AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
CEVAT ÖZEL / TÜRKİYE
(Başvuru No. 19602/06)
KARAR
STRAZBURG
7 Haziran 2016
İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.
Cevat Özel / Türkiye davasında,
Başkan
Julia Laffranque,
Yargıçlar
Işıl Karakaş,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Ksenija Turković,
Stéphanie Mourou-Vikström,
Georges Ravarani
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 3 Mayıs 2016 tarihinde gerçekleştirilen müzakerelerin ardından yukarıda belirtilen tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Davanın temelinde, T.C. vatandaşı olan Cevat Özel’in (“başvuran”), İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca 26 Nisan 2006 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhinde Mahkeme’ye yapmış olduğu bir başvuru (No. 19602/06) yer almaktadır.
2. Başvuran, İstanbul Barosu’na bağlı Avukat E. Şahin tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”), kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuran özellikle, telefonunun dinlemesinin Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiğini iddia etmektedir.
4. Başvuru, 15 Kasım 2013 tarihinde, Hükümet’e iletilmiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
5. Başvuran avukatlık mesleğini icra etmektedir. Başvuran, 1948 doğumlu olup İstanbul’da ikamet etmektedir.
6. İstanbul Emniyet Müdürlüğü, 17 Eylül 2004 tarihli bir yazı ile, Cumhuriyet savcısını, aralarında başvuranın telefonunun da yer aldığı sekiz kişinin cep telefonlarının dinlemesi için mahkeme izni talep etmiştir. Söz konusu yazıda, bu kişilerin, özellikle organize çete ile banka kanununa muhalefet, zimmet suçlarından aranan K.U. ve M.H.U. ile bağlantı kurdukları yönünde bilgilerin elde edildiği belirtilmiştir.
7. K.U. ve M.H.U. yurt dışına kaçmışlar ve haklarında İnterpol tarafından kırmızı bülten çıkarılmıştır. İlgililer, birçok şirketin yanı sıra zimmet suçu nedeniyle faaliyetleri durdurulan İmarbank isimli özel bankanın hissedardırlar.
8. Aynı gün, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, ilgililer hakkındaki ceza dosyasına bakmakla görevli olan 8. İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi, söz konusu telefon hatlarından yapılan görüşmelerin üç aylık bir süre için dinlenmesine izin vermiştir. Bu kararda, gerekçeler arasında, “bilgilerin”, söz konusu numaraların K.U. ve M.H.U. tarafından kullanılan numaralarla bağlantı kurmak amacıyla kullanıldığının belirtilmesine imkân verdiği ifade edilmiştir. Bu karar, başvuranın telefonunun da aralarında yer aldığı söz konusu sekiz telefonun dinlenmesini kapsamaktaydı.
9. Öte yandan 8. İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi, aynı soruşturma çerçevesinde, 8 Temmuz 2004, 27 Eylül 2004 ve 12 Ekim 2004 tarihli kararlarıyla, diğer on kişinin telefonunun ve “IMEI” numarası ile belirtilen bir cep telefonunun dinlenmesine izin vermiştir.
10. İstanbul Cumhuriyet savcısı, 17 Aralık 2004 tarihli bir yazı ile, İstanbul Emniyet Müdürlüğü’ne başvuranın telefonunun ve başka birçok kişinin telefonunun dinlenmesine ilişkin tedbirin uygulanmasının durdurulması yönünde talimat vermiştir.
11. Belirtilmeyen bir tarihte, söz konusu kayıtlar imha edilmiştir. Başvurana herhangi bir tebligat yapılmamıştır.
12. Başvuran, 2005 yılında, 7. İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nin Yazı İşleri Müdürlüğü’nde bir dava dosyasını incelerken, telefonların dinlenmesinin durdurulması yönündeki Cumhuriyet savcısının talimatını içeren ve yukarıda belirtilen yazıya rastlamıştır.
