CASE OF DELFI AS v. ESTONIA - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

STORA KAMMAREN
(GRAND CHAMBER)

MÅL DELFI AS ./. ESTLAND

(Klagomål nr 64569/09)

UTSLAG

STRASBOURG

16 juni 2015

Detta utslag är slutgiltigt, men kan bli föremål för redaktionell granskning.

Innehållsförteckning

FÖRFARANDE

FAKTA

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

A. Bakgrund

B. Artikel och kommentarer som publicerats på Internetnyhetsportalen

C. Civilrättsligt förfarande mot klagandeföretaget

D. Senare utveckling

II. GÄLLANDE INHEMSK LAGOCH PRAXIS

III. RELEVANT INTERNATIONELL RÄTT

A. Dokument från Europarådet

B. Övriga internationella dokument

IV. MATERIAL AV BETYDELSE FRÅN EUROPEISKA UNIONEN OCH FRÅN KOMPARATIV RÄTT

A. Instrument och rättspraxis i Europeiska Unionen

1. Direktiv 2000/31/EG

2. Direktiv 98/34/EG med ändring genom direktiv 98/48/EG

3. Rättspraxis vid EU-domstolen

B. Jämförande rättsmaterial

LAGEN

I. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 10 I KONVENTIONEN

A. Kammarens utslag

B.  Parternas framställningar till stora kammaren

1. Klagandeföretaget

2. Regeringen

C. Tredjepartsintervenienternas argument

1. Helsingforsstiftelsen för mänskliga rättigheter

2. Artikel 19

3.  Access

4. Medial Legal Defence Initiative (MLDI)

5.  EDiMA, CCIA Europe och EuroISPA

D.  Domstolens bedömning

1. Preliminära kommentarer samt omfattningen av domstolens bedömning.

2. Förekomsten av en inblandning

3. Lagenlighet

4. Berättigat syfte

5. Nödvändigheten i ett demokratiskt samhälle

AV DESSA SKÄL,

GEMENSAM DELAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE RAIMONDI, KARAKAS, DE GAETANO OCH KJØLBRO

DELAD UPPFATTNING FRÅN DOMARE ZUPANČIČ

GEMENSAM SKILJAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE SAJÓ AND TSOTSORIA

I målet Delfi AS ./. Estland,

där Europadomstolen för mänskliga rättigheter, i stor kammare (Grand Chamber) bestående av:

Dean Spielmann, ordförande,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Mark Villiger,

Işıl Karakaş,
Ineta Ziemele,
Boštjan M. Zupančič,
András Sajó,
Ledi Bianku,
Nona Tsotsoria,
Vincent A. De Gaetano,
Angelika Nußberger,
Julia Laffranque,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Helena Jäderblom,
Robert Spano,
Jon Fridrik Kjølbro, domare,
och Johan Callewaert, biträdande justitiesekreterare i stora kammaren,

som den 9 juli 2014 och 18 mars 2015 har överlagt i enrum,

avger härmed följande utslag som antogs på detta datum:

FÖRFARANDE

1. Målet har sitt ursprung i ett klagomål (nr 64569/05) mot Republiken Estland som lämnades in till domstolen i enlighet med artikel 34 i Konventionen om skydd för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter ("konventionen") av ett publikt aktiebolag registrerat i Estland (“klagandeföretaget”) den 4 december 2009.

2. Klagandeföretaget företräddes av V. Otsmann och K. Turk, båda advokater med verksamhet i Tallinn. Den estniska regeringen ("regeringen") företräddes av sin representant M. Kuurberg från utrikesministeriet.

3. Klagandeföretaget gjorde gällande att dess yttrandefrihet hade kränkts i strid mot artikel 10 i konventionen genom att det befunnits ansvarigt för kommentarer från tredje part som lagts ut på dess nyhetsportal på Internet.

4. Ansökan tilldelades domstolens femte avdelning (regel 52 § 1 i domstolens arbetsordning). Den 1 februari 2011 ändrade domstolen sammansättningen av sina avdelningar (regel 25 § 1) och klagomålet tilldelades den nyinrättade första avdelningen. Den 10 oktober 2013 avgav en kammare bestående av Isabelle Berro-Lefèvre, ordförande, Elisabeth Steiner, Khanlar Hajiyev, Mirjana Lazarova Trajkovska, Julia Laffranque, Ksenija Turković, Dmitrij Dedov, domare samt även André Wampach, avdelningens justitiesekreterare, sitt utslag. Avdelningen beslöt enhälligt att förklara klagomålet tillåtligt och förklarade att det inte hade förekommit någon kränkning av artikel 10 i konventionen.

5. Den 8 januari 2014 begärde klagandeföretaget att målet i enlighet med artikel 43 i konventionen skulle hänskjutas till stora kammaren och stora kammarens panel godtog begäran den 17 februari samma år.

6. Stora kammarens sammansättning fastställdes i enlighet med artikel 26 § 4 och 5 i konventionen samt regel 24.

7. Klagandeföretaget och regeringen ingav var för sig ytterligare skriftliga yttranden (regel 59 § 1) om fakta i målet.

8. Dessutom inkom utomstående kommentarer från följande organisationer som av stora kammarens ordförande hade fått lov att medverka i det skriftliga förfarandet (artikel 36 § 2 i konventionen samt regel 44 § 2): Helsingforsstiftelsen för mänskliga rättigheter, artikel 19, Access, Media Legal Defence Initiative (MLDI) som arbetar tillsammans med sina 28 anslutna organisationer och European Digital Media Association (EDiMA), Computer and Communications Industry Association (CCIA Europe) samt den pan-europeiska föreningen för europeiska internettjänsteleverantörers föreningar (EuroISPA) i ett gemensamt samarbete.

9. En förhandling ägde rum i Human Rights Building i Strasbourg den 9 juli 2014 (regel 59 § 3).

Inför domstolen framträdde:

(a) för regeringen

M. Kuurberg, företrädare,             

M. Kaur,

K. Mägi, rådgivare,

(a) för klagandeföretaget

V. Otsmann,

K. Turk, ombud.

Domstolen lyssnade till anföranden från Otsmann, Turk och Kuurberg, samt deras svar på frågor från domare Ziemele, Spano, Raimondi, Villiger samt Bianku.

FAKTA

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

10. Klagandeföretaget är ett publikt aktiebolag (aktsiaselts), registrerat i Estland.

A. Bakgrund

11. Klagandeföretaget är ägare till Delfi, en nyhetsportal på Internet som vid tiden då klagomålet lämnades in, publicerade upp till 330 nyhetsartiklar om dagen. Delfi är ett av de största nyhetsportalerna på Internet i Estland. Det publicerar nyheter på estniska och ryska i Estland och är dessutom verksamt i Lettland och Litauen.

12. Vid den aktuella tidpunkten fanns det i slutet av nyhetsartikeln orden "lägg till din kommentar" samt fält för kommentar samt den kommenterandes namn och e-postadress (frivilligt). Nedanför dessa fält fanns det knappar med texten "publicera kommentar" samt "läs kommentarer". Den del som var avsedd för att läsa kommentarer från andra utgjordes av en särskild plats som man kom till genom att klicka på knappen "läs kommentarer" Kommentarerna laddades upp automatiskt och redigerades eller modererades inte av klagandeföretaget. Artiklarna fick omkring 10 000 kommentarer från läsarna varje dag, varav de flesta lades upp under pseudonymer.

13. Det fanns emellertid ett system för anmälan och borttagning av olaglig och skadlig information – vilken läsare som helst kunde markera en kommentar som leim (ett estniskt ord för ett kränkande eller hånfullt meddelande eller ett meddelande som uppmanar till näthat) och den aktuella kommentaren togs snabbt bort. Dessutom fanns det ett system med automatisk borttagning av kommentarer som innehöll vissa oanständiga ord. En person som utsatts för en nedsättande kommentar kunde vidare direkt meddela klagandeföretaget och kommentaren togs omedelbart bort.

14. Klagandeföretaget hade ansträngt sig för att informera användarna att kommentarerna inte återgav deras egen uppfattning utan att det var kommentarernas upphovspersoner som var ansvariga för innehålet. På Delfis Internetwebbplats fanns det "kommentarregler" som omfattade följande:

"Delfis anslagstavla är ett tekniskt medium som ger användarna möjlighet att lägga ut kommentarer. Delfi redigerar inte kommentarerna. Upphovspersonen ansvarar för sin egen kommentar. Noteras bör att det har förekommit fall i estnisk domstol där upphovspersoner har bestraffats för innehållet i en kommentar ...

Delfi förbjuder kommentarer vars innehåll inte överensstämmer med vedertagen praxis:

Det rör sig om kommentarer som:

– innehåller hot,

– innehåller förolämpningar,

– uppmanar till fiendskap och våld,

– uppmanar till olaglig verksamhet ...

– innehåller irrelevanta länkar, skräppost eller annonser,

– saknar innehåll och/eller är irrelevanta,

– innehåller oanständiga och vulgära uttryck ...

Delfi har rätt att avlägsna sådana kommentarer samt begränsa upphovspersonernas möjlighegter att skriva kommentarer ...".

Hur systemet med anmälan och avlägsnande av olagligt och skadligt innehåll fungerar förklarades också i "kommentarreglerna".

15. Regeringen påstod att Delfi i Estland var ökänt för att publicera ärekränkande och förnedrande kommentarer. Den 22 september 2005 publicerade så veckotidningen Eesti Ekspress ett öppet brev från sin redaktionsstyrelse till justitieministern, riksåklagaren samt justitiekanslern där man uttryckte sin oro över ständiga smädelser av personer på offentliga webbplatser i Estland. Delfi nämndes som en källa till brutala och arroganta hånfullheter. Mottagarna av det offentliga brevet besvarade detta i Eesti Ekspress nummer från 29 september 2005. Justitieministern framhöll att de förolämpade personerna hade rätt att försvara sin heder och sitt anseende i domstol genom att väcka talan mot Delfi och yrka på skadestånd. Riksåklagaren hänvisade till de rättsliga grunder som innebar att hot, uppmaningar till socialt hat samt sexuellt utnyttjande av minderåriga var straffbart enligt lag och konstaterade att ansvar för förtal och förolämpningar hanterades enligt civillagen. Justitiekanslern hänvisade till de lagbestämmelser som syftade till att garantera yttrandefriheten liksom skyddet av allas heder och goda namn, däribland paragraf 1043 och 1046 i Skyldighetslagen (Võlaõigusseadus).

B. Artikel och kommentarer som publicerats på Internetnyhetsportalen

16. Den 24 januari 2006 publicerade klagandeföretaget en artikel på Delfiportalen under rubriken "SLK förstörde planerad isväg". Isvägarna är allmänna vägar på det isbelagda havet som på vintern är öppna mellan det estniska fastlandet och vissa öar. Förkortningen "SLK" betyder AS Saaremaa Laevakompanii (Saaremaa Rederi, ett publikt aktiebolag). SLK bedriver färjelinjer mellan fastlandet och vissa öar. L. ingick i SLK:s företagsledning och var vid den aktuella tidpunkten bolagets enda aktieägare eller majoritetsägare.

17. Den 24 och 25 januari gav artikeln upphov till 185 kommentarer. Ungefär tjugo av dessa innehöll personliga hot och kränkande språk som riktade sig mot L.

18. Den 9 mars 2006 yrkade L:s advokat på att klagandeföretaget skulle ta bort de stötande kommentarerna samt på idéellt skadestånd med 500 000 estniska kronor (EEK) (ungefär 32 000 euro (EUR). Yrkandet omfattade följande tjugo kommentarer:

“1. (1) det finns strömmar i [V]äinameri

(2) öppet vatten ligger närmare de platser ni hänvisade till och isen är tunnare.

Förslag – vi gör som 1905, vi beger oss till [K]uressaare med påkar och lägger [L.] och [Le.] i en säck.

2. dj-la skitstövlar ...

de badar under alla omständigheter i pengar tack vare det där monopolet och statens subventioner och nu har de börjat oroa sig för att bilar kan köra ut till öarna under några dagar utan att det trillar in pengar i deras kassa. måtte du brinna i din egen båt, förbannade jude!

3. bra att [La:s] initiativ inte har knäckt webbrännarna. kom igen grabbar, in i ugnen med[L.]!

4. [lilla L.] gå och dränk dig

5. aha... [Jag] tror knappast att det skedde av en slump ... arsel, far åt h-e

6. skurk !!! [på ryska]

7. Vad gnäller ni för, slå ned den där skitstöveln en gång för alla. I framtiden kommer de andra ... att förstå vad de riskerar. De har också bara ett enda futtligt litet liv.

8. ... det är fanimej rätt. Lyncha, för att varna de andra [öborna] och s.k. männen. Sedan kommer inget liknande att inträffa igen! I alla händelser förtjänar [L.] det, eller hur

9. "en bra person lever länge, en skitstövel en dag eller två"

10. Om det fanns en isväg skulle [man] kunna spara 500 med en full bil, förbannade [L.] betala för sådan ekonomi - varför tar det 3 [timmar] för era färjor om de nu är så bra på att bryta is, åk och gör de i hamnen i Pärnu istället, dj-la apa, jag kommer att fara över sundet i alla fall och om jag drunknar är det ditt fel.

11. och finns det ingen som kan trotsa de där skitstövlarna?

12. innevånarna på Saaremaa och Hiumaa gör 1-0 mot den här fåntratten.

13. undrar om man inte kommer att slå ned [L.] på Saaremaa? När han lurar sina egna på det här sättet.

14. Folk kommer att chatta på Internet några dagar, men skurkarna (och de som backas upp och som vi själva har valt till att representera oss) stoppar pengarna i sina egna fickor och bryr sig inte om skiten – ingen bryr sig ett smack.

En gång i tiden brukade [M.] och andra storskurkar styra och ställa, men deras girighet slog tillbaka (vila i frid). Det kommer också att slå tillbaka på dessa skurkar förr eller senare. Som man sår får man skörda, men de borde i alla fall hindras (genom lynchning eftersom staten är maktlös mot dem – det handlar faktiskt om de som styr över staten), eftersom de bara lever för dagen. Efter oss syndafloden.

15. den här [V.] kommer jag snart att trycka upp en tårta i ansiktet på. förbannat, så snart man sätter en kittel på elden och det börjar ryka från bastuns skorsten kommer kråkorna från Saaremaa – och tror att ... nu kommer man att slakta en gris. icke sa Nicke.

16. skitstövlar!!!! Ofelia har också isklass, så det finns ingen orsak till varför man skaffade Ola!!!!

17. Den estniska staten, som leds av skitstövlar [och] som finansieras av skitstövlar försöker givetvis inte att hindra eller bestraffa skitstövlars samhällsfientliga verksamhet. Men, varje [L.] har i alla fall sin mickelsmäss ... och det kan inte på något sätt jämföras med en bagges mickelsmäss.[1] Jag tycker egentligen synd om [L.] – han är ju i alla fall en människa... :D :D :D

18. ... om [L.] efter att ha handlat på detta sätt helt plötsligt skulle bli sjukskriven och även nästa gång isvägen förstörs ... skulle han [då] för tredje gången våga uppföra sig som en gris? :)

19. Förbannade skitstövel, den där [L.] ... kunde ha åkt hem med mitt lilla barn snart ... hans bolag kan i alla fall inte garantera normal färjetrafik och priserna är sådana att ... ett verkligt äckel ... frågan är nu vilka fickor och munnar han har fyllt med pengar när han nu uppträder som en gris år efter år.

20. man kan inte göra bröd av skit, och tidningar (papper?) och Internet klarar av vad som helst och bara för mitt eget höga nöjes skull (staten och [L.] bryr sig faktiskt inte om vad folk anser) ... bara för skojs skull och utan någon lust efter pengar – pissar jag i [L:s] öra och dessutom skiter jag också på hans huvud. :)”

19. Samma dag, dvs. ungefär sex veckor efter publiceringen, togs de stötande kommentarerna bort genom klagandeföretagets försorg.

20. Den 23 mar 2006 reagerade klagandeföretaget på begäran från L:s advokater. Man informerade L. om att kommentarerna hade avlägsnats i enlighet med anmälan- och borttagningsskyldigheten och bestred skadeståndsyrkandet.

C. Civilrättsligt förfarande mot klagandeföretaget

21. Den 13 april 2006 inledde L. en civilprocess mot klagandeföretaget vid länsrätten i Harju.

22. Vid förhandlingen den 28 maj 2007, hävdade klagandeföretagets företrädande bl.a. att i ärenden som t.ex. "bronsnatten" (störande av den allmänna ordningen i samband med flytten av bronssoldatmonumentet i april 2007) hade Delfi tagit bort mellan 5 000 och 10 000 kommentarer per dag, också detta på eget initiativ.

23. Genom ett utslag från 25 juli 2007, avvisades L:s yrkande. Länsrätten fann att klagandeföretagets ansvar undantogs enligt lagen om informationssamhällets tjänster (Infoühiskonna teenuse seadus) som byggde på direktivet om elektronisk handel (direktiv 2000/31/EG) från Europaparlamentet och Europarådet av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter av informationssamhällets tjänster, i synnerhet elektronisk handel på den inre marknaden). Domstolen ansåg att kommentarplatsen i klagandeföretagets nyhetsportal skulle särskiljas från portalens journalistiska avdelning. Klagandeföretagets administration av den förstnämnda var huvudsakligen av en mekanisk och passiv karaktär. Klagandeföretaget kunde inte anses vara utgivare av kommentarerna och inte heller hade det någon skyldighet att övervaka dessa.

24. Den 22 oktober 2007 godkände hovrätten i Tallinn en överklagan från L. Den ansåg att länsrätten gjort fel när den fann att klagandeföretagets skyldighet var undantagen enligt lagen om informationssamhällets tjänster. Länsrättens utslag upphävdes och målet hänsköts tillbaka till första instans för nytt övervägande.

25. Den 21 januari 2008 vägrade högsta domstolen att behandla en överklagan från klagandeföretaget.

26. Den 27 juni 2008 dömde länsrätten i Harju efter att på nytt ha prövat ärendet till L:s fördel. I enlighet med hovrättens instruktioner, stödde den sig på skyldighetslagen (Law of Oblibations Act) och ansåg att lagen om informationssamhällets tjänster inte kunde tillämpas. Den konstaterade att klagandeföretaget lagt ut ett meddelande på sin Internetplats om att kommentarer inte redigerades, att kommentarer som stred mot vedertagen praxis var förbjudna och att klagandeföretaget förbehöll sig rätten att ta bort sådana kommentarer. Man införde ett system med vilket användare kunde meddela klagandeföretaget om eventuella olämpliga kommentarer. Länsrätten ansåg emellertid att detta var otillräckligt och inte innebar tillfredsställande skydd för andras personlighetsrättigheter. Domstolen fann att klagandeföretaget själv skulle anses vara utgivare av kommentarerna och att det inte kunde undgå ansvar genom att publicera en friskrivningsklausul med innebörden att det inte kunde ställas till ansvar för innehållet i kommentarerna.

27.  Länsrätten fann att själva nyhetsartikeln som publicerats på Delfis nyhetsportal vara balanserad. Ett antal kommentarer var emellertid vulgära till sin form, de var förödmjukande och ärekränkande och skadade L:s heder, värdighet och anseende.

Kommentarerna gick utöver berättigad kritik och innebar rena förolämpningarna. Domstolen kom fram till att yttrandefriheten inte omfattade skydd av ifrågavarande kommentarer och att L:s personlighetsskydd hade kränkts. L. tillerkändes EEK 5 000 (EUR 320) i form av idéellt skadestånd.

28. Den 16 december 2008 fastställde hovrätten i Tallinn länsrättens utslag. Den framhöll att klagandeföretaget inte hade haft någon skyldighet att förhandskontrollera kommentarer som lagts ut på dess nyhetsportal. När det valde att inte göra detta, borde det emellertid ha infört något annat effektivt system som skulle ha garanterat att olagliga kommentarer snabbt togs bort från portalen. Hovrätten ansåg att de åtgärder som klagandeföretaget vidtog var otillräckliga och att det stred mot principen för god tro att lägga ansvaret för att kontrollera kommentarerna på de personer som eventuelt kunde bli utsatta för dessa.

29. Hovrätten avvisade klagandeföretagets argument att dess ansvarsskyldighet var undantagen genom lagen om informationssamhällets tjänster. Den konstaterade att klagandeföretaget inte var någon teknisk mellanhand ifråga om kommentarerna och att dess verksamhet inte hade någon automatisk och passiv karaktär utan att man istället uppmuntrade användarna att lägga ut sina kommentarer. Klagandeföretaget tillhandahöll således innehållsrelaterade snarare än tekniska tjänster.

30. Den 10 juni 2009 avslog högsta domstolen en överklagan från klagandeföretaget. Den fastställde i allt väsentligt hovrättens dom, men ändrade delvis bevisföringen.

31. Högsta domstolen förklarade följande:

"10. Kammaren finner att de påståenden som framgår av överklagandet inte utgör något skäl till att upphäva hovrättens utslag. Slutledningarna i hovrättens utslag är korrekta, men det rättsliga resonemanget måste ändras och kompletteras utifrån artikel 692 § 2 i rättegångsbalken.

11. Parterna tvistar inte om följande omständigheter:

• den 24 januari 2006, publicerade klagandens Internetportal "Delfi" en artikel med namnet "SLK förstörde planerad isväg",

• svaranden gav besökare på Internetportalen möjlighet att kommentera artiklar,

• av de publicerade kommentarerna [avaldatud][2] till ovannämnda artikel har 20 ett innehåll som är nedsättande för käranden [L.],

• svaranden avlägsnade de nedsättande kommentarerna efter kärandens brev från 9 mars 2006.

12. Rättstvisten mellan parterna handlar om huruvida svaranden i egenskap av entreprenör är utgivare i betydelsen av skyldighetslagen, huruvida det som publicerades (innehållet i kommentarerna) är olagligt och huruvida svaranden är ansvarig för publiceringen av kommentarer med olagligt innehåll.

13. Kammaren instämmer med hovrättens slutledning att svaranden inte kan omfattas av de omständigheter som utesluter ansvar enligt paragraf 10 i lagen om informationssamhällets tjänster [ISSA].

I enlighet med paragraf 2 (6) i lagen om tekniska regler och standarder är en informationssamhällstjänst en tjänst som anges i paragraf 2 (1) i ISSA. Enligt den bestämmelse i ISSA som hänvisas till, är "informationssamhällets tjänster" tjänster som tillhandahålls i form av ekonomisk eller yrkesrelaterad verksamhet på direkt begäran från en tjänstemottagare utan att parterna samtidigt är närvarande på samma ställe och att sådana tjänster omfattar bearbetning, lagring eller överföring av data med elektroniska medel som är avsedda för digital behandling och lagring av data. Viktiga förutsättningar för tillhandahållande av informationssamhällstjänster är således att tjänsterna tillhandahålls utan parternas fysiska närvaro, data överförs med elektroniska medel och tjänsterna tillhandahålls mot en avgift som bygger på en begäran från tjänstens användare.

Paragraf 8 till 11 i ISSA fastställer ansvaret för leverantörer av olika informationssamhällstjänster. Paragraf 10 i ISSA konstaterar att där en tjänst tillhandahålls som innebär lagring av information som lämnats av en tjänstemottagare, är tjänsteleverantören inte ansvarig för den information som lagrats på begäran av sådan tjänstemottagare, under förutsättning att: (1) leverantören inte har någon faktisk kännedom om innehållet i informationen och, ifråga om skadeståndskrav, inte känner till några fakta eller omständigheter som antyder någon olaglig verksamhet eller information, (2) leverantören snabbt vidtar åtgärder för att ta bort eller hindra tillgång till informationen efter att ha fått kännedom eller blivit medveten om ovannämnda fakta. Sådant tillhandahållande gäller följaktligen om den tillhandahållna tjänsten består av att lagra data på [tjänsteleverantörens] server och bevilja användarna tillgång till dessa data. Enligt villkoren i paragraf 10 i ISSA, är leverantören av sådana tjänster undantagen från ansvar för innehållet i den information som denne lagrar, eftersom tjänsteleverantören enbart fullgör rollen som mellanhand i betydelsen av sådant tillhandahållande och varken påbörjar eller ändrar informationen.

Eftersom lagen om informationssamhällets tjänster bygger på direktiv 2000/31/EG från Europaparlamentet och Europarådet beträffande vissa rättsliga aspekter av informationsamhällstjänster, i synnerhet elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet), måste principerna för och målsättningen med det direktivet också tas under övervägande vid tolkningen av bestämmelserna i ifrågavarande lag. Artikel 12 till 15 i direktivet, som utgör grunden för paragraf 8 till 11 i ISSA, kompletteras med skäl 42 i förordet till direktivet. Enligt detta skäl täcker undantagen från ansvar som fastställts i artikel 12 till 15 bara ärenden där informationssamhällstjänsteleverantörens verksamhet är begränsad till den tekniska processen med att bedriva och medge tillträde till ett kommunikationsnätverk på vilket information från tredje part överförs eller tillfälligt lagras med det enda syftet att göra överföringen effektivare, denna verksamhet är enbart av en teknisk, automatisk och passiv karaktär, vilket innebär att informationssamhällstjänsteleverantören varken har kännedom om eller kontroll över den information som överförs eller lagras. Därför kan leverantörer av s.k. "innehållstjänster" som har kontroll över innehållet i den lagrade informationen inte förlita sig på de undantag som framgår av artikel 12 till 15 i direktivet.

Kammaren delar hovrättens uppfattning att svarandens verksamhet ifråga om att publicera kommentarerna inte enbart är av en teknisk, automatisk och passiv karaktär. Svarandens målsättning är inte bara att tillhandahålla en förmedlingstjänst. Svaranden har byggt in kommentarplatsen i sin nyhetsportal där man uppmanar besökare på webbplatsen att komplettera nyheterna med sina egna bedömningar [hinnangud] och åsikter (kommentarer). På kommentarplatsen ber svaranden aktivt om kommentarer till de nyheter som förekommer på portalen. Antalet besök på svarandens portal beror på antalet kommentarer – intäkterna från de annonser som publiceras på portalen är i sin tur avhängiga [antalet besök]. Svaranden har således ett ekonomiskt intresse av att kommentarer läggs ut. Det faktum att svaranden inte är upphov till kommentarerna betyder inte att denne inte har någon kontroll över kommentarplatsen. Det är svaranden som fastställer reglerna för kommentarplatsen och ändrar denna (tar bort en kommentar) om någon bryter mot dessa regler. Den som använder sig av svarandens tjänst kan till skillnad inte ändra eller ta bort en kommentar som han eller hon har lagt ut. Han eller hon kan bara rapportera en olämplig kommentar. Svaranden kan på så sätt avgöra vilka kommentarer som ska och som inte ska publiceras. Det faktum att svaranden inte begagnar sig av denna möjlighet leder inte till slutsatsen att denne inte har någon kontroll över publiceringen av kommentarerna. Kammaren instämmer med hovrättens uppfattning att svaranden som styr den information som lagrats i kommentarmiljön tillhandahåller en innehållstjänst, varför omständigheterna som förhindrar ansvar, såsom framgår i paragraf 10 i ISSA, inte gäller i föreliggande mål.

14. Det föreligger ingen rättstvist om det faktum att svaranden är utgivare av en artikel med namnet "SLK förstörde planerad isväg" som publicerades på Delfis Internetportal den 24 januari 2006. Länsrätten fann att svaranden också måste betraktas som utgivare av kommentarerna. Hovrätten, som instämmer med den uppfattningen, konstaterade att det faktum att svaranden stödde sig på en kränkning av dennes rätt till yttrandefrihet, visade att denne betraktade sig själv – och inte kommentarernas upphovspersoner – som utgivare av kommentarerna. Enligt kammarens åsikt är både svaranden och kommentarernas upphovspersoner i föreliggande mål utgivare av kommentarerna i betydelsen av skyldighetslagen. Käranden har rätt att välja mot vem han vill väcka talan. Talan har endast väckts mot svaranden.

