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Big Brother Watch e Outros c. Reino Unido – queixa n.o 58170/13:
Acórdão de 13.09.2018 [Secção I]:
Conformidade com a convenção do regime de vigilância secreta, incluindo a interceção massiva de comunicações externas
1- Factos:
Os requerentes - uma série de empresas, instituições de caridade, organizações e indivíduos – apresentaram três queixas perante o Tribunal, denunciando o âmbito e a magnitude dos programas de vigilância eletrónica operados pelo Governo do Reino Unido. Os requerentes estão convictos que, devido à natureza das suas atividades, as suas comunicações eletrónicas teriam sido muito provavelmente intercetadas pelos serviços de informações do Reino Unido.
Os requerentes questionam a compatibilidade de três regimes distintos com o Artigo 8.o: o regime para a interceção massiva de comunicações ao abrigo da secção 8 (4) do Regulamento da Lei dos Poderes Investigadores (RIPA); o regime de partilha de dados; e o regime de aquisição de dados de comunicações no âmbito do Capítulo II do RIPA.
No terceiro dos casos apensos, cada um requerentes apresentou uma denúncia perante o Investigatory Powers Tribunal (IPT), alegando violações dos artigos 8.o, 10.o e 14o da Convenção. Em relação às intercetações de comunicações externas, em conformidade com o estatuído na seção 8 (4) da RIPA, o IPT entendeu que o regime e as garantias de proteção preenchiam suficientemente os requisitos estabelecidos pelo Tribunal Europeu no processo Weber e Saravia c. Alemanha (dec.) , concluindo assim que, para os fins do Artigo 8.o, da Convenção, a interferência era “de acordo com a lei”. Constatou, no entanto, a existência de duas violações "técnicas" do artigo 8.º relativas: num dos casos, à retenção por mais tempo do que o permitido de material legalmente intercetado; e, noutro caso, falha no procedimento adequado à seleção dos dados para exame. Os requerentes do primeiro e segundo dos casos apensos não apresentaram reclamações perante o IPT.
2- Decisão:
Artigo 35.o (esgotamento dos recursos internos): O IPT é um tribunal especializado com jurisdição exclusiva para conhecer as denúncias relativas à interferência indevida nas comunicações, nas situações cobertas pela RIPA. E, nos casos em apreço, avaliou tanto a conformidade genérica do regime de interceção relevante como a questão específica de saber se os direitos individuais dos requerentes foram, de facto, violados. Os organismos envolvidos na autorização e execução de um mandado de intercetação estavam obrigados a divulgar ao IPT todos os documentos por este requeridos, incluindo documentos relativos aos procedimentos internos para o processamento de dados que não pudessem ser tornados públicos por razões de segurança nacional, independentemente dos mesmos apoiarem ou prejudicarem a sua defesa. O IPT tinha o poder discricionário de realizar audiências orais, em público, sempre que possível, e, em processos fechados, poderia nomear um advogado para representar e fazer observações em nome de reclamantes que não estivessem representados. No âmbito dos seus poderes decisórios, o IPT tinha o poder de conceder uma compensação e emitir ordens que julgasse convenientes, incluindo anulação ou cancelamento de qualquer mandado e exigir a destruição de qualquer registo de comunicações. Na queixa apresentada pelos requerentes, no terceiro dos processos apensos, o IPT utilizou todos esses poderes em benefício dos mesmos.
Considerando tanto a forma como o IPT exerceu seus poderes nos últimos quinze anos como o efeito e o impacto que os seus julgamentos tiveram em termos legislativos e nos procedimentos nacionais, as preocupações expressas pelo Tribunal no processo Kennedy c. Reino Unido, acerca da sua eficácia como meio judicial de apreciação e decisão desta tipologia de questões, perderam pertinência.
O Tribunal pôde constatar que, quando o IPT considerou um determinado regime de vigilância incompatível com a Convenção, o Governo tomou medidas adequadas a corrigir a situação. Assim, embora o governo não tenha apresentado provas inequívocas de que as decisões do IPA, sobre a incompatibilidade dos procedimentos internos com a Convenção, constituem “obrigações vinculantes”, o Tribunal aceitou que a prática instituída é suficientemente certa e adequada para considerar o IPA como um procedimento interno eficaz nos termos do artigo 35.o da Convenção.