13. Başvuran, 18 Nisan 2005 tarihinde, açık bir hata durumunda hâkimlerin kişisel sorumluluğunu düzenleyen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesine dayanarak, 8. İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nin üç üyesine karşı tazminat davası açmıştır. Başvuran, bilhassa ayrıntılı bir argüman sunarak, ilgililerin kararlarının yürürlükte olan kanunlara aykırı olduğunu; kendi kanaatine göre, kararın dayandığı 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda, benzer tedbirlerin uygulanabileceği organize suçların sınırlayıcı bir şekilde yer aldığını ve söz konusu olan durumun suçlamalarının herhangi birini karşılamadığını iddia etmiştir.
14. Konu hakkında yetkili merci olan Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 8 Kasım 2005 tarihli kararıyla, başvuranın talebini reddetmiştir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tarafından, söz konusu hâkimlerin, “İmarbank” dosyasında, 4422 sayılı Kanun’da belirtilen, telefon dinlemelerine imkân veren suçların da aralarında yer aldığı birçok suçtan suçlanan K.U., Y.U. ve M.H.U hakkındaki ceza dosyasına bakmakla görevli olduklarının, söz konusu kişilerin kaçtığının ve başvuranın “emekliliğe ayrıldıktan sonra bu kişilere ait şirketlerin birinde avukatlık yaptığının” tespit edildiği belirtilmiştir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, Emniyet Müdürlüğü’nün, gözetim tedbirinin uygulanması için izin talep ettiğini ve Cumhuriyet savcısının onayını verdiğini, yetkili mahkemeye başvurduğunu ve yapılan tüm işlemlerin yasaya ve prosedüre uygun olduğunu belirtmiştir. Aynı karar ile, başvuran, haklarında açılan benzer davanın reddedilmesi durumunda hâkimlere “makul bir tazminat” ödenmesini öngören Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 576. maddesi uyarınca, üç hâkimin her birine 1.000 Türk lirası (TRY) ödemeye de mahkûm edilmiştir.
15. Yargıtay Hukuk Daireleri Genel Kurulu, 15 Mart 2006 tarihli kararıyla, söz konusu kararı onamıştır.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
16. 17 Ekim 2001 tarihinde değişikliğe uğradığı şekliyle Türk Anayasası’nın 22. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“C. Haberleşme hürriyeti
Madde 22: Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”
17. 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesi[1], söz konusu örgütü tanımlamaktaydı ve söz konusu Kanun’un kapsamına giren suçların kategorisini sınıflandırmaktaydı. Bir kurumun veya kuruluşun yönetiminin çoğunluğunu ele geçirmek, basın ve yayın kuruluşları üzerinde, ihale ve ruhsat işlemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek, zimmette bulunmak, ekonomik faaliyetlerde monopol yaratmak, madde ve eşyanın azalmasını, fiyatların artmasını temin etmek, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek maksadıyla zor veya tehdit uygulamak, yetkiyi kötüye kullanmak ya da yıldırmak için bir araya gelmenin bu kanunun kapsamına girdiğini belirtmiştir.
18. 4422 sayılı Kanun’un 2. maddesi aşağıdaki şekildeydi:
“İletişimin dinlenmesi veya tespiti
Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.
İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir.
Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez.
Resmî veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.
Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hâkim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmi dört saat içinde hâkim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.
Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.
İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.
Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır.”
19. 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesinde, söz konusu Kanun’un uygulanması ile verilen karar ve yapılan işlemlerin gizliliğinin ihlal edilmesi ve Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında belirtilen verilerin imha edilmemesi ya da ifşa edilmesi durumunda hapis cezaları düzenlenmekteydi.
20. 4389 sayılı Bankalar[2] Kanun’un 22. maddesinin 3. fıkrasında, bankaların yönetim kurulunun üyeleri tarafından işlenebilecek, bankacılık faaliyetlerinde zimmete geçirme konusundaki farklı kategoriler için hapis ve para cezaları düzenlenmekteydi. 22. maddenin 4. fıkrası, bankaların hissedarları ile ilgili olarak benzer bir hüküm içermekteydi.