Kammaren har förklarat definitionerna av utlämnande och uppgiftslämnare i stycke 24 i sitt utslag från 21 december 2005 i civilmål nr 3-2-1-95-05, där den konstaterade att utlämnande [avaldamine] i betydelsen av paragraf 1047 i skyldighetslagen, betyder utlämnande av information till tredje part och uppgiftslämnaren är en person som lämnar ut informationen till tredje part. Dessutom förklarade kammaren att i målet som gällde offentliggörande/publicering [avaldamine] av information i medier kan uppgiftslämnaren/utgivaren [avaldaja] vara ett mediaföretag likaväl som den person som förde över informationen till sådan mediepublicering. Publicering av nyheter och kommentarer på en Internetportal är också det en journalistisk verksamhet [ajakirjanduslik tegevus]. Samtidigt kan det på grund av Internetmediernas karaktär [internetiajakirjandus] inte rimligtvis krävas av en portaloperatör att redigera kommentarer innan de publiceras på samma sätt som när det gäller publicering i tryckta medier [trükiajakirjanduse väljaanne]. Samtidigt som utgivaren [väljaandja] [av en tryckt mediepublikation] genom redigering är initiativtagare till publiceringen av en kommentar är på en Internetportal upphovspersonen till kommentaren initiativtagaren, som genom portalen gör den tillgänglig för allmänheten. Portaloperatören är således inte den person som informationen lämnas ut till. Till följd av [sitt] ekonomiska intresse i publiceringen av kommentarer, är såväl en utgivare [väljaandja] av tryckta medier som en Internetportaloperatör utgivare/uppgiftslämnare [avaldajad] i egenskap av entreprenörer.

I mål som rör en åsikt [väärtushinnang] som skadar och svärtar ned en persons heder och goda namn är det när man ska fastställa definitionen av publicering/utlämnande och utgivare/uppgiftslämnare oväsentligt om åsikten härrör från den publicerade/utlämnade informationen eller är förnedrande på grund av dess faktiska betydelse ... Publicering/utlämnande är därför vidarebefordran till tredje part av en åsikt om en person (paragraf 1046 (1) i skyldighetslagen) och/eller av information som medger att en åsikt bildas och en utgivare/uppgiftslämnare är en person som vidarebefordrar sådana åsikter [hinnangud] och sådan information till tredje part. I föreliggande mål har kommentarerna gjorts tillgängliga till ett obegränsat antal personer (den stora allmänheten).

15. Som svar på påståendena i svarandens överklagan om att hovrätten felaktigt tillämpade artikel 45 i konstitutionen eftersom den för att rättfärdiga inblandningen i yttrandefriheten stödde sig på principen om god tro och inte på lagen och att borttagning av en kommentar från en portal är en inblandning i yttrandefriheten för den person som lade ut kommentaren, förklarar kammaren följande.

Utövandet av en grundläggande rättighet begränsas av artikel 19 § 2 i konstitutionen, som föreskriver att var och en måste acceptera och ta hänsyn till andra personers rättigheter och friheter och måste följa lagen vid utövandet av sina egna rättigheter och friheter samt vid fullgörandet av sina skyldigheter. Den första meningen i första stycket i artikel 45 i konstitutionen tillgodoser allas rätt till yttrandefrihet, dvs. rätten att sprida information med vilket som helst innehåll på vilket sätt som helst. Den rättigheten är begränsad genom förbudet mot att skada en persons heder och goda namn såsom framgår av konstitutionen (artikel 17). Kammaren anser att vid hanteringen av konflikten mellan yttrandefriheten å ena sidan samt heder och gott namn å den andra, måste hänsyn tas till det faktum att artikel 17 i konstitutionen som formuleras som ett förbud, inte hindrar någon fullständigt inblandning i en persons heder och goda namn, utan förbjuder endast kränkning av dessa (paragraf 1046) i skyldighetslagen). Att nonchalera ovannämnda förbud skulle m.a.o. inte överensstämma med konstitutionen (artikel 11). Den andra meningen i första stycket i artikel 45 i konstitutionen innefattar möjligheten att genom lag begränsa yttrandefriheten syfte att skydda en persons heder och goda namn.

För att skydda en persons heder och goda namn kan följande bestämmelser i skyldighetslagen anses begränsa yttrandefriheten: paragraf 1045(1)(4), 1046(1), 1047(1), (2) och (4), 1055(1) samt (2) och 134(2). Länsrätten fann att det inte var försvarligt att skada kärandens heder – därför var det olagligt eftersom det inte förekom någon diskussion om ämnet i kommentarerna, utan käranden blev helt enkelt förolämpad för att han skulle bli förnedrad. Hovrätten samtyckte också med den uppfattningen. Kammaren finner att om paragraf 1046 i skyldighetslagen tolkas i enlighet med konstitutionen, är det olagligt att skada en persons heder. Domstolarnas rättsliga bedömning av de tjugo nedsättande kommentarerna har bekräftats. Domstolarna har på ett korrekt sätt funnit att dessa kommentarer är ärekränkande eftersom de är vulgära till sin karaktär, förnedrar människovärdet och innehåller hotelser.

Kammaren håller inte med hovrätten om att borttagningen av otillåtna kommentarer som inkräktar på klagandens personlighetsskydd inte utgör en inblandning i yttrandefriheten för kommentarernas upphovspersoner. Kammaren anser att varje åtgärd som på något sätt begränsar en grundläggande rättighet kan betraktas som en inblandning i utövandet av den grundläggande rättigheten. En Internetportaloperatörs inblandning i yttrandefriheten för personer som lägger ut kommentarer är emellertid berättigad genom portaloperatörens/entreprenörens skyldighet att respektera tredje parts heder och goda namn i enlighet med konstitutionen (artikel 17) och lagen (paragraf 1046 i skyldighetslagen) samt att undvika att tillfoga dessa skada (paragraf 1045(1)(4) i skyldighetslagen).

16. I enlighet med hovrättens utslag, var kommentarernas innehåll olagligt – språkligt sett var de olämpliga. Åsikter ... är olämpliga om det är uppenbart för en klok läsare att betydelsen är vulgär och avsedd att kränka människovärdet och att förlöjliga en person. Kommentarerna innehöll ingen information som skulle ha krävt överdriven verifiering på portaloperatörens initiativ. Svarandens påstående om att denne inte var och inte borde ha varit medveten om kommentarernas otillåtlighet saknar grund.

På grund av skyldigheten i lag att undvika att orsaka skada, borde svaranden ha hindrat publiceringen av kommentarer som uppenbarligen hade olagligt innehåll. Svaranden gjorde inte det. I enlighet med paragraf 1047(3) i skyldighetslagen anses utlämnande av information eller övriga uppgifter inte vara olagligt om den som lämnar ut informationen eller de övriga uppgifterna eller om den person som dessa uppgifter lämnas ut till har ett berättigat intresse av sådant utlämnande och om den person som lämnar ut informationen har verifierat den informationen eller de övriga uppgifterna med en grundlighet som motsvarar allvarsgraden för den tänkbara kränkningen. Publicering av språkligt olämpliga åsikter som skadar en annan persons heder kan inte motiveras genom att stödja sig på de omständigheter som framgår av paragraf 1047(3) i skyldighetslagen. Sådana åsikter härrör inte från någon utlämnad information utan har skapats och publicerats i syfte att skada den berörda partens heder och goda namn. Publiceringen av kommentarer som har en klart olaglig karaktär var således också olaglig. Efter utlämnandet underlät svaranden att ta bort innehållet – det olagliga innehåll som denne borde ha varit medveten om – från portalen på eget initiativ. Under dessa omständigheter, har domstolen konstaterat att svarandens underlåtenhet är olaglig. Svaranden är ansvarig för den skada som käranden åsamkades eftersom domstolen har fastställt att svaranden inte har kunnat bevisa frånvaro av skuld [süü] (paragraf 1050(1) i skyldighetslagen)".

D. Senare utveckling

32. Den 1 oktober 2009 annonserade Delfi på sin Internetportal att personer som hade lagt ut stötande kommentarer inte fick tillåtelse att lägga ut någon ny kommentar förrän de läst och godkänt kommentarreglerna. Dessutom meddelades att Delfi hade inrättat en grupp moderatorer som skulle följa upp och kontrollera kommentarer som lagts ut på portalen. Moderatorerna granskade först och främst samtliga användarmeddelanden som rörde olämpligt innehåll. Dessutom övervakades kommentarernas överensstämmelse med kommentarreglerna. I enlighet med den information som publicerades uppgick antalet kommentarer som lagts upp av Delfis användare i augusti 2009 till 190 000. Delfis moderatorer hade tagit bort 15 000 kommentarer (ung. 8%) som huvudsakligen bestod av skräppost eller ovidkommande kommentarer. Andelen ärekränkningar hade varit mindre än 0,5% av det sammanlagda antalet kommentarer.

II. GÄLLANDE INHEMSK LAGOCH PRAXIS

33. Republiken Estlands konstitution (Eesti Vabariigi põhiseadus) föreskriver:

Artikel 17

"Ingen persons heder eller goda namn ska kränkas".

Artikel 19

"(1) Var och en har rätt att fritt förverkliga sig själv.

(2) Var och en ska respektera och ta hänsyn till andras rättigheter och friheter och ska iaktta lagen vid utövandet av sinaegna rättigheter och friheter och vid fullgörandet av sina skyldigheter".

Artikel 45

"(1) Var och en har rätt att utan hinder sprida idéer, uppfattningar, åsikter och annan information muntligen , i tryck, bild eller på annat sätt. Denna rättighet kan begränsas genom lag i syfte att skydda den allmänna ordningen, moralen samt andra personers rättigheter och friheter, hälsa, heder och goda namn. Denna rättighet kan också begränsas genom lag för statliga och kommunala offentliga tjänstepersoner för att skydda en stats- eller affärshemlighet eller information som tagits emot i förtroende och som dessa fått kännedom om genom sitt ämbete och andra personers familje- och privatliv samt i rättvisans intresse.

(2) Censur får inte förekomma".

34. Paragraf 138 i lagen om civilrättslagstiftning (allmänna principer) (Tsiviilseadustiku üldosa seadus) föreskriver att rättigheter ska utövas och skyldigheter fullgöras i god tro. En rättighet får inte utövas på ett otillåtet sätt eller i syfte att skada andra.

35. Paragraf 134, punkt 2 i skyldighetslagen (Võlaõigusseadus) föreskriver:

"I händelse av skyldighet att ersätta skada till följd av ... kränkning av personlighetsskydd, i synnerhet till följd av ärekränkning, ska den skyldiga personen ersätta den förfördelade personen för idéell skada endast om detta motiveras av kränkningens allvarsgrad, i synnerhet till följd av fysisk eller känslomässig smärta".

36. Paragraf 1043 i skyldighetslagen föreskriver att en person (skadegörare) som olagligen åsamkar en annan person (offret) skada måste ersätta skadan om skadegöraren är skyldig (süüdi) till att ha orsakat skadan eller enligt lag är ansvarig för att ha orsakat skadan.

37. Paragraf 1045 i skyldighetslagen föreskriver att orsakande av skada är olaglig, bl.a. om detta uppstår till följd av en kränkning av offrets personlighetsskydd.

38. Skyldighetslagen föreskriver vidare:

Paragraf 1046 – det olagliga i kränkning av personlighetsskydd

"(1) Att kränka en persons heder, bl.a. genom olämpliga uttalanden, oförsvarlig användning av en persons namn eller avbild, eller att bryta mot en persons okränkbara privatliv eller annan personlighetsrättighet, är olagligt såvida inte lagen föreskriver annat. Vid fastställande av sådan olaglighet ska hänsyn tas till typ av kränkning, skäl och motiv, samt kränkningens allvarsgrad i förhållande till syftet.

(2) Kränkning av personlighetsskydd är inte olagligt om kränkningen är motiverad med tanke på andra rättigheter som skyddas av lag samt tredje persons rättigheter eller det allmännas intresse. I sådana fall ska olagligheten fastställas utifrån en jämförande bedömning av de olika rättigheter och intressen som skyddas av lagen".

Paragraf 1047 – det olagliga i att lämna ut felaktig information

"(1) En kränkning av personlighetsrättigheterna eller inblandning i en persons ekonomiska eller yrkesmässiga verksamhet genom att lämna ut [avaldamine] felaktig information eller genom att på ett ofullständig eller vilseledande sätt lämna ut information om den personen eller dennes verksamhet är olaglig såvida inte den person som lämnar ut sådan information kan bevisa att han/hon vid tiden för utlämnandet inte var medveten om och inte skyldig att känna till att denna information var felaktig eller ofullständig.

(2) Utlämnande av kränkande uppgifter om en person eller av sådant som kan påverka en persons ekonomiska situation negativt anses vara olagligt såvida inte den person som lämnar ut sådana uppgifter kan bevisa att de är korrekta.

(3) Oavsett bestämmelserna i punkt (1) och (2) i denna paragraf, anses utlämnande av information eller övriga uppgifter inte vara otillåtet om den som lämnar ut informationen eller uppgifterna eller om den person som dessa uppgifter lämnas ut till har ett berättigat intresse av sådant utlämnande och om den person som lämnar ut informationen har verifierat den informationen eller de övriga uppgifterna med en grundlighet som motsvarar allvarsgraden för den tänkbara kränkningen.

(4) I händelse av att felaktig information lämnas ut, kan den utsatta personen kräva att den som har lämnat ut sådan information vederlägger den eller på egen bekostnad publicerar en rättelse , oavsett om utlämnandet av informationen var olagligt eller ej."

Paragraf 1050 – skuld [süü] som grund för ansvar

"(1) Såvida inte annat föreskrivs i lag, är en skadegörare inte ansvarig för att ha orsakat skada om denne kan bevisa att han/hon inte är skyldig [süüdi] till att ha orsakat skadan.

(2) Situation, ålder, utbildning, kunskaper, förmåga och andra personliga karaktärsdrag hos en person ska tas i beaktande vid bedömningen av dennes skuld [süü] med avseende på detta kapitel.

(3) Om flera personer är skyldiga att betala skadestånd och om en eller flera av dessa enligt lagen är skyldiga att betala ersättning för att strid mot lagen ha orsakat skada, oavsett om de är skyldiga eller ej, ska det felaktiga i uppträdandet och formen av skuld för de personer som är skyldiga att ersätta skadan tas i beaktande för att mellan dem fördela skyldigheten att ersätta skadan."

Paragraf 1055 – förbud mot skadliga handlingar

"(1) Om olaglig skada orsakas ideligen eller om hot framförs om att olaglig skada kommer att orsakas, har den utsatta eller hotade personen rätt att kräva att det uppträdande som orsakar skadan eller hotet om sådant uppträdande upphör. I händelse av kroppsskada, hälsorelaterad skada eller kränkning av privatlivets okränkbarhet eller andra personlighetsrättigheter, kan man bl.a. kräva att skadegöraren förbjuds att träffa andra (besöksförbud), att boende eller kommunikation regleras eller att liknande åtgärder vidtas.

(2) Rätten att kräva att det uppträdande som orsakar skada upphör såsom framgår av punkt (1) i denna paragraf ska inte gälla om det skäligen kan antas att sådant uppträdande kan tolereras inom ramen för mänsklig samlevnad eller i det allmännas intresse I sådana fall ska den utsatta personen ha rätt att kräva ersättning för skada som har orsakats på olaglig väg.

...”

39. Lagen om informationsamhällets tjänster (Infoühiskonna teenuse seadus) föreskriver följande:

Paragraf 8 – begränsad ansvarsskyldighet när det enbart handlar om överföring av information och tillgång till offentligt datakommunikationsnätverk

"(1) Om en tjänst tillhandahålls som endast består av överföring i ett offentligt datakommunikationsnätverk av information som tillhandahållits av en tjänstemottagare, eller beredande av tillgång till ett offentligt datakommunikationsnätverk, ska tjänsteleverantören inte vara ansvarig för den överförda informationen, under förutsättning att denne:

1. inte själv startar överföringen,

2. inte själv väljer ut mottagaren för överföringen, och

3. inte själv väljer ut eller ändrar den information som är föremål för överföringen.

(2) Överföring samt beredande av tillgång i betydelsen av punkt 1 i denna paragraf omfattar automatisk, mellanliggande och kortvarig förvaring av den överförda informationen i den mån detta äger rum i det enda syftet att genomföra överföringen på det offentliga datakommunikationsnätet och förutsatt att informationen inte lagras under någon längre period än vad som skäligen krävs för överföringen".

Paragraf 9 – begränsad ansvarsskyldighet i händelse av tillfällig förvaring av information i cacheminne

"(1) Om en tjänst tillhandahålls som består av överföring i ett offentligt datakommunikationsnätverk av information som tillhandahålls av en tjänstemottagare, ska tjänsteleverantören inte vara ansvarig för automatisk, mellanliggande eller tillfällig lagring av den informationen om ifrågavarande överföringsmetod av tekniska orsaker kräver chachning och sådan lagring görs i det enda syftet att effektivisera informationens vidareöverföring till andra tjänstemottagare på deras begäran, förutsatt att:

1. leverantören inte ändrar på informationen,

2. leverantören uppfyller villkoren för tillgång till informationen,

3. leverantören följer reglerna beträffande uppdatering av informationen på ett sätt som är allmänt vedertaget och använt i branschen,

4. leverantören inte blandar sig i den lagliga användningen av teknik som är allmänt vedertagen och använd inom branschen i syfte att skaffa fram uppgifter om hur informationen används.

5. leverantören agerar snabbt för att avlägsna eller förhindra tillgång till den information som den har lagrat efter att ha fått kännedom om det faktum att informationen vid den första källan till överföringen har avlägsnats från nätverket eller tillgången till den har stängts av eller att en domstol, polisen eller en statlig tillsynsmyndighet har beordrat sådan borttagning".

Paragraf 10 – begränsad ansvarsskyldighet om en informationslagringstjänst tillhandahålls

"(1) Om en tjänst tillhandahålls som innebär lagring av information som lämnats av en tjänstemottagare, är tjänsteleverantören inte ansvarig för den information som lagrats på begäran av sådan tjänstemottagare, under förutsättning att:

1. leverantören inte har någon egentlig kännedom om innehållet i informationen och vad beträffar skadeståndsanspråk inte är medveten om några fakta eller omständigheter som den olagliga verksamheten eller informationen kan härledas från,

2. leverantören efter att ha fått kännedom eller blivit medveten om de fakta som framgår av underpunkt 1 i denna punkt snabbt agerar för att avlägsna eller stänga av tillgången till den informationen.

(2) Punkt 1 i denna paragraf ska inte gälla när tjänstemottagaren handlar i enlighet med vad leverantören har bestämt".

Paragraf 11 – ingen övervakningsskyldighet

"(1) Enligt specifikationerna i paragraf 8 till 10 i denna lag är en tjänsteleverantör inte skyldig att övervaka information enbart efter överföring av eller tillgång till denna, tillfällig lagring av den i chaceminne eller lagring på begäran av tjänstemottagaren och tjänsteleverantören är inte skyldig att aktivt söka efter uppgifter eller omständigheter som tyder på någon olaglig verksamhet.

(2) Bestämmelserna i punkt 1 i denna pargraf ska inte begränsa rätten för en tjänsteperson som bedriver övervakning att begära att en tjänsteleverantör lämnar ut sådana uppgifter.

(3) Tjänsteleverantörer måste omedelbart underrätta behörig tillsynsmyndighet om påstådd olaglig verksamhet eller om information som tillhandahålls av deras tjänstemottagare som anges i paragraf 8 till 10 i denna lag och lämna uppgifter till behörig myndighet som medger identifiering av mottagare av deras tjänster med vilka de har lagringsavtal.

...”

40. Artikel 244 och följande i rättegångsbalken (Tsiviilkohtumenetluse seadustik) behandlar bevisinsamling före rättegång (eeltõendamismenetlus) – en procedur där vittnesmål kan tas emot innan rättsliga förfaranden ens har inletts om man kan anta att bevis kan gå förlorade eller att användning av bevismaterialet i efterhand kan medföra svårigheter.

41. I ett utslag från 21 december 2005 (mål nr 3-2-1-95-05) fann högsta domstolen att med avseende på paragraf 1047 i skyldighetslagen, betyder utlämnande (avaldamine) utlämnande av information till tredje part. En person som har överfört information till en medieutgivare (meediaväljaanne) skulle kunna anses vara en uppgiftslämnare (avaldaja) även om han/hon inte var utgivare (ajaleheartikli avaldaja) av ifrågavarande artikel. Högsta domstolen har upprepat samma uppfattning i sina efterföljande utslag, t.ex. i ett utslag från 21 december 2010 (mål nr 3-2-1-67-10).

42. I ett antal olika inhemska mål har åtal för ärekränkning väckts mot ett flertal svarande, däribland en tidningsutgivare och en artikelförfattare (högsta domstolens utslag från 7 maj 1998 i mål nr 3-2-1-61-98), en tidningsutgivare och ett intervjuobjekt (högsta domstolens utslag från 1 december 1997 i mål nr 3-2-1-99-97) samt enbart mot en tidningsutgivare (högsta domstolens utslag från 30 oktober 1997 i mål nr 3-2-1-123-97 och från 10 oktober 2007 i mål nr 3-2-1-53-07).

43. Efter högsta domstolens utslag från 10 juni 2009 i det mål som gett upphov till föreliggande mål vid domstolen (mål nr 3-2-1-43-09), har flera lägre instanser avgjort ansvarsfrågan beträffande kommentarer till nyhetsartiklar på Internet på ett liknande sätt. Sålunda fastställde hovrätten i Tallinn i ett utslag från 21 februari 2012 (mål nr 2-08-76058) utslaget från en lägre instans beträffande en förtalad persons anspråk mot en tidningsutgivare. Utgivaren befanns vara skyldig till att ärekränkande kommentarer lagts upp på nätet av läsare på tidningens kommentarplats. Domstolarna konstaterade att utgivaren var en innehållstjänsteleverantör. De avvisade utgivarens yrkande på ett preliminärbesked från Europadomstolen (CJEU) och konstaterade att det var uppenbart att svaranden inte uppfyllde kriterierna för en passiv tjänsteleverantör såsom tidigare tolkats av CJEU och högsta domstolen och att reglerna härvidlag var tillräckligt tydliga. Några nya riktlinjer från CJEU behövdes således inte. Domstolarna noterade också att det i enlighet med CJEU:s utslag från 23 mars 2010 (förenade mål C-236(08 till C-238/08 Google Frankrike och Google [2010] ECR I-2417) ankom på nationella domstolar att bedöma huruvida tjänsteleverantörens roll var neutral, i den bemärkelsen att dess verksamhet bara var teknisk, automatisk och passiv och påpekade sin brist på kunskap om eller kontroll över de data som man lagrade. Domstolen ansåg att så inte var fallet med föreliggande mål. Eftersom utgivaren redan hade tagit bort de kränkande kommentarerna vid tidpunken för utslagets avgivande, meddelades inget beslut om ärendet och kärandens yrkande på idéellt skadestånd avvisades. Ett liknande utslag meddelades av hovrätten i Tallinn den 27 juni 2013 (mål nr 2-10-46710). Också i det målet befanns en nyhetsportal på Internet vara ansvarig för ärekränkande kommentarer som lagts ut av läsarna och kärandens yrkande på idéellt skadestånd avvisades.

III. RELEVANT INTERNATIONELL RÄTT

A. Dokument från Europarådet

44. Den 28 maj 2003, vid det 840:e möte med ministrarnas företrädare, antog Europarådets ministerkommitté en deklaration om kommunikationsfrihet på Internet. Relevanta delar i deklarationen lyder enligt följande:

"Europarådets medlemsstater,

...

Som också är övertygade om nödvändigheten av att begränsa tjänsteleverantörers ansvarsskyldighet när dessa agerar enbart som överförare, eller när de i god tro erbjuder tillgång till eller fungerar som värd för innehåll från tredje part,

Som i detta avseende påminner om direktiv 2000/31/EG från Europaparlamentet och Europarådet från 8 juni 2000 om vissa rättsaspekter av informationssamhällstjänster, i synnerhet e-handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet).

Som framhåller att kommunikationsfrihet på Internet inte borde skada människovärdet, mänskliga rättigheter eller andras grundläggande friheter, i synnérhet minderårigas.

Som anser att en balans måste åstadkommas mellan respekten för Internetanvändares önskan att inte uppge sin identitet och rättsvårdande myndigheters behov av att spåra ansvariga för brottsliga handlingar,

...

Förklarar att de avser att följa följande principer beträffande kommunikation på Internet:

Princip 1: Innehållsregler för Internet

Medlemsstaterna bör inte belägga innehåll på Internet med restriktioner som går utöver de som tillämpas på andra former av innehållsleveranser.

...

Princip 3: Ingen förhandskontroll från statens sida

Offentliga myndigheter bör inte genom allmänna blockerings- eller filtreringsåtgärder, oavsett gränser, hindra allmänhetens tillgång till information och annan kommunikation på Internet . Detta hindrar inte installation av filter för skydd av minderåriga, i synnerhet på platser som är tillgängliga för dessa, t.ex. skolor eller bibliotek.

Förutsatt att skyddsanordningarna i artikel 10, stycke 2 i konventionen för skydd av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter respekteras, får åtgärder vidtas för att genomdriva borttagning av klart identifierbart Internetinnehåll, eller alternativt, blockering av tillgång till sådant, om behöriga nationella myndigheter har fattat provisoriska eller slutgiltiga beslut om dess olaglighet.

...

Princip 6: Begränsat ansvar för tjänsteleverantörer ifåga om Internetinnehåll

Medlemsstaterna bör inte ålägga tjänsteleverantörer en generell skyldighet att övervaka innehåll på Internet som de erbjuder tillgång till, som de överför eller lagrar och inte heller att aktivt leta efter fakta eller omständigheter som tyder på olaglig verksamhet.

Medlemsstaterna bör se till att tjänsteleverantörerna inte hålls ansvariga för innehåll på Internet när deras funktion såsom definierats i den nationella lagen, är begränsad till att överföra information eller tillhandahålla tillgång till Internet.

I fall där tjänsteleverantörernas funktioner är mer omfattande och de lagrar innehåll som härrör från andra parter, kan medlemsstaterna komma att hålla dessa medansvariga om de inte agerar snabbt för att avlägsna eller stoppa tillgång till information eller tjänster så snart de enligt definition i nationell lag, blir medvetna om dess olagliga karaktär eller, i händelse av skadeståndsanspråk, om fakta eller omständigheter som avslöjar det olagliga i verksamheten eller informationen.

När man enligt nationell lag definierar tjänsteleverantörernas skyldigheter såsom framgår av föregående stycke, måste man vara noga med att respektera yttrandefriheten för de som i första hand tillgängliggjorde informationen, liksom motsvarande rätt för de som använder den.

I samtliga fall får ovannämnda ansvarsbegränsningar inte påverka möjligheten att utfärda ålägganden där tjänsteleverantörer blir tvungna att i möjligaste mån avbryta eller förhindra en lagöverträdelse.

Princip 7: Anonymitet

För att garantera skydd mot övervakning på nätet och utöka möjligheten att fritt få uttrycka information och idéer, borde medlemsstaterna respektera andra Internetanvändares önskan att inte uppge sin identitet. Detta hindrar inte medlemsstaterna från att vidta åtgärder och att samarbeta för att spåra ansvariga för brottsliga handlingar i enlighet med nationell lag, konventionen för skydd av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter samt övriga internationella överenskommelser som rör rättvisan och polisen".

45. I sin rekommendation CM/Rec(2007)16 till medlemsstaterna om åtgärder för att främja Internets värde för allmänheten (vilken antogs den 7 november 2007) noterade ministerkommittén att Internet å ena sidan markant kunde förbättra utövandet av vissa mänskliga rättigheter och grundläggande friheter medan det å den andra också kunde påverka dessa och andra sådana rättigheter negativt. Den rekommenderade att medlemsstaterna skulle formulera ett tydligt rättsligt regelverk som beskriver gränserna för alla huvudsakliga intressenters roller och ansvarsområden när det gäller nya informations- och kommunikationstekniker.

46. Rekommendation CM/Rec(2011)7 från ministerkommittén till medlemsstaterna om ett nytt mediekoncept (som antogs den 21 september 2011) lyder enligt följande:

“...

Ministerkommittén rekommenderar enligt villkoren i artikel 15. b i Europarådets stadgar att medlemsstaterna:

– antar ett nytt och brett mediekoncept som omfattar samtliga aktörer som ägnar sig åt produktion och spridning till ett stort antal människor av innehåll (t.ex. information, analys, kommentarer, åsikter, utbildning, kultur, konst och underhållning som text, audio, visuell, audiovisuell eller annan form) samt tillämpningar som är avsedda att underlätta interaktiv masskommunikation (t.ex. sociala nätverk) eller andra innehållsbaserade storskaliga interaktiva upplevelser (t.ex. Internetspel), samtidigt som man (i alla dessa fall) bibehåller redaktionell kontroll eller uppsyn över innehållet,

– omprövar myndigheternas behov beträffande alla de aktörer som levererar tjänster eller produkter i mediernas ekosystem för att kunna garantera människors rätt att söka, ta emot och vidarebefordra information i enlighet med artikel 10 i Europakonventionen om mänskliga rättigheter och att till dessa aktörer tillhandahålla utökade garantier mot inblandning som annars skulle få en negativ inverkan på rättigheter enligt artikel 10, bl.a. när det handlar om situationer som riskerar att leda till opåkallad självbehärskning eller självcensur.

