Chbihi Loudoudi ve Diğerleri / Belçika - 52265/10 - 16.12.2014 tarihli Karar [II. Bölüm]
Olaylar – Birinci başvuranlar Belçika uyruklu evli bir çifttir. Üçüncü başvuran, Fas uyruklu olup ikinci başvuranın yeğenidir. Çocuk, biyolojik ailesi tarafından birinci ve ikinci başvuranlara, İslami hukuk kapsamındaki bir oluşum olan, gönüllü olarak terk edilmiş bir çocuğun refahı, eğitimi ve korunmasını sağlama yükümlülüğü olarak tanımlanan kafala anlaşması yoluyla birinci ve ikinci başvuranlara (kafil olarak) emanet edilmiştir. Belçikalı çift, çocuğu Belçika’da evlat edinme konusunda girişimde bulunmuş, ancak bu girişim başarısızlıkla sonuçlanmıştır. Çocuğun Belçika’ya gelişinin ardından, geçici oturma izni verilmiş ve bu izin düzenli aralıklarla yenilenmiştir. Söz konusu işlemlerin ikinci aşamasının tamamlanmasının ardından, çocuğa yedi ay boyunca oturma izni verilmemiştir. 2011 yılının Şubat ayında, yeniden geçici oturma izni verilmiş, bu oturma izni de birkaç kez yenilenmiştir. Nisan 2014’te ise nihayet sınırsız oturma izni verilmiştir.
Hukuki değerlendirme – Madde 8 (a) Üçüncü başvuranın evlat edinilmesine izin verilmemesi
(i) Uygulanabilirlik hakkında– Çocuğun 2002 yılında yedi yaşındayken kafala anlaşması kapsamında kendilerine emanet edilmesinin ardından, birinci ve ikinci başvuranlar ebeveynleri gibi üçüncü başvuranla ilgilenmektedirler. Aile hayatından ayrı düşünülemeyecek bir şekilde, bir arada yaşamaktadırlar. Bu nedenle 8. madde, “aile hayatı” bakımından uygulanabilir durumdadır. Ayrıca, çocuk ve biyolojik ailesi arasındaki bağların devamlılığı, başkalarıyla olan aile hayatının varlığını bertaraf etmemektedir.
(ii) Esas hakkında– Birinci ve ikinci başvuranların, üçüncü başvuranın ikamet durumundan dolayı ortaya çıkan koşullar hakkında şikâyette bulunmaları sebebiyle; Mahkeme bu durumu, Belçika devletinin başvuranlar arasında yasal bir ebeveyn-çocuk ilişkisi yaratma konusunda pozitif bir yükümlülüğü bulunup bulunmadığı hususu bakımından incelemeye karar vermiştir. Fas’ta geçerli bir şekilde yerleşik olan kafala düzenlemesinin, başvuranlar arasında yasal bir bağ oluşturduğu, ancak bu düzenlemenin Belçika’da mevcut olmamasından ötürü, evlat edinme işleminin yeni bir yasal durum ortaya çıkardığı doğrudur.
Evlat edinmeye izin vermeyen Belçika mahkemeleri, geleneksel kafala anlaşmasının, evlat edinme ile eşdeğer tutulamayacağını ve çocuğun ana vatanının yetkili makamları tarafından evlat edinecek kişilere emanet edilmemesi sebebiyle, çocuğun bağlı olduğu ülkenin kanunlarının bu tür bir evlat edinme işlemini tanımadığı durumlarda, iç hukuk kapsamında evlat edinme için gereken yasal koşulların karşılanmadığını tespit etmiştir.
Başvuranların talebinin reddedilmesi, kısmen, ilgili uluslararası sözleşmeler uyarınca, çocuğun çıkarlarının “en iyi şekilde” korunması amacına saygı gösterilmesi endişesiyle açıklanabilir. Yerel mahkemeler, çocuğun çıkarlarının en iyi şekilde tespit edilebileceği bazı faktörler ışığında, sosyal durum ve ailevi durum hakkında bir değerlendirme yapmışlardır. Yerel mahkemeler, kararı, iki aşamalı bir gözleme dayandırmışlardır: İlk olarak, çocuğun eğitsel ve duygusal bakımı 2003 yılından bu yana kafil ebeveynleri tarafından sağlanmıştır. İkinci olarak, üçüncü başvuran biyolojik ebeveynleriyle yasal bir ebeveyn - çocuk ilişkisine sahiptir ve annesinin Fas’ta bulunan ailesiyle iletişim halindedir. İkinci bulgu daha ağır basmaktadır ve genç kızın Belçika’da, Fas’taki aile durumuna sahip olmama riski taşıması sebebiyle, Belçika’daki kafil ebeveynlerin evlat edinme talebi reddedilmiştir. Bu nedenle Belçika makamları, Belçika ve Fas’ta yalnızca bir ebeveyn-çocuk ilişkisinin sürdürülmesinin çocuğun çıkarlarına en iyi şekilde hizmet ettiğine karar verme konusunda yetkiye sahiptirler.
