinin niteliğini bozan ve kendi kızları için olduğu gibi, yeni doğan bebekler açısından ölüme yol açabilecek nitelikte olan, hem tedaviyle ilgili hem de yapısal eksiklikler üzerinde yoğunlaştığını kaydetmektedir. Bu bağlamda, bir yandan, - Atatürk ve/veya Behçet Uz hastanelerinde -prematüre bebekler için yeterli bakım, cihaz ve tıbbi ünitelerin mevcut olmaması ve diğer yandan, özellikle başvuranların bebeğinin sevk ve tedavisine ilişkin bu iki kurum arasında etkili bir koordinasyonun sağlanmadığı vurgulanmaktadır. Yalnızca bir çalışma varsayımı olarak bu iddiaların yerinde olduğunu farz ederek Mahkeme, somut olayda ileri sürülen sorunların, ilk bakışta (a priori), bir yandan, örnek olarak sağlık uzmanları tarafından verilen "yanlış bir karar" veya özellikle hastanın tedavisi açısından söz konusu uzmanlar arasındaki "koordinasyon eksikliği" bağlamında gerçekleşen ihmallerin (Powell/Birleşik Krallık (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 45305/99, 4 Mayıs 2000, Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], No. 32967/96, § 49, AİHM 2002‑I, Csiki/Romanya, No. 11273/05, § 72, 5 Temmuz 2011, ve yukarıda anılan, Asiye Genç kararı, 67. paragrafın son cümlesi (in fine)) ve diğer yandan, belirli bir bölgeye özgü olarak, Türkiye’deki sağlık sisteminde aksaklık olduğunu gösteren bir durumun (yukarıda anılan Asiye Genç kararı, §§ 72 ve 73) bir araya gelmesinin bir sonucu olarak ortaya çıktığı kanısına varmaktadır. Bu iki varsayım yalnızca; Sözleşmeci bir devletin, sağlık uzmanlarının üst düzey bir yeterliliğe sahip olmalarını sağlayacak nitelikte ve gerek özel gerekse devlet hastanelerinde hastaların hayatının korunmasını güvence altına alacak nitelikte tedbirlerin alınmasını gerektiren düzenleyici bir çerçeve oluşturmak amacıyla gerekenleri yapması halinde, yukarıda belirtilen anlamdaki tıbbi ihmallere ilişkin sorunların, tek başına, Sözleşme’nin 2. maddesi anlamında hayatın korunması yönündeki pozitif yükümlülük uyarınca Sözleşmeci devleti hesap vermeye zorlamak için yeterli olmaması bakımından birbirinden ayrı tutulmaktadır (bk., özellikle, yukarıda anılan Calvelli ve Ciglio kararı, idem).

Tam tersine, yukarıda belirtilen gereklilikleri karşılayan düzenleyici bir çerçevenin bulunmaması sebebiyle birden fazla hastanın hayatını tehlikeye atabilecek nitelikte sağlık sisteminde bir aksaklığın ortaya çıkması halinde, bu durumun geçerli olabileceği sonucuna varılmaktadır. İleri sürülen sorunun niteliğine göre bu ayrım, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı bakımından dikkate alınmaktadır. Gerçekte, bu kural, iç hukuk düzeninde, bu hükmün getirdiği yükümlülüğün kapsamının şikâyetin niteliğine göre değişkenlik gösterdiği göz önüne alınarak, "iddia edilen ihlale" ilişkin etkin bir hukuk yolu sunulduğu yönündeki, Sözleşme’nin 13. maddesine konu edilen varsayıma dayanmaktadır. Dolayısıyla, "etkin" ifadesinin hukuk yolunun yeterli ve erişilebilir olması gerektiği anlamına gelmesi (bk., diğer birçok karar arasından, Paulino Tomás/Portekiz (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 58698/00, AİHM 2003‑VIII) nedeniyle, Sözleşme’nin 13. maddesinin gerektirdiği başvuru yolu, hukukta olduğu gibi pratikte de "etkin" olmalıdır (bk., örnek olarak, İlhan/Türkiye [BD], No. 22277/93, § 97, AİHM 2000-VII). Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrasının ve 13. maddenin "sıkı benzerlik" gösterdiği dikkate alındığında (bk., örnek olarak, Kudła/Polonya [BD], No. 30210/96, § 152, AİHM 2000‑XI, Leandro Da Silva/Lüksemburg, No. 30273/07, §§ 40 ve 42, 11 Şubat 2010, ve McFarlane/İrlanda [BD], No. 31333/06, § 107, 10 Eylül 2010), Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrası anlamında "etkin" hukuk yolu kavramı için de muhakkak aynı durum geçerlidir (bk., örnek olarak, Mifsud/Fransa (kabul edilebilirlik hakkında karar) [BD], No. 57220/00, §§ 15 ve 17, AİHM 2002 VIII). Böylelikle belirtilen çerçevede, geriye, mevcut davada tazminat davasının öngörülüp öngörülemeyeceği ve bu türden bir davanın, başvuranların farklı şikâyetlerinden herhangi biri dikkate alındığında, ilgililerin mağdur sıfatlarını ortadan kaldırıp kaldıramayacağı hususuna cevap vermek kalmaktadır (yukarıda 54. paragrafın son cümlesi (in fine)). Öncelikle "tıbbi ihmallere" ilişkin iddialarla ilgili olarak (yukarıda 55. paragraf), Mahkeme öncelikle, Türk hukukunda, bu tür koşullardan şikâyet eden başvuranlar tarafından izlenmesi gereken yolun, söz konusu edilen sağlık hizmetinin özel sektöre ya da kamu sektörüne bağlı olmasına göre (yukarıda 40. paragraf - Türk idari içtihat örnekleri için bk. yukarıda 41 ila 43. paragraflar), genellikle hukuki ve/veya idari nitelikte olduğunu hatırlatmaktadır (Karakoca/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 46156/11, 21 Mayıs 2013, ve Bilsen Tamer ve diğerleri/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 60108/10, 26 Ağustos 2014).

Somut olayda eleştirilen hastane kurumlarının devlete bağlı olması, ilgili doktorların devlet memuru olmaları ve söz konusu tıbbi işlemlerin Borçlar hukuku anlamında yasaya aykırı olarak nitelendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmemesi nedeniyle (yukarıda 40. paragraf), yalnızca idari yargı yolunun, dolayısıyla ceza mahkemeleri önünde bir başvuru yoluyla birlikte ya da tek başına değerlendirilmesi gerekmektedir (yukarıda anılan Calvelli ve Ciglio kararı, § 51, ve yukarıda anılan Karakoca kararı). Böylelikle belirtilen çerçevede, Mahkeme öncelikle, Hükümet’in demek istediğinin aksine (yukarıda 51. paragraf), başvuranlar, 657 sayılı Kanun’un 13. maddesi ve Anayasa’nın 129. maddesinin 5. fıkrasının yalnızca, olayın sorumlularının devlet memuru olarak bağlı oldukları idareler hakkında dava açma imkânı sunması nedeniyle, başvuranlar, idari yargı yoluyla, suçlanan doktorların bireysel sorumluluklarının tespit edilmesini sağlayamamışlardır.

İkinci olarak, bu türden bir davanın, her şeye rağmen, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrası bakımından dikkate alınabileceğini varsaydığımızda bile, Mahkeme, tıbbi bir işlem veya eksiklik bağlamındaki sorumluluğun öznel bir nitelik taşıdığını ve suçlanan uzmanın kusuruna dayandığını vurgulamaktadır. Mevcut davada, yürütülen soruşturmaların etkinliğinin, doktorların işvereni olan idare hakkında açılan olası bir tam yargı davasının sonuçlanabilmesi için belirleyici olduğu sonucuna varılmaktadır.

Oysa bu durumda sağlık personeline atfedilebilir - idari veya ceza ya da disiplinle ilgili - herhangi bir kusurlu işlemin son olarak yetkili makamlar tarafından tespit edilmediğinin altını çizmek yeterlidir (yukarıda 31-36. paragraflar). Bu koşullarda, idari tazminat davasının başarısızlığa uğrama ihtimali bulunsa da, bu durum en azından kesin değildir. Hükümet, diğer yandan, idarenin, kamu görevine tabi tutulan bir doktorun herhangi bir kusurunun bulunmaması halinde tazminat ödemeye mahkûm edilebileceğini gösteren herhangi bir karar sunmamıştır. Böylelikle Mahkeme, Asiye Genç kararında daha önce belirttiği hususlardan uzaklaşmak için herhangi bir sebebin bulunmadığı kanısındadır; mevcut durumda Mahkeme, başvuranların, bir idare mahkemesi önünde yalnızca herhangi bir mesleki kusurun varlığını değil (yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 57; bk., aynı anlamda, yukarıda anılan Lazăr kararı, § 90), aynı zamanda bu hatanın konuya ilişkin Türk içtihadı anlamında "ağır hizmet kusuru" teşkil ettiğini de (yukarıda 40. paragraf) kanıtlamalarının gerekmesi sebebiyle, söz konusu mahkemede makul olarak davayı kazanmayı nasıl ümit edebileceklerini de pek anlayamamaktadır. Akabinde İzmir’de hastane kurumlarına ilişkin iddia edilen yapısal aksaklıklarla ilgili olarak, Mahkeme, somut olaya ilişkin içtihada atıfta bulunmaktadır (bk., diğer kararlar arasında, yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 73):

"(...) genel biçimde, devletin görevlilerine veya organlarına atfedilebilir kusurun, yanlış bir kararın ya da ihmalin ötesine geçtiğinin tespit edilmesi halinde, yaşam hakkına yönelik ihlallerden sorumlu olanlar hakkında herhangi bir suçlamada bulunulmaması ve soruşturma yapılmaması, yargılanabilir kişilerin kendi inisiyatifleri dâhilinde kullanabilecekleri başka her türlü hukuk yolu dikkate alınmaksızın, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlaline yol açabilmektedir (...).

Bu yaklaşım aynı zamanda, Sözleşmeci bir devletin makamlarının halkın tamamına yönelik sunmaya taahhüt ettikleri tıbbi tedavileri kendisine sağlamayı reddederek, bir kişinin hayatını tehlikeye attıklarının kanıtlanması nedeniyle kamu sağlığı alanında da geçerlidir (...)." Mahkeme dolayısıyla, ilke olarak, bu kategorideki şikâyetler için, bu türden bir mağdura yönelik ayrı bir tazminatın, yalnızca Sözleşme’nin 2. maddesiyle birlikte 13. maddesi alanında devreye girebileceğini yeniden ifade etmektedir (- başvuranların ileri sürmedikleri (yukarıda 54. paragrafın ilk cümlesi (in limine) - bu konuya ilişkin hukuk normları için bk. Öneryıldız/Türkiye [BD], No. 48939/99, §§ 145 ila 149, AİHM 2004‑XII).

