Cusan ve Fazzo /İtalya – 77/07 - 7.1.2014 tarihli Karar [2. Bölüm]
Olay ve Olgular – Başvuranlar evli bir çifttir. İlk çocukları 1999 yılının Nisan ayında doğmuştur. İlk çocuklarının doğum, evlenme ve ölüm kütüğüne annesinin soyadı altında kaydedilmesine yönelik talepleri reddedilmiş ve çocuk, babasının soyadı altında kaydedilmiştir. Milano Başkanı 2012 yılında, annenin soyadının çocuğun ismine eklenmesine yönelik olarak aileye onay vermiştir.
Hukuki Değerlendirme – 8. madde ile birlikte ele alındığında 14. madde: Ulusal mevzuat uyarınca, “evlilik birliği ile dünyaya gelen çocuklara” doğumlarında babanın soyadı verilir. Ulusal mevzuat bu yasayla ilgili olarak hiçbir istisnaya izin vermemiştir. Anlaşıldığı üzere, bir başkanlık kararnamesi kişinin soyadını değiştirme seçeneğini sağlamış ve mevcut davada başvuranlara, çocuklarının soyadına ekleme yapmalarına izin verilmiştir. Ancak, çocuğun doğumunda alacağı soyadına ilişkin karar ile kişinin yaşamı boyunca soyadını değiştirme olanağı arasında bir ayrım yapmak gerekmektedir. Benzer durumdaki kişilere, yani sırasıyla çocuğun anne ve babası olmak üzere iki başvurana farklı şekilde muamele edilmiştir. Babadan farklı olarak anne, eşinin kabul etmesine rağmen, yeni doğan çocuğuna soyadını aktaramamıştır.
Mahkeme, benzer hususları Burghartz, Ünal Tekeli ve Losonci Rose ve Rose davalarında inceleme olanağı bulmuştur. Belirtilen ilk dava, bir erkeğin, eşinin soyadının kendi soyadının önüne getirilmesine yönelik talebinin reddedilmesi ile ilgili olmuştur. İkinci dava ise, evli bir erkeğin evlenmeden önceki soyadını devam ettirmesine rağmen, evli bir kadının, evlenmeden önceki soyadını tek başına kullanamaması ile ilgili olarak Türk hukukunda yer alan bir yasa ile ilgili olmuştur. Losonci Rose ve Rose davası ise, İsviçre hukuku uyarınca, evli çiftlerin her ikisinin de kadının soyadının kullanılmasını istemesi durumunda yetkililere ortak bir talep iletilmesini, aksi halde evlilikten sonra, yeni aile soyadı olarak erkeğin soyadının çifte verileceği yönündeki bir koşula ilişkin olmuştur. Mahkeme, belirtilen tüm bu davalarda, cinsiyet eşitliğinin sağlanmasının ve soyadı seçiminde cinsiyete dayalı tüm ayrımcılıkların ortadan kaldırılmasının önemini yinelemiştir. Mahkeme ayrıca, bir ailenin tüm üyelerine babanın soyadı verilerek aile birliğinin yansıtıldığı geleneğin, kadınlara karşı yapılan ayrımcılığı haklı çıkarmadığını değerlendirmiştir.
“Evlilik birliği ile dünyaya gelen çocukların” soyadı seçiminin, yalnızca ebeveynlerin cinsiyeti nedeniyle ortaya çıkan ayrımcılığa dayanılarak belirlendiği mevcut davada da varılan sonuçlar benzer olmuştur. Söz konusu yasa, istisnasız ve eşler tarafından müştereken sunulan alternatif bir talebe bakılmaksızın, verilen soyadının babanın soyadı olmasını gerektirmiştir. Erkeğin soyadının “evlilik birliği ile dünyaya gelen çocuklara” aktarılmasına ilişkin yasanın uygulamada gerekli olmasına ve Sözleşme’ye tamamen aykırı olmamasına rağmen, yeni doğan bir çocuğun doğum kütüğüne kaydı yapılırken belirtilen yasa dışına çıkmanın mümkün olmaması, kadınlara karşı aşırı katı ve ayrımcıdır.
Sonuç: ihlal (bir oya karşılık altı oyla)
41. madde: herhangi bir talepte bulunulmamıştır.
46. madde: Mahkeme, başvuranların kızları doğduğunda, kızlarını doğum, evlilik ve ölüm kütüğüne annenin soyadı altında kaydettirmelerinin mümkün olmaması nedeniyle, 8. madde ile birlikte ele alındığında 14. maddenin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Söz konusu durumun mümkün olmayışı, İtalyan hukuk sisteminde yer alan bir kusur nedeniyle ortaya çıkmıştır. Belirtilen kusur nedeniyle, tüm “evlilik birliği ile dünyaya gelen çocuklar”, doğum, evlilik ve ölüm kütüğünde aile soyadı olarak babanın soyadı altında kaydedilmekte ve eşlerin, annenin soyadının kullanılmasına karar vermeleri durumunda bile bu kuralın dışına çıkma seçeneği bulunmamaktadır. Sonuç olarak, mevcut davada verilen kararla uyumlu olmalarının sağlanması ve Sözleşme’nin 8. ve 14. maddelerinde belirtilen koşulların yerine getirilmesinin güvence altına alınması amacıyla, İtalyan mevzuatına ve uygulamasına düzenleme getirilmesi gerekmiştir.
(bk. Burgharz / İsviçre, 16213/90, 22 Şubat 1994; Ünal Tekeli / Türkiye, 29865/96, 16 Kasım 2004, 169 Bilgi Notu; ve Losonci Rose ve Rose / İsviçre, 664/06, 9 Kasım 2010, 135 Bilgi Notu)
Full & Egal Universal Law Academy