Ancak söz konusu red kararı, başvuranlar arasındaki ilişkinin hiçbir şekilde tanınmaması anlamına gelmemiştir. Zira, resmiyet dışı velayet usulü, Belçika hukuku kapsamında halen geçerlidir. Ayrıca başvuranların Belçika’da aile hayatlarına saygı gösterilmesi ve birlikte yaşama haklarını kullanmaları için üstesinden gelmeleri gereken herhangi bir engel bulunmamaktadır. Son olarak çocuk, biyolojik ebeveynleriyle yasal bir ebeveyn-çocuk ilişkisine sahip olmakla birlikte; Belçika makamları ve Mahkeme önünde, kafilleriyle olan ebeveyn-çocuk ilişkisinin Belçika’da yasal olarak tanınmaması hakkında değil; yalnızca, oturma iznine ilişkin belirsizlikten dolayı şikâyette bulunmuştur.
Sonuç olarak, başvuranların aile hayatlarına veya üçüncü başvuranın özel hayatına yönelik bir ihlal söz konusu olmamıştır.
Sonuç: ihlal yok (üçe karşı dört oyla).
(b) Üçüncü başvuranın oturma izni– İstinaf Mahkemesinin ikinci kez evlat edinme usulünü olumsuz bir şekilde sonuçlandıran 19 Mayıs 2010 tarihli kararının ardından ve sonraki yedi ay boyunca (Şubat 2011’de oturma izni verilene kadar), üçüncü başvuran tamamen oturma izninden yoksun kalmıştır. Sonrasında ise, seyreden üç yıl boyunca, başvuranların mükerrer taleplerine karşın, Belçika makamları süresiz oturma izni vermeyi reddetmiş ve geçici oturma iznini yenilemeyi tercih etmiştir. Bu durum, Nisan 2014’te süresiz olarak ikamet etme hakkı tanınana kadar devam etmiştir.
Belçika makamlarının, üçüncü başvurana istediği şekilde, oturma izni güvencesi sunması ve özellikle genç kızın yaşı dikkate alındığında, istikrarsızlık ve belirsizliğe karşı bir koruma sağlamasına ilişkin temel husus; Devletin pozitif yükümlülükleri bakımından değerlendirilmelidir.
Üçüncü başvuran 2005 yılında Belçika’ya geldiğinden bu yana, sürekli olarak kafilleriyle birlikte yaşamıştır. Hiçbir dönemde, ülkeden gönderilme tehdidiyle karşı karşıya kalmamıştır. Belçika makamları, genç kızın geçici oturma iznini düzenli olarak yenilemişlerdir. Üçüncü başvuran, Mayıs 2010 ve Şubat 2011 arasındaki yedi aylık süre hariç olmak üzere, Belçika’da yasal olarak yaşamıştır ve yaz tatillerini Fas’ta geçirmek üzere özgür şekilde seyahat edebilmiştir. Ayrıca, Belçika toplumuna entegre olmuş ve oturma izni meselesi kendisine engel olmaksızın, ortaokulunu başarıyla tamamlamıştır.
Ancak, sınırsız süreli oturma izni verilmesini beklemesi nedeniyle; oturma izninin yenilenmesi için attığı adımlar, genç kızın stres ve üzüntü yaşamasına neden olmuş olabilir. Ancak, genç kızın yaşadığı tek gerçek engel, geziye ilişkin resmi işlemlerin tamamlanmasının gerektiği, Mayıs 2010 ve Şubat 2011 arasında oturma izninin bulunmamasından ötürü, bir okul gezisine katılamaması olmuştur. Çocuğun çıkarlarına büyük bir önem verilmesine rağmen, yalnızca bu sonuç temelinde; Belçika’nın, bu tür konulardaki imtiyazlarını kullanmak suretiyle, çocuğun özel hayatını korumak amacıyla sınırsız süreli oturma izni vermek zorunda olduğunu düşünmek anlamsız olacaktır. Bu nedenle Mahkeme, üçüncü başvuranın özel hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğini tespit etmiştir.
Sonuç: ihlal yok (üçe karşı dört oyla).
Mahkeme’nin 8. maddenin ihlal edilmediğini tespit etmesini sağlayan gerekçelerin, birinci ve ikinci başvuranların, kişisel durumundan dolayı üçüncü başvuranı evlat edinememeleri nedeniyle, 14. madde anlamında tarafsız ve makul gerekçe teşkil ettiği gerekçesiyle; Mahkeme oy birliğiyle, 8. maddeyle birlikte değerlendirildiğinde, 14. maddenin ihlal edilmediğini tespit etmiştir.
(Ayrıca bk. Harroudj / Fransa, 43631/09, 4 Ekim 2012, 156 sayılı bilgi notu; Wagner ve J.M.W.L. / Lüksemburg, 76240/01, 28 Haziran 2007, 98 sayılı bilgi notu; kişinin yalnızca bir isme sahip olmasının önemi konusunu karşılaştırınız, Henry Kismoun / Fransa, 32265/10, 5 Aralık 2013, 169 sayılı bilgi notu; son olarak bk. daha genel olarak, Ebeveyn Haklarına ilişkin Tematik Bilgi Notu)
Full & Egal Universal Law Academy