21. 4389 sayılı Kanun’un 24. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki şekildeydi:
“ (…) [Söz konusu Kanun’un] 22. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamına giren suçların kovuşturma ve soruşturmalarında aşağıdaki hükümler tatbik olunur.(…)
Bu suçların soruşturma ve kovuşturmalarında, 30.7.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 2 ila 10 uncu maddeleri de uygulanır. (…)”
22. 2005 yılında ve daha sonraki yıllar yapılan yasal reformların ardından ve güvenlik güçleri ve istihbarat birimleriyle ilgili özel hükümler saklı tutularak, tüm gözetim tedbirleri 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ve 136. maddeleri ve buna bağlı yönetmelikte birleştirilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME
I. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
23. Başvuran, telefonunun dinlemesinin özel hayatına saygı hakkını ihlal ettiğini iddia etmektedir. Sözleşme’nin 8. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
24. Hükümet, bu iddiaya itiraz etmektedir.
A. Kabul Edilebilirlik Hakkında
25. Mahkeme, başvurunun, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve öte yandan, herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla Mahkeme, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
B. Esas Hakkında
26. Başvuran, mesleki ve özel görüşmeleri için kullandığı cep telefonuyla yaptığı konuşmaların tespitinin yapılmasından dolayı şikâyet etmektedir. Başvuran, söz konusu kişilerle hiçbir zaman bağlantısı olmadığını, herhangi bir davada söz konusu kişileri temsil etmediğini, söz konusu kişilerin şirketlerinin birinde hukuki danışmanlık yapmış olsa da, ilgilere atfedilen suçun 4389 sayılı Kanun’un 22. maddesinin 4. fıkrası kapsamına girmediğini ve son olarak, kanuna göre hakkında “kuvvetli bir şüphe” bulunmadığını ancak sadece “bir bilginin” var olduğunu iddia etmektedir. Öte yandan başvuran, gözetim tedbiriyle ilgili kararın, yetkili adli makam tarafından kanuna göre verilmediğini; tedbir sona erdiğinde bundan haberdar edilmediğini iddia etmektedir.
27. Hükümet, bilhassa tedbirin yasallığını ve orantılılığını ileri sürmektedir. Hükümet, başvuranın iddialarının aksine, 4389 sayılı Kanun’un 22. maddesinin 4. fıkrasının, İmarbank’ın söz konusu çoğunluk hissedarları hakkındaki suçlama olan tüm zimmet olaylarını kapsadığı ve gözetim tedbirine ilişkin kararın, 4422 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca, söz konusu dosyaya bakmakla görevli olan mahkeme tarafından verildiği kanısındadır. Öte yandan, söz konusu tedbir herhangi bir imkânın yurtdışına kaçan sanıkların bulunduğu yerin tespit edilmesine imkân vermemesinden dolayı ve başvuranın ilgililerle bağlantısı olduğunu söylemeye imkân verecek kuvvetli bir şüphe göz önünde bulundurarak alınmıştır. Böylelikle, söz konusu tedbir, “yasallık” ve “gereklilik” kriterlerinin tüm yönlerini karşılamaktaydı. Bununla birlikte, tedbir sadece üç ay devam etmiş ve uzatılmamıştır; dolayısıyla, ulusal makamlar sağduyu göstermişlerdir.
Hükümet, tedbir sona erdiğinde başvurana bunun tebliğ edilmemesi konusunda açıklamada bulunmamaktadır.
1. Genel İlkeler
28. Mahkeme, telefon görüşmelerinin tespiti konusunda var olan genel ilkeler ile ilgili olarak, Roman Zakharov/ Rusya ([BD], No. 47143/06, §§ 227-235, 4 Aralık 2015) kararına ve bu kararda yer alan referanslara atıfta bulunmaktadır.