İzmir’de sağlık hizmetlerindeki yapısal eksikliklere ilişkin şikâyetleri çerçevesinde, ilgililer dolayısıyla, kendi inisiyatifleri dâhilinde - cezai başvurularının yanı sıra -, sonucu itibariyle somut olayda başvurulan cezai yollar (yukarıda 13. paragraf) ve/veya disiplinle ilgili yollardan (yukarıda 22. paragraf) ümit edilen bir menfaatten daha üstün gelebilecek herhangi bir menfaat sunmayan bir tam yargı davası açmamışlardır.

Kısacası, bu türden bir dava, amacı ve konusundan dolayı, bu bağlamda Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği iddiasına cevap vermemektedir, yani somut olayda şikâyet edilen durumu düzeltebilecek nitelikte değildir (yukarıda 54. paragrafın son cümlesi, in fine). Dolayısıyla, Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmemesine ilişkin itirazı tüm yönleriyle reddetmekte ve başvurunun, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen diğer kabul edilemezlik gerekçeleriyle bağdaşmaması sebebiyle kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.

B. Esas hakkında

1. Tarafların iddiaları

a) Hükümet

  Kamu sağlığı alanında Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanma koşullarına ilişkin olarak, Hükümet, Mahkeme’nin içtihadından doğan ilkelere atıfta bulunmaktadır (Işıltan/Türkiye, No. 20948/92, 22 Mayıs 1995 tarihli Komisyon kararı, Kararlar ve raporlar (KR) 81-B, sayfa 35), Erikson/İtalya (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 37900/97, 26 Ekim 1999, yukarıda anılan Powell kararı, yukarıda anılan Calvelli ve Ciglio, kararı, Vo/Fransa [BD], No. 53924/00, § 90, AİHM 2004‑VIII, Byrzykowski/Polonya, No. 11562/05, § 104, 27 Haziran 2006, ve Sevim Güngör/Türkiye, No. 75173/01, 14 Nisan 2009). Hükümet, somut olayda, Aydoğdu bebeğin sevk edilmesi sırasında söz konusu iki hastanenin personeli arasındaki işlemlerin daha iyi şekilde koordine edilmesi gerektiğini kabul etmektedir. Hükümete göre, bununla birlikte, söz konusu bebeğe sağlanan tıbbi tedavinin modern tıbbın normlarına cevap verdiği ve bebeğin yoğun bakım ünitesine hemen kabul edilmesinin ve kendisine mekanik ventilasyon desteği uygulanmasının bebeğin kaderini pek de değiştirmediği bir gerçektir. Hükümet, Mahkeme’yi, başvuran S. Aydoğdu’nun doğum öncesi takip edilmesi konusunda ihmalkâr davrandığını, hastaneye gecikmeli olarak geldiğini ve bebeğinin klinik tablosunun uygulanan sezaryen öncesinde çok kritik olduğunu dikkate almaya davet etmektedir.

Bu bağlamda, Hükümet, dava dosyasına sunulan bilirkişi incelemeleriyle (yukarıda 18, 30 ve 31. paragraflar) yetindiğini belirtmekte ve özellikle, İstanbul Adli Tıp Kurumu raporunun "ölümün gerçek niteliğinin tespit edilmesine elverişli ve objektif" olduğunu eklemektedir. Bu belgeler göz önünde bulundurulduğunda, sağlanan tedavide, Sözleşme’nin 2. maddesi açısından bir sorunu ortaya koyabilecek nitelikte herhangi bir ihmalkârlık, hata ya da tedbirsizlik söz konusu olmamıştır.

Bu hükmün usul yönü açısından, Hükümet, ulusal düzeyde yürütülen idari incelemelerden ve yetkili makamları suçlanan doktorlar hakkında soruşturma açılmasını reddetmeye iten sonuçtan söz etmektedir. HMH hastalığından muzdarip olan prematüre bir bebek, yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastanede daha fazla hayatta kalma şansına sahip olmamıştır. Değiştirilemez nitelikteki aynı tespitten hareketle, İzmir Bölge İdare Mahkemesi, söz konusu makamların kararını onaylamıştır.

68. Üstelik Hükümet, başvurunun kabul edilebilirliği konusundaki argümanlarını yeniden ele almaktadır ve hukuki ve idari tazminat yollarından yararlanmayan başvuranların (yukarıda 51. paragraf) Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlali nedeniyle mağdur olduklarını ileri süremeyecekleri kanaatine varmaktadır.

b) Başvuranlar

  Başvuranlar, her şeyden önce, hızlı şekilde hazırlandığı kanısına vardıkları, İstanbul Adli Tıp Kurumu’nun görüşlerinin üzüntü verici olduğunu ve bu görüşlerin, kendilerine göre, kızlarının ölümünden sorumlu oldukları kanaatine vardıkları doktorların cezasız kalmalarına imkân verdiğini ifade etmektedirler (yukarıda 18. paragraf). Başvuranlar aynı zamanda, Behçet Uz Hastanesi’nde görevli Doktor Ş.Ç.nin, HMH hastalığına yakalanan prematüre bir bebeğin yaşama şansının bilimsel olarak % 5’i geçemeyeceği yönündeki iddiası karşısında şaşkınlığa uğradıklarını belirtmektedirler (yukarıda 27. paragraf). Başvuranların kanaatine göre, somut olayda önemli olan husus, kaç bebeğin bu türden koşullarda hayatını kaybettiğini ya da kaybedeceğini bilmektir. Başvuranlar bu noktada, küçük kızlarının yalnızca başka bir bebeğin ölümüyle bir yerin boşalması nedeniyle Behçet Uz Hastanesi’nin yoğun bakım ünitesine kabul edildiğini vurgulamaktadırlar. Başvuranlar, yalnızca bir insanın ölümünün başka bir insanın hayatını kurtarabildiği bir kamu hizmetinin kabul edilemez olduğu kanaatindedirler.

Başvuranlar, olayın sorumluları, prematüre bebeklerin tedavi ve sevklerine ilişkin sorunların ve yenidoğan ünitesinin mevcut olmamasının, İzmir’de süreklilik arz ettiğini kabul etseler bile, Hükümetin donanımı yetersiz olan kurumların "hastane" olarak nitelendirilmesinin ve üst düzey tedaviler sunulduğunun iddia edilmesinin devamına izin verdiği sürece, bebeklerin hayatlarını kaybedeceklerini eklemektedirler. Başvuranlara göre, mevcut davada sorgulanan doktorların tamamı, hastane hizmetlerinin düzenlenmesinde büyük ölçüde eksikliklerin olduğunu kabul etmiştir. Ayrıca, başvuranlar, diğerleri arasından M.H. tarafından dile getirilen tedbirlerin şüphesiz 2001 yılından itibaren gerçekten alınmış olması durumunda (yukarıda 28. paragraf), kızlarını muhtemelen kaybetmiş olmayacakları kanısındadırlar. Öte yandan, usul yönü açısından, başvuranlar, mevcut davada, endişelenen tek doktorların (yukarıda 31. paragraf), kendi ifadelerine göre, bebeklerinin hayatına mal olan hatalar hakkında kendilerini bilgilendirerek gösterdikleri cesaret nedeniyle ödüllendirilmesi gereken doktorlar olduğunu belirtmektedirler. Ayrıca, başvuranlar, 4483 sayılı Kanun’un, tek başına, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, zira söz konusu kanunun memurlara neredeyse dokunulmazlık verdiğini belirtmektedirler. Başvuranların ifadelerine göre, soruşturma yürütme görevinin hukukçu olmayan müfettişlere verilmesi nedeniyle ve yine ilgililere göre, bu hususta bölge idare mahkemelerinin yalnızca resmi denetimlerinin bu eksikliği kapatabilecek nitelikte olmaması sebebiyle, bu soruşturma, ihtilaf konusu olayların aydınlatılması veya sorumluların tespit edilmesi açısından yetersiz olabilmektedir. Başvuranlar, söz konusu kanun uyarınca yetkili idari organın, bağımsızlığı Anayasa tarafından güvence altına alınan, meslekten olan bir hâkimin yerine geçemeyeceği kanısındadırlar. Oysa söz konusu idari soruşturmalar çerçevesinde, yargılanabilir kişiler, kamuya açık bir duruşmadan yararlanamayacaklar ve bilgileri olmadan, dosyaya sunulan delillere itiraz etme imkânına dahi sahip olamayacaklardır. İlgililerin 4483 sayılı Kanun’a uygun olduğunu ifade ettikleri bu türden sınırlamalar, yalnızca gerçeği gizleme amacı taşıyabilecektir. Somut olayda, soruşturmayı yürüten, Sağlık Bakanlığı’nın müfettişinin ve bu soruşturmanın sonuçlarını kabul eden Kaymakam’ın her halükarda insan hayatına az önem verdikleri, zira söz konusu kişilerin, yoğun bakım servisinde bile, HMH hastalığından muzdarip olan prematüre bir bebeğin yaşama şansının pek bulunmadığını belirttikleri kanısına varmaktadırlar. Oysa başvuranlara göre, söz konusu sorun, hangi sebeple 21. yüzyılda, çok sayıda doğum gerçekleştiren bir hastanede yenidoğan servisinin veya uygun kuvözlerin bulunmadığının ve neden bir hastanın ailesinden bölgede daha iyi donanımlı bir hastane aramasının istendiğinin bilinmesiyle ilgilidir (yukarıda 9, 10, 22 ve 28. paragraflar). Başvuranlar, bu türden bir yaklaşımın, ağır bir sendroma yakalanan bir bebeğin hayatının, ailesinin boş bir kuvöz bulma olasılığına bağlı olduğunun kabul edilmesiyle aynı anlama geldiği kanaatindedirler.

2. Mahkeme’nin değerlendirmesi

a. Genel ilkeler

  Mahkeme, örnek olarak, sonuçta somut olayla pek çok benzerliği bulunan Asiye Genç kararında özetlendiği şekliyle, mevcut davanın incelenmesine yönelik ilgili ilkelere atıfta bulunmaktadır (bk. yukarıda anılan karar, §§ 65 ila 68, 71 ve 72, Sözleşme’nin 2. maddesinin esas yönüyle ilgili olarak, ve §§ 69, 70 ve 73, Sözleşme’nin 2. maddenin usul yönüyle ilgili olarak).

b) Bu ilkelerin somut olaya uygulanması

i. Sözleşme’nin 2. maddesinin esas yönü bakımından Şüphesiz, açıkça tıbbi ihmalleri konu edinen davalara ilişkin içtihattan doğan kriter ve ilkeler, sağlık hizmetindeki yapısal aksaklıklara ilişkin davalara doğrudan aktarılamayacaktır (Yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 76). Bu nedenle, bilhassa - mevcut davada olduğu gibi - ileri sürülen olayların, hem bireysel ihmalkârlıkları hem de bu tür aksaklıkları içeren eksikliklerin bir birleşimi olarak nitelendirilmesi durumunda, bu türden bir ayrım, Sözleşme’nin 2. maddesi alanında mutlaka belirleyici olmamaktadır (yukarıda 55 ila 57. paragrafları karşılaştırınız).