– tillämpar kriterierna i bilagan till denna rekommendation när man överväger progressiva och differentierade åtgärder vad gäller aktörer som faller inom det nya mediekoncept som bygger på Europarådets mediestandarder med hänsyn till deras specifika funktioner i medieprocessen och deras tänkbara inflytande och betydelse när det gäller att garantera eller förbättra en sund offentlig förvaltning i ett demokratiskt samhälle,

...”

Bilagan till rekommendationen förklarar följande i tillämpliga delar:

"7. Differentierade och progressiva åtgärder kräver att varje aktör vars tjänster definieras som media eller som förmedlings- eller assistentverksamhet, får tillgång både till lämplig form (differentierad) och nivå (progressiv) av skydd och att ansvarsskyldigheten också kan avgränsas i enlighet med artikel 10 i Europakonventionen för mänskliga rättigheter samt andra standarder som tagits fram av Europarådet.

...

30. Redaktionell kontroll kan bestyrkas genom aktörens egna policybeslut om innehållet när det gäller att tillgängliggöra eller främja detta samt om på vilket sätt det ska presenteras eller arrangeras. Traditionella medieföretag publicerar ibland tydliga redaktionella principer, men dessa kan också påträffas i interna instruktioner eller kriterier för urval eller bearbetning (t.ex. verifiering eller godkännande) av innehåll. I de nya kommunikationsmiljöerna kan redaktionella principer bäddas in i uppdragsbeskrivningar eller i användarvillkor (som kan innehålla ytterst detaljerade bestämmelser beträffande innehållet), eller kan framläggas informellt som ett åtagande att följa vissa principer (t.ex. netikett, motto).

...

32. Den redaktionella processen kan omfatta användare (t.ex. kollegial granskning och begäran om borttagning) där de slutgiltiga besluten fattas i enlighet med en internt definierad process och med hänsyn tagen till angivna kriterier (reaktiv moderation). Nya medier tillgriper ofta ex postmoderation (kallas ofta för postmoderation) när det handlar om användargenererat innehåll, som eventuellt inte märks vid första anblicken. Redaktionella processer kan också vara automatiserade (t.ex. ifråga om algoritmer som på förhand väljer ut innehåll eller jämför innehåll med upphovsskyddat material).

...

35. Det bör återigen noteras att olika nivåer av redaktionell kontroll fungerar jämsides med olika nivåer av redaktionellt ansvar. Olika nivåer av redaktionell kontroll eller redaktionella modeller (t.ex. för- eller eftermoderation) kräver differentierade åtgärder och det kommer nästan säkert att på bästa sätt gradera åtgärden.

36. En förmedlings- eller assistenttjänstleverantör som bidrar till att ett medium fungerar eller kan användas, men som själv inte – eller som inte borde – utöva någon redaktionell kontroll och därför har begränsat eller inget redaktionellt ansvar, borde följaktligen inte anses vara media. Deras verksamhet kan emellertid ha betydelse i ett mediesammanhang. Åtgärder som vidtas av leverantörer av förmedlings- eller assistenttjänster som en följd av rättsliga skyldigheter (t.ex. borttagning av innehåll till följd av ett rättsbeslut) borde inte betraktas som redaktionell kontroll i betydelsen av ovanstående.

...

63. Betydelsen av mellanhändernas roll bör understrykas. Dessa erbjuder alternativa och kompletterande medel eller kanaler för spridning av medieinnehåll och breddar på så sätt den utåtriktade verksamheten och förbättrar effektiviteten ifråga om mediernas möjligheter att uppnå sina målsättningar. På en konkurrensutsatt förmedlings- och assistenttjänstmarknad kan de väsentligt minska risken för inblandning från myndigheternas sida. Med tanke på hur mycket medierna måste förlita sig på dem i det nya ekosystemet, finns det emellertid också en risk för censur genom dessa mellanhänder och assistenter. Vissa situationer kan också eventuellt utgöra en risk för privat censur (genom mellanhänder och assistenter ifråga om de medier som de tillhandahåller tjänster till eller det innehåll de hanterar)".

47. Den 16 april 2014 antogs Rekommendation CM/Rec(2014)6 från ministerkommittén till medlemsstaterna om riktlinjer för mänskliga rättigheter för Internetanvändare. Relevanta delar av riktlinjerna lyder enligt följande:

Yttrande- och informationsfrihet

"Du har rätt att söka, ta emot samt vidarebefordra information och idéer som du själv valt, utan inblandning och oavsett gränser. Detta innebär att:

1. du fritt ska kunna uttrycka dig på Internet och ha tillgång till information samt till andra personers åsikter och uttalanden. Detta innefattar politiska uttalanden, uppfattningar om religion, åsikter och uttalanden som tas emot positivt eller som betraktas som oförargliga, men också de som kan väcka anstöt, chockera eller störa andra. Du bör ta vederbörlig hänsyn till andras anseende eller rättigheter, däribland rätten till privatliv,

2. restriktioner kan gälla för uttalanden som uppmanar till diskriminering, hat eller våld. Dessa restriktioner måste vara lagliga och noga anpassade och utövade med domstols överinseende,

...

6. du kan välja att inte uppge din identitet på Internet, t.ex. genom att använda pseudonym. Du bör emellertid vara medveten om att åtgärder kan vidtas av nationella myndigheter som kan medföra att din identitet avslöjas".

B. Övriga internationella dokument

48. Förenta nationernas råd om mänskliga rättigheters särskilda rapportör om främjande och skydd av rätten till åsikts- och yttrandefrihet uppgav följande i sin rapport från 16 maj 2011 (A/HRC/17/27):

"25. Berättigad information som kan bli föremål för restriktioner omfattar barnpornografi (för att skydda barns rättigheter), hatiska uttalanden (för att skydda drabbade gruppers rättigheter), ärekränkning (för att skydda andra personers rättigheter och anseende mot omotiverade angrepp), direkt och offentlig uppmaning till folkmord (för att skydda andra personers rättigheter) samt befrämjande av nationellt, rasistiskt eller religiöst hat som innebär uppmaning till diskriminering, fiendskap eller våld (för att skydda andra personers rättigheter, bl.a. rätten till liv).

...

27. Dessutom framhöll den särskilda rapportören att föreskrifter eller restriktioner på grund av Internets unika egenskaper som kan anses vara befogade och rimliga för traditionella medier ofta inte är det när det gäller Internet. När det t.ex. handlar om kränkning av enskilda personers anseende kan de olika påföljder som tillämpas på kränkningar som inte sker på Internet med tanke på ifrågavarande persons förmåga att utnyttja sin rätt att omedelbart svara för att upphäva den skada som orsakats vara onödiga eller oproportionerliga. ...

...

43. Den särskilda rapportören anser att censuråtgärder aldrig borde delegeras till ett privat organ och att ingen borde hållas ansvarig för innehåll på Internet som de inte är upphov till. Ingen stat borde i själva verket utnyttja eller tvinga mellanhänder att utöva censur för dess räkning. ...

...

74. Mellanhänder spelar en mycket viktig roll för att Internetanvändare ska kunna utöva sin yttrandefrihet och få tillgång till information. Med tanke på sitt exempellösa inflytande över vad som sprids på Internet och hur har staerna i ökande grad försökt att utöva kontroll över dessa och hålla dem rättsligt ansvariga för att de inte lyckas förhindra tillgång till innehåll som anses vara olagligt".

49. En gemensam deklaration från FN:s särskilda rapportör om åsikts- och yttrandefrihet, OSCE:s representant om mediefrihet och OAS särskilda rapportör om yttrandefrihet, som antogs den 21 decenber 2005, förklarade följande:

"Ingen ska hållas ansvarig för innehåll på Internet som de inte är upphov till, såvida inte de antingen har tagit det innehållet till sig som sitt eget eller vägrat att följa ett domstolsbeslut om att ta bort innehållet ifråga".

IV. MATERIAL AV BETYDELSE FRÅN EUROPEISKA UNIONEN OCH FRÅN KOMPARATIV RÄTT

A. Instrument och rättspraxis i Europeiska Unionen

1. Direktiv 2000/31/EG

50. Relevanta delar i direktiv 2000/31/EG från Europaparlamentet och Europarådet från 8 juni 2000 om vissa rättsaspekter av informationssamhällstjänster, i synnerhet e-handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet), föreskriver följande:

"(9) Den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster kan i många fall vara ett särskilt uttryck i gemenskapsrätten för en mer allmän princip, nämligen yttrandefriheten, såsom den fastställs i artikel 10.1 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som har ratificerats av samtliga medlemsstater. Direktiv som omfattar tillhandahållande av informationssamhällets tjänster måste därför se till att denna verksamhet kan utövas fritt mot bakgrund av nämnda artikel och att den endast begränsas av vad som anges i punkt 2 i samma artikel och artikel 46.1 i fördraget. Detta direktiv är inte avsett att påverka nationella grundläggande regler och principer som rör yttrandefriheten

...

(42) De undantag från ansvar som fastställs enligt detta direktiv omfattar endast fall när tjänsteleverantörens verksamhet är begränsad till den tekniska processen att driva och erbjuda tillgång till ett kommunikationsnät där information som görs tillgänglig av tredje part vidarebefordras eller tillfälligt lagras, i uteslutande syfte att göra överföringen effektivare. Verksamheten är av rent teknisk, automatisk och passiv karaktär, vilket innebär att tjänsteleverantören varken har kännedom om eller kontroll över vidarebefordrad eller lagrad information.

(43) En tjänsteleverantör kan utnyttja undantagen för enbart vidarebefordran och för cachning när denne inte på något sätt sätt befattar sig med den vidarebefordrade informationen. Detta kräver bland annat att han/hon inte ändrar den information som vidarebefordras. Detta krav omfattar inte manipulationer av teknisk natur under vidarebefordran, eftersom dessa inte ändrar den vidarebefordrade informationens integritet.

(44) En tjänsteleverantör som avsiktligt samarbetar med någon av sina tjänstemottagare för att begå olagliga handlingar går utöver den verksamhet som består i enbart vidarebefordran eller cachning och får därför inte utnyttja de undantag från ansvar som har fastställts för denna verksamhet.

(45) De begränsningar av förmedlingstjänsteleverantörers ansvar som fastställs i detta direktiv påverkar inte möjligheten av olika förelägganden. Sådana förelägganden kan framför allt bestå av avgöranden från domstolar eller administrativa myndigheter som kräver att alla överträdelser skall upphöra eller förhindras, inbegripet att olaglig information avlägsnas eller görs oåtkomlig

(46) För att kunna utnyttja ansvarsbegränsning måste leverantören av en informationssamhällstjänst som består av lagring av information, så snart denne har fått kännedom eller blivit medveten om olaglig verksamhet, skyndsamt vidta åtgärder för att avlägsna den berörda informationen eller göra den oåtkomlig. Informationen måste avlägsnas eller göras oåtkomlig med beaktande av principen om yttrandefrihet och av förfaranden etablerade på nationell nivå för detta ändamål. Detta direktiv påverkar inte medlemsstaternas möjligheter att fastställa särskilda krav som måste uppfyllas skyndsamt innan information avlägsnas eller görs oåtkomlig.

(47) Medlemsstaterna är förhindrade att ålägga tjänsteleverantörerna övervakningsskyldighet endast när det gäller skyldigheter av allmän karaktär. Detta gäller inte övervakningsskyldigheter i ett speciellt fall och påverkar i synnerhet inte beslut från nationella myndigheter som bygger på nationell lagstiftning.

(48) Detta direktiv berör inte medlemsstaternas möjlighet att kräva av tjänsteleverantörer som lagrar information från sina tjänstemottagare att visa den omsorg som skäligen kan förväntas av dem och vilken preciseras i nationell rätt, för att upptäcka och förhindra vissa slags olaglig verksamhet.

...

Artikel 1 – Syfte och tillämpningsområde

1. Detta direktiv har som syfte att bidra till att den inre marknaden fungerar väl genom att säkerställa den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna.

...

Artikel 2 – definitioner

I detta direktiv avses med

(a) "informationssamhällets tjänster": tjänster i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 98/34/EG, ändrat genom direktiv 98/48/EG

(b) "tjänsteleverantör": varje fysisk eller juridisk person som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster,

(b) "etablerad tjänsteleverantör": en tjänsteleverantör som utövar näringsverksamhet med hjälp av ett fast driftställe under obestämd tid. Förekomsten och användningen av teknisk utrustning och teknik för att tillhandahålla tjänsten innebär inte i sig att tjänsteleverantören är etablerad,

...

Paragraf 4: Förmedlingstjänsteleverantörers ansvar

Artikel 12 – Enbart vidarebefordran (“mere conduit”)

1. Medlemsstaterna skall se till att en tjänsteleverantör som levererar en informationssamhällstjänst bestående av överföring i ett kommunikationsnät av information som lämnats av tjänstemottagaren, eller som bereder tillgång till ett kommunikationsnät, inte skall vara ansvarig för den överförda informationen under förutsättning att tjänsteleverantören:

(a) inte själv startar överföringen,

(b)  inte själv väljer ut mottagaren för överföringen, och

(c) inte själv väljer ut eller ändrar den information som är föremål för överföringen.

2. Överföringen och tillhandahållande av sådan tillgång som avses i punkt 1 omfattar automatisk, mellanliggande och tillfällig lagring av den vidarebefordrade informationen, i den mån lagringen enbart görs för att utföra överföringen i kommunikationsnätet och under förutsättning att informationen inte lagras längre än vad som rimligtvis krävs för överföringen.

3. Denna artikel skall inte påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse.

Artikel 13 – “Cachning”

1. Medlemsstaterna skall se till att en tjänsteleverantör som levererar en informationssamhällstjänst bestående av överföring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren på ett kommunikationsnät inte skall vara ansvarig för den automatiska, mellanliggande och tillfälliga lagringen av informationen som ägt rum enbart för att effektivisera vidare överföring av informationen till andra tjänstemottagare på deras begäran, under förutsättning att:

(a) tjänsteleverantören inte ändrar informationen,

(b) tjänsteleverantören uppfyller villkoren för tillgång till informationen,

(c) tjänsteleverantören följer regler om uppdatering av informationen, vilka fastställts på ett sätt som är allmänt vedertaget och använt inom branschen,

(d) tjänsteleverantören inte ingriper i den lagliga användningen av den teknik som är allmänt vedertagen och som används inom branschen för att få fram data om hur informationen används, och

e. tjänsteleverantören agerar utan dröjsmål för att avlägsna den information denne har lagrat eller göra den oåtkomlig så snart han/hon fått kännedom om att den information som ursprungligen överfördes har avlägsnats från nätet eller gjorts oåtkomlig, eller att en domstol eller administrativ myndighet hart bestämt att den skall avlägsnas eller göras oåtkomlig.

2. Denna artikel skall inte påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse.

Artikel 14 – värdtjänster

1. Medlemsstaterna ska se till att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren inte hålls ansvarig för information som lagrats på begäran av en tjänstemottagare, under förutsättning att:

(a) tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar, eller

(b) tjänsteleverantören så snart han fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta agerat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig.

2. Punkt 1 är inte tillämplig om tjänstemottagaren handlar i enlighet med tjänsteleverantörerns instruktioner eller kontroll.

3. Denna artikel skall inte påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse, inte heller skall den påverka medlemsstaternas möjlighet att fastställa förfaranden för att avlägsna information eller göra den oåtkomlig.

Artikel 15 – ingen allmän övervakningsskyldighet

1. Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt söka efter fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet.

2. Medlemsstaterna kan fastställa skyldigheter för leverantörer av informationssamhällets tjänster att omedelbart informera de behöriga myndigheterna om påstått olaglig verksamhet som utförts eller olaglig information som tillhandahållits av tjänstemottagarna eller att till behöriga myndigheter på deras begäran lämna information som gör det möjligt att identifiera de mottagare av deras tjänster med vilka de ingått lagringsavtal.

2. Direktiv 98/34/EG med ändring genom direktiv 98/48/EG

51. Direktiv 98/34/EG från Europaparlamentet och Europarådet den 22 juni 1998 som fastställer en procedur för tillhandahållande av information som rör tekniska standarder och regler och för regler om informationssamhällets tjänster, med ändring genom direktiv 98/48/EG, föreskriver följande:

Artikel 1

"I detta direktiv ska följande betydelser gälla ...

2. "tjänst", alla informationssamhällets tjänster, det vill säga tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare

I denna definition avses med:

– "på distans", tjänster som tillhandahålls utan att parterna när närvarande samtidigt,

– "på elektronisk väg" betyder en tjänst som sänds vid utgångspunkten och tas emot vid slutpunkten med hjälp av utrustning för elektronisk behandling (inbegripet digital signalkomprimering) och lagring av uppgifter, och som i sin helhet sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel,

– "på individuell begäran från en tjänstemottagare" betyder en tjänst som tillhandahålls genom överföring av uppgifter på individuell begäran.

En vägledande förteckning över tjänster som inte avses med denna definition finns i bilaga V.

Detta direktiv omfattar inte:

– radiosändningar,

– TV-sändningar enligt artikel 1 a i direktiv 89/552/EEG.

3. Rättspraxis vid EU-domstolen

52. I ett utslag från 23 mars 2010 (gemensamma mål C-236/08 till C-238/08 Google France och Google), ansåg Europadomstolen att det för att kunna fastställa huruvida en hänvisande tjänsteleverantörs ansvar kunde begränsas enligt artikel 14 i direktiv 2000/31/EG var nödvändigt att undersöka om den tjänsteleverantörens roll var neutral i den betydelsen att dess uppträdande enbart var tekniskt, automatiskt och passivt och framhöll frånvaron av kunskap om eller kontroll över de data som lagrades. Artikel 14 i e-handelsdirektivet måste ges betydelsen att dess regel gällde för en hänvisande tjänsteleverantör på Internet för den händelse den tjänsteleverantören inte hade haft en så aktiv roll som skulle ha medfört kunskap om eller kontroll över den information som lagrats. Om tjänsteleverantören inte hade haft en sådan roll, kunde han/hon inte hållas ansvarig för data som lagrats på begäran av en annonsör, såvida inte han/hon efter att ha fått kännedom om den olagliga karaktären på dessa data eller den annonsörens verksamhet hade underlåtit att utan dröjsmål se till att ta bort eller förhindra tillgången till ifrågavarande data.

53. I ett utslag från 12 juli 2011 (mål C-324/09 LÓreal m. fl.) fastslog Europadomstolen att artikel 14.1 i direktiv 2000/31/EG skull tolkas som att den gällde för en operatör av en marknadsplats på Internet där den operatören inte hade spelat en så aktiv roll att denne fått kännedom om eller kontroll över de data som lagrats. Operatören spelade en sådan roll när denne tillhandahöll hjälp som främst optimerade presentationen av de aktuella erbjudandena eller som lanserade dessa, Om operatören av en marknadsplats på Internet inte spelat en så aktiv roll och tjänsteleverantören som en följd av detta hamnade inom ramen för artikel 14.1 i direktiv 2000/31/EG, skulle operatören detta till trots inte i ett mål som kunde ha lett till skadeståndsåläggande kunna förlita sig på ansvarsbegränsning i den artikeln om denne hade varit medveten om de omständigheter enligt vilka en omsorgsfull ekonomisk operatör borde ha insett att de aktuella erbjudandena var olagliga och om han/hon haft denna kännedom, hade underlåtit att utan dröjsmål agera i enlighet med artikel 14.1.b i direktiv 2000/31/EG.

54. I ett utslag från 24 november 2011 (mål C-70/10 Scarlet Extended), fastslog Europadomstolen att en tjänsteleverantör på Internet inte kunde åläggas att installera ett system för att filtrera all elektronisk kommunikation som passerade genom dess tjänster, i synnerhet de som utnyttjade p2p-programvara, som utan åtskillnad gällde för alla dess kunder som en skyddsåtgärd helt på dennes egen bekostnad, under obegränsad tid och som på den tjänsteleverantörens nätverk kunde identifiera rörelser för elektroniska filer som innehöll ett musikaliskt, filmiskt eller audiovisuellt verk som klaganden hävdade immateriella rättigheter till och med avsikten att blockera överföring av filer där en delning skulle innebära en kränkning av upphovsrätten.

55. I ett utslag från 16 februari 2012 (mål C-360/10 SABAM), förklarade Europadomstolen att direktiv 2000/31/EG, 2001/29/EG och 2004/48/EG hindrade en nationell domstol att utfärda ett föreläggande mot en värdtjänsteleverantör som krävde att denne skulle installera ett system för att filtrera information som användarna lagrade på dennes servrar, vilket gällde utan åtskillnad för alla dess kunder, som en skyddsåtgärd, helt på dennes egen bekostnad, under obegränsad tid och som hade möjlighet att identifiera elektroniska filer som innehöll musikaliska, filmiska eller audiovisuella verk som sökanden av föreläggandet hävdade immateriella rättigheter till med avsikt att hindra att dessa verk i strid mot upphovsrätten blev tillgängliga för allmänheten.

56. I ett utslag från 13 maj 2014 (mål C-131/12 Google Spanien och Google) ombads Europadomstolen att tolka direktiv 95/46/EG från Europaparlamentet och Europarådet från 24 oktober 1995 om enskilda personers skydd ifråga om behandling av personuppgifter samt om den fria rörligheten för sådana data. Den fann att verksamheten hos en sökmotor på Internet skulle klassas som "bearbetning av personuppgifter" i betydelsen av direktiv 95/46/EG och förklarade att sådan personuppgiftsbearbetning som bedrevs av en sökmotoroperatör, i väsentlig utsträckning kunde påverka de grundläggande rättigheterna till privatliv och till skydd av personuppgifter (som garanteras i artikel 7 och 8 i Europeiska Unionens stadga om grundläggande rättigheter) när en sökning på den sökmotorn genomfördes utifrån en enskild persons namn, eftersom sådan bearbetning gjorde att varje Internetanvändare genom resultatlistan kunde skaffa sig en strukturerad översikt över uppgifter om den personen som kunde påträffas på Internet och därigenom skapa sig en mer eller mindre detaljerad profil av honom eller henne. Resultatet av inblandningen i den berörda personens rättigheter förstärktes dessutom på grund av den viktiga roll som Internet och sökmotorer har i det moderna samhället och som gjorde informationen i en sådan resultatlista allmänt utbredd. Mot bakgrund av hur potentiellt allvarlig en sådan inblandning kan vara, kan den inte motiveras enbart av operatörens ekonomiska intresse. Europadomstolen ansåg att en skälig balans måste åstadkommas mellan Internetanvändarnas berättigade intresse av att ha tillgång till uppgifterna och berörda personers grundläggande rättigheter. Berörda personers grundläggande rättigheter hade som en allmän regel företräde framför Internetanvändarnas intresse, men den balansen skulle, emellertid kunna bero på karaktären på den aktuella informationen och hur pass känslig den är för den berörda personens privatliv samt allmänhetens intresse av att få tillgång till denna information. Europadomstolen ansåg att i vissa fall var sökmotoroperatören skyldig att från den resultatlista som visas efter en sökning som gjorts utifrån en persons namn avlägsna länkar till webbsidor som publiceras av tredje part och som innehåller uppgifter om den personen, även när sådan publicering på ifrågavarande webbsidor i sig var lagenlig. Så var framför allt fallet när uppgifterna föreföll vara otillräckliga, irrelevanta eller inte längre relevanta eller överdrivna i förhållande till det syfte för vilket de hade bearbetats och mot bakgrund av den tid som gått.

57. I ett utslag från 11 september 2014 (mål C-291/13 Papasavvas) fann Europadomstolen att eftersom ett tidningsförlag som lade ut en nätversion av en tidning på sin webbplats, i princip, hade kännedom om den information som man lade ut och utövade kontroll över den informationen, kunde det inte anses vara en "förmedlingstjänsteleverantör" i betydelsen av artikel 12 till 14 i direktiv 2000/31/EG, oavsett om tillgången till denna webbplats var kostnadsfri eller ej. Den förklarade alltså att begränsningen av civil ansvarsskyldighet som framgår av artikel 12 till 14 i direktiv 2000/31/EG inte gällde för målet med tidningsförlaget som drev en webbplats på vilken nätversionen av en tidning hade lagts ut och det bolaget dessutom fått ersättning genom inkomst från kommersiell annonsering på webbplatsen, eftersom den hade kännedom om den utlagda informationen och utövade kontroll över den, oavsett om tillgången till webbplatsen var kostnadsfri eller ej.

B. Jämförande rättsmaterial

58. Av de uppgifter som domstolen har tillgång till, kan det framstå som att e-handelsedirektivet i några av Europarådets medlemsstater – som också är medlemsstater i Europeiska Unionen – såsom det har införts i den nationella lagen, utgör en primär rättskälla i det ifrågavarande området. Det förefaller också som att ju större operatörens inblandning i tredjepartsinnehållet före publiceringen på nätet är – oavsett om detta sker genom förhandscensur, redigering, urval av mottagare, begäran om kommentarer om ett fördefinierat ämne eller att operatören lägger sig till med innehåll som sitt eget – desto större är sannolikheten att operatören kommer att hållas ansvarig för något innehåll i detta. Vissa länder har infört ytterligare regler som specifikt handlar om borttagningsrutiner som rör påstått olagligt innehåll på Internet samt bestämmelser som rör ansvarsfördelningen i detta sammanhang.

LAGEN

I. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 10 I KONVENTIONEN

59. Klagandeföretaget klagade över att det faktum att man hållits ansvarig för de kommentarer som läsarna av dess nyhetsportal på Internet innebar en kränkning av dess yttrandefrihet såsom föreskrivs i artikel 10 i konventionen som lyder enligt följande:

"1. Var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Denna artikel hindrar inte en stat att kräva tillstånd för radio-, televisions- eller biografföretag.

2. Eftersom utövandet av de nämnda friheterna medför ansvar och skyldigheter, får de underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa och moral eller för annans goda namn och anseende eller rättigheter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet.

60. Regeringen bestred detta resonemang.

A. Kammarens utslag

61. I sitt utslag från 10 december 2013, konstaterade kammaren inledningsvis att parternas uppfattningar gick isär ifråga om klagandeföretagets roll i föreliggande mål. Enligt regeringen, skulle klagandeföretaget anses vara uppgiftslämnare ifråga om de ärekränkande kommentarerna, medan klagandeföretaget ansåg att dess frihet att vidarebefordra information som skapats och publicerats av tredje part stod på spel och att klagandeföretaget själv inte var utgivare av tredjepartskommentarerna. Kammaren fastställde inte den exakta roll som skulle tillmätas klagandeföretagets verksamhet och noterade att det i huvudsak inte förelåg någon tvist mellan parterna om att de inhemska domstolarnas beslut beträffande klagandeföretaget utgjorde en inblandning i dess yttrandefrihet som garanteras enligt artikel 10 i konventionen.

62. Vad beträffande de lagliga i inblandningen, avvisade kammaren klagandeföretagets argument att inblandningen i dess yttrandefrihet inte "hade föreskrivits i lag". Kammaren konstaterade att de inhemska domstolarna hade funnit att klagandeföretagets verksamhet inte låg inom ramen för e-handelsdirektivet eller lagen om informationssamhällets tjänster. Den ansåg att den inte hade till uppgift att ersätta de inhemska domstolarna och att det främst var de nationella myndigheternas sak, i synnerhet domstolarnas, att lösa problem som rörde tolkningen av inhemska lagar. Kammaren var vidare tillfreds med att hithörande bestämmelser i den inhemska lagen – även om dessa var mycket allmänt hållna och inte detaljerade t.ex. i jämförelse med lagen om informationssamhällets tjänster – tillsammans med hithörande rättspraxis, klargjorde att en medieutgivare var ansvarig för varje ärekränkande uttalande som gjorts i dess publikation. Kammaren tog hänsyn till det faktum att klagandeföretaget var en yrkesmässig utgivare som drev en av de största nyhetsportalerna i Estland samt även att kommentarer som lagts ut på dess kommentarplats i viss mån varit ökända. Mot den bakgrunden ansåg kammaren att klagandeföretaget hade haft möjlighet att bedöma riskerna med sin verksamhet och att det i skälig omfattning måste ha kunnat förutse vilka konsekvenser denna kunde medföra.

63. Kammaren konstaterade vidare att begränsningen av klagandeföretagets yttrandefrihet hade haft det berättigade syftet att skydda andra personers anseende och rättigheter. Enligt kammarens uppfattning undanröjde inte det faktum att kommentarernas faktiska upphovspersoner också i princip var ansvariga det berättigade syftet att hålla klagandeföretaget ansvarigt för skada på andra personers anseende och rättigheter.