O Tribunal, todavia, reconheceu que os requerentes do primeiro e segundo casos apensos, considerando a data em que as suas petições foram apresentadas, não podiam ser criticados por terem confiado na autoridade da decisão do processo Kennedy (que decidiu que o IPT não era um meio processual efetivo para o exercício de uma ação judicial sobre a conformidade geral de um regime de vigilância com a Convenção). Concluiu-se, portanto, que as circunstâncias especiais dos casos eximiam tais requerentes da exigência da prévia apresentação das suas queixas perante o IPT.
Artigo 8.o da Convenção
a) O regime da secção 8 (4), RIPA
i) Princípios gerais relativos às medidas secretas de vigilância, incluindo a interceção de comunicações - Na sua jurisprudência sobre a interceção de comunicações em investigações criminais, o Tribunal fixou os seis requisitos mínimos que devem ser legalmente estabelecidos, a fim de evitar abusos de poder: a natureza das ofensas que podem dar origem a uma ordem de interceção; a definição das categorias de pessoas cujas comunicações são suscetíveis de ser intercetadas; o limite dos períodos de interceção; o procedimento a ser seguido para examinar, usar e armazenar os dados obtidos; as precauções a serem tomadas na transmissão de dados a outras entidades; e as circunstâncias em que os dados intercetados podem ou devem ser eliminados ou destruídos. No acórdão Roman Zakharov c. Rússia [GC], o Tribunal confirmou que estes seis requisitos mínimos são outrossim aplicáveis nos casos em que a interceção é efetuada por motivos de segurança nacional. No entanto, ao determinar se a legislação impugnada viola o artigo 8.º, também se impõe ter em conta as disposições previstas na legislação nacional destinadas a supervisionar a implementação de medidas secretas de vigilância, os mecanismos de notificação e os procedimentos de controle.
O exame e a supervisão de medidas de vigilância secreta podem entrar em jogo em três etapas distintas: quando a vigilância é pela primeira vez solicitada, durante a sua execução, ou depois de terminada. Quanto às duas primeiras etapas, a própria natureza e lógica da vigilância secreta dita que não apenas a vigilância em si, mas o relatório de acompanhamento da mesma, deveriam ser efetuados sem o conhecimento do indivíduo (alvo). Consequentemente, uma vez que o indivíduo se encontra impedido de exercer um meio de controle efetivo por conta própria ou de tomar parte direta em qualquer processo de análise, é essencial que os procedimentos legalmente estabelecidos forneçam, eles próprios, garantias adequadas e equivalentes para salvaguardar os seus direitos. Num campo em que o abuso de poder é potencialmente tão fácil de ocorrer e cujas consequências podem ser extremamente danosas para a sociedade democrática como um todo, é, em princípio, desejável que o controle da vigilância esteja confiado a um juiz. O controle judicial oferece as melhores garantias de independência, imparcialidade e adequação.
No que se refere à terceira fase, subsequente ao termo da vigilância, a questão da ulterior notificação das medidas de vigilância encontra-se indissoluvelmente ligada à eficácia dos meios perante os tribunais e, por conseguinte, à existência de garantias eficazes contra o abuso dos poderes de fiscalização. A possibilidade de recurso aos tribunais com a finalidade de impugnar a legalidade da vigilância é obviamente limitada, porquanto, a menos que o indivíduo (alvo) seja informado ou adquira conhecimento informal das medidas tomadas durante a sua execução, a impugnação da sua legalidade só pode ser feita com efeitos retroativos.
(ii) O teste a ser aplicado - O Tribunal rejeitou o argumento dos requerentes de que as seis exigências mínimas deviam ser “atualizadas” pela inclusão de um novo requisito de exigência de indícios objetivos da existência de uma suspeita razoável em relação às pessoas cujos dados eram pretendidos e que estes indícios sejam prévios à autorização judicial; bem como a obrigatoriedade de notificação subsequente do indivíduo.
Considerando o atual nível de ameaça decorrente tanto do terrorismo global como da criminalidade grave, é inequívoco que a intercetação massiva é um meio valioso na prossecução de objetivos legítimos de política criminal. A intercetação em massa é, por definição, não direcionada. E exigir uma “suspeita razoável” tornaria a sua operacionalidade impossível. Da mesma forma, o requisito de “notificação subsequente” pressupõe a existência de alvos de vigilância claramente definidos, o que simplesmente não é o caso num regime de intercetação em massa. Embora o Tribunal considere que a autorização judicial é uma salvaguarda importante, e talvez até a “melhor prática”, só por si poderia não ser suficiente para garantir o cumprimento do artigo 8.o, da Convenção. Para tal, é antes necessário ter em conta o funcionamento real do sistema de interceção, incluindo o controle e exame do exercício do poder e a existência ou ausência de qualquer evidência de abuso real.