Daha da önemlisi, her iki durumda da, tedavi sürecinin gerçekleştiği koşullardan ve/veya tıbbi tedavinin uygulanması çerçevesinde muhtemelen yapılan hatalardan ivedi şekilde haberdar edilmek, bir yandan, yetkili makamlara olası eksiklikleri giderme (bk., yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 70 son cümlesi (in fine), ve, mutatis mutandis, Šilih/Slovenya [BD], No. 71463/01, § 196, 9 Nisan 2009) ve diğer yandan, sağlık uzmanlarına benzer hataları önleme (bk., mutatis mutandis, yukarıda anılan Byrzykowski kararı, § 117) olanağı sağlamak için büyük önem arz etmektedir.

Sağlık hizmetlerinin tamamından yararlananların güvenliği söz konusu olmaktadır. Olgusal unsurlarla yetinerek, Mahkeme, somut olayda, prematüre doğan ve solunum güçlüğü yaşayan, başvuranların küçük kızlarının sağlık durumunun ciddiyetinin ya da özellikle mekanik ventilasyon donanımlarını gerektiren acil bir tıbbi tedavinin gerekliliğinin tartışmaya mahal vermediğini kaydetmektedir (yukarıda 7 ve 9. paragraflar).

Bu bağlamda, davaya ilişkin koşullar hakkında daha iyi bir fikir oluşturmak amacıyla Mahkeme öncelikle, davalı devletin, başvuranların kızlarının ölümüne yol açan olayların seyrini aydınlatacak ve olayın sorumlularının bu trajediyi önlemek için kendilerinden makul olarak beklenebilecek her şeyi yapıp yapmadıklarını değerlendirme imkânı verecek nitelikte, ulusal düzeyde açılan davalar aracılığıyla yeterli bir açıklama sunduğunun kabul edilip edilemeyeceğini incelemekle görevlidir.

78. Bu bağlamda, Mahkeme, ulusal düzeyde iki soruşturmanın yürütüldüğünü tespit etmektedir: Birincisi, başvuranların şikâyeti üzerine açılan ceza soruşturması (yukarıda 13 ve 15. paragraflar) ve ikincisi de Sağlık Bakanlığı tarafından resen başlatılan idari/disiplin soruşturmasıdır (yukarıda 22. paragraf). Dosyadan, Başmüfettiş M.O.’nun görüşlerinin bu iki soruşturmanın kesişme noktasını teşkil ettiği anlaşılmaktadır (yukarıda 31 ve 32. paragraflar). Bu konuya ilişkin olarak Mahkeme, devlet açısından, sağlık uzmanlarının sorumluluğu altında bulunan bir kişinin ölüm nedeninin tespit edilmesine imkân veren, etkin ve bağımsız bir yargı sistemi oluşturma ve gerektiği takdirde, söz konusu uzmanların kendi işlemlerinin sorumluluğunu üstlenmelerini sağlama gerekliliğini kapsayan, Sözleşme’nin 2. maddesinde yer alan pozitif yükümlülüğe özel bir önem atfetmektedir (yukarıda anılan, Eugenia Lazăr kararı, §§ 70 ve 71).

Böylelikle Mahkeme, her şeyden önce, özellikle Türk hukuku bağlamında bu yükümlülüğün kapsamı hakkında bazı açıklamalar yapmak istemektedir.

Bu konuya ilişkin olarak, daha önce yukarıda hatırlattığı üzere (yukarıda 62. paragraf), genel ilkeye göre, ihmalkârlıkla ilgili durumların ötesinde, yaşam hakkının ihlalinden sorumlu olan kişiler hakkında herhangi bir suçlamada bulunulmaması ve soruşturma yapılmaması, başvuranlar tarafından kendi insiyatifleri dahilinde kullanılacak başka her türlü hukuk yolu dikkate alınmaksızın, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlaline yol açabilmektedir (bk., diğer kararlar arasında, yukarıda anılan Asiye Genç kararı, §§ 73 ve 83, et Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye, No. 13423/09, § 105, 9 Nisan 2013).

Bununla birlikte, bu türden durumlara ilişkin olarak, Mahkeme, Türk hukukunda, söz konusu olan yükümlülüğün, ulusal makamların ileri sürülen olayların suç teşkil ettiği kanısına varabilmeleri halinde, özellikle gerekli olan ceza yollarından (yukarıda anılan Calvelli ve Ciglio kararı, § 51, ve yukarıda anılan Karakoca kararı) bağımsız olarak, Sağlık Bakanlığı tarafından somut olayda başlatıldığı üzere idari/disiplin soruşturmasının resen açılmasıyla (yukarıda 22. paragraf) da yerine getirilebileceği kanaatine varmaktadır (bk., örnek olarak, Huylu/Türkiye, No. 52955/99, § 74, 16 Kasım 2006). Bu bağlamda, Mahkeme, mevcut davada yürütülen idari/disiplin soruşturmasının, bir hastanın hastane tarafından tıbbi tedavi hizmetinin sağlanmamasına yol açan yapısal bir engelle karşılaşması ve bu durumun hastanın hayatının tehlikeye girmesine sebep olması halinde, makamların derhal ve kendi imkânları dâhilinde, resmi, bağımsız, tarafsız ve etkin bir soruşturma başlatmaları gerektiği yönündeki içtihat ile ilk bakışta (a priori) uyumlu olduğunu tespit etmektedir (Yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 69, Gagiu/Romanya, No. 63258/00, § 68, 24 Şubat 2009, Kats ve diğerleri/Ukrayna, No. 29971/04, §§ 116 ve 120, 18 Aralık 2008, ve Tararieva/Rusya, No. 4353/03, §§ 74, 75 et 103, AİHM 2006‑XV).

Ayrıca, bu işlemlerin yalnızca disiplin soruşturmalarının açılmasına (Yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 71, yukarıda anılan Öneryıldız kararı, §§ 91 ve 92, Mastromatteo/İtalya [BD], No. 37703/97, § 90, AİHM 2002‑VIII, ve yukarıda anılan Calvelli ve Ciglio kararı, ibidem) değil, aynı zamanda - mevcut durumda olduğu gibi - söz konusu yapısal sorunların tespit edilmesine ve bakanlık mercilerinin veya diğer yetkili mercilerin, bu türden olayları önlemek amacıyla bu sorunlara çözüm getirmesine de imkan sağlayacak nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Davaya ilişkin olay ve olguları yeniden ele alarak, Mahkeme, somut olayda dinlenen doktorların ifadeleriyle (yukarıda 28. paragraf) ve 31 Ocak 2006 tarihli ilk tespitlerle (yukarıda 22. paragraf) güçlendirilen, 10 Şubat 2006 tarihli raporunda, Başmüfettiş M.O., aşağıdaki unsurları vurgulamıştır:

- Uzun bir süreden beri, İzmir’de, yeni doğan bebeklere yönelik tedavilerin uygulanmasında tekrarlayan sorunlar mevcuttur;

- Yılda yaklaşık 3.500 doğum gerçekleştiren Atatürk Hastanesi’nin bununla birlikte yenidoğan ünitesi bulunmamaktadır;

- Bu türden bir ünitenin bulunmaması, bu hastanede görevli olan 14 çocuk hekiminin görevlerini poliklinik muayeneleriyle sınırlandırarak, verimliliklerini düşürmekteydi.

- Sonuç olarak, bu hastanenin, her yıl 300’den fazla prematüre bebeği Behçet Uz Hastanesi’ne sevk etmesi gerekmekteydi; oysa bu sevkler, planlama eksikliği ve uygun bir düzenlemenin mevcut olmaması sebebiyle iyi bir şekilde yapılmamaktaydı.

- İzmir ilinde bulunan yaklaşık 170 kuvöz, kurumlar arasında koordinasyon eksikliğinin yaşanması ve prematüre bebeklerin sevklerine yön verecek nitelikte, yerlerin kullanılabilirliğinin takibini sağlayacak bir merkezin mevcut olmaması nedeniyle etkin şekilde kullanılmamaktaydı.

Başmüfettiş aynı zamanda, Atatürk Hastanesi’nin "yeni doğan bebeklere yönelik tedaviler sunmamaya devam etmesi" halinde Sağlık Bakanlığı’nın yargı tarafından sorgulanma riskini makamların dikkatine sunmuştur. Mahkeme, bu soruşturmanın sonunda varılan (bk., örnek olarak, yukarıda anılan Öneryıldız kararı, § 109, ve Klass ve diğerleri/Almanya, 6 Eylül 1978, §§ 29 ve 30, A serisi No. 28) ve Hükümet tarafından da kısmen kabul edilen (yukarıda 66. paragraf) fiili tespitlere itiraz edecek nitelikte herhangi bir unsurun bulunmadığı kanısındadır. Bu tespitlerden, başvuranların kızlarının hayatı söz konusu koşulların bir araya gelmesi sonucu tehlikeye atılmış olsa da, Atatürk Hastanesi doktorlarının, yenidoğan komplikasyonlarıyla baş edecek bir durumda bulunmayan bir serviste otuz haftalık hamile bir kadına tıbbi açıdan sezaryen uygulamak zorunda kalmalarının belirleyici unsur olduğu açıkça anlaşılmaktadır (yukarıda 6 ve 7. paragraflar); Bu doktorlar, sevkin gerekli olması durumunda, yeni doğan bebeğin bir başka hastaneye kabul edilmeme ihtimalinin bebeğin hayatı açısından oluşturabileceği riski göz ardı edememişlerdir. Küçük kızın yeterli bir tedaviden hemen yararlanması durumunda sahip olacağı yaşama şansı hakkında yorum yapmaya gerek olmaksızın, Atatürk Hastanesi personelinin, bu tür bir riske rağmen sevk seçimi yapmadan önce, bebeğin klinik tablosunun gerektirdiği tedavilerden yararlanmasını sağlayacak nitelikte herhangi bir tedbir almadığını (bk., benzer bir durum için yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 77 ve 78. paragrafın ilk cümlesi (in limine)), zira söz konusu personelin, Behçet Uz Hastanesi’nin bu türden bir tedbiri almakla sorumlu olduğuna inandığını kaydetmek yeterlidir. Burada, koordinasyon eksikliği olarak nitelendirilen (yukarıda 55. paragraf) ve yukarıda belirtilen personele atfedilebilir olan bir ihmalkârlık durumu söz konusudur ve bu durum, tek başına Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından sorun teşkil etmektedir.