64. Vad beträffar proportionaliteten med inblandningen, noterade kammaren att det inte förelåg någon tvist om huruvida de ifrågavarande kommentarerna hade varit ärekränkande eller ej. Kammaren tog när den bedömde det berättigade i inblandningen i klagandeföretagets yttrandefrihet hänsyn till följande. För det första undersökte den sammanhanget för kommentarerna, för det andra de åtgärder som klagandeföretaget vidtagit för att förhindra eller ta bort de ärekränkande kommentarerna, för det tredje ansvarsskyldigheten för de faktiska upphovspersonerna till kommentarerna som ett alternativ till klagandeföretagets ansvar och för det fjärde konsekvenserna av det inhemska förfarandet för klagandeföretaget.

65. Kammaren ansåg främst att nyhetsartikeln som publicerades av klagandeföretaget och som hade gett upphov till de kränkande kommentarerna hade handlat om en fråga av allmänt intresse och klagandeföretaget kunde ha förutsett de negativa reaktionerna och iakttagit ett visst mått av försiktighet för att undvika att bli ansvarigt för att skada andra personers anseende. Klagandeföretagets system för förhandsfiltrering samt för anmälan och avlägsnande av olagligt innehåll hade inte garanterat tillfredsställande skydd för utomstående personers rättigheter. Att publicera nyhetsartiklar samt att offentliggöra läsarnas kommentarer till dessa ingick dessutom i klagandeföretagets yrkesverksamhet och företagets annonsintäkter var avhängiga antalet läsare och kommentarer. Klagandeföretaget kunde utöva ett betydande mått av kontroll över läsarnas kommentarer och befann sig i en position där det kunde förutsäga karaktären på de kommentarer som en viss artikel skulle ge upphov till samt vidta tekniska eller manuella åtgärder för att förhindra att kränkande uttalanden kom till allmänhetens kännedom. Dessutom förekom det inga egentliga möjligheter att väcka åtal mot kommentarernas faktiska upphovspersoner eftersom det inte var så lätt att fastställa deras identitet. Kammaren var under alla omständigheter inte övertygad om att åtgärder som ger en förfördelad part möjlighet att väcka åtal bara mot upphovspersonerna till kränkande kommentarer skulle ha garanterat effektivt skydd för de förfördelade parternas rätt till respekt för sitt privatliv. Klagandeföretaget hade själv valt att publicera kommentarer från oregistrerade användare och därigenom iklätt sig ett visst ansvar för dessa kommentarer. Av alla ovanstående skäl och med hänsyn till det måttliga skadestånd som klagandeföretaget blev ålagt att betala, anses begränsningen av dess yttrandefrihet ha varit motiverad och rimlig. Det hade följaktligen inte förekommit någon kränkning av artikel 10 i konventionen.

B.  Parternas framställningar till stora kammaren

1. Klagandeföretaget

(a) Allmänna kommentarer

66. Klagandeföretaget gjorde gällande att medieinnehåll på Internet i dagens värld i allt större utsträckning skapades av användarna själva. Användargenererat innehåll var ytterst viktigt – kommentarer om nyhetsberättelser och artiklar gav ofta upphov till seriös debatt i samhället och informerade dessutom journalister om frågor som inte var allmänt kända och som därigenom bidrog till att sätta igång journalistiska undersökningar. Möjligheten för "var och en" att bidra till den offentliga debatten främjade demokratin och uppfyllde syftet med yttrandefriheten på bästa möjliga sätt. I det sammanhanget var det en stor utmaning att hålla de som kränkte andra personers rättigheter ansvariga samtidigt som man undvek censur.

67. Vad beträffar användargenererat innehåll, ansåg klagandeföretaget att det var tillräckligt att ett värdtjänstföretag utan dröjsmål tog bort innehåll från tredje part så snart det fick kännedom om innehållets olagliga karaktär. Om domstolen ansåg att detta inte var tillräckligt, skulle anonyma offentliga uttalanden förbjudas eller så skulle de kommenterandes meddelandefrihet beläggas med restriktioner från mellanhändernas sida, vilka av försiktghetsskäl skulle tvingas göra fel för att undvika påföljande ansvar.

(b) Delfis roll

68. Klagandeföretaget uppmanade stora kammaren att betrakta målet som en helhet, t.ex. frågan om huruvida klagandeföretaget skulle betraktas som en traditionell utgivare eller som en mellanhand. En utgivare var ansvarig för allt innehåll som den publicerade oavsett vem som var upphovsperson till det innehållet. Klagandeföretaget insisterade emellertid på att det borde betraktas som en mellanhand och att det som sådant hade rätt att följa den uttryckliga och förutsägbara lag som begränsade skyldigheten att övervaka kommentarer från tredje part. Det hävdade att mellanhänder inte var lämpligast att besluta om det lagliga i användargenererat innehåll. Detta gällde i synnerhet ifråga om kränkande kommentarer, eftersom bara offret själv kunde avgöra vad som skadade dennes rykte.

(c) Lagenlighet

69. Klagandeföretaget hävdade att inblandningen i dess yttrandefrihet – t.ex. rätten att lagra information och att låta användarna vidarebefordra sina åsikter – inte hade föreskrivits i lag. Det hävdade att det inte fanns någon lagstiftning eller rättspraxis som föreskrev att en mellanhand skulle betraktas som en utgivare av innehåll som den inte hade kännedom om. Gällande lag förbjöd tvärtemot uttryckligen att tjänsteleverantörer ålades ansvar för tredjepartskommentarer. I detta sammanhang hänvisade klagandeföretaget till e-handelsdirektivet, den estniska lagen om informationssamhällets tjänster och Europarådets deklaration om meddelandefrihet på Internet. Direktivet föreskrev begränsat och meddelandebaserat ansvar med borttagningsrutiner för olagligt innehåll. Tjänsteleverantörer undantogs från ansvar om de, efter att ha fått faktiskt kännedom om olaglig verksamhet, utan dröjsmål tog bort eller hindrade tillgång till ifrågavarande information. Sådant borttagande eller hindrande av tillgång måste göras med iakttagande av yttrandefrihetsprincipen samt av rutiner som införts i detta syfte på nationell nivå (punkt 46 i direktivet). Klagandeföretaget gjorde gällande att denna lag hade formulerats med tillräcklig precision för att en medborgare skulle kunna styra sitt uppträdande. Enligt klagandeföretaget hade man uppträtt helt i överensstämmelse med gällande lag eftersom man hade tagit bort de kränkande kommentarerna samma dag som man fick meddelande från den ursprungliga käranden.

70. Klagandeföretaget gjorde vidare gällande att inte ens befintlig skadeståndsrätt klassade personer som sprider sådan information (posttjänstepersoner, bibliotek, bokaffärer och liknande) som utgivare. Det var följaktligen fortfarnde oklart hur den befintliga skadeståndsrätten kunde ha tillämpats på ett "nytt område med koppling till nya tekniker" såsom framgick av kammarens utslag, dvs. på en nätoperatör som tillhandahöll en tjänst som gav användarna möjligheter att interagera med journalister och med varandra och att bidra med värdefulla ideer till diskussioner om frågor av intresse för allmänheten. Det fanns ingen lag som ålade klagandeföretaget att i förväg övervaka användarnas kommentarer.

(d) Berättigat syfte

71. Klagandeföretaget ifrågasatte inte att den aktuella inblandningen hade ett berättigat syfte.

(e) Nödvändigheten i ett demokratiskt samhälle

72. Enligt klagandeföretaget var inblandningen inte nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Det hävdade att det som en följd av kammarens utslag hade två val. Det kunde för det första anställa en mängd välutbildade moderatorer för att (i realtid) patrullera varje anslagstavla (på jakt efter varje nyhetsartikel) för att sålla bort varje meddelande som kunde anses vara kränkande (eller som bl.a. kunde inkräkta på immaterialrättigheter) vid slutet av varje dag skulle dessa moderatorer, för säkerhets skull, ta bort eventuella känsliga kommentarer och all diskussion skulle modereras så att den begränsades till de minst kontroversiella frågorna. Annars kunde man helt enkelt undvika en så stor risk och helt stänga ned dessa fora. Den tekniska förmågan att ge vanliga läsare en möjlighet att utan hinder kommentera dagliga nyheter och själva ta ansvar för sina kommentarer skulle hur som helt överges.

73. Klagandeföretaget gjorde gällande att högsta domstolens utslag hade en "avkylande inverkan" på yttrandefriheten och att den hade begränsat klagandeföretagets frihet att vidarebefordra information. Detta var i princip liktydigt med att införa en skyldighet att censurera privatpersoner.

74. Som stöd för sitt argument att inblandningen inte var nödvändig i ett demokratiskt samhälle, hänvisade klagandeföretaget till följande faktorer.

75. Det hävdade för det första att kommentarerna var reaktioner från allmänheten på en händelse som orsakats av Saarema Rederi och inte på själva artikeln. Dessutom var artikeln både balaserad och neutral. Den tog upp en fråga av största betydelse för innevånarna på de största öarna i Estland och som påverkade deras dagliga liv. Läsarnas negativa reaktioner hade inte orsakats av artikeln utan av rederiet.

76. För det andra hade klagandeföretaget vidtagit tillräckliga åtgärder för att hindra eller ta bort kränkande kommentarer – i föreliggande mål hade den aktuella kommentaren tagits bort samma dag som klagandeföretaget fått kännedom därom.

77. För det tredje hävdade klagandeföretaget att de egentliga upphovspersonerna till kommentarerna skulle hållas ansvariga för innehållet. Man bestred kammarens resultat att det var svårt att fastställa identiteten på upphovspersonerna till kommentarerna och hävdade att upphovspersonernas identitet kunde fastställas genom rutinerna för "bevisinsamling före rättegång" enligt artikel 244 i rättegångsbalken. När upphovspersonernas namn och adress en gång hade fastställts, kunde skadeståndsanspråk framställas mot dem utan några svårigheter.

78. För det fjärde insisterade klagandeföretaget på att det inte förelåg något tvingande socialt behov av strikta ansvarsbestämmelser för tjänsteleverantörer. Det hävdade att det fanns ett europeiskt samförstånd såtillvida att ingen tjänsteleverantör skulle vara ansvarig för innehåll som man inte var upphov till. De fördragsslutande parternas tolkningsutrymme i detta avseende var följaktligen med nödvändighet snävt. Klagandeföretaget ansåg dessutom att det måttliga belopp som det blivit ålagt att betala i form av idéellt skadestånd inte motiverade inblandningen. Klagandeföretaget framhöll också att om det åtnjöt begränsat ansvar, skulle den ursprungliga käranden inte ha gått miste om gottgörelse – han kunde ha åtalat kommentarernas egentliga upphovspersoner. Klagandeföretaget opponerade sig emot inrättandet av privat censur och ansåg att det räckte gott att ha ett tvådelat system för att skydda tredje parts rättigheter – ett för anmälan och borttagning av olagligt innehåll samt möjligheten att framställa skadeståndsanspråk mot upphovspersoner till kränkande kommentarer. Det fanns inget på övertygande sätt fastställt "tvingande socialt behov" för Internettjänsteleverantörers ansvarsskyldighet.

79. Klagandeföretaget framhöll också anonymitetens betydelse för yttrandefriheten på Internet – detta uppmuntrade till alla medborgares fulla engagemang, också marginaliserade grupper, politiska dissidenter samt visselblåsare och innebar att enskilda personer var skyddade mot repressalier.

80. Slutligen ansåg klagandeföretaget att den inhemska domstolen klart och tydligt hade feltolkat lagen i Europeiska Unionen (EU). Det gjorde gällande att kammarens utslag hade inneburit en krock mellan skyldigheter och rättsosäkerhet eftersom att följa EU-lagen ifråga om ansvar för värdtjänster skulle göra att staten blev ansvarig enligt konventionen, medan att hålla sig till det prov som framgår av utslaget inte skulle vara i enlighet med EU-lagen.

2. Regeringen

(a) Allmänna kommentarer

81. Regeringen framförde följande anmärkningar beträffande målets omfattning. För det första ankom det enligt domstolens rättspraxis på de inhemska domstolarna att besluta om den lag som ska tillämpas inom landet och att tolka denna. Dessutom var tolkningen av EU-lagen en uppgift för Europadomstolen. Inhemska domstolar hade i motiverade beslut konstaterat att den estniska skyldighetslagen, snarare än e-handelsedirektivet eller lagen om informationssamhällets tjänster, skulle tillämpas. Stora kammaren skulle också utgå från denna förutsättning och klagandeföretagets påståenden om EU-lagens tillämplighet var otillåtliga. För det andra poängterade regeringen att det fanns ett antal olika Internetportaler och frågan om deras operatörers ansvarsskyldighet kunde inte generaliseras. Föreliggande mål begränsade sig till verksamheten på Delfis portal vid den aktuella tidpunkten. I det sammanhanget påpekade regeringen att Delfi aktivt hade uppmanat läsarna att kommentera de artiklar som Delfi själva hade valt ut. Man hade publicerat anonyma kommentarer om dessa artiklar och på samma plats, och kommentarerna kunde enbart ändras eller tas bort av Delfi. Klagandeföretagets ansvarsskyldighet borde bedömas i det speciella sammanhanget.

82. Regeringen framhöll att det inte förekom någon diskussion om att ifrågavarande kommentarer hade varit kränkande.

83. Den konstaterade att klagandeföretaget, trots sina påståenden, inte hade blivit tvingat att ta bort/otillgängliggöra anonyma kommentarer eller ändra sin affärsmodell. Delfi var tvärtemot fortfarande den största Internetportalen i Estland, anonyma kommentarer kunde fortfarande läggas ut där och antalet kommentarer hade ökat från 190 000 per månad år 2009 till 300 000 år 2013. Enligt en artikel som publicerades den 26 september 2013, tog Delfi bort mellan 20 000 och 30 000 kommentarer varje månad (7-10% av samtliga kommentarer). Postiees, den näst största portalen, tog bort upp till 7% av sammanlagt 120 000 kommentarer. Båda portalerna hade fem anställda som sysslade med att ta bort förolämpande kommentarer. Sedan december 2013, använde Delfi en tvådelad kommentarplats där registrerade och anonyma kommentarer visades var för sig.

(b) Lagenlighet

84. Regeringen insisterade på att inblandningen i klagandeföretagets rättigheter hade "föreskrivits i lag". Den hänvisade till inhemsk lag och rättspraxis som sammanfattades i punkt 32-36, 38 och 39 i kammarens utslag, liksom domstolens hithörande rättspraxis som också sammanfattades i kammarens utslag. Regeringen påpekade också att det inte fanns någon estnisk rättspraxis enligt vilken Delfi – som uppmuntrade till att lägga ut kommentarer om de artiklar som de själva valt och publicerat – kunde ha antagit att ägaren till en Internetportal som en ny mediepublikation inte var ansvarig för den skada som orsakades av kommentarer som lagts ut om dess artiklar, vilka utgjorde en integrerad del av nyheten och som bara Delfi kunde hantera. Vid den tidpunkt då de inhemska utslagen hade avgetts i Delfimålet, stod det dessutom mer än klart att Internetmedier hade en omfattande inverkan på offentligheten och att ansvarsregler också måste gälla för nya medier för att skydda andra personers privatliv.

85. Regeringen upprepade att klagandeföretagets hänvisningar till EU-lagen och lagen om informationssamhällets tjänster borde ignoreras. Stora kammaren kunde bara bedöma huruvida resultatet av tolkningen av skyldighetslagen överensstämde med artikel 10 § 2 i konventionen och kunde inte bedöma de lagar som den inhemska domstolen hade konstaterat inte kunde tillämpas. Den påpekade också att de inhemska domstolarna hade tagit tillräcklig hänsyn till frågan om huruvida klagandeföretaget skulle kunna betraktas som en chachnings- eller värdtjänsteleverantör. Den hade emellertid konstaterat att så inte var fallet. När det handlade om värdtjänster, tillhandahöll tjänsteleverantören främst en datalagringstjänst, medan de lagrade uppgifterna, insättning, ändring, borttagning och innehåll för dessa fortfarande kontrollerades av tjänsteanvändarna. På Delfis kommentarplats förlorade de kommenterande personerna kontrollen över sina kommentarer så snart de hade skrivit in dem och kunde varken ändra eller ta bort dem. De inhemska domstolarna som också tog hänsyn till övriga aspekter av målet – Delfi valde ut artiklarna och deras titlar, Delfi uppmanade läsarna att lämna sina kommentarer och bestämde reglerna för detta (t.ex. att kommentarerna måste ha koppling till artikeln), Delfi fick större annonsintäkter ju fler kommentarer som lades ut, Delfi övervakade dessutom kommentarerna selektivt – hade konstaterat att Delfi inte enbart hade agerat i egenskap av teknisk förmedlingstjänsteleverantör och följaktligen varken kunde klassas som chache eller som värd. Regeringen underströk också att Europadomstolen aldrig hade avgett utslag i något mål som påminde om Delfimålet. Även om Europadomstolens rättspraxis, som t.ex. i L’Oreal m.fl., hade betydelse, kunde man under alla omständigheter dra slutsatsen att Delfi hade haft en aktiv roll och därför inte kunde beviljas undantag från ansvar enligt e-handelsdirektivet.

(d) Berättigat syfte

86. Regeringen gjorde gällande att inblandningen i klagandeföretagets rättigheter enligt artikel 10 hade det berättigade syftet att skydda andra personers heder.

(d) Nödvändigheten i ett demokratiskt samhälle

87. Vad beträffar frågan om huruvida inblandningen var nödvändig i ett demokratiskt samhälle, framhöll regeringen inledningsvis betydelsen av balansen mellan artikel 10 och 8 i konventionen.

88. Den hänvisade utförligt till hithörande slutledningar i kammarens utslag. Dessutom påpekade den följande.

89. För det första noterade regeringen ifråga om sammanhanget för kommentarerna att de inhemska domstolarna hade ansett det viktigt att urvalet och publiceringen av nyhetsartiklarna samt av läsarnas kommentarer till dessa i samma miljö hade ingått som en del i klagandeföretagets affärsverksamhet iegenskap av uppgiftslämnare. Delfi uppmanade läsarna att kommentera dess artiklar – ofta genom att förse dessa med provokativa rubriker och visa antalet kommentarer på huvudsidan, omedelbart efter titeln på en artikel i rött med fetstil, så att det skulle bli mer lockande att kommentera – något som i sin tur drog in annonsintäkter.

90. För det andra underströk regeringen, ifråga om de åtgärder som klagandeföretaget vidtog, betydelsen av att garantera skydd för tredje part i förhållande till Internet som hade blivit ett omfattande medium som var tillgängligt för större delen av befolkningen och som användes dagligen. Regeringen tillade att klagandeföretagets ansvar för kommentarerna också hade varit uppenbart eftersom kommentarernas faktiska upphovspersoner varken kunde ändra eller ta bort sina kommentarer när de väl hade lagts ut på Delfis nyhetsportal – det var bara klagandeföretaget som hade de tekniska resurserna att göra det. Regeringen påpekade också att all information som skickades via Internet spreds så snabbt att åtgärder som vidtagits veckor eller bara dagar efteråt för att skydda en persons heder, inte längre räckte till på grund av att den stötande kommentaren redan hade blivit allmänt känd och skadan redan var skedd. Dessutom gjorde regeringen gällande att de största internationella nyhetsportalerna inte tillät anonyma (dvs. oregistrerade) kommentarer och hänvisade till uppfattningen att anonymiteten var på väg bort. Samtidigt föreföll anonyma kommentarer att vara mer förolämpande än kommentarer från personer som hade registrerat sig, och fräna kommentarer drog till sig fler läsare. Regeringen hävdade att Delfi hade varit ökänt just av den orsaken.

91. För det tredje gjorde regeringen ifråga om de faktiska upphovspersonernas ansvar gällande att i civilmål kunde ett rättsmedel som var att föredra framför straffrättsliga rättsmedel i ärekränkningsmål – dvs. utredningsåtgärder som t.ex. övervakning – inte användas. Ifråga om rutinerna för "bevisinsamling före rättegång", hävdade regeringen att detta inte var något rimligt alternativ när det handlade om anonyma kommentarer. För det första kunde aktuella Internetprotokolladresser (IP) inte alltid fastställas, t.ex. om användaruppgifter eller kommentaren hade tagits bort eller om en anonym proxy hade använts. För det andra kunde det, även om man lyckades identifiera de datorer som använts för att lägga ut kommentarerna, ändå visa sig vara omöjligt att identifiera de personer som hade lagt ut kommentarerna, t.ex. om en offentlig dator, en W-Fi hotspot, en dynamisk IP-adress eller en server i ett främmande land hade använts eller av andra tekniska orsaker.

92. För det fjärde konstaterade regeringen beträffande konsekvenserna av det inhemska förfarandet för klagandeföretaget att Delfi inte hade behövt ändra på sin affärsmodell eller förbjuda anonyma kommentarer. Faktum är att det sammanlagda antalet kommentarer – av vilka majoriteten var anonyma – hade ökat även om Delfi numer hade fem moderatorer anställda. Regeringen framhöll också att fastställandet av ansvar inte syftade till att utverka stora ersättningsbelopp som straff.              I Delfimålet var faktiskt ersättningen som man blivit tvungen att betala i form av idéellt skadestånd försumbar (EUR 320) och i efterföljande rättspraxis (se punkt 43 ovan) förklarade domstolen att konstaterandet av en kränkning eller borttagning av en kommentar kunde ha utgjort tillräcklig ersättning. Regeringen drog slutsatsen att klagandeföretagets civila ansvarsskyldighet inte hade haft någon "avkylande" effekt på yttrandefriheten, utan var berättigad och rimlig.

93. Till slut hävdade regeringen med hänvisning till lagen och praxis i flera europeiska länder att det inte förelåg någon europeisk samsyn om eller tendens till att undanta en Internetportalägare som fungerade som innehållstjänsteleverantör och uppgiftslämnare av anonyma kommentarer till sina egna artiklar från ansvar.

C. Tredjepartsintervenienternas argument

1. Helsingforsstiftelsen för mänskliga rättigheter

94. Helsingforsstiftelsen för mänskliga rättigheter i Warszawa framhöll skillnaden mellan Internet och traditionella medier. Den noterade att nättjänster som Delfi samtidigt spelade två roller – som innehållsleverantörer när det gällde deras egna nyheter och som värdtjänsteleverantörer ifråga om tredjepartskommentarer. Den gjorde gällande att moderering av användargenererat innehåll eller förmågan att förhindra tillgång till detta innehåll inte borde anses innebära faktiskt redaktionell kontroll. Förmedlingstjänsteleverantörer borde inte behandlas som traditionella medier och borde inte omfattas av samma ansvarsbestämmelser.

95. Helsingforsstiftelsen hävdade att upphovspersonerna borde hållas ansvariga för sina kränkande kommentarer och staten borde inrätta ett regelverk som gör att man kan identifiera och åtala förbrytare på nätet. Samtidigt ansåg den att möjligheten att publicera anonymt på Internet borde betraktas som värdefull.

2. Artikel 19

96. Artikel 19 hävdade att en av de mest nyskapande egenskaperna hos Internet var hur enkelt vem som helst kunde uttrycka sina åsikter för hela världen utan att behöva be om utgivarnas medgivande. Kommentarplattformar tillät och främjade offentlig debatt i dess renaste form och detta hade mycket lite att göra med nyhetsförmedling. För fakta och för ordningens skull borde kommentarsektioner på nyhetswebbplatser betraktas som tidningar som lagt sig till med den privata diskussionsmodell som är intimt förknippad med Internet snarare än tvärtom. Artikel 19 hävdade att om webbplatser blev ansvariga för kommentarer från sina användare, skulle det innebära en oacceptabel börda för dessa webbplatser.

97. Artikel 19 ansåg att e-handelsdirektivet syftade till att skydda webbplatser mot ansvar för användarnas kommentarer, oavsett innehållet. Artikel 19 yrkade bestämt på att de normala ansvarsreglerna också i fortsättningen borde gälla för nyhetssidor på nätet för artiklar som de publicerar. De borde betraktas som värdar – snarare än utgivare – med avseende på kommentarsektionen på deras webbplats. I egenskap av värdar, borde nyhetssidor på nätet i princip vara immuna mot ansvar för tredjepartsinnehåll under omständigheter där de inte har varit inblandade någon direkt modifiering av det aktuella innehållet. De borde inte hållas ansvariga när de har vidtagit alla rimliga åtgärder för att ta bort innehållet efter att ha blivit underrättade och de borde inte automatiskt hållas ansvariga bara för att de bestämde sig för att inte ta bort det innehåll som de fått rapporter om.

3.  Access

98. Enligt Access innebar anonymitet och pseudonymitet ett stöd för de grundläggande rättigheterna till privatliv och yttrandefrihet. Ett myndighetsförbud mot anonym användning av Internet skulle innebära en inblandning i rätten till privatliv och yttrandefrihet vilka skyddas av artikel 8 och 10 i konventionen och heltäckande begränsningar av anonyma och pseudonyma uttryck skulle försämra själva grundtanken bakom dessa rättigheter. Access hänvisade till sedan länge vedertagen rättspraxis i flera länder som skyddar rätten till anonym kommunikation, såväl på som utanför Internet.

99. Access påpekade vidare att de tjänster som syftade till ökad tillit och anonymitet vid Internetanvändning hade blivit allt populärare efter avslöjanden om massövervakning på nätet. Organisationen hävdade vidare att om Internetanvändarna begränsades till att uttrycka sig på ett identifierat sätt skulle det skada Internets ekonomi och hänvisade till forskning som konstaterat att de viktigaste bidragsgivarna på nätet var de som använde pseudonym.

100. Vad beträffar rätt-namnprincipen visar belägg från Kina att en sådan åtgärd hade orsakat en dramatisk nedgång i antalet utlagda kommentarer. Erfarenheter från Korea visade att rätt-namnprincipen inte lyckades förbättra kommentarerna på ett meningsfullt sätt då den var diskriminerande mot inhemska Internetföretag, eftersom användarna hade sökt sig till alternativa internationella plattformar som fortfarande tillät anonyma och pseudonyma kommentarer.

4. Medial Legal Defence Initiative (MLDI)

101. Media Legal Defence Initiative (MLDI) framförde sina åsikter för tjugoåtta idéella organisationers samt mediaorganisationers och bolags räkning. Den konstaterade att den stora majoriteten bland mediaföretag på nätet tillät läsarkommentarer. Genom kommentarfunktionen kunde läsare sinsemellan debattera nyheterna liksom med journalisterna. Detta förvandlade medierna från en envägskommunikation till en form av deltagande som erkände läsarens röst och tillät att flera synpunkter kom fram.

102. MLDI noterade att gränserna mellan tillgång och innehåll numera blev allt suddigare och "mellanhänder" innefattade förbättrade söktjänster, marknader på nätet, web 2.0 tillämpningar samt sociala nätverksplatser. Från användarnas synpunkt underlättade samtliga dessa tillgången till och användningen av innehåll och var avgörande för att rätten till yttrandefrihet skulle kunna utövas.

103. MLDI ansåg att det var statens uppgift att garantera ett regelverk som skyddade och främjade yttrandefriheten och som även skyddade andra rättigheter och intressen. Den lade fram en detaljerad översikt över regelverket för mellanhändernas ansvarsskyldighet i USA och EU. Den konstaterade att synsättet på dessa platser skilde sig åt men var ändå snarlikt i det att man bekräftade att det var livsviktigt med ett visst mått av skydd för mellanhänder och att det inte förelåg några krav på att dessa skulle övervaka användarinnehållet. Den noterade också att rutinerna för anmälan och borttagning av olagligt material hade lett till överdrivet ansvar för mellanhänderna och att även lagligt innehåll togs bort.

104. MLDI uttalade sig också om en framväxande vedertagen praxis när det gäller reglering av användargenererat innehåll hos nätmedierna. Den påpekade att de flesta publikationer i Nordamerika och Europa inte sållade bort eller övervakade kommentarer innan de lades ut. De ägnade sig emellertid åt någon form av efterpubliceringsmoderering. Många medieföretag på nätet körde också filtreringsprogram och hade infört mekanismer som blockerade användare som konsekvent bröt mot reglerna. Det stora flertalet nätmedier, däribland ledande europeiska nyhetsföretag, krävde registrering av användarna, men användarna var inte tvungna att uppge sina rätta namn.

5.  EDiMA, CCIA Europe och EuroISPA

105. European Digital Media Association (EDiMA), Computer & Communications Industry Association (CCIA Europe) samt EuroISPA, en paneuropeisk förening för tjänsteleverantörer på Internet, framlade gemensamma åsikter i egenskap av tredje part.

106. Intervenienterna hävdade att en balans idag hade åstadkommits i lagstiftning samt i internationella överenskommelser och rekommendationer enligt vilken värdtjänsteleverantörer för det första var undantagna från ansvar för innehåll i avsaknad av "faktisk kännedom" och för det andra fick stater inte kräva att värdtjänsteleverantörer skulle övervaka innehållet i allmänhet.