Por conseguinte, o Tribunal examina os fundamentos justificantes de qualquer interferência por referência aos seis requisitos mínimos supra mencionados, adaptando-os, quando necessário, para refletir o funcionamento de um regime de intercetação em massa.
iii) Âmbito da aplicação das medidas de vigilância secreta – Na análise dos dois primeiros requisitos mínimos, o Tribunal considerou que o normativo legal aplicável era suficientemente claro e dava aos cidadãos uma indicação adequada das circunstâncias e das condições em que uma autorização ao abrigo da secção 8 (4) pode ser emitida. Não se existem indícios de que o Secretário de Estado tivesse autorizado os mandados de interceção sem a devida e adequada análise. O processo de autorização estava sujeito a supervisão independente e o IPT tinha ampla jurisdição para examinar qualquer reclamação de intercetação ilegal. O Tribunal concluiu também que as disposições relativas à duração e renovação dos mandados de interceção, as disposições relativas ao armazenamento, acesso, análise e utilização dos dados intercetados, as disposições relativas ao procedimento a seguir para a transmissão de dados e as disposições relativas à destruição do material de interceção eram claras e continham garantias suficientes e adequadas contra o abuso.
Com relação à seleção de comunicações para exame, uma vez intercetadas e filtradas as comunicações, as que não foram descartadas quase em tempo real foram pesquisadas. Em primeiro lugar, pela aplicação informática de simples selecionadores (como endereços de e-mail ou números de telefone) e critérios iniciais de busca, e subsequentemente pelo uso de pesquisas complexas. Os critérios de busca não precisavam ser tornados públicos; nem necessariamente precisam ser listados na ordem de intercetação. No entanto, tais critérios devem estar sujeitos a supervisão independente. Garantia que parece omissa no regime da secção 8 (4). Na prática, a única supervisão independente do processo de seleção de dados era a levada a cabo pela auditoria pos factum do Comissário de Intercetação de Comunicações e, em caso de queixa, pelo IPT. No regime de intercetação massiva, em que o poder para intercetar não é significativamente circunscrito pelos termos do mandado, as garantias aplicáveis na fase de filtragem e seleção para exame têm de ser necessariamente mais robustas.
O Tribunal considerou que os serviços de informação do Reino Unido cumpriram as suas obrigações decorrentes da Convenção e não abusaram dos poderes concedidos pela seção 8 (4), da RIPA. No entanto, através do exame acurado desses poderes foi possível identificar duas principais áreas de preocupação: primeiro, a falta de supervisão de todo o processo de seleção, incluindo a seleção de suporte para intercetação, os seletores e critérios de busca para filtrar comunicações intercetadas, e a seleção de material para exame por um analista; e, em segundo lugar, a ausência de quaisquer salvaguardas reais aplicáveis à seleção dos dados de comunicação relacionados para análise. Em vista dessas deficiências, o Tribunal concluiu que o regime da seção 8 (4) não preenchia o requisito de “qualidade da lei” e não era suficiente para garantir e conter a “interferência” no que era “necessário numa sociedade democrática”.
Conclusão: violação (cinco votos contra dois).
(b) O regime de partilha de dados - Esta foi a primeira vez que o Tribunal foi solicitado para apreciar o cumprimento da Convenção por um regime de partilha de dados. A interferência no caso não era ocasionada pela intercetação das próprias comunicações, estava antes relacionada com o recebimento do material intercetado e subsequente armazenamento, exame e uso pelos serviços de informação do Estado demandado. As circunstâncias em que o material de intercetação pode ser solicitado aos serviços de informação estrangeiros devem encontrar-se concretamente estabelecidas no direito interno para evitar abusos de poder. Embora as circunstâncias em que tal solicitação pode ser feita possam não ser idênticas às circunstâncias em que o outro Estado pode realizar a própria intercetação, elas devem, no entanto, ser claramente estabelecidas para impedir os Estados de, através deste meio, contornar o direito interno ou as obrigações da Convenção.
O Tribunal ficou convencido acerca da existência de uma base legal para o pedido de dados de agências de informação estrangeiras, que essa lei era suficientemente clara e tinha um escopo legítimo. Além disso, o Tribunal considerou que a legislação interna determinava com suficiente clareza o procedimento para solicitar a intercetação ou o envio de material de intercetação por parte de agências de informação estrangeiras. Não ficou demonstrada a existência de quaisquer falhas significativas na aplicação e operação do regime.