Bununla birlikte, Mahkeme’nin incelemesi, aşağıdaki nedenlerden dolayı burada sona ermeyecektir. Mahkeme nazarında, yalnızca söz konusu iki hastanede bulunan tıbbi cihazlara ilişkin resmi verilerin karşılaştırılması (yukarıda 17. paragraf), Behçet Uz Hastanesi’nin uzmanlaşmış ve yenidoğanlara yönelik ve doğum sonrası tedaviler sunmak için gerektiği gibi donanımlı olduğunu anlamak için yeterlidir. Gerçekte, bu hastanenin başvuranların kızlarının sevk edilmesini gereksiz yere kabul ettiğinin anlaşılmasını sağlayan bazı bilgilere rağmen (yukarıda 8, 25 ve 26. paragraflar), hastanenin başka bir şekilde hareket etmesi mümkün olmamıştır, zira servislerinde ciddi şekilde sürekli doluluk sorunuyla karşılaşılmasına rağmen, hastane, hiçbir ayrım gözetmeksizin bütün hastaları kabul ettiği varsayılan kamu kurumları kategorisine girmekteydi.

Dolayısıyla, Mahkeme’nin, - servislerinde mevcut olan yerlerin, kuvözlerin ya da mekanik ventilatörlerin sayısı dikkate alındığında - yapısal ya da tıbbi düzeyde, Behçet Uz Hastanesi’nin işleyişini ve uzmanlarını eleştirmesine imkân veren herhangi bir unsur bulunmamaktadır ve dolayısıyla, somut olayda ihtilaf konusu sevke ilişkin eksiklikler ve ardından uygulanan tedavinin yetersizliği, yalnızca yenidoğan bakım ünitesinde boş bir yer bulunmamasıyla ya da öngörülemez bir hasta yoğunluğuyla kendiliğinden (per se) haklı gösterilememiştir (Yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 80).

1. Ayrıca Mahkeme, söz konusu hastanede gerçekleşen olaya ilişkin başvuranların şikâyetlerini değerlendirmesi gerektiği kanısındadır (yukarıda 69 ve 70. paragraflar). Nitekim, müfettiş M.O.nun vurguladığı üzere, asıl sorun, bilhassa Atatürk Hastanesi’nin de aralarında bulunduğu, başka kurumlarda dünyaya erken gelen bebeklerin Behçet Uz Hastanesi’ne tedbirsiz ve iyi şekilde düzenlenmeyen nakil işlemlerinden ve “bu tür bir nakli kabul etmeyen” bölgede bulunan diğer üniversite hastanelerin konumundan kaynaklanmaktaydı (yukarıda 25. paragrafın son cümlesi (in fine) ve yukarıda 26. paragraf).

2. Gerçekte, başvuranlar gibi (yukarıda 70. paragrafın son cümlesi (in fine) ve yukarıda 74. paragraf), Atatürk Hastanesi’nin erken doğan bebekler için uygun bir üniteye ve bu bebekleri tedavi etmek için teknik araçlara sahip olmadığını ve bu durum nedeniyle, görevde bulunan çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanlarının verimliliğinin zedelendiğini kaydetmektedir; bu bağlamda, 2004 yılında yalnızca bu hastanede erken doğan 387 bebek arasından 354’ünün diğer hastanelere şüpheli koşullarda sevk edilmek zorunda kaldığını gözlemlemek gerekir (yukarıda 22 ve 31. paragraflar).

Şayet somut olayda olduğu gibi hiç kimse, acil olarak doğumun gerçekleştirilmesine ilişkin tıbbi gerekliliğe itiraz edemeyecekse, bu durum – söz konusu dönemde herkes tarafından bilinen ve alışılagelen gerçeklik –, sağlık hizmetlerinden sorumlu olan makamların, olayların meydana geldiği esnada, Aydoğdu bebeğin aralarında yer aldığı bir hastadan daha fazla hastanın yaşamının gerçekten tehdit altında olduğunu göz ardı edemeyeceklerini ve yetkileri çerçevesinde, bu riski önlemek için kendilerinden makul olarak beklenebilecek tedbirleri almadıklarını göstermektedir (bk. ilke hususunda, Osman/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998, § 116, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑VIII).

Dolayısıyla, Hükümetin, öncelik ile kaynaklar bakımından yapılacak operasyonel seçimler konusunda bu tür tedbirlerin alınmasının hangi hususta katlanılmaz veya aşırı bir yük yükleyebileceğini kanıtlayamaması (bk. mutatis mutandis, Nencheva ve diğerleri/Bulgaristan, No. 48609/06, § 108, 18 Haziran 2013 ve bu kararda yer alan atıflar) ve bilhassa, hastane kurumlarının, başvuranların kızının de aralarında yer aldığı prematüre bebeklerin yaşamının korunmasını güvence altına alan kurallara uymasını gerektirmeye elverişli düzenleyici bir çerçevenin bulunmaması nedeniyle, Türkiye’nin, ülkenin bu bölgesinde, kamu hizmetinin iyi şekilde düzenlenmesini ve işleyişini yeterince sağlamadığı sonucuna varmak gerekir (yukarıda anılan Eugenia Lazăr kararı, § 69 ve yukarıda anılan Asiye Genç kararı, idem).

3. Dolayısıyla, sağlık personeline atfedilebilir ihmalkârlıkların dışında (yukarıda 83 ve 84. paragraflar), somut olayda şikâyet edilen ölüm ve yukarıda belirtilen yapısal sorunlar arasında bir nedensellik bağı da kurulmuştur.

Bu nedenle Mahkeme, Asiye Genç davasında gözlemlediği gibi, yaşamı tehlikeye atabilecek nitelikte tıbbi tedavinin uygulanılmasının reddedilmesiyle birlikte uygun acil tedavi alamamasının sonucu olan ihmalkârlık ve yapısal eksiklikler nedeniyle, başvuranların kızının mağdur olduğunun da değerlendirilmesi gerektiği kanısındadır (yukarıda anılan Asiye Genç, § 82; yukarıda anılan Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk kararı, § 97).

ii. Sözleşme’nin 2. Maddesinin Usul Yönü Bakımından

4. Mevcut davada, bebeğin, çağdaş tıp bakımından gerekli olan tüm tedavilerden yararlandığı yönündeki Hükümetin iddiasına ilişkin olarak, Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönü açısından bir değerlendirme yapılması gerekmekte ve her halükarda, bebeğin yoğun bakım ünitesinde tedavisinin hemen sağlanması ve mekanik ventilasyon desteği verilmesi pek de kaderini değiştirmemiştir (yukarıda 56 ve 57. paragraflar).

Bu sorunun küçük kıza verilen tıbbi tedavinin yeterliliğiyle ilgili olması nedeniyle, Mahkeme, öncelikle bu bağlamda, başvuranların, bu hususa ilişkin şikâyetlerini ilk bakışta (prima facie) desteklemek için imkânları dâhilinde olan her şeyi yapmış olarak değerlendirilmeleri gerektiğini belirtmek ister.

Mahkeme’nin kanaatine göre, ilgililer, kuşkusuz, mevcut durumda uygulan tedavi stratejisini şikâyet konusu yapabilecek daha somut delil unsurları sunacak bir durumda değillerdi. Şayet bu tür unsurlar mevcut ise, bunlar, ancak bebeğin tedavisine müdahil olan doktorların ve/veya bu kişiler hakkında açılan adli yargılamadan sorumlu olanların ellerinde bulunabilirdi: ilgili doktorlar, tedavi sürecinin gerçek seyrini bilen tek kişilerdi ve söz konusu sorumlular da, başvuranların iddialarını doğrulayabilecek ya da iddialarını reddedebilecek nitelikteki bilgilere erişebilecek tek kişilerdi.

Dolayısıyla, hâlihazırda, somut olayda açılan ceza davasının, bu önemli sorunun aydınlatılmasına imkân verip vermediğini araştırmak gerekir.

5. Somut olayda, suçlanan sağlık personeli ve aynı şekilde, işveren kurumlar kamu hukukuna tabilerdir ve dolayısıyla, söz konusu yargılama usulü 4483 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir (yukarıda 37-39. paragraflar).

Soruşturma organlarının bağımsız olmamasına, yargılanabilir kişilerin için soruşturmalara etkin şekilde katılma imkânının bulunmamasına (yukarıda anılan Işıldak kararı, §§ 54-56) ve söz konusu organların kararları hakkında yapılan adli kontrolün yetersizliğine ilişkin olarak (Kanlıbaş/Türkiye, No. 32444/96, § 49, 8 Aralık 2005, Sultan Öner ve diğerleri/Türkiye, No. 73792/01, § 143, 17 Ekim 2006, Uyan/Türkiye (no. 2), No. 15750/02, § 49, 21 Ekim 2008 ve Mecail Özel/Türkiye, No. 16816/03, § 25, 14 Nisan 2009), söz konusu rejim/düzenleme, sistematik olarak, Mahkeme tarafından birçok defa eleştirilmiş ve onaylanmamıştır (bk. örnek olarak, Nazif Yavuz/Türkiye, No. 69912/01,    § 49, 12 Ocak 2006, Ümit Gül/Türkiye, No. 7880/02, §§ 53-57, 29 Eylül 2009, Mete ve diğerleri/ Türkiye, No. 294/08, § 114, 4 Ekim 2011 ve Karahan/Türkiye, No. 11117/07, § 45, 25 Mart 2014).

Hiçbir özel koşul/durum, benzer argümanlara dayanarak başvuranların da şikâyet ettikleri, somut olayda yürütülen ceza yargılamasına ilişkin mevcut davada varılan bu sonuçlardan uzaklaşması için Mahkeme’ye imkân vermemektedir (yukarıda 73. paragraf).

Şüphesiz, burada, tek başına, Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlalini teşkil eden koşullar söz konusudur. Bu nedenle Mahkeme, mevcut davada, 4483 sayılı Kanun’un gerektirdiği rejime/düzenlemeye bağlı olan unsurlara daha belirleyici başka bir unsurun eklendiğini gözlemlemektedir.

6. Bu konu ile ilgili olarak, Mahkeme, Hükümetin iddiasının (90. paragrafın ilk cümlesi (in limine)) bu davaya dâhil olan bazı doktorların gerekçesiyle (yukarıda 27. paragraf) ve başmüfettiş M.O.nun katıldığı gerekçe ile uyumlu olduğunu (yukarıda 31 ve 32. paragraflar) kaydetmektedir. Bu gerekçe, “herhangi ihmalin, eksikliğin, kusurun ya da tedbirsizliğin söz konusu doktorlara” atfedilemeyeceği gerekçesiyle, Kaymakam A.M.N.nin, yedi doktor hakkında ceza soruşturmasının açılmasının reddedilmesi yönündeki kararına dayandırılmıştır (yukarıda 33. paragraf).

Usul yönünden, M.O. tarafından düzenlenen 10 Şubat 2006 tarihli soruşturma raporu, M. He.’nin Ve M. Sa.’nın görüşünün 1 No.’lu Bilirkişi Heyeti’nin raporuna dayanması nedeniyle (yukarıda 18. paragraf), M. He.’den Ve M. Sa.’dan (yukarıda 29 ve 30. paragraflar) talep ettiği bilirkişi incelemesine dayanmaktaydı.