107. Intervenienterna konstaterade att även om viss information på nätet kom från traditionella källor, t.ex. tidningar, och med rätta reglerades genom lagar för utgivare, kom en stor mängd innehåll på nätet istället från enskilda upphovspersoner som kunde framföra sina åsikter utan förmedling av traditionella redaktionella institutioner. Kommentarfunktioner sörjde för rätten att svara och skiljde sig således i grund och botten från traditionella publikationer, där sådan rättighet inte förelåg.

108. Intervenienterna hävdade att tekniken och driftsrutinerna för ett nyhetsdiskussionsforum på nätet som Delfi, tekniskt sett inte kunde skiljas från värdtjänster som t.ex. sociala medier/nätverksplattformar, bloggar/mikrobloggar och annat. Innehåll som satts ihop och laddats upp av användare blev automatiskt tillgängligt för allmänheten utan människans ingripande. För många värdföretag innebar storlekshänsyn att proaktiv granskning av allt användarinnenåll i praktiken blev omöjlig. För små och nystartade webbplatser skulle innehållskontroll sannolikt vara särskilt besvärligt och kunde bli så kostsam att det blev ogenomförbart.

109. Intervenienterna hävdade att hävdvunnen lag i EU och andra länder hade sett anmälan- och borttagningssystemet som ett lagligt och praktiskt regelverk för innehållsvärdtjänster på Internet. Denna ansvarsbalans mellan användare och värdar har gett plattformar möjlighet att identifiera och ta bort kränkande eller andra olagliga inlägg, samtidigt som den medger diskussion om kontroversiella ämnen i den offentliga debatten. Den har gjort att yttrandeplattformar i praktiken kan bedrivas storskaligt.

D.  Domstolens bedömning

1. Preliminära kommentarer samt omfattningen av domstolens bedömning.

110. Domstolen konstaterar inledningsvis att användargenererad uttryckande verksamhet på Internet innebär en aldrig tidigare skådad plattform där yttrandefriheten kan utövas. Detta är oomtvistat och har av domstolen erkänts vid tidigare tillfällen (se Ahmet Yildirim ./. Turkiet, nr 3111/10, § 48, ECHR 2012 samt Times Newspapers Ltd (nr 1 och 2) mot Storbritannien, nr 3002/03 och 23676/09, § 27, ECHR 2009). Tillsammans med dessa fördelar kan emellertid också vissa faror uppstå. Kränkande och andra typer av klart olagliga uttalanden, t.ex. hatiska uttalanden och inlägg som uppmanar till våld, kan spridas som aldrig förr i hela världen på bara några sekunder och ibland ständigt ligga kvar på nätet. Det är dessa två motstridiga realiteter som ligger till grund för detta mål. Med tanke på behovet av att skydda de värderingar som konventionen bygger på och att rättigheterna enligt dess artikel 10 och 8 förtjänar lika stor respekt, måste en balans åstadkommas som bibehåller det väsentliga i båda dessa rättigheter. Samtidigt som domstolen bekräftar att Internet kan innebära viktiga fördelar vad gäller utövandet av yttrandefriheten, är den därför också uppmärksam på att ansvaret för kränkande eller andra typer av olagliga uttalanden i princip måste finnas kvar och vara ett effektivt rättsmedel ifråga om kränkningar av personlighetsrättigheterna.

111. På dessa grunder och med särskild hänsyn till att detta är det första mål där domstolen har fått i uppdrag att pröva den här typen av klagomål inom ett framväxande område i den tekniska utvecklingen, anser den det vara nödvändigt att fastställa omfattningen av sin utredning mot bakgrund av fakta i föreliggande mål.

112. För det första konstaterar domstolen att högsta domstolen erkände (se § 14 i dess utslag från 10 juni 2009 såsom framgår av punkt 31 ovan) att "publicering av nyheter och kommentarer på en Internetportal också är en form av journalistisk verksamhet. Samtidigt kan det på grund av Internetmediernas karaktär inte rimligtvis krävas av en portaloperatör att man där ska redigera kommentarer innan de publiceras på samma sätt som när det gäller publicering i tryckta medier. Samtidigt som utgivaren [av en tryckt mediepublikation] genom redigering är initiativtagare till publiceringen av en kommentar är på en Internetportal upphovspersonen till kommentaren initiativtagaren, som genom portalen gör den tillgänglig för allmänheten. Portaloperatören är således inte den person som informationen lämnas ut till. Till följd av [sitt] ekonomiska intresse i publiceringen av kommentarer, är såväl en utgivare av trycka media som en Internetportaloperatör utgivare/uppgiftslämnare i egenskap av entreprenörer.

113. Domstolen har inga skäl att ifrågasätta högsta domstolens ovanstående distinktion. Utgångspunkten för högsta domstolens funderingar, dvs. erkännandet av skillnaderna mellan en portaloperatör och en traditionell utgivare, ligger däremot i linje med internationella instrument på detta område, som ger uttryck för en viss utveckling              till förmån för att skilja mellan de rättsprinciper som reglerar verksamheten för den traditionella pressen och audiovisuella medier å ena sidan och Internetbaserad medieverksamhet å den andra. I ministerrådets senaste rekommendation till Europarådets medlemsstater om ett nytt mediekoncept, kallas detta ett "differentierat och progressivt synsätt [som] kräver att varje aktör vars tjänster fastställs som media eller förmedlings- eller assistentverksamhet både kan dra nytta av tillämplig form (differentierad) och tillämplig nivå (progressiv) på skyddet och att ansvarsskyldigheten också avgränsas i överensstämmelse med artikel 10 i europakonventionen om mänskliga rättigheter samt andra betydelsefulla standarder som utvecklats av Europarådet (se § 7 i bilagan till rekommendation CM/Rec(2011)7, som hänvisas till i punkt 46 ovan). Av den anledningen anser domstolen att de "skyldigheter och ansvarsområden" som med avseende på artikel 10 åläggs en Internetportal på grund av Internets speciella karaktär i viss mån kan variera från de som gäller för en traditionell utgivare när det handlar om tredjepartsinnehåll.

114. För det andra konstaterar domstolen att Estlands högsta domstol fann att "domstolarnas rättsliga bedömning av de tjugo kränkande kommentarerna [var] bestyrkt. Domstolarna [hade] på rätt sätt förklarat att de kommentarerna [var] kränkande eftersom de [var] vulgära, förnedrade människovärdet och innehöll hotelser", (se § 15 i utslaget såsom framgår av punkt 31 ovan). Dessutom upprepade högsta domstolen i § 16 i sitt utslag att kommentarerna förnedrade "människovärdet" och var "klart olagliga". Domstolen noterar att denna karaktärisering och analys av de ifrågavarande kommentarernas olagliga karaktär (se punkt 18 ovan), uppenbarligen grundar sig på det faktum att den största delen av kommentarerna, i själva verket, innebär en uppmaning till hat eller till våld mot L.

115. Domstolen anser följaktligen att målet handlar om Internetnyhetsportalers "skyldigheter och ansvarsområden" enligt artikel 10 § 2 i konventionen, när dessa av ekonomiska skäl upplåter en plattform för användargenererade kommentarer till tidigare publicerat innehåll och där vissa användare – oavsett om de är identifierade eller anonyma – gör klart olagliga uttalanden som kränker andra personers personlighetsrättigheter och innebär hatiska uttalanden och uppmaning till våld mot dessa. Domstolen understryker att föreliggande mål handlar om en stor och yrkesmässigt skött nyhetsportal på Internet som drivs kommersiellt och som publicerar egna nyhetsartiklar och som uppmanar sina läsare att kommentera dessa.

116. Målet handlar följaktligen inte om andra fora på Internet där tredjepartskommentarer kan spridas, t.ex. ett diskussionsforum på Internet eller en elektronisk anslagstavla där användare utan hinder kan lägga ut sina idéer om vilket ämne som helst utan att diskussionen på något sätt kanaliseras till följd av påverkan från forumets chef, eller en social medieplattform där plattformleverantören inte tillhandahåller något innehåll och där innehållsleverantören kan vara en privatperson som drivcer webbplatsen eller en blogg som en hobby.

117. Dessutom konstaterar domstolen att klagandeföretagets nyhetsportal var en av de största Internetmediepublikationerna i landet. Den hade en stor läsekrets och det var känt att allmänheten oroade sig över den kontroversiella karaktären på de kommentarer som den drog till sig. Såsom beskrivits ovan, bestod de ifrågasatta kommentarerna i föreliggande mål dessutom, såsom högsta domstolen hade fastställt, av hatiska uttalanden och uttalanden som direkt uppmuntrade till våld. Fastställandet av deras olagliga karaktär krävde således inte någon språklig eller rättslig analys, eftersom kommentarerna uppenbart var olagliga. Det är mot denna bakgrund som domstolen kommer att pröva klagandeföretagets klagomål.

2. Förekomsten av en inblandning

118. Domstolen noterar att det inte förelåg någon diskussion mellan parterna om att klagandeföretagets yttrandefrihet som garanteras enligt artikel 10 i konventionen hade inkräktats på genom de inhemska domstolarnas beslut. Domstolen finner inga skäl till att anse något annat.

119. Denna inblandning i klagandeföretagets rätt till yttrandefrihet måste vara "föreskriven i lag", ha ett eller flera berättigade syften mot bakgrund av punkt 2 i artikel 10 samt vara "nödvändig i ett demokratiskt samhälle".

3. Lagenlighet

120. Domstolen upprepar att uttrycket "föreskriven i lag" i andra stycket i artikel 10 inte bara kräver att den ifrågasatta åtgärden borde ha en rättslig grund i den inhemska lagen, utan hänvisar också till kvaliteten på ifrågavarande lag som borde vara tillgänglig för berörd person och förutsägbar ifråga om sin verkan (se bl.a. källor VgT Verein gegen Tierfabriken ./. Schweiz, nr 24699/94, § 52, ECHR 2001‑VI; Rotaru ./. Rumänien [SK], nr 28341/95, § 52, ECHR 2000-V; Gawęda ./. Polen, nr 26229/95, § 39, ECHR 2002-II samt Maestri ./. Italien [SK], nr 39748/98, § 30, ECHR 2004-I). Det ankommer emellertid främst på inhemska myndigheter, framför allt på domstolarna, att tolka och tillämpa den inhemska lagen (se Centro Europa 7 S.r.l. och Di Stefano ./. Italien [SK], nr 38433/09, § 140, ECHR 2012; Kruslin ./. Frankrike, 24 april 1990, § 29, Serie A nr 176-A; samt Kopp ./. Schweiz, 25 mars 1998, § 59, Rapporter om utslag och beslut 1998-II).

121. Ett av de krav som uppkommer genom uttrycket "föreskriven i lag" är förutsägbarhet. En norm kan således inte betraktas som "lag" i betydelsen av artikel 10 § 2 såvida inte den har formulerats med tillräcklig precision för att medborgaren ska kunna styra sitt uppträdande. Denne måste – vid behov med lämplig rådgivning – i en för omständigheterna rimlig omfattning kunna förutse konsekvenserna av en given åtgärd. Dessa konsekvenser behöver inte vara förutsägbara med någon absolut visshet. Även om visshet är önskvärd, kan den föra med sig en överdriven stelbenthet och lagen måste kunna hålla jämn takt med förändrade omständigheter. Följaktligen är många lagar ofrånkomligen formulerade i termer som till en större eller mindre utsträckning är vaga och där tolkning och tillämpning är en fråga om praxis ( se t.ex. Lindon, Otchakovsky-Laurens och July ./. Frankrike [SK], nr

21279/02 och 36448/02, § 41, ECHR 2007‑IV, samt Centro Europa 7 S.r.l. and Di Stefano, som hänvisas till ovan, § 141).

122. Den precisionsnivå som krävs av inhemska lagar – som inte kan gardera sig mot alla eventualiteter –  beror till en avsevärd del på vad lagen ifråga innehåller, det område som den är tänkt att täcka samt antal och status för dem som den riktar sig till (se see Centro Europa 7 S.r.l. och Di Stefano, som hänvisas till ovan, § 142). Domstolen har funnit att personer som bedriver någon form av yrkesverksamhet och som är vana vid att vara ytterst försiktiga i sin yrkesutövning av den anledningen kan förväntas vara särskilt noggranna när de bedömer riskerna som sådan verksamhet kan medföra (se Lindon, Otchakovsky-Laurens och July, som hänvisas till ovan, § 41, med vidare hänvisning till Cantoni ./. Frankrike, 15 november 1996, § 35, Rapporter1996‑V, samt Chauvy m.fl. ./. Frankrike, nr 64915/01, §§ 43-45, ECHR 2004‑VI).

123. I föreliggande mål skiljde sig parternas uppfattning ifråga om huruvida inblandningen i klagandeföretagets yttrandefrihet hade "föreskrivits i lag". Klagandeföretaget hävdade att det inte fanns någon inhemsk lag enligt vilken en mellanhand skulle tas för en utgivare av kommentarer som lagts ut på dennes webbplats av tredje part oavsett om han/hon kände till innehållet eller ej. Klagandeföretaget stödde sig i stället på inhemsk lag och EU-lagstiftning om Internettjänsteleverantörer och hävdade att denna uttryckligen förbjöd att tjänsteleverantörer ålades ansvar för tredjepartsinnehåll.

124. Regeringen hänvisade till hithörande bestämmelser i civillagen och inhemsk rättspraxis som säger att utgivare av media tillsammans med upphovspersonerna ansvarar för sina publikationer. Den tillade att det inte fanns någon rättpraxis enligt vilken klagandeföretaget kunde ha antagit att ägaren till en nyhetsportal på Internet i egenskap av ny mediepublikation inte var ansvarig för de kommentarer som lagts ut om dess artiklar. Enligt dess uppfattning borde domstolen utgå från de fakta och från lagen som tillämpats och tolkats av de inhemska domstolarna och inte bry sig om klagandeföretagets hänvisning till EU-lagen. Den EU-lag som klagandeföretaget hänvisade till stödde under alla omständigheter faktiskt de inhemska domstolarnas tolkning och slutledningar.

125. Domstolen konstaterar att skillnaden mellan parternas uppfattning ifråga om den lag som ska tillämpas härrör från deras avvikande åsikter om hur klagandeföretaget ska klassas. Enligt klagandeföretaget borde det klassas som en mellanhand vad beträffar tredjepartskommentarerna, medan regeringen hävdade att klagandeföretaget borde betraktas som en medieutgivare, också med avseende på sådana kommentarer.

126. Domstolen konstaterar (se punkt 112 och 113 ovan) att högsta domstolen erkände skillnaderna mellan rollen för en utgivare av tryckta medier å ena sidan och en Internetportaloperatör som för ekonomiska syften sysslar med mediepublicering å den andra. Högsta domstolen fann emellertid att "såväl en utgivare av tryckta medier som en Internetportaloperatör på grund av sitt ekonomiska intresse av publiceringen av kommentarer [var] utgivare/uppgiftslämnare" med avseende på paragraf 1047 i skyldighetslagen (se § 14 i utslaget såsom framgår av punkt 31 ovan).

127. Domstolen anser att klaganden i allt väsentligt hävdar att de inhemska domstolarna hade fel när de tillämpade de allmänna bestämmelserna i skyldighetslagen på fakta i målet när de borde ha stött sig på inhemsk och europeisk lagstiftning om tjänsteleverantörer på Internet. Liksom kammaren upprepar stora kammaren i detta sammanhang att den inte har till uppgift att ta de inhemska domstolarnas plats. Det ankommer främst på de nationella myndigheterna, huvudsakligen domstolarna, att tolka och tillämpa inhemsk lag (se bl.a. Centro Europa 7 S.r.l. och Di Stefano, som hänvisas till ovan, § 140, samt Rekvényi ./. Ungern [SK], nr 25390/94, § 35, ECHR 1999‑III). Domstolen upprepar också att den inte har till uppgift att uttrycka någon åsikt om lämpligheten för de metoder som den lagstiftande församlingen i en svarandestat har valt för att reglera ett givet område. Dess uppgift begränsar sig till att fastställa huruvida de använda metoderna och deras inverkan överensstämmer med konventionen (se Gorzelik m.fl. ./. Polen [SK], nr 44158/98, § 67, ECHR 2004‑I). Domstolen inskränker sig således till att undersöka huruvida högsta domstolens tillämpning av de allmänna bestämmelserna i skyldighetslagen på klagandens situation var förutsägbar med avseende på artikel 10 § 2 i konventionen.

128. I enlighet med hithörande bestämmelser i konstitutionen, lagen om civilrättslagstiftning (allmänna principer) samt skyldighetslagen (se punkt 33 till 38 ovan) enligt tolkning och tillämpning av de inhemska domstolarna, ansågs klagandeföretaget vara en utgivare och ansågs vara ansvarigt för publiceringen av de klart olagliga kommentarerna. De inhemska domstolarna valde att tillämpa dessa normer då de hade konstaterat att de särskilda regler som ingick i lagen om informationssamhällets tjänster som förde in e-handelsdirektivet till den estniska lagen inte gällde för det aktuella målet eftersom detta handlade om verksamhet som bara var teknisk, automatisk och passiv till sin karaktär till skillnad från klagandeföretagets verksamhet och att klagandeföretagets syfte inte bara omfattade tillhandahållande av en förmedlingstjänst (se § 13 i högsta domstolens utslag såsom framgår av punkt 31 ovan). I detta särskilda sammanhang tar domstolen hänsyn till det faktum att vissa länder har erkänt att betydelsen och det komplexa i frågeställningen, bl.a. behovet av att garantera en korrekt balans mellan olika intressen och grundläggande rättigheter, kräver att särskilda bestämmelser för situationer som den i föreliggande fall införs (se punkt 58 ovan). Sådana åtgärder ligger i linje med detta "differentierade och progressiva synsätt" ifråga om regleringen av nya medier som har rekommenderats av Europarådet (se punkt 46 ovan) och som har fått stöd i domstolens rättspraxis (se efter vederbörliga ändringar, Redaktionsledningen för Pravoye Delo och Shtekel ./. Ukraina, nr 3301/05, 1 3-64, ECHR 2011). Även om lagstiftningen erbjuder olika förhållningssätt när det gäller nya medier, nöjer sig domstolen emellertid ifråga om fakta i detta mål med att bestämmelserna i konstitutionen, lagen om civilrättslagstiftning (allmänna principer) samt skyldighetslagen tillsammans med hithörande rättspraxis har gjort att man kan förutse att en medieutgivare som driver en nyhetsportal på Internet i ekonomiskt syfte i princip enligt inhemsk lag kan hållas ansvarig för att lägga ut klart olagliga kommentarer på sin nyhetsportal av den typ som är föremål för prövning i detta mål.

129. Domstolen finner följaktligen att klagandeföretaget i egenskap av yrkesmässig utgivare borde ha känt till lagstiftning och rättspraxis och dessutom kunde ha skaffat sig juridisk rådgivning. Domstolen konstaterar i detta sammanhang att nyhetsportalen Delfi är en av de största i Estland. Oro har redan framförts offentligt före publiceringen av kommentarerna i föreliggande mål och justitieministern har noterat att de som utsatts för förolämpningar kunde väcka åtal mot Delfi och yrka på skadestånd (se punkt 15 ovan). Domstolen anser således att klagandeföretaget hade möjlighet att bedöma riskerna med sin verksamhet och att det i skälig omfattning måste ha kunnat förutse vilka konsekvenser denna kunde medföra. Den fastslår därför att den aktuella inblandningen var "föreskriven i lag" i betydelsen av andra stycket i artikel 10 i konventionen.

4. Berättigat syfte

130. Inför stora kammaren tvistade parterna inte om att begränsningen av klagandeföretagets yttrandefrihet hade haft det berättigade syftet med att skydda andra personers anseende och rättigheter. Domstolen finner inga skäl till att anse något annat.

5. Nödvändigheten i ett demokratiskt samhälle

(a) Allmänna principer

131. De grundläggande principerna när det gäller frågan om huruvida en inblandning i yttrandefriheten är "nödvändig i ett demokratiskt samhälle" är väl fastställda i domstolens rättspraxis och har sammanfattats enligt följande (se bl.a. källor Hertel ./. Schweiz, 25 augusti 1998, § 46, Rapporter 1998‑VI; Steel och Morris ./. Storbritannien, nr 68416/01, § 87, ECHR 2005‑II; Mouvement raëlien suisse ./. Schweiz [SK], nr 16354/06, § 48, ECHR 2012; samt Animal Defenders International ./. Storbritannien [SK], nr 48876/08, § 100, ECHR 2013):

"(i) Yttrandefriheten utgör en av de väsentliga grundstenarna i ett demokratiskt samhälle och ett av de grundläggande villkoren för dess utveckling och för varje enskild persons självförverkligande. I enlighet med punkt 2 i artikel 10, gäller den inte bara för "information" eller "idéer" som mottas positivt eller som betraktas som oförarglig/a eller likgiltiga, utan också för sådant som väcker anstöt, chockerar eller stör. Sådana är kraven på mångfald, tolerans och fördomsfrihet utan vilka det inte finns något "demokratiskt samhälle". Som framgår av artikel 10 gäller denna frihet med undantag som emellertid ... måste tolkas strikt och behovet av eventuella begränsningar måste fastställas på ett övertygande sätt ...

(ii) Adjektivet "nödvändigt" i betydelsen av artikel 10 § 2 förutsätter förekomsten av ett "tvingande socialt behov". De fördragsslutande parterna har ett visst tolkningsutrymme när det gäller att bedöma om ett sådant behov föreligger, men det är intimt förknippat med europeisk tillsyn som omfattar såväl de lagar som de beslut som tillämpar detta, även de som fattas av en oberoende domstol. Domstolen har således makt att avge ett slutgiltigt utslag om huruvida en "begränsning" kan vara förenlig med yttrandefriheten som skyddas av artikel 10.

(iii) Domstolens uppgift när den utövar sin tillsynsfunktion är inte att ta behöriga inhemska myndigheters plats, utan snarare att i enlighet med artikel 10 granska deras beslut utifrån deras tolkningsutrymme. Detta innebär inte att tillsynen är begränsad till att fastställa huruvida svarandestaten har utövat sin bestämmanderätt på ett skäligt, noggrant och trovärdigt sätt – vad domstolen har att göra är att pröva den ifrågasatta inblandningen mot bakgrund av målet som helhet och avgöra om den "stod i proportion till det befogade syftet" och huruvida de skäl som åberopats av de inhemska myndigheterna är "relevanta och tillräckliga" ... Med detta måste domstolen vara övertygad om att de inhemska myndigheterna har tillämpat standarder som överensstämde med principerna i artikel 10 och att de dessutom stödde sig på en godtagbar bedömning av hithörande fakta ...."

132. Domstolen har dessutom framhållit den väsentliga funktion som pressen har i ett demokratiskt samhälle. Även om pressen inte får överskrida vissa gränser, i synnerhet när det gäller andra personers anseende och rättigheter samt behovet att förhindra att konfidentiella uppgifter lämnas ut, är dess skyldighet trots allt att – på ett sätt som överensstämmer med dess skyldigheter och ansvar – delge information och idéer om allt som är av intresse för allmänheten (se Jersild ./. Danmark, 23 september 1994, § 31, serie A nr 298; De Haes och Gijsels ./. Belgien, 24 februari 1997, § 37, Rapporter 1997‑I; samt Bladet Tromsø och Stensaas ./. Norge [SK], nr 21980/93, § 58, ECHR 1999‑III). Den journalistiska friheten omfattar också att man eventuellt tillgriper ett visst mått av överdrift eller t.o.m. provokation (se Prager och Oberschlick ./.Österrike, 26 april 1995, § 38, serie A nr 313, samt Bladet Tromsø och Stensaas, som hänvisas till ovan, § 59). Gränserna för tillåten kritik är snävare när det gäller privatpersoner än ifråga om politiker eller regeringar (se t.ex. Castells ./. Spanien, 23 april 1992, § 46, serie A nr 236; Incal ./. Turkiet, 9 juni 1998, § 54, Rapporter 1998‑IV; samt Tammer ./. Estland, nr 41205/98, § 62, ECHR 2001‑I).

133. Domstolen har dessutom tidigare förklarat att Internet till följd av sin tillgänglighet och kapacitet att lagra och vidarebefordra enorma informationsmängder spelar en viktig roll när det gäller att förbättra allmänhetens tillgång till nyheter och underlättar spridning av information i allmänhet (se Ahmet Yıldırım, som hänvisas till ovan, § 48, samt Times Newspapers Ltd, som också hänvisas till ovan, § 27). Samtidigt är risken för skada genom innehåll och kommunikation på Internet på utövandet och åtnjutandet av mänskliga rättigheter och friheter, i synnerhet rätten till respekt för privatlivet, definitivt högre än den som pressen utgör (se Redaktionsstyrelsen för Pravoye Delo och Shtekel, hänvisas till ovan, § 63).

134. När man betänker en journalists "skyldigheter och ansvarsområden" är det aktuella mediets tänkbara inverkan en viktig faktor och det är allmänt erkänt att det audiovisuella mediet har en mycket mer omedelbar och kraftfrull effekt än tryckta medier (se Purcell m fl. ./. Irland, nr 15404/89, kommissionens beslut från16 april 1991, Beslut och rapporter 70, sid 262). Metoderna för objektiv och balanserad rapportering kan variera i betydande grad bl.a. beroende på ifrågavarande medium (se Jersild som hänvisas till ovan, § 131).

135. Domstolen har förklarat att "bestraffning av en journalist för att denna har medverkat till spridning av uttalanden från en annan person vid en intervju, allvarligt skulle skada pressens bidrag till diskussion om frågor av allmänt intresse och borde inte tillgripas såvida inte starka skäl föreligger" (se Jersild, som hänvisas till ovan, § 35; Thoma ./. Luxemburg, nr 38432/97, § 62, ECHR 2001‑III; samt, efter vederbörliga ändringar, Verlagsgruppe News GmbH ./. Österrike, nr 76918/01, § 31, 14 december 2006, samt Print Zeitungsverlag GmbH ./. Österrike, nr 26547/07, § 39, 10 oktober 2013).

136. Dessutom har domstolen förklarat att uttalanden som inte överensstämmer med de värden som               tillkännagivits och garanterats av konventionen inte skyddas av artikel 10 i kraft av artikel 17 i konventionen. Exempel på sådana uttalanden som domstolen har prövats omfattar bl.a. förnekelse av förintelsen, försvar av nazivänlig politik, koppling av alla muslimer till allvarlig terrorism eller framställning judar som en källa till ondska i Ryssland (Lehideux och Isorni ./. Frankrike, 23 september 1998, § 47 och 53, Rapporter 1998‑VII; Garaudy ./. Frankrike (besl.), nr 65831/01, ECHR 2003‑IX; Norwood ./. Storbritannien (besl.), nr 23131/03, ECHR 2004‑XI; Witzsch ./. Tyskland (besl.), nr 7485/03, 13 december 2005; samt Pavel Ivanov ./. Ryssland (dec.), nr 35222/04, 20 February 2007).

137. Domstolen upprepar vidare att rätten till skydd av anseende är en rättighet som skyddas av artikel 8 i konventionen som en del av rätten till respekt för privatlivet (se Chauvy m.fl., som hänvisas till ovan, § 70; Pfeifer ./. Österrike, nr 12556/03, § 35, 15 november 2007; samt Polanco Torres och Movilla Polanco ./. Spanien, nr 34147/06, § 40, 21 september 2010). För att artikel 8 ska kunna tillämpas måste emellertid ett angrepp på en persons anseende komma upp i en viss allvarsgrad och göras på ett sätt som inverkar menligt på en persons åtnjutande av rätten till respekt för privatlivet (se A. ./. Norge, nr 28070/06, § 64, 9 april 2009, samt Axel Springer AG ./. Tyskland [SK], nr 39954/08, § 83, 7 februari 2012).

138. Vid prövning av huruvida det finns ett behov av en inblandning i yttrandefriheten i ett demokratiskt samhälle för att “skydda andra personers anseende eller rättigheter”, kan domstolen behöva fastställa huruvida de inhemska myndigheterna har åstadkommit en rättvis balans ifråga om skydd av två värden som garanteras av konventionen som i vissa mål kan komma i konflikt med varandra, nämligen å ena sidan yttrandefriheten som skyddas av artikel 10, samt å andra sidan rätten till respekt för privatlivet i artikel 8 (see Hachette Filipacchi Associés ./. Frankrike, nr 71111/01, § 43, 14 juni 2007; MGN Limited ./. Storbritannien, nr 39401/04, § 142, 18 januari 2011; and Axel Springer AG, som hänvisas ovan, § 84).