2. Bu İlkelerin Somut Olaya Uygulanması
29. Mahkeme, başvuranın telefonunun dinlenmesinin, Sözleşme’nin 8. maddesinin 1. fıkrası ile güvence altına alınan özel hayatına ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına bir müdahale teşkil ettiğinin tartışmaya mahal vermediğini gözlemlemektedir. Dolayısıyla esas sorun, müdahalenin, 8. maddenin 2. fıkrası bakımından haklı gösterilip gösterilemeyeceğini bilhassa, söz konusu fıkrada belirtilen amaçlardan birinin izlenmesi için “kanun ile öngörülüp öngörülmediğini” ve “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını” tespit etmektir.
30. Mahkeme, somut olayda, gözetim tedbirinin, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, bir adli bilgi çerçevesinde uygulandığını ve dolayısıyla bir mevzuatın oluşturulduğunu gözlemlemektedir.
31. Bununla birlikte Mahkeme, “kanun” kavramının bu kanunun “niteliğini” de kapsadığını hatırlatmaktadır: Kanun, bir gözetim tedbirinin uygulanması hususunda, takdir yetkisinin kapsamını ve uygulanmasına ilişkin koşulları bireye, keyfiliğe karşı uygun bir koruma sağlamak için yeterli açıklıkla tanımlaması gerektiğini hatırlatmaktadır (Bykov/Rusya [BD], No. 4378/02, § 78, 10 Mart 2009 ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 230).
32. Bu çerçevede, Mahkeme, tarafların görüşlerinin, gerek söz konusu tedbirin hukuki dayanağına ilişkin yorumu gerekse başvuran hakkında bu tedbirin gerekliliği ya da uygulanabilirliği bakımından farklı olduğunu kaydetmektedir. Bununla birlikte, prosedürün kısa tutulması için ve bilhassa adaletin iyi işlemesi kaygısı içerisinde, olay tarihinde uygulanan mevzuatın yasal reformların ardından yürürlükten kaldırıldığını dikkate alarak (bk. yukarıda paragraf 22 ), Mahkeme’nin, bu argümanları aşağıda belirtilen nedenden dolayı incelemesi gerekmemektedir.
33. Mahkeme, somut olay ile ilgili olarak, gözetim tedbiri sona erdiğinde, gözetim tedbirlerinin sonradan (a posteriori) tebliğ edilmesi sorununun, güçlü bir şekilde adli başvuruların etkinliğine ve dolayısıyla, gözetime ilişkin yetkiyi kötüye kullanmaya karşı etkin güvencelerin varlığına bağlı olduğunu hatırlatmaktadır. İlgili kişi, ilke olarak, geçmişe dönük olarak, hakkında alınan tedbirin yasallığını mahkeme önünde, bundan haberdar edilmiş olması haricinde, pek de itiraz edemez (Klass et autres/Almanya, 6 Eylül 1978, § 57, A serisi no. 28 ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 234).
34. Mahkeme, her durumda sonradan (a posteriori) tebligatın yapılmasını talep etmenin uygulamada mümkün olmadığını daha önce belirtmiştir. Bir takım gözetim tedbirinin karşı koymayı hedeflediği faaliyet veya tehlike, tedbirlerin kaldırılmasının ardından, yıllarca hatta on yıllarca sürebilmektedir. Hakkında – bundan böyle kaldırılan – bir tedbir kararı alınan her bireye sonradan (a posteriori) tebligat yapılması, gözetimi temelde gerekçelendiren uzun vadeli amaca zarar verme riski taşımaktadır. Ayrıca, bu türden bir tebligat, istihbarat birimlerinin çalışma yöntemlerini, faaliyet alanlarını ve hatta, gerektiği takdirde, istihbarat görevlilerinin kimliğini açığa vurmaya katkıda bulunma riski taşımaktadır. Dolayısıyla, haklarında gizli gözetim tedbir kararı alınan kişilere - tedbir kaldırılır kaldırılmaz- daha sonra tebligat yapılması, kendi başına, müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olmadığı” yönündeki sonucu haklı gösteremez zira bilgi verilmemesi, müdahaleyi teşkil eden tedbirin etkinliğini sağlamaktadır. Bununla birlikte, ilgili kişiyi, kısıtlamanın amacına zarar vermeden tebligatın yapılabileceği anda, gözetim tedbirleri kaldırıldıktan sonra haberdar etmek gerekir (bk. yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 287).