7. Kuşkusuz, Mahkeme, sahip olabileceği tıbbi bilgilerden hareket ederek, bilimsel yönden söz konusu raporların doğru olup olmaması hakkında varsayımlarda bulunarak, bu bilirkişi raporlarının sonuçlarına itiraz etmekle görevli değildir (bk. Altuğ ve diğerleri /Türkiye, No. 32086/07, § 77, 30 Haziran 2015; bk. ayrıca, mutatis mutandis, Tysiąc/Polonya, No. 5410/03, § 119, AİHM 2007‑I).

Bununla birlikte Mahkeme, 1 No.’lu Bilirkişi Heyeti’nin dokuz uzmanının nasıl açıkça “kuvöz tedavisi sağlanması halinde bile, çocuğun hayatta kalacağının kesin olmadığı kanısına vardıklarını (yukarıda 18. paragraf) ve söz konusu sonuç doğrultusunda bir kanıya varmakla yetinen uzman M.He. ve M.Sa., gerçekte, çocuğun yoğun bakım ünitesine hemen alınmasının ve mekanik ventilasyon desteği verilmesinin hayatta kalma şansını pek de artırmadığını anlayamamaktadır (yukarıda 30. paragraf).

8. Bu bağlamda Mahkeme, gebeliği esnasında kontrollere düzenli olarak gitmeyi ihmal eden (20, 21, 26. paragraflar son cümlesi (in fine) ve 56. paragraf) ve Atatürk Hastanesi’ne gecikmeli olarak giden başvuranın davranışı hakkında Hükümetin açıklamalarını dikkate almaktadır. 1 No.’lu Bilirkişi Heyeti’nin yukarıda anılan raporunun ihtilaf konusu ölümün meydana gelmesinde oynayacağı rol hakkında herhangi bir bilimsel değerlendirme içermemesi nedeniyle, bu unsurların hiçbir önemi yoktur.

9. Mevcut davada, uygulanabilecek veya uygulanması gereken tedavi protokollerini incelemeden, bilirkişiler yalnızca bu zamana kadar uygulanan tıbbi işlemlerden söz etmişler ve hiçbir zaman çağdaş tıp ve meslek kurallarından bahsetmeden ve bu türden bir açıklamayı belirtmeye imkân verebilecek neden veya nedenlerini herhangi bir şekilde açıklamadan, ilgili tüm doktorların söz konusu standart ve kurallar ile uygunluk içerisinde hareket ettikleri sonucuna varmışlardır (benzer görüşler için, yukarıda anılan Altuğ ve diğerleri kararı, §§ 79-81ve yukarıda anılan Eugenia Lazăr kararı, §§ 69 ve 70).

10. Bilirkişiler, küçük kızın Apgar skorlarıyla (yukarıda 6 ve 20. paragraflar) ilgili çelişkiyi aydınlatmaya ve bebeğin hayatta kalma şansının hemen hemen hiç olmaması nedeniyle teşhisin ağırlığını desteklemeye de çalışmamışlardır.

11. Mahkeme’nin daha önce belirttiği üzere, bu tür davalarda, yalnızca haklı gerekçeli bir sonuç içeren ve somut olayda ileri sürülen sorunlara cevap getiren, detaylı ve bilimsel olarak desteklenen raporlar, yargılanabilir kişilere adalete güven telkin etmelerini sağlayabilmektedir (yukarıda anılan Eugenia Lazăr kararı, § 83).

Nitekim, Mahkeme, 2. madde çerçevesinde yürütülecek resmi soruşturmanın – niteliği ne olursa olsun – ihtilaf konusu ölüm koşullarının aydınlatılması için temel unsurların tamamını kapsamasını istiyorsa (yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 70), adli bilirkişi raporu, soruşturma organlarının kararlarını desteklemeye imkân veren – mevcut durumda olduğu gibi – esas unsuru oluşturduysa ve esas unsuru teşkil etmesi nedeniyle, bu gereklilik, kuşkusuz, söz konusu bilirkişi raporunun içeriği için de geçerlidir (bk. örnek olarak, Sara Lind Eggertsdóttir/İzlanda, No. 31930/04, § 47, 5 Temmuz 2007 ve Bajić/Hırvatistan, No. 41108/10, § 95, 13 Kasım 2012).

Oysa mevcut durumda, Türk Yargıtay’ının içtihadından doğan gereklilikleri göz ardı ederek (yukarıda 46. paragraf), – yukarıda ileri sürülen koordinasyona ve yapısal aksaklıklara ilişkin sorunlardan ayrı olarak (yukarıda 85-88. paragraflar) –, başvuranların kızlarının ölümünün kaçınılmaz olup olmadığının veya ölümün – tıbbi hata hariç tutulacak şekilde - tedaviyle ilgili bir tesadüfe bağlı olan tıbbi işlemin anormal ve öngörülemez sonuçlarının ardından meydana gelip gelmediğinin ya da solunum sıkıntısı yaşayan prematürelere özgü bazı tedavi ve bakımların sağlanmasının reddedilmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespit edilmesine imkân verebilecek tek temel sorunlara bilirkişiler hiçbir zaman yanıt vermemişlerdir.

12. Üstelik Mahkeme, söz konusu bebeği ölüme mahkûm eden ve dolayısıyla, tedaviyi üstlenen doktorları her türlü sorumluluktan muaf tutabilecek tıbbi nedenler ile ilgili olarak bilirkişi raporlarının daha ikna edici sonuçlara ulaşıp ulaşamayacağı hususunu sorgulamaktadır.

Sonuçlarının karar bağlayıcı olduğu yukarıda belirtilen uzman ve bilirkişilerin sırasıyla dallarında yeterliliklerini söz konusu etmeden, Mahkeme, her şeyden önce, adli bilirkişi raporlarının pek de konu hakkında gereken bilimsel yeterliliğin uygunluğuna ilişkin yukarıda belirtilen ulusal içtihattan ileri gelen yönlendirici yollarla uyumlu olmadığını gözlemlemektedir (yukarıda 46. paragraf).

13. Dosyada, hiçbir unsur, 1 No.’lu Bilirkişi Heyeti’nin, somut olayda, 2659 sayılı Kanun’un 7 a) ve 23-B maddelerini ihlal ederek, tek çocuk doktoru üyesi yokluğunda bir araya gelmesi ve karar vermesi nedeniyle, bu davanın merkezinde tıbbi alan olan neonatoloji alanında bir uzmanın söz konusu kişiler arasında bulunduğunu belirtmemektedir (45. paragrafın son cümlesi (in fine)) (Tapınç/Türkiye kararı ile kıyaslayınız (kabul edilemezlik hakkında karar), No. 19378/08, §§ 35-37, 8 Nisan 2014).

Bilirkişi prosedürü boyunca, çocuk hastalıkları ile ilgili bir disipline bağlı olan tek uzman, görünüşe göre, yeni doğan ünitesine sahip olan ancak yeni doğan uzmanlarının bulunmadığı Tepecik Hastanesi bünyesindeki M.He olmuştur (yukarıda 17, 18 ve 29. paragraflar). Ne olursa olsun, M.He.nin katkısı Adli Tıp Kurumunun tutumunu haklı göstermenin ötesine varmamıştır (yukarıda 30. paragraf).

14. Bu gözlem sonuçsuz değildir. Şayet, yaşam hakkının ihlaline ilişkin iddialar ile ilgili olan davalarda, adaletin iyi yönetimi/işlemesi menfaati, bilirkişi incelemelerinin yapılmasının Türk Adli Tıp Kurumu gibi uzmanlaşmış kamu kuruluşlarına/kurumlarına ve/veya bu tür görevler için nitelikleri yeterli olduğu kabul edilen başka sağlık uzmanlarına verilmesini haklı gösterebiliyorsa, yasal tıbbın uygulanmasını düzenlemek için devlet tarafından oluşturulan düzenleyici çerçevede de, yalnızca yargılanabilir kişilerin adalete güven duymasını sağlamak için değil aynı zamanda, bir bütün olarak sistemin güvenilirliğini pekiştirmek için keyfiliğe karşı yeterli güvencelerin yer alması gerekmektedir (bk. mutatis mutandis, yukarıda anılan Eugenia Lazăr kararı, § 81).

Belirli bir davada aydınlatılması gereken bilimsel sorunun özelliklerine göre bilirkişinin yeterliliğine ilişkin uygunluk ve aynı şekilde, adli bilirkişilerin göstermesi gerektiği bağımsızlık ve tarafsızlık (Barabanshchikov/Rusya, No. 36220/02, § 59, 8 Ocak 2009, yukarıda anılan Bajić kararı, §§ 95 ve 102; Karpisiewicz/Polonya (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 14730/09, § 59, 11 Aralık 2012), kuşkusuz, bu tür güvencelerin içinde yer almaktadır (bk. örnek olarak, Tanlı/Türkiye, No. 26129/95, § 150, AİHM 2001‑III (özetler); Van Kück/ Almanya, No. 35968/97, § 55, AİHM 2003‑VII).

15. Hiçbir makam, eksik bilirkişi incelemeleri nedeniyle, uygun ve somut olayda ileri sürülen sorunlara bilimsel açıdan dayanan bir yanıt getirme ve durumun bilincinde olarak, doktorların olası sorumluluğunu değerlendirme durumunda olmamıştır. Başka bir deyişle, Konak Kaymakamı’nın kararı, davanın esas hususlarını bertaraf eden sağlık raporlarına dayanmaktaydı ve son olarak, –gerekli olan yetkiye sahip olmaması nedeniyle – başvuranların itirazını reddetmek ve spesifik, açık yanıtlar gerektiren ilgililerin ilgili iddialarını hesaba katmamak için İzmir Bölge İdare Mahkemesi, “yeterli belirtilerin-” bulunmadığı gerekçesiyle yetinmeyi seçmiştir ( yukarıda 35. paragraf) (bk. örnek olarak, mutatis mutandis, yukarıda anılan Asiye Genç kararı, §§ 84 ve 85; yukarıda anılan Altuğ ve diğerleri kararı, § 82).

Konu hakkında, idari uyuşmazlık için geçerli olan normların ve uygulamanın, hukuki uyuşmazlıkta geçerli olan normlar ve uygulama ile pek de uyumlu olmadığı sonucunu çıkarmak gerekir (yukarıda 46 ve 47. paragraflar).

16. Ne olursa olsun, bu tür bir durum, olaya ilişkin eksiksiz ve ayrıntılı bir raporun düzenlenmesine yönelik delillerin elde edilmesini ve başvuranların kızının ölüm nedenine ilişkin klinik bulguların objektif bir incelemesini sağlamak için somut olayda, ulusal makamların tedbirler almasını kesin olarak zorunlu kılan 2. maddede yer alan usuli yükümlülük ile çelişkilidir.

Kısacası, söz konusu olan ceza yargılaması, ihtilaf konusu tıbbi tedaviler nedeniyle, Aydoğdu bebeğin yaşamının korunmasına ilişkin hakkın olası ihlalini tespit etmek ve cezalandırmak için gereken etkinlikten yoksun kalmıştır (yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 86 ve yukarıda anılan Altuğ ve diğerleri kararı, § 84).