139. Domstolen har konstaterat att de rättigheter som garanteras enligt artikel 8 i princip förtjänar lika mycket respekt och resultatet av ett klagomål borde i princip inte variera beroende på om det har lämnats in till domstolen enligt artikel 10 i konventionen av utgivaren av en stötande artikel eller enligt artikel 8 i konventionen av den person som varit föremål för artikeln. Tolkningsutrymmet borde följaktligen i princip vara detsamma i båda fall (se Axel Springer AG, som hänvisas till ovan, § 87, och Von Hannover ./. Tyskland (nr 2) [SK], nr 40660/08 och 60641/08, § 106, ECHR 2012, med vidare håänvisning till målen Hachette Filipacchi Associés, som hänvisas till ovan, § 41; Timciuc ./. Rumänien (besl.), nr 28999/03, § 144, 12 oktober 2010; samt Mosley ./. Storbritannien, nr 48009/08, § 111, 10 maj 2011). När avvägningen mellan dessa två rättigheter sker mellan de nationella myndigheterna i överensstämmelse med kriterierna i domstolens rättspraxis kräver domstolen starka skäl för att byta ut sin uppfattning mot de inhemska domstolarnas (se Axel Springer AG, som hänvisas till ovan, § 88, och Von Hannover (nr 2), som också hänvisas till ovan, § 107, med ytterligare hänvisningar till MGN Limited, som hänvisas till ovan, §§ 150 and 155, och Palomo Sánchez m.fl. ./. Spanien [SK], nr 28955/06, 28957/06, 28959/06 och 28964/06, § 57, 12 september 2011). Domstolen tillåter m.a.o. ett stort tolkningsutrymme om staten behöver skapa en balans mellan konkurrerande privata eller konkurrerande konventionsrättigheter (se Evans ./. Storbritannien [SK], nr 6339/05, § 77, ECHR 2007‑I; Chassagnou m.fl. [SK], nr 25088/94, 28331/95 samt 28443/95, § 113, ECHR 1999‑III; och Ashby Donald m.fl. ./. Frankrike, nr 36769/08, § 40, 10 januari 2013).

(b) Tillämpning av ovannämnda principer på föreliggande fall

(i) Proportionalitetsbedömningens beståndsdelar

140. Domstolen noterar att det inte är omtvistat att de kommentarer som läsarna lagt upp som en reaktion på den nyhetsartikel som publicerades på klagandeföretagets nyhetsportal såsom framgår av portalens kommentarplats var av en uppenbart olaglig karaktär. Klagandeföretaget tog i själva verket bort kommentarerna så snart man fick meddelande från den förfördelade parten och beskrev dem som "kränkande" och "olagliga". Domstolen anser dessutom att majoriteten av de ifrågasatta kommentarerna utgjorde hatiska uttalanden eller uppmaningar till våld och åtnjöt som sådana inte något skydd enligt artikel 10 (se punkt 136 ovan). Yttrandefriheten för kommentarernas upphovspersoner är således inte en fråga i föreliggande mål. Frågan som domstolen har att pröva är snarare huruvida de inhemska domstolarnas beslut, där klagandeföretaget hölls ansvarigt för att dessa kommentarer lades upp av tredje part, stred mot dess rätt att vidarebefordra information i enlighet med artikel 10 i konventionen.

141. Domstolen konstaterar att även om klagandeföretaget omedelbart tog bort ifrågavarande kommentarer från sin webbplats efter meddelande från L:s advokat (se punkt 18 och 19 ovan), förklarade högsta domstolen klagandeföretaget ansvarigt utifrån skyldighetslagen eftersom det borde ha förhindrat publiceringen av kommentarer med klart olagligt innehåll. Den hänvisade därefter till paragraf 1047(3) i skyldighetslagen, enligt vilken utlämnande av information eller övriga uppgifter inte anses vara otillåtet om den som lämnar ut informationen eller de övriga uppgifterna eller om den person som dessa uppgifter lämnas ut till har ett berättigat intresse av sådant utlämnande och om den person som lämnar ut informationen har verifierat denna eller övriga uppgifter med en grundlighet som motsvarar "allvarsgraden för den tänkbara kränkningen". Högsta domstolen förklarade således att klagandeföretaget efter utlämnandet underlät att ta bort innehållet – det olagliga innehåll som denne borde ha varit medveten om – från portalen på eget initiativ. Klagandeföretagets oföretagsamhet ansågs följaktligen vara olaglig eftersom man inte hade "bevisat frånvaron av skuld" enligt paragraf 1050(1) i skyldighetslagen (se § 16 i högsta domstolens utslag såsom framgår av punkt 31 ovan).

142. Mot bakgrund av högsta domstolens resonemang, måste domstolen enligt sin konsekventa rättspraxis, pröva huruvida de inhemska domstolarnas konstaterande av klagandeföretagets ansvar grundade sig på relevanta och tillräckliga grunder utifrån de särskilda omständigheterna i målet (se punkt 131 ovan). Domstolen konstaterar att kammaren för att avgöra frågan om huruvida de inhemska domstolarnas beslut att förklara klagandeföretaget ansvarigt för de kommentarer som lagts ut av tredje part stred mot dess yttrandefrihet, fastställde följande aspekter som varande relevanta för dess analys – sammanhanget för kommentarerna, de åtgärder som klagandeföretaget vidtagit för att förebygga eller ta bort de ärekränkande kommentarerna, ansvarsskyldigheten för kommentarernas faktiska upphovspersoner som ett alternativ till klagandeföretagets ansvar och konsekvenserna av det inhemska förfarandet för klagandeföretaget (se punkt 85 och vidare i kammarens utslag).

143. Domstolen håller med om att dessa aspekter har betydelse för den konkreta bedömningen av proportionaliteten för den aktuella inblandningen inom ramen för domstolens prövning av föreliggande mål (se punkt 112 till 117 ovan).

(ii) Sammanhanget för kommentarerna

144. Vad beträffar sammanhanget för kommentarerna, godtar domstolen att nyhetsartikeln om färjerederiet som publicerades på Delfis nyhetsportal var balanserad och inte innehöll något stötande språk och inte gav upphov till någon diskussion om olagliga uttalanden i det inhemska förfarandet. Domstolen är medveten om att också en sådan balanserad artikel om ett till synes neutralt ämne kan provocera till våldamma diskussioner på Internet. Den fäster vidare i detta sammanhang särskild vikt vid karaktären på Delfis nyhetsportal. Den upprepar att Delfi var en yrkesmässigt skött nyhetsportal på Internet som bedrevs på kommersiell basis och som försökte dra till sig ett stort antal kommentarer till de nyhetsartiklar man publicerade. Domstolen konstaterar att högsta domstolen uttryckligen hänvisade till det faktum att klagandeföretaget hade lagt in kommentarplatsen i sin nyhetsportal och uppmanade besökare på webbplatsen att komplettera nyheten med sina egna bedömningar och åsikter (kommentarer). Enligt vad högsta domstolen kom fram till, bad klagandeföretaget aktivt om kommentarer till de nyheter som lades ut på portalen. Antalet besök på svarandens portal beror på antalet kommentarer – intäkterna från de annonser som publicerades på portalen berodde i sin tur på antalet besök. Högsta domstolen ansåg således att klagandeföretaget hade ett ekonomiskt intresse av att kommentarerna lades ut. Enligt högsta domstolens uppfattning innebar inte det faktum att klagandeföretaget inte hade skrivit kommentarerna att det inte hade någon kontroll över kommentarplatsen (se § 13 i utslaget såsom framgår av punkt 31 ovan).

145. Domstolen noterar också i det avseendet att "kommentarreglerna" på Delfis webbplats uppgav att klagandeföretaget förbjöd utläggning av kommentarer som saknade innehåll och/eller som var irrelevanta, som stred mot vedertagen praxis, som innehöll hotelser, förolämpningar, obscena eller vulgära uttalanden eller som uppmanade till fientlighet, våld eller olaglig verksamhet. Sådana kommentarer kunde tas bort och upphovspersonernas möjligheter att lägga ut kommentarer kunde begränsas. Dessutom kunde kommentarernas faktiska upphovspersoner inte modifiera eller ta bort sina kommentarer när de väl hade lagts ut på klagandeföretagets nyhetsportal – endast klagandeföretaget hade de tekniska resurserna för detta. Mot bakgrund av ovanstående och av högsta domstolens resonemang, håller domstolen med om kammarens slutsats att klagandeföretaget måste anses ha utövat betydande kontroll över de kommentarer som publicerades på dess portal.

146. Domstolen anser sammanfattningsvis att högsta domstolen på ett tillräckligt sätt hade fastställt att klagandeföretagets engagemang i att offentliggöra kommentarerna till sina nyhetsartiklar på Delfi nyhetsportal gick utöver vad en passiv och enbart teknisk tjänsteleverantör sysslar med. Domstolen finner följaktligen att högsta domstolen grundade sitt resonemang om detta ärende på fakta av betydelse för artikel 10 i konventionen.

(iii) Ansvar för kommentarernas upphovspersoner

147. I samband med frågan om huruvida ansvaret hos kommentarernas faktiska upphovspersoner kunde tjäna som ett vettigt alternativ till ansvaret hos Internetnyhetsportalen i fall som det föreliggande, är domstolen uppmärksam på Internetanvändarnas intresse av att inte uppge sin identitet. Anonymiteten har länge varit ett sätt att undvika repressalier eller oönskad uppmärksamhet. I det avseendet har den möjlighet att främja det fria utbytet av idéer och information, i synnerhet på Internet. Samtidigt glömmer domstolen inte bort lättheten, omfattningen och snabbheten när det gäller spridning av information på Internet samt uthålligheten för sådan information när den väl har lämnats ut. I det sammanhanget hänvisar den också till ett nyligen meddelat utslag från Europadomstolen i målet Google Spanien och Google, där domstolen, dock i ett annat sammanhang, hanterade problemet med tillgängligheten på Internet för information som allvarligt störde en persons privatliv under en längre tid och fann att individens grundläggande rättigheter som regel hade företräde framför sökmotoroperatörens ekonomiska intressen samt övriga Internetanvändares intressen (se punkt 56 ovan).

148. Domstolen konstaterar att det finns olika grader av anonymitet på Internet. En Internetanvändare kan vara anonym för den stora allmänheten samtidigt som han/hon kan identifieras av en tjänsteleverantör genom konto- eller kontaktuppgifter som antingen kan vara obekräftade eller vara föremål för någon form av bekräftelse – alltifrån begränsad verifiering (t.ex. genom aktivering av ett konto via en e-postadress eller konto på sociala medier) till säker autentisering, antingen med hjälp av nationellt elektroniskt identitetskort eller bankbekräftelse på nätet som innebär ännu säkrare identifiering av användaren. En tjänsteleverantör kan också tillåta omfattande anonymitet för sina användare i vilket fall användarna inte behöver identifiera sig över huvud taget och de kan endast spåras – i begränsad omfattning – genom de uppgifter som behålls av Internetoperatörerna. Att lämna ut sådan information kräver vanligtvis åläggande från undersökande eller rättsliga myndigheter och omfattas av restriktiva villkor. I vissa fall kan detta ändå behövas för att kunna identifiera och åtala gärningsmän.

149. I målet K.U. ./. Finland, som rörde "uppsåtlig kränkning" av sexuell karaktär som riktade sig mot en minderårig, fann domstolen att "även om yttrandefrihet och konfidentiell kommunikation har högsta prioritet och att telekom- och Internetanvändare måste ha garantier för att deras eget privatliv och egen yttrandefrihet respekteras, kan sådana garantier inte vara absoluta och måste vid vissa tillfällen ge efter för andra berättigade tvingande beslut, som t.ex. förhindrande av               oroligheter eller brott eller skydd av andra personers fri- och rättigheter" (se K.U. ./. Finland, nr 2872/02, § 49, ECHR 2008). Domstolen i det målet avvisade regeringens argument att klaganden hade haft möjlighet att utverka skadestånd från tjänsteleverantören och konstaterade att detta inte räckte till i det aktuella målet. Den förklarade att det måste finnas ett rättsmedel som innebar att den faktiska förövaren identifierades och lagfördes, medan regelverket i svarandestaten vid den aktuella tidpunkten inte hade sörjt för möjligheten att ålägga Internetoperatören att uppge den information som krävdes (ibid., § 47 och 49). Även om målet K.U ./. Finland handlade om en överträdelse som karakteriserades som en brottslig handling enligt inhemsk lag och omfattade ett mer svepande intrång i offrets privatliv än föreliggande mål, framgår det tydligt av domstolens resonemang att anonymiteten på Internet, även om den är viktig, måste vägas mot andra rättigheter och intressen.

150. När det gäller fastställandet av identiteten för upphovspersoner till kommentarer i ett civilmål, noterar domstolen att parternas åsikter skilde sig åt beträffande genomförbarheten. Utifrån parternas uppgifter, konstaterar domstolen att de estniska domstolarna i samband med proceduren för "bevisupptagning före rättegång" enligt artikel 244 i rättegångsbalken (se punkt 40 ovan) har godkänt begäran från förolämpade personer om att nättidningar eller nyhetsportaler skulle uppge IP-adresser till upphovspersoner som hade lagt ut påstått kränkande kommentarer och att Internetoperatörer skulle lämna ut namn och adress till de abonnenter som ifrågavarande IP-adresser hade tilldelats. De exempel som regeringen framlade visade på ett blandat resultat: i vissa fall har det visat sig möjligt att identifiera den dator från vilken kommentarerna avfattats, medan detta i andra fall av diverse tekniska orsaker inte kunde göras.

151. Enligt högsta domstolens utslag i föreliggande mål, kunde den förfördelade personen välja mellan att yrka på skadestånd mot klagandeföretaget eller mot kommentarernas upphovspersoner. Domstolen anser att den osäkra effektiviteten hos de åtgärder som kunde användas för att fastställa identiteten hos kommentarernas upphovspersoner tillsammans med bristen på instrument som klagandeföretaget infört i samma syfte för att en person som utsatts för hatiska uttalanden på ett effektivt sätt skulle kunna framföra skadeståndsanspråk mot kommentarernas upphovspersoner, är faktorer som stödjer slutsatsen att högsta domstolen grundade sitt utslag på relevanta och tillräckliga fakta. I detta sammanhang hänvisar domstolen också till utslaget i målet Krone Verlag (nr 4), där den fann att en överflyttning av risken för att den förolämpade personen skulle få gottgörelse i ett ärekränkningsmål till medieföretaget som vanligtvis var i en bättre ekonomisk position än den förolämpande personen inte som sådan utgjorde en oproportionerlig inblandning i medieföretagets yttrandefrihet (se Krone Verlags GmbH & Co. KG ./. Österrike (nr 4), no. 72331/01, § 32, 9 november 2006).

(iv) Klagandeföretagets åtgärder

152. Domstolen noterar att klagandeföretaget framhävde antalet kommentarer till varje artikel på sin webbplats och därför måste platserna där det livligaste utbytet ägde rum lätt ha kunnat fastställas av nyhetsportalens redaktörer. Den aktuella artikeln i föreliggande mål drog till sig 185 kommentarer, vilket låg väl över genomsnittet. Ifrågavarande kommentar togs bort av klagandeföretaget ungefär sex veckor efter att den lades ut på webbplatsen efter meddelande från den förfördelade personens advokat (se punkt 17 till 19 ovan).

153. Domstolen konstaterar att högsta domstolen i sitt utslag uppgav att "[klagandeföretaget] på grund av den lagstadgade skyldigheten att undvika skada borde ha förhindrat publiceringen av kommentarer med klart olagligt innehåll". Den förklarade emellertid också att "[klagandeföretaget efter avslöjandet underlät att ta bort kommentarerna – om vars olagliga innehåll den borde ha varit medveten – från portalen på eget initiativ" (se § 16 i utslaget såsom framgår av punkt 31 ovan). Av den orsaken fastställde högsta domstolen inte uttryckligen huruvida klagandeföretaget var skyldigt att hindra att kommentarer lades ut på webbplatsen eller huruvida det enligt inhemsk lag skulle ha räckt att man utan dröjsmål hade tagit bort den stötande kommentaren efter publiceringen för att undgå ansvar enligt skyldighetslagen. Domstolen anser att när den bedömer de grunder som högsta domstolen stödde sig på i sitt utslag som innebar en inblandning i klagandens konventionsrättigheter, finns det ingenting som antyder att den nationella domstolen avsåg att begränsa klagandens rättigheter i större omfattning än vad som behövdes för att uppnå syftet. Utifrån detta och med hänsyn till friheten att vidarebefordra information i artikel 10 fortsätter domstolen således med förutsättningen att högsta domstolens utslag måste förstås så att klagandeföretagets efterföljande borttagning av kommentarerna utan dröjsmål efter publiceringen, skulle ha räckt för att man där skulle ha undgått ansvar enligt inhemsk lag. Följaktligen och med hänsyn till ovanstående slutsatser (se punkt 145) att klagandeföretaget måste anses ha utövat ett väsentligt mått av kontroll över de kommentarer som publicerades på dess portal, anser domstolen inte att det faktum att klagandeföretaget ålades en skyldighet att från sin webbplats och utan dröjsmål efter publiceringen ta bort kommentarer som innebar hatiska uttalanden samt uppmaningar till våld och som således var olagliga, i princip innebar någon oproportionerlig inblandning i dess yttrandefrihet.

154. Den väsentliga frågan i föreliggande mål är huruvida den nationella domstolens slutsats att ansvarsskyldigheten var berättigad, eftersom klagandeföretaget inte utan dröjsmål hade tagit bort kommentarerna efter publiceringen, grundade sig på relevanta och tillräckliga fakta. Med detta i minnet måste hänsyn först tas till huruvida klagandeföretaget hade infört mekanismer som hade förmågan att filtrera kommentarer som utgjorde hatiska uttalanden eller uttalanden som innebar uppmaning till våld.

155. Domstolen noterar att klagandeföretaget vidtog vissa åtgärder i det avseendet. Det fanns en friskrivningsklausul på Delfi nyhetsportal som uppgav att det var upphovspersoner till kommentarerna – och inte klagandeföretaget – som var ansvariga för dessa och att utläggning av kommentarer som stred mot vedertagen praxis eller som innehöll hot, förolämpningar, obscena eller vulgära uttryck eller som uppmanade till fientligheter, våld eller olaglig verksamhet, var förbjudna. Dessutom hade portalen ett automatiskt system för borttagning av kommentarer som byggde på stammar till vissa vulgära ord samt hade även infört ett anmälan- och borttagningssystem med hjälp av vilket vem som helst kunde anmäla en olämplig kommentar genom att bara klicka på en därför avsedd knapp för att varsko administratörerna av portalen. Dessutom tog administratörerna vid vissa tillfällen bort olämpliga kommentarer på eget initiativ.

156. Domstolen noterar således att klagandeföretaget inte helt och hållet kan sägas ha försummat sin skyldighet att undvika skada för tredje part. Trots detta, och än viktigare, är att det automatiskt ordbaserade filtret som klagandeföretaget använde sig av, inte lyckade filtrera bort motbjudande hatiska uttalanden och uttalanden som uppmanade till våld och som lagts upp av läsare, och därför hade begränsad förmåga att snabbt ta bort de stötande kommentarerna. Domstolen upprepar att den största delen av ifrågavarande ord och uttryck inte omfattade några raffinerade metaforer eller innehöll dolda meningar eller lömska hotelser. Det rörde sig om påtagliga hatiska uttryck och flagranta hotelser mot L:s fysiska integritet. Även om det automatiska ordbaserade filtret i vissa sammanhang kan ha varit användbart, visar fakta i föreliggande mål att det inte räckte till för att upptäcka kommentarer vars innehåll inte omfattade skyddade uttalanden enligt artikel 10 i konventionen (se punkt 136 ovan). Domstolen noterar att sådana klart olagliga kommentarer som en följd av filtreringsmekanismens misslyckande blev kvar på nätet i sex veckor (se punkt 18 ovan).

157. I det sammanhanget konstaterar domstolen att portaladministratörerna vid vissa tillfällen på eget initiativ tog bort olämpliga kommentarer och att klagandeföretaget en tid efter de aktuella händelserna i målet inrättade en särskild grupp med moderatorer. Med hänsyn till det faktum att vem som helst har stora möjligheter att göra sin röst hörd på Internet, anser domstolen att en stor nyhetsportals skyldighet att vidta effektiva åtgärder för att begränsa spridningen av hatiska uttalanden och uttalanden som uppmanar till våld – dvs. huvudfrågan i föreliggande mål – inte på något sätt kan jämföras med "privat censur". Samtidigt som den erkänner den "viktiga roll" som Internet spelar "i att förbättra allmänhetens tillgång till nyheter och som underlättar spridningen av information i allmänhet" (se Ahmet Yıldırım, som hänvisas till ovan, § 48, och Times Newspapers Ltd, som också hänvisas till ovan, § 27), upprepar domstolen att den också är uppmärksam på risken för skada som innehåll och kommunikation på Internet utgör (se redaktionsstyrelsen vid Pravoye Delo samt Shtekel, som hänvisas till ovan, § 63. Se också Mosley som hänvisas till ovan, § 130).

158. Dessutom finns det beroende på omständigheterna kanske inte något enskilt identifierbart offer, t.ex. i vissa fall av hatiska uttalanden som riktar sig mot en grupp personer eller inlägg som direkt uppmanar till våld av den typ som framkom i flera av kommentarerna i föreliggande mål. I mål där det finns ett enskilt offer, kan denne eventuellt hindras från att meddela en Internetoperatör om den påstådda kränkningen av sina rättigheter. Domstolen fäster vikt vid uppfattningen att möjligheten för ett eventuellt offer för hatiska uttalanden att kontinuerligt övervaka Internet är mer begränsad än möjligheten för en stor kommersiell nyhetsportal på Internet att förhindra eller snabbt ta bort sådana kommentarer.

159. Domstolen konstaterar slutligen att klagandeföretaget har gjort gällande (se punkt 78 ovan) att den borde ta vederbörlig hänsyn till det anmälan- och borttagningssystem som man har infört. Om detta system åtföljdes av effektiva rutiner för snabb reaktion, kan det enligt domstolens uppfattning i många fall fungera som ett lämpligt verktyg för att väga rättigheter och intressen för alla inblandade mot varandra. I mål som det föreliggande, där kommentarer från tredjepartsanvändare förekommer i form av hatiska uttalanden och direkta hot mot enskilda personers fysiska integritet, anser domstolen emellertid i enlighet med sin rättspraxis (se punkt 136 ovan) såsom framgår ovan (se punkt 153) att rättigheter och intressen som tillhör andra personer och samhället som helhet, kan ge de fördragsslutande staterna rätt att ålägga Internetnyhetsportaler ansvar utan att kränka artikel 10 i konventionen om dessa inte vidtar åtgärder för att ta bort klart olagliga kommentarer utan dröjsmål, också utan meddelanden från det påstådda offret eller från tredje part.

(v) Konsekvenser för klagandeföretaget

160. Domstolen noterar när det gäller frågan om vilka konsekvenserna av de inhemska förfarandet blir för klagandeföretaget att detta blev tvunget att betala motsvarande EUR 320 till de förfördelade personerna i form av idéellt skadestånd. Den håller med kammarens slutsats att denna summa, också med hänsyn tagen till det faktum att klagandeföretaget var en yrkessmässig operatör av en av de största Internetnyhetsportalerna i Estland, inte på något vis kan anses oproportionerlig i förhållande till den kränkning som de inhemska domstolarna fastställde (se punkt 93 i kammarens utslag). I detta sammanhang noterar domstolen att den också tog hänsyn till inhemsk rättspraxis efter Delfi om operatörerna av Internetnyhetsportalers ansvarsskyldighet (se punkt 43 ovan). Den konstaterar att de lägre instanserna i dessa mål har följt högsta domstolens utslag i Delfi, men inga idéella skadestånd har utdömts. De konkreta resultaten för operatörerna i mål efter Delfi har m.a.o. varit att de har tagit bort de stötande kommentarerna men har inte blivit ålagda att betala idéella skadestånd.

161. Domstolen konstaterar också att det inte förefaller som om klagandeföretaget var tvunget att ändra sin affärsmodell till följd av det inhemska förfarandet. Enligt tillgänglig information är Delfi nyhetsportal fortfarande en av Estlands största Internetpublikationer och den ojämförligt mest populära ifråga om att lägga ut kommentarer vars antal bara har fortsatt att öka. Anonyma kommentarer – som nu förekommer tillsammans med möjligheten att lägga ut registrerade kommentarer, som först visas för läsarna – är fortfarande dominerande och klagandeföretaget har inrättat en grupp med moderatorer som genomför uppföljningsmoderering av kommentarer som lagts ut på portalen (se punkt 32 och 83 ovan). Under dessa omständigheter kan domstolen inte fastställa att inblandningen i klagandeföretagets yttrandefrihet inte heller i det avseendet var oproportionerlig.

(vi) Slutsats

162. Med utgångspunkt från den konkreta bedömningenen av ovanstående aspekter, med hänsyn till högsta domstolens resonemang i föreliggande mål, i synnerhet den ifrågavarande kommentarens extrema karaktär, det faktum att kommentarerna lades ut som en reaktion på en artikel som publicerats av klagandeföretaget på sin yrkesmässigt skötta nyhetsportal som bedrevs på kommersiell basis, otillräckligheten för de åtgärder som vidtagits av klagandeföretaget för att före publiceringen utan dröjsmål ta bort kommentarer som innebar hatiska uttalanden samt uttalanden som uppmanade till våld och att se till att upphovspersoner till sådana kommentarer realistiskt skulle kunna hållas ansvariga samt den måttliga påföljd som klagandeföretaget ådrog sig, finner domstolen att de inhemska domstolarnas åläggande av ansvar på klagandeföretaget grundade sig på relevanta och tillräckliga skäl och med hänsyn till det tolkningsutrymme som beviljades svarandestaten. Av den anledningen utgjorde åtgärden inte någon oproportionerlig begränsning av klagandeföretagets yttrandefrihet.

Det hade följaktligen inte förekommit någon kränkning av artikel 10 i konventionen.

AV DESSA SKÄL,

4. Förklarar domstolen, med femton röster mot två att det inte har förekommit någon kränkning av artikel 10 i konventionen,

Upprättat på engelska och franska samt framfört vid offentlig förhandling i Human Rights Building i Strasbourg 16 juni 2015.

              Johan CallewaertDean Spielmann
              Ställföreträdande justitiesekreterareOrdförande

I enlighet med artikel 45 § 2 i konventionen samt regel 74 § 2 i domstolens arbetsordning bifogas följande separata uppfattningar denna dom:

(a) gemensam delad uppfattning från domare Raimondi, Karakas, De Gaetano and Kjølbro,

(a) delad uppfattning från domare Zupančič,

(c) gemensam skiljaktig uppfattning från domare Sajó and Tsotsoria.

D.S.
J.C.

GEMENSAM DELAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE RAIMONDI, KARAKAS, DE GAETANO OCH KJØLBRO

12. Vi håller med om att det inte har förekommit någon kränkning av artikel 10 i konventionen. Vi vill emellertid klargöra vår ståndpunkt beträffande två frågor: (1) domstolens tolkning av högsta domstolens utslag och (2) principerna bakom domstolens bedömning av klagomålet.

2. För det första är domstolens tolkning av högsta domstolens utslag (se punkt 153-154) avgörande för bedömningen av målet.

3. Högsta domstolen förklarade när den kom fram till sitt beslut bl.a. att av skyldigheten att undvika att orsaka skada följer att Delfi "borde ha förhindrat publiceringen av de kommentarer som hade uppenbart olagligt innehåll". Högsta domstolen förklarade vidare att Delfi efter att kommentarerna avslöjats "hade underlåtit att ta bort innehållet – det olagliga innehåll som man där borde ha varit medveten om – från portalen på eget initiativ". Högsta domstolen fann att Delfis "oföretagsamhet [var] olaglig" och att Delfi var ansvarigt eftersom man inte "hade kunnat styrka frånvaron av skuld" (se utdrag i punkt 31 i utslaget).

4. Det finns två möjliga tolkningar av högsta domstolens utslag: (1) Delfi var ansvarigt eftersom man inte "förhindrade" att de olagliga kommentarerna publicerades och ansvarsskyldigheten försvårades av att man inte sedan "tog bort" kommentarerna, eller (2) Delfi "förhindrade inte att de olagliga kommentarerna publicerades och eftersom man inte senare utan dröjsmål "tog bort" dessa, var det ansvarigt för dem.

5. Domstolen har beslutat sig för att förstå högsta domstolens utslag i den andra betydelsen och undviker därigenom den svåra frågan om en nyhetsportals ansvar för att inte ha "förhindrat" att olagliga användargenererade kommentarer publicerades. Om domstolen emellertid hade tolkat högsta domstolens utslag enligt det första alternativet, hade utgången av målet eventuellt blivit en annan.