35. Somut olayda, şayet şikâyet konusu yapılan kanun, verilerin imha edilmesini öngörse de, tedbirin ilgiliye tebliğ edilmesi hakkında herhangi bir bilgi içermemekteydi. Sonuç olarak, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan mevzuata göre, telefon görüşmeleri tespit edilen kişi hakkında ceza davası açılmadıkça ve tespit edilen veriler delil unsuru olarak kullanılmadıkça ya da gizli bir bilgi ifşa edilmedikçe, ilgili kişi telefon görüşmelerinin tespit edildiğini bir gün öğrenebileceği pek mümkün değildir. Hükümet, bir yönetmeliğin ya da bir uygulamanın varlığını da kanıtlamamıştır. Aynı zamanda Hükümet, başvuruda bulunulabilinmesi için esas şekilde engel olan, söz konusu tedbirin başvurana tebliğ edilmemesini açıklamak için makul gerekçeler sunmamıştır (tebligatın gerekliliği ya da gerekli olmaması konusunda açıklamalar, bk. yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 288 ve bu kararda yer alan atıflar).
36. Böylelikle, başvuran hakkında bir adli bilgi kapsamında bir mahkeme tarafından izin verilen dinlemeler ile ilgili olarak devletin gözetime ilişkin olası yetkisini kötüye kullanmasına karşı uygun ve etkin güvenceler bulunmamaktaydı.
37. Bu unsur, Mahkeme’nin, olayların meydana geldiği dönemde mevcut olan ve başvuranın durumuna uygulanan kanunun gerekli bir nitelik taşımadığına karar vermesi için yeterli gelmektedir (bk. yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, §§ 236 ve 302-305). Dolayısıyla, başvuranın telefonunun dinlenmesi “kanun tarafından öngörülmemiştir”. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.
38. Öte yandan bu sonuç, Mahkeme’yi, 8. maddenin 2. fıkrasında belirtilen amaçlardan birinin izlenmesi konusunda “demokratik bir toplumda” “gerekli” bir tedbirin söz konusu olup olmadığını araştırmaktan muaf tutmaktadır.
II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
39. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”
A. Tazminat
40. Başvuran, maruz kaldığı manevi zarar bağlamında 50.000 avro (EUR) talep etmektedir.
41. Hükümet, bu talebin aşırı olduğu kanısındadır.
42. Mahkeme, manevi zarar bağlamında, başvurana 7.500 avro tutarının ödenmesinin uygun olduğu kanısındadır.
B. Masraf ve Giderler
43. Öte yandan başvuran, iç hukukta yapılan avukatlık masrafları için 50.000 avro ve ulusal mahkemeler önünde yapılan yargılama masrafları için 4.344,90 Türk lirası (TRY) talep etmektedir. Başvuran, avukatlık ücreti ile ilgili olarak bir belge sunmayacağını açıklamaktadır zira aralarında imzalanan sözleşmede başvurunun lehte sonuçlanması halinde bu meblağın ödeneceğini bildirilmiştir. Öte yandan başvuran, Hazine’ye 15 Kasım 2005 tarihinde 544,90 TRY tutarının (yaklaşık 345 avro); suçlanan hâkimlere tazminat olarak 20 Ocak 2006 tarihinde 3.800 TRY (olayların meydana geldiği dönemde yaklaşık 2.375 avro) ve söz konusu hâkimlerin avukatlık ücretlerinin ödendiğine dair belgeleri sunmaktadır.