17. Mahkeme, yukarıda belirtilen sorunların gerektiği gibi incelenmesi durumunda, bu yargılamanın olası sonucu hakkında yorum yapmaya çalışarak bu eksikliği kapatamayacaktır. Bununla birlikte bu durum, Mahkeme’nin, somut olayda, başvurunun bu kısmı ile ilgili olarak kendisinin olaya ilişkin kesin tespitlere ulaşma imkânsızlığının, – dahası tartışmaya açık olan rejime/düzenlemeye tabi olan (yukarıda 90. paragraf) – soruşturma organlarının yeterli bir cevap vermemesinden ve adli bilirkişi incelemesinin yapılmamasından (yukarıda 100 ve 101. paragraflar) kaynaklandığı sonucuna varmasını engellememektedir (bk. mutatis mutandis, Labita/İtalya [BD], No. 26772/95, § 131, AİHM 2000-IV, yukarıda anılan İlhan kararı, § 79, Ay/Türkiye, No. 30951/96, § 58, 22 Mart 2005 ve Kamil Uzun/Türkiye, No. 37410/97, § 56, 10 Mayıs 2007).

iii. Genel Sonuç

18. Mahkeme, tüm anlatılanları ve yukarıda anılan görüşleri dikkate alarak (bk. özellikle, yukarıda 84, 88, 101 ve 102. paragraflar), başvuranların yeni doğan bebeğinin, söz konusu bebeğin yaşamının korunması hakkı göz ardı edilerek, uygun acil bakım almaktan yoksun bırakılması nedeniyle, İzmir Bölgesi’ndeki hastane birimlerine ilişkin yapısal aksaklıklarla beraber sağlık uzmanları arasında yaşanan koordinasyon eksikliğinin mağduru olduğu sonucuna varmaktadır (yukarıda anılan Asiye Genç kararı, § 82; ayrıca bk. yukarıda anılan Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk kararı, §§ 97 ve 105).

Öte yandan Mahkeme, mevcut davada, Türk hukuk/yargı sisteminin, söz konusu ölüm olayı karşısındaki tepkisinin, bu hakka bağlı olan güvencelere riayet etmiş olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmaktadır.

19. Somut olayda, bu iki gerekçeden dolayı, Sözleşme’nin 2. maddesi esas ve usul yönünden ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 41. ve 46. MADDELERİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

A. Sözleşme’nin 41. Maddesi

20. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

1. Tazminat

21. Başvuranların her biri, kanaatlerine göre, gelecekte kızlarının kendilerine sağlayabileceği destek kaybından kaynaklanan maddi zarar bağlamında 100.000 avro ve manevi zarar bağlamında 500.000 avro olmak üzere, toplam 1.200.000 avro talep etmektedirler.

22. Hükümet, Mahkeme Sözleşme’nin ihlal edildiği sonucuna varması gerekse bile, söz konusu ihlal ve başvuranların maddi tazminat bağlamındaki talepleri arasında herhangi bir nedensellik bağının kurulamayacağını gözlemlemek gerektiğini belirtmektedir. İlgililer, manevi zarar bağlamında bir tazminat ödenmesini haklı gösterecek nitelikte ızdırap çektiğini de kanıtlamamışlardır.

Her halükarda, Hükümet, başvuranların taleplerinin aşırı olduğu, dayanaktan yoksun olduğu ve Sözleşme’nin 41. maddesinin gereklilikleriyle uyumlu olmadığı kanısındadır.

23. Mahkeme, tespit edilen ihlaller ve iddia edilen maddi zarar arasında nedensellik bağı görmemekte ve söz konusu talebi reddetmektedir. Buna karşın Mahkeme, manevi tazminat olarak başvuranlara müştereken 65.000 avro ödenmesinin uygun olduğu kanaatindedir (örnek olarak, yukarıda anılan Asiye Genç kararı ile kıyaslayınız, § 90).

2. Masraf ve Giderler

24. Başvuranlar, 10.900 Türk lirasının ödenmesini talep etmektedirler. Başvuranlara göre, bu meblağ 2013 yılı için İzmir Barosu’nun avukatlık ücreti baremlerine göre hesaplanmıştır. Diğer masraflar ile ilgili olarak, bu hususu Mahkeme’nin takdirine bırakmaktadırlar ve tercüme çalışmaları için düzenlenen, toplam 1.593 Türk lirası tutarında üç faturanın bir örneğini sunmaktadırlar.

25. Hükümet, avukatlık ücretine ilişkin rakam olarak belirtilen tutarın gerçekten dile getirilen tutarı yansıtmadığı yönünde yanıt vermektedir zira talep, çalışma saatlerine göre sırayla belirtilmemektedir ve benzer davalardaki avukatlık ücretleri dikkate alındığında aşırı olmaktadır. Dahası, hiçbir unsur, başka herhangi bir yargılama ile ilgili olabilmesi nedeniyle talep edilen tercüme masraflarının mevcut başvurunun yapılması ile ilişkisi olduğunun bilinmesine imkân vermemektedir.

26. Mahkeme’nin içtihadına göre, bir başvurana, yalnızca masraf ve giderlerinin doğruluğunu, gerekliliğini ve ödenen miktarların makul olduğunu ispatlamak kaydıyla bu masraflar iade edilebilmektedir.

Mahkeme, başvuranlar tarafından belirtilen tarifelerden fikir alsa bile (bk. örnek olarak, Teslim Töre/Türkiye, No. 50744/99, § 43, 19 Mayıs 2005), bu bağlamda dosyada, avukatlık ücret makbuzu ve ayrıntılı bir fatura gibi herhangi bir ilgili belge bulunmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla Mahkeme, bu talebi olumlu karşılayamayacaktır.

Buna karşın, Mahkeme, elinde bulunan belgeleri ve içtihadını dikkate alarak, yaklaşık 486 avroya tekabül eden 1.593 Türk lirası tutarındaki tercüme masraflarının geri ödenmesinin makul olduğu değerlendirmesinde bulunmuş ve bu meblağın başvuranlara ödenmesine karar vermiştir.

3. Gecikme Faizi

27. Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranı uygulamanın uygun olduğu sonucuna varmaktadır.

B. Sözleşme’nin 46. Maddesi

28. Sözleşme’nin 46. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“1. Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt ederler.

2. Mahkeme’nin kesinleşen kararı, infazını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi’ne gönderilir.

1. Tarafların İddiaları

29. Başvuranlar, Sözleşme’nin 46. maddesini ileri sürerek, Mahkeme’den, Türkiye’yi, temelinde yatan amacının yargılanabilir kişiler bakımından gerçeği gizlemek ve devlet görevlileri tarafından insan haklarına ilişkin ciddi ihlallerin cezasız kalması amacıyla ceza yollarının kullanımı engellemek olduğu 4483 sayılı Kanun’un (yukarıda 37-39. paragraflar) yürürlükten kaldırması yönünde zorunlu kılmasını talep etmektedir.

30. Öte yandan, Mahkeme’yi, suçlanan doktorlar hakkında ceza soruşturmalarının açılmasına karar vermesine ve Hükümeti, kızlarının ölümünün gerçek sorumlularının kimliklerinin tespit edilmesini ve cezalandırılmasını sağlamakla olan görevine dikkat çekmesine davet etmektedir.

31. Son olarak, başvuranlar, yalnızca ülkenin tamamında – gerektiği takdirde, oluşturulması gereken sivil toplum kuruluşları aracılığıyla – önleyici tedbirlerin alınmasının, açıyı hafifletebileceği ve kanaatlerine göre affedilemez olan, sık yeni doğan bebek ölümlerinin yaşanmasının engelleyebileceği yönünde açıklamada bulunmaktadırlar. Şayet, bu tür örgütlerin oluşturulması halinde, başvuranlar, Mahkeme’yi, söz konusu örgütlerin mümkün olduğunca daha etkin şekilde çalışmalarını sağlamaya imkân verecek, Türkiye’nin yıllık bütçesinden belirli bir pay ayırmasına karar vermesine davet etmektedir.

32. Hükümetin kanaatine göre, 4483 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldırmak ya da ceza davası açmak için herhangi bir dayanak bulunmamaktadır.

2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi

33. Mahkeme, Sözleşme’nin 46. maddesi ile ilgili olan içtihatta belirtilen çerçeve kapsamında (bk. diğer kararlar arasında, Brumărescu/Romanya (adil tazmin) [BD], No. 28342/95, § 20, AİHM 2001-I; Scozzari ve Giunta/İtalya [BD], No. 39221/98 ve No. 41963/98, § 249, AİHM 2000‑VIII), 4483 sayılı Kanun’a ve herhangi bir doktor hakkında ceza soruşturmalarına/ soruşturmalarının açılmasına (yukarıda 112 ve 113. paragraflar) ilişkin olarak başvuranların istekleri doğrultusunda tedbirler belirlemeye hiçbir unsurunun kendisini yetki vermediği kanısındadır zira bu konunun bu yönü, tek başına, Mahkeme’nin vardığı ihlal tespitlerini destekleme konusunda karar bağlayıcı olmamıştır (yukarıda 90. paragrafın son cümlesi (in fine)). Bununla birlikte Mahkeme, bu bağlamda, söz konusu Kanun ile zorunlu kılınan rejime/düzenlemeye ilişkin önem arz eden içtihadının, Türkiye’nin hukuk yönünden mevcut durumunda kuşkusuz gelecekte söz edilmeye devam edecek olan objektif değerlendirmelere dayandığı hususunu ulusal makamların dikkatine sunmak için iyi konumda olduğu kanısındadır.

34. Bununla birlikte Mahkeme, başvuranların son iddiası çerçevesinde (yukarıda 118.paragraf), mevcut davada ileri sürülen – daha önce Asiye Genç davasında gözlemlenen sorunlar gibi (yukarıda anılan karar, §§ 5 et 8) – özel sorunlarla, gerçekte, kısa vadeli kaygılandıran bir teşhis konulan prematüre bir bebekte gerekli olan cihazların bulunmaması nedeniyle dünyaya geldiği hastaneden farklı bir hastaneye sevk edilmesi gerektiği sorunuyla her defa yeniden karşılaşma ihtimalinin bulunduğunu gözlemlemektedir.

Bu nedenle, Mahkeme’nin kanaatine göre, Bakanlar Komitesi ile işbirliği içinde ulusal makamlar, ulusal ve/veya bölgesel düzeyde, sağlık sistemindeki bu tür yapısal aksaklıkların farklı sebeplerini tespit etmek ve gelecekte benzer ihlallerin önlenmesi amacıyla, söz konusu aksaklıkları düzeltmeye yönelik bilhassa sevk işlemlerine ilişkin düzenlemenin ve doğum öncesi, yeni doğan bebeklerle ilgili tıp alanında tedavilerin kalitesinin iyileştirilmesi gibi genel çözümler getirmek için daha iyi konumdadırlar.