6. Om högsta domstolens utslag skulle ha tolkats enligt den första betydelsen, skulle det ha inneburit en tolkning av inhemsk lag som eventuellt kunde medföra risk för överdrivet ansvar för nyhetsportaler som Delfi. För att undvika ansvar för kommentarer som skrivits av läsarna av dess artiklar, skulle en nyhetsportal i själva verket vara tvungen att hindra sådana kommentarer från att publiceras (och skulle också vara tvungna att ta bort de kommentarer som hade publicerats). Detta skulle i praktiken kunna kräva ett effektivt övervakningssystem, automatiskt eller manuellt. En nyhetsportal skulle m.a.o. behöva förhandsgranska kommentarer för att undvika publicering av uppenbart olagliga kommentarer från läsarna. Om en nyhetsportals ansvarsskyldighet hade nära koppling till kommentarernas uppenbart olagliga karaktär utan att käranden nödvändigtvis skulle behöva bevisa att nyhetsportalen kände till eller borde ha känt till att kommentarerna skulle eller hade publicerats på portalen, skulle portalen dessutom i praktiken vara skyldig att utgå från att sådana kommentarer skulle kunna läggas ut av läsarna och följaktligen vidta nödvändiga åtgärder för att dessa inte ska publiceras, vilket i praktiken skulle kräva förhandsgranskning.

7. Att förklara en nyhetsportal ansvarig för att inte ha "förhindrat" publicering av användargenererade kommentarer skulle därför enligt vår uppfattning i praktiken innebära att portalen skulle bli tvungen att förhandsgranska varenda användargenererad kommentar för att undvika ansvar för olagliga kommentarer. Detta skulle i praktiken kunna leda till en oproportionerlig inblandning i nyhetsportalens yttrandefrihet som garanteras av artikel 10.

8. För det andra borde domstolen tydligare ha förklarat de bakomliggande princperna till att den konstaterade att det inte förekommit någon kränkning av artikel 10. Den har istället valt ett fallspecifikt resonemang och har samtidigt låtit hithörande principer utvecklas tydligare i efterföljande rättspraxis.

9. Domstolen borde enligt vår uppfattning ha tagit tillfället i akt för att tydligare förklara de principer som hör ihop med bedömningen av mål som det föreliggande.

10. En nyhetsportal som Delfi, som inbjuder de som läser dess artiklar att skriva kommentarer som offentliggörs på portalen tar på sig "skyldigheter och ansvar" som föreskrivs i den inhemska lagstiftningen. Av artikel 8 i konventionen följer dessutom att medlemsstaterna har en skyldighet att på ett effektivt sätt skydda enskilda personers anseende och heder. Av den anledningen kan artikel 10 i konventionen inte tolkas som att den förbjuder medlemsstaterna att ålägga nyhetsportaler som Delfi skyldigheter när dessa låter läsarna skriva kommentarer som offentliggörs. Medlemsstaterna kan faktiskt under vissa omständigheter vara skyldiga att göra detta för att skydda andra personeres heder och anseende. Medlemsstaterna kan följaktligen besluta att en nyhetsportal ska betraktas som utgivare av ifrågavarande kommentarer. De kan vidare bestämma att nyhetsportaler kan hållas ansvariga för uppenbart olagliga kommentarer, t.ex. förolämpningar, hotelser och hatiska uttalanden, som har skrivits av användarna och som har offentliggjorts på portalen. Vid utövandet av sin befogenhet att göra detta måste medlemsstaterna emellertid fullgöra sina åtagande enligt artikel 10 i konventionen. Den inhemska lagen borde således inte begränsa yttrandefriheten genom att ålägga nyhetsportaler överdrivet ansvar.

11. Enligt vår uppfattning kan medlemsstaterna hålla en nyhetsportal som t.ex. Delfi ansvarig för uppenbart olagliga kommentarer såsom förolämpningar, hotelser och hatiska uttalanden från personer som läser dess artiklar om man på portalen visste eller borde ha vetat om att sådana kommentarer skulle eller hade publicerats där. Medlemsstaterna kan vidare hålla en nyhetsportal ansvarig i sådana situationer om den underlåter att agera snabbt när den fått reda på att dessa kommentarer har publicerats på portalen.

12. Bedömningen av huruvida man på nyhetsportalen kände till eller borde ha känt till att uppenbart olagliga kommentarer kan eller har publicerats där skulle kunna ta hänsyn till alla relevanta och särskilda omständigheter i målet, t.ex. karaktären på ifrågavarande kommentarer, i vilket sammanhang de har publicerats, ämnet för den artikel som gav upphov till kommentarerna, karaktären på den aktuella nyhetsportalen, dess historik, antalet kommentarer som artikeln gav upphov till, verksamheten på portalen samt hur länge kommentarerna har visats på portalen.

13. Att hålla en nyhetsportal ansvarig för uppenbart olagliga kommentarer såsom förolämpningar, hotelser och hatiska uttalanden är följaktligen under dessa omständigheter generellt i överensstämmelse med artikel 10 i konventionen. Dessutom kan medlemsstaterna också hålla en nyhetsportal ansvarig om den inte har lyckats vidta skäliga åtgärder för att förhindra att uppenbart olagliga kommentarer offentliggörs på portalen eller att ta bort dessa så snart de har offentliggjorts.

14. Enligt vår uppfattning borde dessa bakomliggande principer ha framhållts mycket tydligare i domstolens utslag.

15. Med hänsyn till den uppenbart olagliga karaktären på de aktuella kommentarerna, liksom det faktum att de låg kvar på portalen i sex veckor innan de togs bort, anser vi inte det vara oproportionerligt att högsta domstolen förklarade Delfi ansvarigt eftersom man där hade "underlåtit att ta bort kommentarerna – vars olagliga innehåll man där borde ha varit medveten om – från portalen på eget initiativ". Att inte vara medveten om sådana uppenbart olagliga kommentarer under så lång tid innebär nästan avsiktlig underlåtenhet, som inte kan tjäna som grund för undvikande av cilvilt ansvar.

16. Av den anledningen hade vi inte några problem med att rösta med majoriteten. Domstolen borde emellertid enligt vår mening ha tagit tillfället i akt att klargöra de bakomliggande principerna för sin bedömning, oavsett den känsliga karaktären på de frågor som klagomålet har gett upphov till.

DELAD UPPFATTNING FRÅN DOMARE ZUPANČIČ

Rent generellt håller jag med om utgången i målet. Jag vill emellertid lägga till ett par historiska och enkla etiska iakttagelser.

Huvudfrågan i målet handlar om skydd av den personliga integriteten, dvs. om personlighetsrättigheter i Estland samt även, efter detta mål, på andra håll i Europa. Under många år har personlighetsrättigheterna så att säga varit diskriminerade vis-a-vis yttrandefriheten, särskilt tryckfriheten. I min delade uppfattning i målet von Hannover ./. Tyskland (nr 1) (nr 59320/00, ECHR 2004-VI), skrev jag att "doktrinen om Persöhnlichkeitsrecht medför en högre nivå vad gäller civiliserat mellanmänskligt uppträdande" och jag anser att fakta i föreliggande mål bekräftar denna slutsats.

Problemet härrör från den stora skillnaden mellan sedvanerätten å ena sidan och det kontinentala rättssystemet å den andra. Begreppet personlig integritet i amerikansk rätt uppkom t.ex. först genom en betydelsefull artikel av Warren och Brandeis,[3] som på grund av att denne skolats i Tyskland kunde informera sig om personlighetsrättigheter på tyska. Begreppet personlig integritet som en rättighet som bör lämnas ifred, i synnerhet av medierna, var fram till dess, mer eller mindre obekant för det anglo-amerikanska rättsområdet. Själva artikeln tog just upp frågan om mediernas missbruk. Vid den tidpunkten fanns det förstås bara tryckta medier, men detta räckte för att domare Brandeis skulle ge luft åt sin egen extrema indignation. Den kontinentala traditionen ifråga om personlighetsrättigheter går tillbaka till den romerska lagens actio iniurirarum (kränkning av personlighetsrättigheter) som skyddade mot kroppsskada, men även mot icke-kroppslig convicium, adtemptata pudicitia och infamatio (förtal, frestad kyskhet och falsk anklagelse).[4] Personlighetsrättigheter kan på så sätt ses som föregångare och privaträttens motsvarighet till mänskliga rättigheter. Skydd, t.ex. mot ärekränkning och överträdelser av andra personlighetsrättigheter har en lång och tvingande tradition på kontinenten, medan förolämpning och förtal utgör de svaga motsvarande rättigheterna i anglo-amerikansk lag.Enligt Jean-Christophe Saint-Paul:

“Les droits de la personnalité constituent l’ensemble des prérogatives juridiques portant sur des intérêts moraux (identité, vie privée, honneur) et le corps humain ou les moyens de leur réalisation (correspondances, domicile, image), exercés par des personnes juridiques (physiques ou morales) et qui sont sanctionnés par des actions en justice civiles (cessation du trouble, réparation des préjudices) et pénales.

Au carrefour du droit civil (personnes, contrats, biens), du droit pénal et des droits de l’homme, et aussi des procédures civile et pénale, la matière fait l’objet d’une jurisprudence foisonnante, en droit interne et en droit européen, fondée sur des sources variées nationales (Code civil, Code pénal, Loi informatique et libertés, Loi relative à la liberté de la presse) et internationales (CESDH, PIDCP, DUDH, Charte des droits fondamentaux), qui opère une balance juridictionnelle entre la protection de la personne et d’autres valeurs telles que la liberté d’expression ou les nécessités de la preuve.”[5]

Situationen i Tyskland är denna:

"Den generella rätten till personlighet har sedan 1954 erkänts i rättspraxis vid Bundesgerichtshof som en grundläggande rättighet som konstitutionellt garanteras genom artikel 1 och 2 i grundlagen och samtidigt som en "övrig rättighet" som i civillagen skyddas enligt § 823 (1) i BGB (den tyska civillagen) (ständig rättspraxis vid BGHZ (federala domstolen, civilmål), 13, 334, 338 ...). Den garanterar mot hela världen skydd av människovärdet samt rätten till att utan hinder utveckla sin personlighet. Särskilda uttryck för den generella personlighetsrätten är rätten till sin egen bild (§ 22 och följande i KUG (lagen om upphovsrätt till konstverk) samt rätten till sitt namn (§ 12 i BGB). De garanterar personlighetsskyddet för det område som de reglerar.”[6]

Det är således nästan svårt att förstå att denna privaträttsliga parallell till det mer uttryckliga konstitutionsrättsliga och internationellrättsliga skydd för mänskliga personlighetssrättigheter inte bara har nonchalerats utan ofta har åsidosatts genom motstridiga överväganden.

Enligt min uppfattning är det dessutom fullständigt oacceptabelt att en Internetportal eller någon annan form av massmedia skulle tillåtas att publicera anonyma kommentarer. Vi verkar ha glömt bort att "insändare" för inte så länge sedan dubbelkontrollerades ifråga om förfarttarens identitet innan de ansågs publicerbara. Regeringen hävdade (se punkt 90 i utslaget) att de största internationella nyhetsportalerna inte tillät anonyma (dvs. oregistrerade) kommentarer och hänvisade till uppfattningen att anonymiteten var på väg bort. Samtidigt föreföll anonyma kommentarer att vara mer förolämpande än kommentarer från personer som hade registrerat sig, och fräna kommentarer drog till sig fler läsare. Regeringen hävdade att Delfi hade varit ökänt just av den orsaken.

När det gäller målet Print Zeitungsverlag GmbH ./. Österrike (nr 26547/07, utslag meddelat den 10 oktober 2013, samma dag som kammarens utslag i Delfi), förklarade domstolen å andra sidan att ett skadeståndsbeslut som uppgick till EUR 2 000 för publicering av ett anonymt brev i tryck var – och det med rätta – i överensstämmelse med dess tidigare rättspraxis.[7]Massmedia brukade drivas i enlighet med den uppenbara principen att den stora frihet som pressen åtnjöt medför en motsvarnde ansvarsnivå. Att tekniskt bidra till publiceringen av extremt aggressiva ärekränkningar och detta på grund av krassa kommersiella intressen, och sedan rycka på axlarna och hävda att en Internetoperatör inte är ansvarig för dessa angrepp på andra personers personlighetsrättigheter är fullkomligt oacceptabelt.

Enligt den gamla traditionen med skydd av personlighetsrättigheter som återigen går tillbaka till romersk lag, är det belopp på ungefär 300 EUR som beviljades som ersättning i föreliggande mål klart otillräckligt när det gäller skadestånd för den skada de förfördelade personerna åsamkades. Blotta jämförelsen med ovannämnda mål Print Zeitungverlag GmbH ./. Österrike som bara handlade om två kränkta personer och ett tryckt medium med ytterst liten distribution visar att ett mycket större skadestånd skulle ha krävts i föreliggande mål.

Jag vet inte varför nationella domstolar tvekar med att döma i den här typen av mål och bevilja strikt skydd för personlighetsrättigheter och anständig ersättning till dem som blivit utsatta för den här typen av grova verbala angrepp, men jag misstänker att vår egen rättspraxis har något med saken att göra.

Yttrandefriheten måste emellertid, som alla andra friheter, sluta just vid den punkt då någon annan persons frihet och personliga integritet påverkas negativt.

GEMENSAM SKILJAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE SAJÓ AND TSOTSORIA

Som förklaring till vår avvikande uppfattning, vill vi härmed erbjuda en detaljerad och traditionell analys av målet, något som är vedertaget när det gäller domstolens arbetssätt. Det finns emellertid vissa mer omfattande frågor som är viktigare än vårt missnöje med det här utslagets oroande avsteg från förhärskande tolkning av rättpraxis. Dessa grundläggande bekymmer framläggs först.

I.

Oavsiktlig censur

1. I detta utslag har domstolen godkänt ett ansvarssystem som ålägger aktiva mellanhänder på Internet ett krav[8] (dvs. värdföretag som tillhandahåller sitt eget innehåll och som upplåter sina förmedlingstjänster till tredje part för att kommentera detta innehåll). Vi oroar oss för konsekvenserna av denna standard. Dessa är lätta att förutse. I syfte att förhindra alla former av ärekränkning, och kanske all "olaglig" verksamhet, måste alla kommentarer övervakas efter att de har lagts ut. Aktiva mellanhänder och bloggoperatörer kommer som en följd av detta att på goda grunder inte längre erbjuda någon kommentarsfunktion och rädslan för ansvarsskyldighet kan leda till ytterligare självcensur hos operatörerna. Detta är en uppmaning till självcensur i sin värsta form.

2. Vi beklagar att domstolen inte tog professor Jack Balkins varningar på allvar.[9] Som professor Balkin har visat, är den tekniska infrastrukturen bakom den digitala kommunikationen föremål för uppenbara former av kontroll från privata och offentliga tillsynsorgan och domstolen har precis lagt till ytterligare en sådan till samlingen. Regeringar censurerar kanske inte alltid uttalanden direkt, men genom att sätta press på och lägga ansvar på de som kontrollerar den tekniska infrastrukturen (Internetoperatörer osv.), skapar de en miljö där oavsiktlig eller privat censur är det ofrånkomliga resultatet. Oavsiktlig censur ”uppkommer när staten anser en privatperson A vara ansvarig för uttalanden från en annan privatperson B och A har makten att blockera, censurera eller på annat sätt kontrollera tillgången till B:s uttalanden.[10] Eftersom A är ansvarig för någon annans uttalanden har A starka skäl att övercensurera i syfte att begränsa tillgången och att neka B möjligheten att använda den plattform som A kontrollerar. Rädslan för ansvar medför i själva verket att A i förväg inför begränsningar för B:s uttalanden samt även att t.o.m. kväva skyddade uttalanden. "Vad som förefaller vara ett problem utifrån yttrandefrihetens ståndpunkt ... kan förefalla som en möjlighet från regeringars synvinkel som inte enkelt kan att lokalisera anonyma uttalanden och som vill försäkra sig om att skadliga eller olagliga uttalanden inte sprids.[11] Dessa tekniska verktyg för att granska innehåll innan det läggs ut på nätet leder (bl.a.) till: avsiktliga överdrifter, begränsat procedurskydd (åtalet går utöver sammanhanget för en rättegång), samt en omfördelning av felkostnader (det organ som ansvarar för filtrering gör fel genom att skydda sin egen ansvarsskyldighet snarare än att skydda yttrandefriheten).

3. Att lägga ansvar på mellanhänder har under flera århundraden varit ett huvudsakligt hinder mot yttrandefriheten. Det var tryckaren Harding och dennes hustru som blev arresterade för att trycka Klädeshandlarens brev och inte den anonyme författaren (Jonathan Swift) som ostört fick fortsätta att predika. Det var av den orsaken som att undanta mellanhänder från ansvar blev en avgörande fråga vid upprättandet av det första bestående dokumentet om europeisk konstitutionalism, den belgiska konstitutionen från 1831.[12] Detta är en stolt människorättstradition i Europa som vi har att leva upp till.

Det allmänna sammanhanget

4. I utslaget har hävdats att det är domstolen som har att besluta i föreliggande mål, men det är bara en del av vårt åtagande och ett sådant argument är farligt i sin ensidighet. Som domstolen sammanfattade frågorna i Rantsev ./. Cypern och Ryssland (nr 25965/04, § 197, ECHR 2010):[13] "Domstolens utslag tjänar inte bara till att avgöra de fall som den fått att pröva, utan mer allmänt, att reda ut, trygga och utveckla de regler som fastställts i konventionen och därigenom bidra till att staterna iakttar de förpliktelser som de åtagit sig i egenskap av fördragsslutande parter (se Irland ./. Storbritannien, 18 januari 1978, § 154, serie A nr 25; Guzzardi ./.Italien, 6 november 1980, § 86, serie A nr 39; samt Karner ./. Österrike, nr 40016/98, § 26, ECHR 2003-IX). Även om det främsta syftet med konventionssystemet är att erbjuda enskild gottgörelse, har det också till uppgift att avgöra frågor om offentligpolitiska grunder i det gemensamma intresset och därigenom förbättra den generella standarden för skydd av mänskiklga rättigheter samt utsträcka rättsvetenskapen kring mänskliga rättigheter bland samtliga konventionsstater (se Karner som hänvisas till ovan, § 26 samt Capital Bank AD ./. Bulgarien, nr 49429/99, § 78 till 99, ECHR 2005-XII).

5. Dessutom framgår såsom domstolen förklarade i Animal Defenders International ./. Storbritannien ([SK]) nr 48876/08, § 108, ECHR 2013:

"av rättspraxis följer att domstolen för att fastställa det berättigade i en generell åtgärd främst måste bedöma de lagstiftningsalternativ som utgör bakgrunden till denna (James m.fl., § 36)".

6. Föreliggande utslag handlar uttryckligen om det allmänna sammanhaget (se avsnittet "preliminära anmärkningar med början vid punkt 110), men utan att avgöra "frågor utifrån offentligpolitiska grunder". Internet beskrivs som en "plattform utan motstycke" och även om det finns hänvisningar till fördelar, anses den innebära "vissa risker" – fördelarna nämns knappast. Vi håller inte med. Internet är mer än bara en farlig nymodighet. Det är en sfär för kraftfull offentlig diskurs med nya möjligheter till ökad demokrati. Kommentarer är en livsviktig del av detta nya förbättrade utbyte av idéer bland medborgarna. Detta har hittills varit domstolens tolkning i sin rättspraxis (se Ashby Donald m.fl. ./. Frankrike, nr 36769/08, § 34, 10 januari 2013, samt även Węgrzynowski and Smolczewski ./. Polen, nr 33846/07, § 58, 16 juli 2013).[14]

7. Det är i detta sammanhang anmärkningsvärt att de tretton raderna med komparativ rättsanalys i detta utslag inte hänvisar till särskild nationell praxis. Samtidigt som det finns nya restriktioner mot publicering på Internet i nyligen antagna lager i ett par europeiska länder, är det estniska synsättet ganska unikt. I den stora majoriteten av Europarådets medlemsstater samt också i verkliga demokratier världen över grundar sig regelverket (i enlighet med förväntningarna på rättsstaten) på begreppet med faktisk kännedom. En säkerhetssfär (safe harbour) erbjuds genom en regel om anmälan och åtgärd (främst "anmälan och borttagning" ). Denna domstol har inte gjort sig känd för att utveckla rättighetsbegränsningar som går emot förhärskande standarder i medlemsstaterna förutom i några få mål där en liten majoritet fann att djupgående moraliska traditioner rättfärdigade sådana undantag.

Konsekvenser

8. Domstolen har godkänt standarden i den estniska högsta domstolen, dvs. att aktiva mellanhänder "utan dröjsmål" måste ta bort kommentarer efter publiceringen (se punkt 153 i utslaget) och inte efter meddelande eller av andra skäl med koppling till faktisk kännedom. Av den anledningen uppmanas aktiva mellanhänder att i förväg vara återhållsamma. Dessutom kommer medlemsstaterna att tvingas införa ett liknande system eftersom det annars enligt logiken i föreliggande utslag inte finns något lämplig skydd för rättigheterna hos dem som känner sig kränkta genom kommentarerna. För att undvika problem blir säkerhetssfären för aktiva mellanhänder helt enkelt att inte tillåta kommentarer.[15]

9. Domstolen är medveten om de olyckliga konsekvenserna av att anta en standard som bara kan uppfyllas genom ständig övervakning av alla kommentarer (och, underförstått, allt användargenererat innehåll). Enligt domstolen "har målet inget med andra fora på Internet att göra ... eller någon plattform för sociala medier ... [där] innehållsleverantören kan vara en privatperson som driver webbplatsen eller en blogg som en hobby" (se punkt 116 i utslaget). Det är svårt att föreställa sig hur denna "skadekontroll" kan vara till någon hjälp. Yttrandefriheten kan inte vara något man sysslar med som en hobby.

II.

Delfis roll som aktiv mellanhand

10.  När vi övergår till föreliggande mål, konstaterar vi att den estniska högsta domstolen inte framlade några relevanta och tillräckliga skäl för den mycket våldsamma inblandningen i klagandeföretagets rättigheter och använde sig inte heller av någon lämplig avvägning. Detta innebär i princip en kränkning av konventionen.

11. Detta mål handlar om inblandning i Delfis yttrandefrihet i dess egenskap av aktiv mellanhand. Delfi publicerade en artikel om hur isvägar förstördes av ett offentligt färjerederi på sin nyhetsportal och tillät kommentarer om artikeln. Det är oomtvistat att det inte fanns något olagligt i artikeln. Det godtogs av de inhemska domstolarna och vi kunde inte vara mer ense om att Delfi bedrev journalistisk verksamhet och att öppnandet av en kommentarplats utgjorde en del av nyhetsportalen. Det var emellertid inte nyhetsportalen som var författare till de oredigerade kommentarerna. Dessutom handlade debatten, åtminstone enligt kammarens uppfattning (se punkt 86 i dess utslag), om en fråga av "visst" allmänt intresse. Vi anser att artikeln definitivt behandlade en fråga av allmänt intresse och att kommentarerna, också de ifrågasatta, utgjorde en del av debatten även om de kan ha varit överdrivna eller otillåtliga. Delfi förklarades ansvarigt för ärekränkning enligt civillagen i Estland på grund av kommentarer som lagts ut på kommentarplatsen med koppling till artikeln. Det var en fråga om tjugo kommentarer.

Karaktären på kommentarerna

12. Genom hela utslaget varierar beskrivningen eller karakteriseringen av kommentarerna och förblir ospecifik. Estlands högsta domstol har sin egen tolkning – den hänvisar till "förolämpning i syfte att förnedra" samt "förnedra människovärdet och förlöjliga en person" och håller Delfi ansvarigt för att visa bristande respektför den berörda personens heder och goda namn. Enligt punkt 117 i föreliggande utslag, "bestod de ifrågasatta kommentarerna... huvudsakligen av hatiska uttalanden och uttalanden som direkt uppmanade till våld” [16] (se även punkt 140). Enligt punkt 130 ("det berättigade syftet med att skydda andra personers anseende och rättigheter") handlade den aktuella förseelsen om andra personers anseende och ospecificerade rättigheter. Det framgår inte vilka kommentarer domstolen hänvisar till. Innebär kommentaren “en bra person lever länge, en skitstöver en dag eller två” (kommentar nr 9 – se punkt 18 i utslaget) uppmaning till våld ?[17]

13. Det är olyckligt att karakteriseringen av kommentarerna fortfarande är dunkel. Vad som verkligen är oroande här kommer inte fram – att några av kommentarerna är rasistiska. Kommentar nr 2 är en uppläsning av antisemitiska stereotyper som avslutas med en hänvisning till att mottagaren ska brännas till döds i egenskap av jude.

14. Vi ska här inte med tanke på Internets karaktär diskutera i vilken omfattning vissa av hänvisningarna tillgodoser de strikta kraven på uppmaning till våld. Innebär en uppmaning till våld eller en önskan att se någon mördad samma effekt på Internet som ett liknande uttalande öga mot öga i en situation som den föreliggande? Det här är inte någon uppmaning att ta till vapen från någon extremistgrupp. Svaret måste fastställas genom en korrekt rättsprocess. Ingen straffrättslig talan väcktes mot de kommenterande personerna oavsett hänvisningen till lynchning.[18] Frågan om i vilken omfattning sådana kommentarer innebär ett verkligt hot borde ha analyserats på ett korrekt sätt. Utslaget godtar emellertid helt enkelt högsta domstolens slutsatser som bara förklarar att kommentarernas olaglighet är uppenbar för att sedan, som i utslaget, karakterisera dem på olika sätt).

15. Vi vill också avstå från att analysera inverkningarna av de hatiska meddelandena vad gäller deras möjlighet att framkalla överhängande våld eller att t.o.m. bygga upp bestående hat med trakasserier av och faktiska hotelser mot L. Rasism och att tvinga andra att leva i en miljö full av hat och hot kan inte få någon fristad i yttrandefriheten. Denna berättigade oro får emellertid inte förblinda dem som har att vidta åtgärder och dessa måste påminnas om att bestämmelser om "hatiska uttalanden" sätter faktiska känslor som ofta är hedervärda framför abstrakta rättigheter – vilket förefaller vara förnuftigt. Man måste anstränga sig för att stå emot impulsen att tysta de idioter som har sårat en.”[19]

Inblandning samt aktiva mellanhänders rättighet

16. Det föreligger ett allmänt samförstånd att den estniska högsta domstolens utslag innebar en inblandning i Delfis yttrandefrihet, även om karaktären av den rätten är aningen ospecifik. Enligt vår uppfattning är de aktuella rättigheterna pressens rättigheter. Kommentarer från användarna kan berika artikeln. En aktiv mellanhands rättigheter omfattar rätten att låta andra personer vidarebefordra och ta emot information.

Det berättigade med inblandningen – förutsägbarhetsproblemet

17.  Enligt domstolens förhärskande metod handlar nästa fråga om åtgärdens berättigande. Detta nödvändiggör en granskning av lagens förutsägbarhet. Domstolen har godtagit att det var civillagen och inte inte lagen om informationssamhällets tjänster som skulle tillämpas. Lagen om informationssamhällets tjänster undantar till synes tjänstelveverantörer och utgör en "säkerhetssfär" såtillvida att när tjänsteleverantören väl har fått kännedom om det olagliga innehållet och snabbt tar bort det, kan denne inte hållas ansvarig. Varken inhemska myndigheter eller domstolen förklarar varför bestämmelsen om bindande europeisk lag som ingår i det nationella rättssystemet är oväsentlig, förutom att säga att föreliggande mål handlar om publicering snarare än om dataförvaring. Det är naturligtvis inte den här domstolens sak att tolka EU-lagen som sådan. Det innebär inte att vi inte borde betrakta den som en del av det inhemska systemet och tillmäta den dess rätta konstitutionella betydelse. Vare därmed som det är – paragraf 10 (ansvar för förvaring) i lagen om informationssamhällets tjänster tillhandahåller en regel om "säkerhetssfär" för tjänsteleverantörer när det rör förvaring. Under dessa omständigheter borde det krävas en rimlig motivering för att enligt civillagen välja den högre ansvarsgraden. Det (ytterst problematiska) valet av en utgivares ansvarsskyldighet tar inte upp frågan om EU-lagens företräde eller om problemet med lex specialis. Det är möjligt att lagen om informationssamhällets tjänster i de fall informationslagringsleverantörer genererar innehåll inte kan tillämpas, men detta måste påvisas och måste också vara förutsägbart. Tjänsteleverantören i föreliggande mål skapade dessutom inte själv det ifrågasatta innehållet – det kom från användare. Att hävda att datalagringens kommersiella karaktär gör att verksamheten faller inom det ansvarsområde som gäller för utgivare övertygar inte. Lagring anses vara en kommersiell verksamhet, men det ändrar inte ekvationen vad gäller lagen om informationssamhällets tjänster, som tillät ett system med "säkerhetssfärer".