Conclusão: não violação (cinco votos contra dois).
c) O Capítulo II - O regime do capítulo II permite a aquisição de dados de comunicação dos prestadores de serviços de comunicação (CSP) por determinadas autoridades públicas. O direito interno, tal como interpretado pelas autoridades nacionais à luz dos acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), exige que qualquer regime que permita às autoridades o acesso aos dados retidos pelos CSPs deve restringir o mesmo ao objetivo de combate à criminalidade grave e impor que o acesso seja sujeito a autorização prévia por um tribunal ou órgão administrativo independente. Como o regime do Capítulo II permite o acesso a dados obtidos com o propósito de combater o crime (em vez de “crime grave”) e, salvo quando o acesso foi requerido com a finalidade de determinar a fonte de um jornalista, não está sujeito a autorização prévia por um tribunal ou órgão administrativo independente, entendeu o Tribunal que tal regime não está em conformidade com a lei na aceção do artigo 8.º da Convenção.
Conclusão: violação (seis votos contra um).
Artigo 10.o: Os requerentes, no segundo dos casos apensos, um jornalista e uma agência de notícias, queixaram-se da interferência ocasionada pelo funcionamento dos regimes da secção 8 (4) e do Capítulo II sobre material jornalístico confidencial.
(a) O regime da seção 8 (4) - As medidas de vigilância, previstas no regime da seção 8 (4), não servem o propósito de vigiar jornalistas ou descobrir fontes jornalísticas. Em abstrato, as autoridades só poderiam saber que as comunicações de um jornalista haviam sido intercetadas aquando da análise dos dados. A intercetação de tais comunicações, em si mesma, não pode ser considerada como uma interferência particularmente séria na liberdade de expressão. No entanto, se essas comunicações forem selecionadas para exame, a interferência é inequivocamente maior e só seria “justificada por uma exigência primordial do interesse público” se acompanhadas de garantias suficientes relativas tanto às circunstâncias em que elas poderiam ser selecionados intencionalmente para exame como à proteção da confidencialidade.
Revelou-se particularmente preocupante a inexistência de elementos de definição e circunscrição do poder de pesquisa dos serviços de informação relativamente a material jornalístico confidencial ou outro material (por exemplo, usando o endereço de e-mail de um jornalista como um seletor); ou a exigir que os analistas ao selecionar o material para exame tivessem em consideração o tipo de material jornalístico que estava ou poderia estar envolvido. Parece, por isso, que os analistas podem pesquisar e examinar, sem restrições, todo o conteúdo e os dados de comunicação relacionados com esse género de comunicações intercetadas.
Tendo em vista o potencial efeito inibitório que qualquer interferência na confidencialidade das suas comunicações e em particular das suas fontes, pode ter sobre a liberdade de imprensa e, valorando a inexistência de qualquer outra limitação imposta aos serviços de informação neste domínio, além do requisito de "justificar-se por uma exigência imperiosa de interesse geral", o Tribunal concluiu que houve uma violação do artigo 10. ,o da Convenção.
(b) O Capítulo II Regime - Ao considerar a queixa submetida ao abrigo do Artigo 8,o o Tribunal concluiu que o regime do Capítulo II não estava de acordo com a Convenção, porquanto: por um lado, permitia o acesso aos dados obtidos quando solicitados com o objetivo de combater o crime (em vez de “crime grave”) e, por outro lado, exceto quando o acesso era requerido para determinar a fonte de um jornalista, não estava sujeito a autorização prévia por um tribunal ou órgão administrativo independente.
O Tribunal reconheceu que o regime do Capítulo II oferecia uma proteção mais elevada quando os dados eram solicitados com o objetivo de identificar uma fonte jornalística. No entanto, este regime constituía uma exceção inaplicável aos demais pedidos de obtenção de dados de comunicação de jornalistas. Acresce que, nesta tipologia de casos, também não estão previstas disposições especiais de restrição do acesso, designadamente ao propósito de combater o “crime grave”. Consequentemente, o Tribunal concluiu que tal regime não estava de “de acordo com a lei”, nos termos pressupostos no Artigo 10.o da Convenção.
Conclusão: violação (seis votos contra um).
O Tribunal rejeitou as queixas apresentadas com fundamento nos Artigos 6.o e 14.o, combinadas com os Artigos 8.o e 10.o da Convenção, por entender que eram manifestamente infundadas.
Artigo 41.o: nenhuma reclamação feita em relação a danos.
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