35. Buna karşın, Mahkeme, bu konuda, bir tedavinin sağlandığı veya sağlanmadığı koşulların ve olayların seyri hakkında etkisi olabilecek olası eksikliklerin tespit edilmesinin, – ve bunu tekrarlamak gerekir ki – benzer olayların kamu sağlığı hizmetlerinden yararlanan kişilerin zararına, cezasız kalmaması ve yeniden yaşanmaması amacıyla, söz konusu olaylara sebebiyet verebilecek bu tür aksaklıkları önlemek için önem arz ettiğinin altını çizmektedir.

Sağlık sistemindeki yapısal sorunların birden fazla kişiyi etkileyecek nitelikte olduğunu ve toplum tarafından genellikle bilinemeyeceğini dikkate alarak, Mahkeme, söz konusu kamu hizmetinden sorumlu olan en yüksek makamın himayesinde yürütülecek idari/disiplin soruşturmalarının (yukarıda 79 ve 80. paragraflar) uygun çözümlerin aranmasında başlıca rol oynayabileceği konusunda ikna olmuştur.

Böylelikle Mahkeme, Türk hukuk sistemi, muhakkak bağımsız ve tarafsız olması ve mağdurların soruşturmaya etkin şekilde katılımını sağlaması gereken bu tür soruşturmaların ivedilikle ve resen başlatılmasını gerektirmesi halinde, bu durumun, Sözleşme’nin 2. maddesine uygun nitelikte ve davalı devlete bu alandaki görevlerini kolaylaştıracak imkânlar sunacak bir tedbir teşkil edebileceği kanaatine varmaktadır.

121. İkinci olarak, adli tıp bilirkişi incelemesi rejimine ilişkin olarak Mahkeme, toplum ile mağdurların yargı sistemine duyduğu güvenin ve hukuk devletinin korunması amacıyla, bu rejimin, yeterli güvenceler içermesi, bu tür bilirkişi incelemelerinden sorumlu olabilecek makam ve/veya uzmanların, incelenecek her duruma özgü özelliklerle tamamen ilişkili olan nitelik ve yeterliliklere sahip olmalarını gerektirmesi ve - kamu sektörüne ya da özel sektöre bağlı olan - adli tıp bilirkişilerine özellikle bilimsel görüşlerini gerektiği gibi gerekçelendirme zorunluluğu getirerek, söz konusu rejimin inandırıcılığını ve etkinliğini koruması gerektiğini hatırlatmaktadır.

Bu bağlamda, Mahkeme, Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ) tarafından 12 Aralık 2014 tarihinde yayınlanan (CEPEJ (2014)14) "Avrupa Konseyi üyesi devletlerin adli prosedürleri çerçevesinde bir mahkeme tarafından atanan bilirkişilerin rolü hakkında yönlendirici esaslara" dikkat çekmektedir. Mahkeme, üye devletleri, ya adli süreçte bilirkişilerin haklarına ve sorumluluklarına ilişkin hukuki hükümleri kabul etmeye ya da bu konuda mevcut olan hükümlerinin bilirkişilerin davranışına ilişkin yukarıda sunulan asgari normlara uygun olup olmadığını denetlemeye davet eden, bu belgenin 138 No.lu maddesinde belirtilen bakış açısı, Sözleşme’nin 46. maddesi bakımından oluşturulacak imkânların seçiminde davalı devleti yönlendirmek için yeterli olabilecektir.

36. Mahkeme, Bakanlar Komitesinin denetimi altında, yukarıda belirtilen bilgilerle elde edilmeye çalışılan ve mevcut davada yer alan sonuçlarla uyumlu olan amaçlara ulaşmak için gerekli olduğu kanısına vardığı girişimlerde bulunma özenini davalı Devlete bırakmaktadır.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Oybirliğiyle, başvurunun kabul edilebilir olduğuna;

2. Oybirliğiyle, somut olayda, Sözleşme’nin 2. maddesinin esas yönünden ihlal edildiğine;

3. Bire karşı altı oyla, somut olayda, Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlal edildiğine;

4. Oybirliğiyle,

a) Davalı devletin, işbu kararın Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesinleşeceği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, başvuranlara müştereken aşağıdaki miktarları ödemekle yükümlü olduğuna:

i. manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 65.000 (altmış beş bin) avro;

ii. Masraf ve giderler için, başvuranlar tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 486 (dört yüz seksen altı) avro;

b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten başlayarak, ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

5. Oybirliğiyle, adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.

Fransızca olarak yazılan işbu karar Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları gereğince 30 Ağustos 2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

              Stanley NaismithJulia Laffranque
              Yazı İşleri MüdürüBaşkan

İşbu karar ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yazılan, yargıç J.F. Kjølbro’ya ait ayrık görüş aşağıda yer almaktadır:

J.L.
S.H.N.

YARGIÇ KJØLBRO’NUN MUTABAKAT ŞERHİ VE KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

(Çeviri)

1. Somut olayda, kendi görüşümü açıklamak için, iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin sorun (mutabakat şerhi), esas yönünden ihlal (mutabakat şerhi), usul yönünden ihlal (muhalefet şerhi) ve Sözleşme’nin 46. maddesi bağlamında Mahkeme’nin verdiği bilgiler (kısmı mutabakat şerhi ve kısmı muhalefet şerhi) hakkında birkaç görüş dile getirmek isterim.

İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Hakkında

2. Gerek kendine özgü gerekse yapısal nitelikte olsun, iddia edilen tıbbi ihmalkârlıklara ilişkin davalarda, mağdur veya yakınları genellikle – söz konusu iç hukuk sistemine göre – birçok başvuru yoluna sahiptir. Bu başvuru yolları, ceza, hukuk, idari veya disiplin davalarından ibaret olabilmektedir. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 35. maddesi açısından, bir başvuranın Mahkeme’ye başvurmadan önce, birden fazla başvuruda bulunması gerekip gerekmediği sorunu ortaya çıkmaktadır. Özellikle, ilgili sağlık personeline karşı ceza davasının açılmasıyla sonuçlanmayan bir şikâyette bulunan bir başvuranın diğer hukuk yollarını bilhassa haksız fiil nedeniyle dava açma yolunu kullanmasının gerekip gerekmediği tespit edilmelidir.

3. Somut olayda Mahkeme, sorunu incelemiş ve bu soruna olumsuz cevap vermiştir (kararın 53-64. paragrafları). Ben bu görüşe katılıyorum. Başvuranların, Türk hukukunda, ihmalkârlıktan ve iddia edilen yapısal eksikliklerden kaynaklanan zararların telafisini talep etmek için söz konusu hastanelere karşı idari dava açma imkânı bulunmaktaydı. Hükümet, bu başvuru yolunun yalnızca teoride değil aynı zamanda uygulamada da mevcut olduğunu kanıtlamıştır. Bununla birlikte, soruşturmanın sonucunu dikkate alarak, hukuk davasının uygulamada sonuçlanabileceğini düşünmek güçtür (kararın 61. paragrafı). Bununla birlikte, başvuranların tazminat davası açma imkânları olsa bile, Mahkeme’nin, etkin bir başvuru yolu kullanmasının ardından bir başvurandan bu türden bir dava açmasını talep etmekten sakınması gerekmektedir. Genel anlamda, tıbbi ihmalkârlıklara ilişkin davalarda, etkin bir başvuru yolunun kullanılması yeterli olarak değerlendirilmelidir (örnek olarak, O’Keeffe/İrlanda [BD], No. 35810/09, § 111, AİHM 2014 (özetler), Petrova/Letonya, No. 4605/05, §§ 72-75, 24 Haziran 2014).

4. Bu nedenle, tıbbi ihmalkârlık bağlamında, hukuk/yargı sisteminin, tazminat ödenmesi için ilgililere hukuk mahkemeleri önünde bir başvuru yolu sunması, Mahkeme’nin, devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini tespit edebilmesi için önemli ve uygundur (Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], No. 32967/96, § 51, AİHM 2002‑I, Colak ve Tsakiridis/Almanya, No. 77144/01 ve No. 35493/05, § 30, 5 Mart 2009, Šilih/Slovenya [BD], No. 71463/01, §§ 192-196, 9 Nisan 2009, Gray/ Almanya, No. 49278/09, § 81, 22 Mayıs 2014). Diğer bir ifadeyle, (başvuranların ilgili hastanelere karşı idari tazminat davası açmadığı gerekçesiyle) Hükümet tarafından ileri sürülen kabul edilemezlik itirazının reddedilmesi, devletin, Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan pozitif yükümlülüklerine riayet etmesine ilişkin değerlendirme bağlamında bu tür bir başvuru yolunun önem arz ettiğinin kabul edilmemesi olarak anlaşılmamalıdır.

Esas Yönünden İhlal

5. Sağlık politikası alanında ulusal makamların eylem ve eksiklikleri, bazı koşullarda, 2. maddenin usuli yönü açısından kendilerine sorumluluk yükleyebilmektedir. Bununla birlikte, Sözleşmeci devletin, sağlık uzmanlarında üst düzey yeterlilik sağlamak ve hastaların yaşamını güvence altına almak için gereğini yapması halinde, yalnızca sağlık uzmanının yanlış bir karar vermesi veya belirli bir hastanın tedavisi çerçevesinde sağlık uzmanları arasında yaşanan koordinasyon sağlanamaması gibi sorunlar, tek başına, Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca kendisine düşen yaşam hakkını koruma yönündeki pozitif yükümlülük gereğince Sözleşmeci devleti hesap vermeye zorunlu tutmaya yeterli olacağı kabul edilebilir (Powell/Birleşik Krallık (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 45305/99, AİHM 2000‑V, Nitecki/Polonya, No. 65653/01 (kabul edilebilirlik hakkında karar) 21 Mart 2002, Glass/Birleşik Krallık, No. 61827/00, AİHM 2004‑II, Byrzykowski/Polonya, No. 11562/05, § 104, 27 Haziran 2006, Eugenia Lazăr/Romanya, No. 32146/05, § 68, 16 Şubat 2010). Pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, hem devlet hem de özel hastanelerin hastaların korunmasını sağlamaya yönelik tedbirler almasını gerektiren düzenleyici bir çerçevenin oluşturulmasını gerektirmektedir. Pozitif yükümlülükler, kamu ya da özel sektöre bağlı olan sağlık uzmanlarının sorumluluğu altında bulunan bir bireyin hayatını kaybetmesi durumunda, ölüm nedenini tespit edebilecek ve olası sorumluların eylemlerini üstlenmelerini zorunlu kılacak etkin ve bağımsız bir yargı/hukuk sisteminin devlet tarafından kurulmasını da gerektirmektedir.

6. Başka bir deyişle, genellikle, Mahkeme, ihmalkârlıklara ilişkin davalarda, sağlanan tıbbi tedavinin niteliğini değerlendirmekle ve konu hakkında uygulanabilir norm ve kriterlere riayet edilip edilmediğini tespit etmekle görevli değildir. Bunu yapmak, Mahkeme’nin yetkisini aşmaktadır.