44. Hükümet, bu taleplere itiraz etmektedir.
45. Mahkeme içtihadına göre, bir başvuranın Mahkeme önünde yaptığı masraf ve giderlerinin doğruluğunu, gerekliliğini ve oranlarının makul niteliğini ispatladığı takdirde, bu masraflar başvurana iade edilebilmektedir. Somut olayda Mahkeme, elinde bulunan belgeleri ve içtihadını göz önünde bulundurarak, iç hukukta yapılan yargılama masraf ve giderleri için 5.000 avro tutarının ödenmesinin makul olduğu kanısındadır ve bu meblağın başvurana ödenmesine karar vermiştir.
C. Gecikme Faizi
46. Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası'nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranı uygulamanın uygun olduğu sonucuna varmaktadır.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,
1. Oybirliğiyle, başvurunun kabul edilebilir olduğuna;
2. Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;
3. Bire karşı altı oyla,
a) Davalı Devlet tarafından başvurana, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki geçerli döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere:
i) manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 7.500 (yedi bin beş yüz) avro ödenmesine;
ii) masraf ve giderler için, başvuran tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 5.000 (beş bin) avro ödenmesine;
b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten başlayarak, ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;
4. Oybirliğiyle, adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.
Fransızca olarak yazılan işbu karar Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince 7 Haziran 2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Stanley NaismithJulia Laffranque
Yazı İşleri MüdürüBaşkan
İşbu karar ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yazılan, yargıç P. Lemmens’e ait ayrık görüş aşağıda yer almaktadır:
J.L.
S.H.N.
YARGIÇ LEMMENS’İN MUHALEFET ŞERHİ
Meslektaşlarımın Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine dair vardıkları sonuca katılamayacağımı büyük bir üzüntüyle belirtmek isterim.
Çoğunluk, ihtilaf konusu dinlemelerin yasal dayanağını oluşturan Kanun’un – 4422 sayılı Kanun’un 2. maddesi –, gözetim tedbirlerinin ilgili kişilere sonradan (a posteriori) tebliğ edilmesini öngörmemesi nedeniyle gerekli bir nitelik taşımadığı kanısındadır.
Kanaatimce, bu sonuç çok soyut ve genel bir sonuçtur. Mahkeme birçok defa hatırlattığı gibi, “bireysel başvurulardan doğan davalarda, [Mahkeme’nin] görevi ilgili mevzuatın soyut olarak denetimini yapmak değildir”. Buna karşın Mahkeme, mümkün olduğunca, kendisine sunulan davada ileri sürülen sorunları incelemekle sınırlı kalmalıdır” (bk. başka birçok karar arasında, Taxquet/Belçika [BD], No. 926/05, § 83, AİHM 2010, Kotov/Rusya [BD], No. 54522/00, § 130, 3 Nisan 2012 ve Schatschaschwili/Almanya [BD], No. 9154/10, § 109, AİHM 2015).
Oysa, somut olayda, başvuranın, kuşkusuz dolaylı yoldan, telefonunun dinlenmesine belli bir süre için son verildiğinden haberdar olduğunu tespit etmek gerekmektedir (kararın 12. paragrafı). Dolayısıyla başvuran, telefonunun dinlendiğini anlamıştır. Çoğunluk, bu hususa önem vermemektedir.
Böylelikle, çoğunluğun Roman Zakharov/Rusya ([BD], No. 47143/06, AİHM 2015) davasında Mahkeme’nin muhakemesinin önemli bir yönünü göz ardı ettiği kanısındayım. Şayet Mahkeme, haklı olarak, sonradan (a posteriori) tebligat yapılması konusuna duyarlılık gösterdiyse, bu tür bir tebligatın, adli başvuruların etkinliğine ilişkin [soruna] güçlü bir şekilde ve gözetime ilişkin yetkiyi kötüye kullanma olaylarına karşı etkin güvencelerin bulunmasına bağlı olmasındandır (§ 234).