18. Ett av de krav som uppkommer genom uttrycket "föreskriven i lag" är förutsägbarhet. En norm kan således inte betraktas som "lag" i betydelsen av artikel 10 § 2 såvida inte den har formulerats med tillräcklig precision för att medborgaren ska kunna styra sitt uppträdande. Denne måste – vid behov med lämplig rådgivning – i en för omständigheterna rimlig omfattning kunna förutse konsekvenserna av en given åtgärd. Dessa konsekvenser behöver inte kunna förutses med absolut säkerhet (se Lindon, Otchakovsky-Laurens och July ./. Frankrike [SK], nr 21279/02 och 36448/02, § 41, ECHR 2007‑IV).[20] En juridisk rådgivare skulle inte med tillräcklig säkerhet ha kunnat informera Delfi om att direktivet om rättsliga aspekter av informationssamhällets tjänster inte gällde. Gällande lag var inte självklar, i så motto att en domstol på Cypern också 2013 ansåg det nödvändigt att av Europadomstolen begära ett preliminärt utslag i ett närbesläktat ärende, nämligen nyhetsportalutgivares ansvar (se mål C-291/13, Parasavvas, CEJU). Om man i Europeiska Unionen 2013 var osäker ifråga om ett liknande men mindre komplicerat ärende som avgjordes 2014, hur kunde då lärda advokater ha varit tillräckligt säkra 2006?

19. Viktigare ändå är att det inte gick att förutse att klagandeföretagets ansvarsskyldighet enligt civillagen skulle gälla för en utgivare. Högsta domstolens utslag hänvisar till ett annat utslag i högsta domstolen från 21 decemver 2005. Det utslaget som Delfi kanske redan hade tillgång till den 24 januari 2006 (datum för artikel) sammanfattades av högsta domstolen på följande sätt:

"[M]ed avseende på paragraf 1047 i skyldighetslagen, innebär utlämnande [avaldamine] meddelande av information till tredje part och uppgiftslämnaren är en person som lämnar ut informationen till tredje part. ... i målet som gällde publiceringen [avaldamine] av information i media kan uppgiftslämnaren/utgivaren [avaldaja] vara ett medieföretag likaväl som den person som förde över informationen till publiceringen i media.

Högsta domstolen tillämpade denna form av övervägande på följande sätt:

"Publicering av nyheter och kommentarer på en Internetportal är också det en journalistisk verksamhet. Samtidigt kan det på grund av Internetmediernas karaktär inte rimligtvis krävas av en portaloperatör att denne ska redigera kommentarer innan de publiceras på samma sätt som när det gäller publicering i tryckta media. Samtidigt som utgivaren genom redigering är initiativtagare till publiceringen av en kommentar, är på en Internetportal upphovspersonen till kommentaren initiativtagaren, som genom portalen gör den tillgänglig för allmänheten. Portaloperatören är således inte den person som informationen lämnas ut till. Till följd av [sitt] ekonomiska intresse i publiceringen av kommentarer, är både en utgivare [väljaandja] av tryckta medier och en Internetportaloperatör utgivare/uppgiftslämnare [avaldajad] i egenskap av entreprenörer.

20.  Detta ger (också) upphov till allvarlig oro ifråga om förutsägbarheten hos civillagen såsom den har tillämpats i föreliggande mål. Högsta domstolen förklarar tydligt att "man inte rimligtvis kan kräva att en portaloperatör ska redigera kommentarer innan de publiceras på samma sätt som gäller för publicering i tryckta medier". Internetportaloperatören kallas för "utgivare/uppgiftslämnare" i den engelska översättningen. Det uttryck som används i originaltexten på estniska ser inte likandant ut som det som används för utgivare ("väljaandja"), men förefaller vara ett annat ("avaldajad"). Klagandeföretaget har hävdat att övriga "uppgiftslämnare" eller informationsförmedlare (bibliotek, bokaffärer) inte ansågs vara utgivare enligt gällande skadeståndslagstiftning. Varför skulle man utgå från att en Internetoperatör hamnar inom ramen för en omsorgsskyldighet som gäller för "väljaandja" istället för "avaldajad"? Här föreligger en motsägelse som hämmar förutsägbarheten. Som kammaren mycket riktigt erkänner (se punkt 75 i dess utslag), var texten till hithörande bestämmelser i konstitutionen, civillagstiftningslagen (allmänna principer) samt skyldighetslagen "mycket allmänt hållen och saknade detaljer". Bestämmelserna i skyldighetslagen riktar sig samtliga mot en person eller ett organ som förtalar – skadegöraren, som i detta sammanhang är upphovsperson till de aktuella kommentarerna på klagandeföretagets webbplats – och tar inte direkt upp den nya situationen med en mellanhand som upplåter en plattform för sådan uttryckande verksamhet men som inte är upphovsperson eller traditionell utgivare. Bara en gudomlig advokat skulle ha varit tillräckligt säker på att en portaloperatör skulle vara ansvarig för en kommentar som man inte kände till, enligt en form av strikt ansvarsskyldighet som gällde för utgivare (redaktörer) som hade fullständig kännedom om hela publikationen. Noteras bör att de tre behöriga instanserna tillämpade tre olika ansvarsteorier. Vagt formulerade, tvetydiga och således oförutsägbara lagar har en avkylande inverkan på yttrandefriheten. Här kvarstår en oroande osäkerhet.[21]

21. Domstolen har tidigare förklarat att "de principer som styr återgivningen av material från tryckta medier och från Internet kan skilja sig åt. Den senare måste onekligen anpassas i enlighet med teknikens särskilda egenskaper för att man ska kunna garantera skydd och främjande av ifrågavarande rättigheter och friheter" (se Redaktionsstyrelsen vid Pravoye Delo och Shtekel, som hänvisas till ovan, § 63). Denna principiella punkt utgör en viktig måttstock när man ska pröva huruvida tillämpningen av inhemsk lag i föreliggande mål rimligtvis kunde förutses av klagandeföretaget vad gäller användargenererat innehåll på dess webbplats. I rekommendation CM/Rec(2011)7 om ett nytt mediekoncept, noterade ministerrådet att "den roll som varje aktör har enkelt kan ändras eller utvecklas flytande och utan problem" och kallas för ett "differentierat och progressivt synsätt".

5. Nödvändigheten i ett demokratiskt samhälle

22. Nästa fråga att besvara är i vilken omfattning den åtgärd som syftar till att undvika hatiska uttalanden[22] (som var den mest sannolika motiveringen till inblandningen, åtminstone enligt vad domstolen men inte de inhemska myndigheterna ansåg – se punkt 140 i utslaget) var nödvändig i ett demokratiskt samhälle.[23] Hänvisningen till konflikten mellan rättigheterna i artikel 8 och 10 i punkt 139 visar på möjligheten att tillämpa en avvägning med större tolkningsutrymme.

23. Domstolen förklarar först och främst och vi håller med att några av de ifrågasatta uttalandena inte skyddas av konventionen. Detta löser i sig inte problemet, eftersom man inte utifrån omständigheterna i målet kan likställa de uttryck som användes av de kommenterande personerna med verksamheten hos en aktiv mellanhand.

Övergång till en analys av "relevanta och tillräckliga skäl"

24. Domstolen anser i punkt 142 i utslaget att dess uppgifter inom proportionalitetsanalysen är att "mot bakgrund av högsta domstolens bevisföring ... pröva huruvida de inhemska domstolarnas konstaterande av ansvar för klagandeföretaget byggde på relevanta och tillräckliga grunder vad gäller de särskilda omständigheterna i målet (se punkt 131 ovan)". Ingen hänvisning har gjorts till den vedertagna principen att domstolen, i utövandet av sin tillsynsroll, inte är nöjd om svarandestaten bara utövade sin sin bestämmanderätt skäligt, noggrant och i god tro. Tillräckliga skäl innebär mer än bara skäligt.

25. Viktigare ändå är att provet med de "relevanta och tillräckliga skälen" bara är en del av proportionalitetsanalysen.[24] När domstolen väl har funnit att de framlagda skälen är relevanta och tillräckliga börjar, snarare än slutar proportionalitetsanalysen. Provet med "relevanta och tillräckliga skäl" är en tröskelfråga för att avgöra om och hur tolkningsutrymmet ska tillämpas. Det är av betydelse för att fastställea förekomsten av ett tvingande socialt behov (se alla källor som citeras i punkt 131 i utslaget). Varför föreligger det ett behov av att fastställa att de skäl som de inhemska myndigheterna stödde sig på var relevanta och tillräckliga (vilket är mer än enbart skäliga – se ovan)? Eftersom domstolen, som den alltid har sagt och även upprepar i detta mål (se punkt 131), "själv måste vara övertygad om att de nationella myndigheterna har tillämpat standarder som överensstämde med principerna i artikel 10 och dessutom att de stödde sig på en godtagbar bedömning av betydelsefulla fakta ...". (Domstolen gick inte in på någon utvärdering av de nationella myndigheternas bedömning av hithörande fakta, även om ett sådant övervägande hade varit relevant).

26. Domstolen har fastslagit att den estniska högsta domstolen lade fram relevanta och tillräckliga skäl för den ansvarsnivå man tillämpade. Den kom fram till sina slutsatser efter att ha tagit följande relevanta punkter under övervägande: kommentarernas sammanhang, de åtgärder som klagandeföretaget vidtog för att förhindra eller ta bort de ärekränkande kommentarerna, ansvarsskyldigheten för de faktiska upphovspersonerna till kommentarerna som ett alternativ till klagandeföretagets ansvar och konsekvenserna av det inhemska förfarandet för klagandeföretaget. Dessa må vara relevanta, men det kan också finnas andra relevanta överväganden Vi ska bara behandla tillräckligheten för några av dessa.

Utgivarnas utökade ansvarsskyldighet – futtiga ekonomiska intressen

27. Den estniska högsta domstolens utslag grundar sig på antagandet att en aktiv mellanhand är en utgivare. Domstolens rättspraxis har hittills pekat åt motsatt håll.[25] De internationella rättsdokument som åberopas av domstolen framhåller differentieringens betydelse med tanke på Internetteknikens särskilda karaktär. Det har redan nämnts att sådan differentiering erkändes några månader tidigare av den estniska högsta domstolen. I föreliggande mål likställde den estniska högsta domstolen emellertid utgivare med aktiva mellanhänder: "på grund [sitt] ekonomiska intresse i publiceringen av kommentarer, är såväl en utgivare av tryckta medier som en Internetportaloperatör utgivare/uppgiftslämnare i egenskap av entreprenörer (citerat i punkt 112 i utslaget). Domstolen finner inga skäl att ifrågasätta ovanstående synsätt, även om den noterar att det har funnits "en viss utveckling mot att skilja mellan rättsprinciper som reglerar verksamheten hos traditionella tryckta och audiovisuella medier å ena sidan och Internetbaserad medieverksamhet å den andra. ... Av den anledningen anser domstolen att de "skyldigheter och ansvarsområden" som med avseende på artikel 10 åläggs en Internetportal, på grund av Internets speciella karaktär i viss mån kan skilja sig från de som gäller för en traditionell utgivare när det handlar om tredjepartsinnehåll (se punkt 113). Vi kunde inte vara mer ense, men för vår del är det omöjligt att förstå hur erkännandet av en skillnad kan leda till att man utesluter utgivare och aktiva mellanhänder bara på grund av deras kommersiella karaktär. Domstolen förefaller godta den estniska högsta domstolens uppfattning som relevant och tillräcklig. Med den inställningen räcker ekonomiska intressen för att identifiera en aktiv mellanhand med en utgivare, även om de två ansågs vara olika, bara en mening tidigare. Ingen förklaring lämnas till hur detta överensstämmer med domstolens referenspunkt, nämligen ministerrådets rekommendation CM/Rec/2011)7 (som citeras i punkt 46 i utslaget) som efterlyser att ett "progressivt synsätt" ska tillämpas på mellanhanden. De ytterligare skäl som hänvisas till i punkt 115-117, handlar om karaktären på uttrycket och mellanhandens storlek, något som varken är relevant eller har tillräcklig koppling till en traditionell utgivares ansvarsskyldighet.

28. Att konstatera att pressens (eller något annat språkrörs) ansvarsskyldighet skulle öka genom förekomsten av ett ekonomiskt intresse överensstämmer inte direkt med rättspraxis. Det är sant att tolkningsutrymmet är vidare i den kommersiella sfären (se Mouvement raëlien suisse ./. Schweiz [SK], nr 16354/06, § 61, ECHR 2012). "Det är emellertid nödvändigt att minska tolkningsutrymmets omfattning när det som står på spel inte är en viss persons rent "kommersiella" uttalanden, utan dennes medverkan i en debatt som påverkar det allmännas intresse" (se Hertel ./. Schweiz, 25 augusti 1998, § 47, Rapporter om utslag och beslut 1998-VI). Det faktum att den ursprungliga artikeln och kommentarplatsen (som kostnadsfritt erbjöds till allmänheten!) ingår som en del av en nyhetsportaloperatörs ekonomiska verksamhet ändrar inte ekvationen. Artikeln och den dithörande särskilda kommentarplatsen är skyddade eftersom de underlättar och bidrar till en debatt av allmänt intresse.

29. Under de senaste trehundra åren har idéer genererats för pengar och det har aldrig ansetts minska den skyddsnivå som annars beviljas uttalanden. Vi lever inte längre i den romerska upphovspersonens (auctorns) aristokratiska värld – denne som kunde kosta på sig att inte bry sig om någon ekonomisk ersättning för sina idéer (även om denne mycket ofta var beroende av kejsarens tillfredsställelse). Tidningar eller utgivare kan inte läggas till last för att de driver en nyhetsplats som ett kommersiellt företag. Man kan inte förvänta sig att idéer produceras gratis. Det kommer inte att finnas någon idéalstring utan tillfredsställande ekonomiska medel – den materiella ersättningen och tidningsföretagens kommersiella karaktär är inte (och kan inte vara) skäl till att sänka skyddsnivån för pressen. Information kostar pengar – effektiv vidarebefordran är inte bara en hobby. Samma plattform som betraktas som kommersiell och därigenom föremål för ökad ansvarsskyldighet är också en plattform för en utökad och interaktiv diskurs om frågor av allmänt intresse. Den aspekten har inte tagits hänsyn till i avvägningen.

30. Domstolen tillhandahåller åtminstone ett övervägande av betydelse för att utöka ansvarsskyldigheten för en aktiv mellanhand. Det stämmer visserligen att den aktiva mellanhanden kan utöva kontroll över de kommentarer som uppträder på dennes webbplats och det är också sant att denne genom att skapa en plats för kommentarer och uppmana användarna att medverka ger sig in på en uttryckande verksamhet som medför ansvar. Men beskaffenheten på sådan kontroll betyder inte identifiering med en traditionell utgivare.

31. Det finns ytterligare några skillnader mellan en utgivare (som här ska förstås som en tidningsredaktör, någon som kontrollerar innehållet) och en aktiv mellanhand:

(a) på en tidning är journalisten vanligtvis anställd (även om det finns goda skäl att skydda en journalist mot dennes redaktör/arbetsgivare, och

(b) redaktören har i princip möjligheten att i förväg få reda på innehållet i en artikel som ska publiceras och har beslutsrätten och resurserna att i förväg styra publikationen.

Tvärtemot vad som gäller för en utgivare, finns dessa element bara delvis när det gäller aktiva mellanhänder som hanterar sitt eget innehåll och som aktivt övervakar alla data (dvs. har möjlighet att läsa och ta bort data efter att det har gjort tillgängligt), som i Delfimålet. Den aktiva mellanhanden har förhandskontroll bara i den utsträckning detta kan göras med en filtermekanism. Denne har också möjlighet att ta bort eller blockera tillgång till data. I normala situationer har den aktiva mellanhanden emellertid inte någon personlig kontroll över de personer som lägger ut meddelanden. Den kommenterande personen är inte anställd av utgivaren och är i de flesta fall också okänd för denne. Publiceringen inträffar utan beslut från redaktören. Kunskapsnivå och kontroll skiljer sig därför markant åt.

32. Kontroll förutsätter kunskap. Skillnaden mellan redaktör/utgivare och aktiv mellanhand är i detta avseende uppenbar.

Ansvarsnivån

33. Samtidigt som Delfi inte kan definieras som utgivare, tillhandahåller bolaget frivilligt en möjlighet till kommentarer och, även om denna verksamhet är en yttrandefrihetsfråga av journalistisk karaktär, undantar detta inte verksamheten från ansvar. Lagen om informationssamhällets tjänster förutser sådant ansvar, bl.a. för lagring, såsom är fallet här. Lagen grundar ansvaret på "faktisk kunskap" och medför en omedelbar borttagningsskyldighet. Domstolen fann att detta inte var tillräckligt.

34. Domstolen anser att det är relevant och tillräckligt att högsta domstolen begränsade klagandeföretagets ansvarsskyldighet till efter publiceringen. Högsta domstolen förklarade emellertid, såsom citeras i punkt 153 i utslaget, att klagandeföretaget borde ha förhindrat publiceringen av kommentarerna". Det faktum att den "också ansåg" att det förelåg en borttagningsskyldighet efter avslöjande ändrar inte det första uttalandet. Ansvar både före och efter avslöjande förordas här och detta kan inte bortses från när det handlar om utvärderingen av "tillräckliga skäl”.[26] Det var enligt denna princip som Delfi befanns ha gjort fel för att ha lämnat ut information som inte skulle ha kunnat göras ogjort genom borttagning på begäran.

35. Skyldigheten att ta bort stötande kommentarer utan att faktiskt känna till deras existens och detta direkt efter att de har publicerats, innebär att den aktiva mellanhanden måste sörja för övervakning dygnet runt. I praktiken medför detta ett absolut och strikt ansvar, som inte på något sätt skiljer sig från en fullständig förhandsbegränsning. Inga skäl har lämnats tll varför bara denna ansvarsnivå är nöjaktig för skydd av hithörande intressen.

36. Finns det tillräckliga skäl till denna stränga ansvarsskyldighet,[27] som döljs av civillagens felregler? Domstolen granskade de försiktighetsåtgärder som Delfi vidtog och fann dem otillräckliga. Det rörde sig i princip om standardåtgärder – en friskrivningsklausul om olaglighet, en filtermekanism, skilja kommentarplatsen från artikeln samt omedelbar borttagning vid meddelande. För domstolen var det avgörande att filtermekanismen inte fungerade. Det finns ingen granskning av huruvida filtermekanismen var tillräcklig (var den av senaste modell, kan det finnas en skyldighet att använda sig av de senaste systemen, kan man hållas ansvarig även om man har filtersystem av senaste modell)? Domstolen anser själv att filtreringen måste ha inneburit en enkel uppgift och att systemet inte fungerade. Inga expertvittnen, inget korsförhör. Vi blir helt enkelt försäkrade om att inrättandet av en särskild grupp med moderatorer inte innebär "privatcensur". Det finns inga funderingar över möjligheten till mindre störande åtgärder, bara borttagning "utan dröjsmål", dvs efter utläggning (se punkt 159), uppfyller målsättningen med att eliminera hatiska uttalanden och dess alster.[28] Denna omättliga lust efter förebyggande skydd leder till ett cirkelresonemang, en utgivare har ett liknande ansvar, därför liknar en aktiv mellanhand en utgivare.

37. Varken inhemska domstolar eller utslaget ger tillfredsställande och relevanta skäl för en faktisk och strikt ansvarsregel. Domstolen var nöjd med att den kunde hitta relevanta och tillfredsställande skäl i den estniska högsta domstolens utslag ifråga om kommentarernas extrema karaktär, den kommersiella verksamhetens karaktär, otillräckligheten för de åtgärder som vidtogs av klagandeföretaget, intresset av att säkerställa realistiska möjligheter för att upphovspersonerna till dessa kommentarer skulle kunna hållas ansvariga samt påföljdens lindriga karaktär. Det är uppenbarligen dessa skäl som har fått domstolen att stödja konstruktiv kunskap. Domstolen konstaterade att den absoluta skyldigheten att omedelbart ta bort publikationen (som ålades klagandeföretaget) stod i proportion till syftet att skydda enskilda personer mot hatiska uttalanden.

38. Vi kräver i överensstämmelse med alla åberopade internationella dokument att en aktiv mellanhand som upplåter plats för kommentarer inte kan åläggas ett absolut ansvar – dvs. en absolut kännedomsskyldighet, eller, i praktiken, konstruerad (konstruktiv) kännedom. Skyddet av yttrandefriheten kan inte omvandlas till en övning i att ålägga skyldigheter. Skyldighets- och ansvarsklausulen i artikel 1 § 2 är inte någon fristående bestämmelse – den har införts för att förklara varför utövandet av den aktuella friheten kan bli föremål för restriktioner vilka måste vara nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. Det är bara en del av den balans som krävs i artikel 10 § 2.

Balans (brist på)

39. Om man tillämpar ett balanserat synsätt, måste också den andra sidan tas under övervägande. Enligt rättspraxis måste man bl.a. ta hänsyn till följande faktorer:

– inblandningen rör pressen och journalistiken. Delfi bedrev journalistisk verksamhet, både genom att tillhandahålla en nyhetsportal och genom att koppla en kommentarplats till en artikel. Journalistiken är inte undantagen från ansvar, men den ger upphov till en stängare granskning. “Den garanti som artikel 10 ger journalister när det gäller rapportering av frågor av intresse för allmänheten gäller under förutsättning att dessa handlar i god tro och utifrån en exakt faktabas och tillhandahåller "tillförlitlig och exakt" information i enlighet med journalistikens etiska principer” (Stoll ./. Schweiz [SK], nr 69698/01, § 103, ECHR 2007‑V).[29] Det finns inget som tar hänsyn till god tro i utslaget. När det handlar om journalistik på nätet och en aktiv mellanhands ansvarsskyldighet, måste dessutom vederbörlig hänsyn tas till självregleringen inom yrkeskåren:

– domstolen har förklarat att "bestraffning av en journalist för att ha medverkat till spridning av uttalanden från en annnan person i samband med en intervju allvarligt skulle hämma pressens bidrag till diskussion om frågor av allmänt intresse och borde inte tillgripas såvida inte det föreligger särskilt starka skäl (se Jersild ./. Danmark, 23 september 1994, § 35, serie A nr 298). Domstolen har funnit att detta är en betydelsefull princip och vi håller med om att detta är viktigt för pressen, däribland nyhetsportaler och aktiva mellanhänder. Denna princip diskuteras emellertid bara inte i utslaget,

– öppnandet av en kommentarplats innebär ett forum för att uttrycka åsikter om allmänna frågor. Som sådant bidrar det till mer opolerade uttalanden och gör att andra kan ta emot och vidarebefordra information som inte är beroende av centraliserade mediebeslut. Alla restriktioner som åläggs dessa medel innebär med nödvändighet en inblandning i rätten att ta emot vidarebefordra information (se t.ex. Öztürk ./. Turkiet [SK], nr 22479/93, § 49, ECHR 1999-VI),

– debatten handlade om en fråga av intresse för allmänheten. Kommentarerna hade koppling till det ytterst kontroversiella beteendet hos ett stort företag.

40.  Domstolen vill inte gärna överväga möjligheterna till mindre störande medel, men det behövs enligt vår mening åtminstone ett visst berättigande för att förklara varför bara motsvarigheten till förhandsbegränsning och absolut ansvar tillgodoser aktiva mellanhänders icke-specifika skyldigheter och ansvarsområden.

41. Utan att spekulera över resultaten av balansanalysen, noterar vi att dessa överväganden har lämnats därhän. Om delar av de erforderliga övervägandena inte ingick i den avvägning som genomfördes av den inhemska domstolen, måste domstolen konstatera en kränkning.

42. Vi ämnar inte blunda för problemet med rasistiska uttalanden. Det faktum att kommentarplatsen tekniskt sett underlättade spridning av rasism, borde ingå i proportionalitetsanalysen. Kommentarplatsen underlättar i själva verket spridningen av samtliga åsikter i lika hög grad. Vi godtar emellertid, också utan uttryckliga bevis, att ju fler kommentarer, desto större är sannolikheten att rasistiska kommentarer görs. Vi accepterar detta, men bara som en hypotes, eftersom inga bevis i det avseendet framlades vid förfarandet eller åberopades av domstolen.

43. Också med förutsättningen att denna ökade sannolikhet för rasistiska kommentarer på kommentarplatser (återigen något som behöver bevisas), är det lämpligt att fundera över vad som är en passande omsorgsnivå inför en sådan risk. Kanske var filtreringsmekanismen otillräcklig för att klara av den utmaningen. Det var den uppfattningen domstolen hade, utan att fastställa vilken den passande omsorgsnivån skulle ha varit i Estland år 2006. Vi vet inte och kan inte veta det. Domstolen kan inte ersätta bristen på inhemsk analys med sin egen. Dessutom är det inte domstolens sak att åta sig rollen att stifta nationella lagar. Vi kan inte utesluta att behovet av att bekämpa rasisitiska uttalanden (en fråga som rör den allmänna ordningen och inte bara en personlighetsrättighet) kan komma att föreskriva en omsorgsskyldighet som skulle ålägga skyldigheter som översteg de som tillämpades av Delfi. Domstolens uppgift är emellertid att fastställa huruvida de inhemska myndigheternas inblandning faktikst byggde på korrekta och trovärdiga grunder. Dessa saknas här och därför har det skett en kränkning av konventionen.

BILAGA

Vi hoppas innerligt att detta inte är början på (eller en förstärkning och forcering av) ytterligare ett fall av nedtystning och att det inte kommer att begränsa det nya mediets demokratiförhöjande potential. Nya tekniker lyckas ofta övervinna de mest listiga och besvärliga politiska eller rättsliga hinder. Historien uppvisar emellertid nedslående exempel på censurliknande regleing av mellanhänder som fått långvarig inverkan. Som en påminnelse lämnar vi här en kort sammanfattning av försök att censurera mellanhänder.

I reformationstidens England togs den katolska kyrkans system med tillstånd över av staten och blev till ett verktyg för kontroll av alla tryckta alster. Tillståndsförfarandet gav kronan möjligheter till "censur före publiceringen och bestraffning av överträdare".[30] Dessa lagar hindrade att uppviglande material massproducerades – hos tryckaren. Tillståndssystemet, som inledningsvis också omfattade åtal från Stjärnkammaren (Star Chamber) straffade varje tryckare som inte lyckades få tillstånd för det material denne avsåg att trycka (ett tillstånd med kungens godkännande). I och med att stjärnkammaren avskaffades blev det ett kortvarigt slut på tillståndslagarna under den engelska inbördeskriget. Parlamentet gillade emellertid inte att radikala religiösa eller politiska idéer spreds. Man beslöt att ersätta kronans censur med sin egen, också för att skydda boktryckarskråets affärsintressen. Detta ledde till Tillståndsbeslutet från 14 juni 1643 som till parlamentets gagn återinförde det förhatliga beslutet i stjärnkammardekretet (förhandstillstånd för publicering, registrering av allt tryck materal med namn på författare, tryckare och utgivare, husrannsakan, konfiskering samt förstörande av alla böcker som regeringen ansåg stötande samt bestraffnng av tryckare och utgivare). Efter en revolution har folk en tendens att återinföra samma förtryckaråtgärder som revolutionärerna stod upp mot. (Se även Alien and Sedition Act (lagen om främlingar och uppvigling) som antogs i Förenta Staterna)). Det engelska boktryckarskrået (Stationers Company) fick uppdraget att fungera som censor som gentjänst för monopol på tryckverksamheten. Tillståndssystemet med bokförlags-/tryckarskråets ekonomiska intressen blev en betydligt effektivare censor än lagen om uppvigling till förtal.Detta återupprättade tillståndssystem blev måltavla för John Miltons Areopagitica – Ett tal för det okontrollerade tryckandets frihet i november 1644. Det var motståndet mot den självcensur som ålades mellanhänderna (boktryckarna) som ledde till Areopagitica, det första och viktigaste tryckfrihetsmanifestet. Areopagitica var ett försök att övertyga parlamentet om att tillståndssystemet inte hade någon plats i det fria sökandet efter sanningen. Den hävdade att okontrollerad press skulle leda till en marknad av idéer där sanningen skulle segra men kunde inte råda bot på parlamentets trångsynthet. Vi hoppas att den ska lyckas bättre idag.

[1]

[2]

[3]

[4]

[5]

[6]

[7]

[8]

[9]

[10]

[11]

[12]

[13]

[14]

[15]

[16]

[17]

[18]

[19]

[20]

[21]

[22]

[23]

[24]

[25]

[26]

[27]

[28]

[29]

[30]

Full & Egal Universal Law Academy