7. Bu nedenle, 1) Atatürk Hastanesi bünyesindeki doktorların, Behçet Uz Hastanesi’nin bebeği kabul etme ve gereken tedaviyi sağlama durumunda olduğunu teyit etmeden, anneyi ve yeni doğan bebeği Behçet Uz Hastanesi’ne sevk etme kararları ile birlikte 2) söz konusu hastaneler arasında yaşanan koordinasyon eksikliği ve 3) makamların yıllardır haberdar olduğu yapısal sorunların bebeğin yaşamını tehlikeye atma etkisi olması nedeniyle, Sözleşme’nin 2. maddesinin esas yönünden ihlal edilmesi lehine karar verdim. Bebeğin hayatta kalma şansının az olması durumu, olaya müdahil olan sağlık personelinin eylem ve eksikliklerinden dolayı yaşamının tehlikeye girmesi hususu üzerinde hiçbir etkisi bulunmamaktadır. İhlal tespiti lehine oy vermeme sebep olan gerekçeler ile ilgili olarak, meslektaşlarımın gerekçesinden uzaklaşarak, Asiye Genç/Türkiye, No. 24109/07, 27 Ocak 2015 davasında yargıç Lemmens, Spano ve Kjølbro tarafından sunulan müşterek mutabakat şerhine atıfta bulunmaktayım.

Usul Yönünden İhlal

8. Tıbbi ihmalkârlıklara ilişkin davalarda, Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usuli yükümlülükler, ölüm sebebi ve koşullarının tespit edilmesini ve olası tıbbi ihmalkârlığın veya meslek kusurunun faillerinin eylemlerini üstlenmelerini sağlamayı hedeflemektedir.

9. Somut olayda, başvuranlar şikâyette bulunmuşlardır; hemen soruşturma açılmıştır ve bu soruşturma bebeğin ölümüne müteakip bir yıldan daha fazla bir süre sonra sona ermiştir. Dolayısıyla, soruşturma hem ivedililikle hem de özenli şekilde yapılmıştır. Soruşturmacılar, ifadelerinin kaydedildiği ilgili sağlık personelini ve başvuranları sorgulamıştır. Ayrıca, İstanbul Adli Tıp Kurumu’ndan (kararın 18. paragrafı) ve iki sağlık uzmanından (kararın 29-30. paragrafları) bilirkişi raporları elde edilmiştir. Son olarak, olay Atatürk Hastanesi’nin Başhekim Yardımcısı (kararın 20-21. paragrafları) ve soruşturma için atanan müfettiş (kararın 31 32. paragrafları) tarafından incelenmiştir.

10. Soruşturma, ölüm nedeninin ve koşullarının tespit edilmesine ve sağlık personelinin olası sorumluluğunun değerlendirilmesine imkân vermiştir. Başvuranlar, bebeklerinin ölümünden hiç kimsenin cezai olarak sorumlu tutulmaması nedeniyle soruşturmanın sonucundan tatmin olmamışlardır. Bununla birlikte, Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usuli yükümlülük, sonuçsal değil araçsal bir yükümlülüktür.

11. Başvuranlar, Mahkeme önünde, – Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usuli yükümlülükler açısından – , Türkiye’de, devlet görevlilerine karşı ceza davasının açılmasının önceden izin alınmasına (kararın 69-74 paragrafları) tabi olmasını belirten 4483 sayılı Kanun’da öngörülen sistemden şikâyet etmektedirler. Bununla birlikte, Mahkeme, davanın kendine özgü koşullarını değerlendirmeksizin, bu sorunu yalnızca geniş ve genel bir şekilde ele almaktadır (kararın 90. paragrafı). Aynı zamanda, Mahkeme, iddia edilen tıbbi ihmalkârlık durumunda Adli Tıp bilirkişi incelemesine ilişkin Türkiye’de uygulanan sisteminin detaylı bir değerlendirmesini yapmıştır.

12. Benim, başvuranların, bu hususu ulusal mahkemeler (kararın 35. paragrafı) ve Mahkeme önünde (kararın 69-74. paragrafları) ileri sürmediklerini dikkate almam gerekir. Oysaki Mahkeme, Adli Tıp bilirkişi incelemesine ilişkin Türkiye’deki rejimin/düzenlemenin değerlendirilmesinin gerekli olduğu kanısına varmıştır. Kendi inisiyatifinden Mahkeme, önemli olduğu kanısında olduğu ve hakkında görüş sunmak istediği bir hususu ele alma konusunda bu başvurunun kendisine sunduğu fırsatı yakalamıştır.

13. Mahkeme, sağlık raporlarının sonuçlarını (kararın 92. paragrafı), sağlık uzmanlarının görüşlerinin niteliğini ve gerekçesini (kararın 94-96. paragrafı) ve bilirkişilerin yeterliliğini ve bilirkişi heyetinin oluşumunu (kararın 97-99. paragrafı) eleştirmektedir. Meslektaşlarımın değerlendirmelerini hangi dayanağa dayandırdıklarını görmemekteyim. Kanaatimce, bu dava, Adli Tıp bilirkişi incelemesine ilişkin Türkiye’deki rejimin/düzenlemenin değerlendirilmesini gerektirmemektedir. Öte yandan, genel anlamda, davanın kendine özgü koşullarında olduğu gibi, Türkiye’deki sistemin işleyişinin eleştirilmesine gerekli olan unsurlar bir araya gelmemiştir.

14. Tıbbi ihmalkârlıklara ilişkin davalarda, Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usuli yükümlülüklerin amacını göz ardı etmemek önem arz etmektedir; yukarıda belirttiğim gibi, bu yükümlülükler, ölüm nedeninin ve koşullarının tespit edilmesini ve olası tıbbi ihmalkârlığın veya meslek kusurunun faillerin eylemlerini üstlenmesini sağlamayı hedeflemektedir. Kanaatimce, somut olayda yürütülen soruşturma ve bilhassa, bu çerçevede toplanan tıbbi bilirkişi raporları, Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usuli yükümlülükleri yerine getirmek için yeterliydi. Ayrıca, başvuranlar, söz konusu hastanelere karşı tıbbi ihmalkârlığın veya hastane sisteminde aksaklıkların yol açtığı zararların tazmin edilmesine yönelik hukuk davası açmış olsalardı, ilgililerin bu çerçevede ek tıbbi bilirkişi raporları talep edebileceğini ve elde edebileceğini tespit etmem gerekirdi.

Sözleşme’nin 46. Maddesi Hakkında

15. Mahkeme, bir kararda, genel veya özel tedbirlerin alınması gerektiğini belirtmeye karar verdiğinde, bunu, devletin, ihlal sonucuna varan karara uymasına yardımcı olmak ve gelecekte benzer ihlallerin yaşanmasını önlemek için yapmaktadır. Bu nedenle, Mahkeme’nin değerlendirmeleri tespit edilen ihlal ile sınırlı kalması gerekmekte ve mümkün olduğunca, somut olmalıdır.

16. Bu nedenle, Mahkeme’nin, kararda, ayrıntılı şekilde açıklamadığı bir husus olan (90. paragraf), 4483 sayılı Kanun’u eleştirdiği (kararın 118. paragrafı) gözlemlerinin uygun olduğunu düşünmüyorum. Mahkeme’nin kararda ele almadığı bir husus olan Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan usuli yükümlülüğün (120. paragraf) niteliğine ilişkin genel gözlemlerin gerekli olduğunu da düşünmemekteyim. Son olarak, Sözleşme’nin 2. maddesinin usuli yönünden ihlal edilmediği kanısında olmam nedeniyle Türkiye’de Adli Tıp bilirkişi incelemesine ilişkin rejim/düzenleme konusunda Mahkeme’nin görüşlerinden uzaklaşmaktayım (121. paragraf).

[1] Apgar skoru, yeni doğan bir bebeğin klinik tablosuna ilişkin beş unsura dayalı genel bir değerlendirme notudur: Kalp ritmi, solunum, kas gücü, cilt rengi ve uyarıma tepkisi. Her unsur, 0, 1 veya 2 puan ile kaydedilmektedir. Genellikle, ilk değerlendirme, doğumun ardından bir dakika sonra yapılmaktadır, ardından beşinci dakikada tekrarlanmaktadır.   Notların eklenmesi, bebeğin sağlık durumunun genel bir değerlendirmesinin düzenlenmesine imkân sağlamaktadır. 10 puan, mümkün olan en iyi koşulu belirtmektedir,  4 ve 7 arasındaki puan ise özellikle solunum yollarının açılmasını ve oksijen maskesi yardımıyla ventilasyonu gerektirebilecek bir sıkıntının varlığını göstermektedir (bk. Virginia Apgar, "A proposal for a new method of evaluation of the newborn infant », Curr. Res. Anesth. Analg., vol. 32, No. 4,‎ 1953, sayfa 260–267, ve "The newborn (Apgar) scoring system. Reflections and advice", Pediatric clinics of North America, 1966, 13(3), sayfa 645-650).

[2] Genel olarak "Bird cihazı" olarak adlandırılan bu cihaz, belirli bir basınç elde edinceye kadar gaz üfleyerek, barometrik bir ventilasyon sağlamaktadır. İstenen basınca ulaşıldığında, hasta kendi kendine nefes almaktadır. Hasta dolayısıyla tedaviye katılmaktadır (bk. P. Brial, "kronik solunum yetersizliklerinde desteklenen ventilasyon ve yönetilen ventilasyon" Ann. Kinésithér.. 1980-7, sayfa 341-355, C. Chopin, "Mekanik ventilasyonun tarihi: makineler ve insanlar", SRLF'nin 34. Kongresi, Paris, 19 Ocak 2006; A. Adjedj, C. Desreumaux, V. Pauchard, "Neonataloji Bölümü'ne tahsis edilen başlıca tıbbi cihazlar", Proje MASTER MTS, UTC, 2004-2005).

[3]. Sırasıyla karbonhidrat takviyesi, nörotransmitter, sedatif, antibiyotikler ve antihistaminik söz konusudur (bk., Vidal veri tabanı: ).

[4] Bununla birlikte, bu kural mutlak değildir. Söz konusu tıbbi işlem, borçlar hukuku anlamında yasaya aykırı olduğunda veya suç niteliği taşıdığında ve dolayısıyla, "idari" niteliğini kaybettiğinde, hukuk mahkemeleri, yasaya aykırı işlemi gerçekleştiren kişinin işvereni olarak idareye müşterek sorumluluk yükleme imkânına halel getirmeksizin, bizzat işlemi gerçekleştiren kişi hakkında sunulan tazminat talebini kabul edebilmektedirler.

[5] Askeri hastanelerde yapılan işlemler ve eksikliklere ilişkin tam yargı davaları, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin münhasır yetkisi kapsamına girmektedir.

Full & Egal Universal Law Academy