Nitekim, “ ilgili kişi, ilke olarak, geçmişe dönük olarak, hakkında alınan tedbirin yasallığını mahkeme önünde, bundan haberdar edilmiş olması haricinde, pek de itiraz edemez […] veya şayet, – diğer bir durumda –, telefon görüşmelerinin tespitinin gerçekleştirildiği yönünde şüphe duyarak, kişi, görüşmelerinin tespit edildiğinden haberdar olmaması durumunda bile, yetkili olmaları nedeniyle mahkemelere başvuruda bulunabilecektir […]”(ibidem). Dolayısıyla, tedbirin sonradan (a posteriori) tebliğ edilmesi, belirli bir hedefe ulaşma imkânı yani ilgiliye gözetim tedbirinin yasallığını kontrol ettirmek için mahkemelere başvurma ve haklarına yasaya aykırı bir ihlalin yapılması durumunda bir tazmin talep etme imkânının verilmesi olarak görülmektedir.
Mahkeme, haklarında gizli gözetim tedbiri alınan kişilere, söz konusu tedbir kaldırılır kaldırılmaz, bu hususun kendilerime sonradan (a posteriori) tebliğ edilmemesinin, tek başına, müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olmadığı” sonucunu haklı gösteremeyeceğini belirtmiştir (yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 287). Mahkeme, an azından, “gözetim tedbirleri kaldırıldıktan sonra ilgili kişinin haberdar edilmesinin gerekli [olduğu]” kanısına varmıştır (ibidem.). Bu davada, Mahkeme’nin, Rus hukukunun kanunun niteliğini karşılayıp karşılamadığı yönündeki konuyu açık bırakarak, müdahalenin gerekçesini sadece bu müdahalenin gerekliliği bakımından ele aldığını not etmek gerekir (yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 304).
Somut olayda, gözetim tedbirlerinin sonradan (a posteriori) kendisine tebliğ edilmemesine rağmen, başvuran, ihtilaf konusu telefon dinlenmesine izin veren Ağır Ceza Mahkemesi’nin hâkimlerine karşı tazminat talebinde bulunmuş ve başvuranın yaptığı talep, Yargıtay tarafından dinleme olayının yasallığının incelenmesine yol açmıştır (kararın 13-14. paragrafları). Dolayısıyla, sonradan (a posteriori) tebligat yapılması ile hedeflenen amaca, bu türden bir tebligatın yapılmamış olsa da, ulaşılmıştır (aynı anlamda, Kennedy/Birleşik Krallık kararı ile kıyaslayınız, No. 26839/05, § 167, 18 Mayıs 2010).
Bu koşullarda, soyut olarak karar vermek dışında Kanun’un gerekli bir nitelik taşımadığı sonucuna varılabileceğini düşünmemekteyim. Dolayısıyla, sonradan (a posteriori) tebligatı öngören hükmün bulunmamasının “[…] Kanun’un gerekli bir nitelik taşımadığına karar verilmesi için yeterli olduğu” yönündeki sonuca katılamayacağımdan üzüntü duymaktayım (Roman Zakharov kararına atıflar ile birlikte kararın 37. paragrafı). Çoğunluğun, basit bir isteği resmi bir yükümlülüğe dönüştürerek, Roman Zakharov kararına sahip olmadığı derecede bir önem verdiği kanısındayım.
Sonuç olarak, çoğunluk tarafından tespit edilen tek eksikliğin, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılabilmesi için yeterli olmadığı kanısındayım. Bu hususta çoğunluğa katılamayarak, adil tazmin ödenmesi yönünde oy veremeyeceğimi düşünmekteyim.
[1]. Bu kanun, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 18. maddesinin 1. fıkrasının d) bendi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
[2]. Bu kanun, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 168. maddesinin a) bendi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bankacılık Kanunu’nun ilgili kısımları 1 Kasım 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy