CASE OF DİLİPAK v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

ESKİ İKİNCİ BÖLÜM

DİLİPAK / TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru No. 29680/05)

KARAR

STRAZBURG

15 Eylül 2015

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Dilipak / Türkiye davasında,

Başkan

Guido Raimondi,

Yargıçlar

Işıl Karakaş,

András Sajó,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Helen Keller,

Paul Lemmens,

Robert Spano,

ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Abel Campos’un katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Eski İkinci Bölüm)         7 Temmuz 2015 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın (No. 29680/05) temelinde, Türk vatandaşı Abdurrahman Dilipak’ın (“başvuran”) 22 Temmuz 2005 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır.

2. Dilipak, İstanbul Barosuna bağlı Avukat S. Döğücü tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuru, 8 Nisan 2009 tarihinde Hükümete bildirilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

4. Başvuran 1949 doğumlu olup, İstanbul’da ikamet etmektedir. Gazeteci ve yazar olan başvuran, insan hakları aktivisti olduğunu beyan etmektedir.

5. Abdurrahman Dilipak, Türkiye’de Cuma adlı haftalık derginin 29 Ağustos 2003 tarihli 84. sayısında bir makale yayımlamıştır. “Paşalar Laf Dinlemezse” başlıklı makalesinde, emekliliğe ayrılacak olan yüksek rütbeli askerler hakkında eleştirel sözler yer almaktaydı. Abdurrahman Dilipak, silahlı kuvvetler mensubu bazı generallerin, ülkenin genel politikasına kolayca müdahalede bulunmak için bir bahane olarak kullanılan köktendinciliğin ve anti-laikliğin yükselişe geçtiğini iddia ederek bu yönde yanlış uyarılarda bulunduklarını ve kendi dünya görüşlerine uygun düşen siyasi bir atmosfer oluşturma amacıyla bazı iş ve medya çevreleriyle, üst düzey görevlilerle ve hatta mafyayla bağlantılar kurduklarını ima etmiştir. Bahse konu üst düzey görevlilerin, “millet adına, milletin geleceğine tek başlarına karar verme” yerine, emeklilik dönemlerinde siyasi bir parti kurmalarını ve siyasi projelerini halka açıklamalarını tavsiye etmiştir. Ülkenin genel politikasına karıştıklarını iddia ettiği ordu generallerinin, sosyal gerçeklerden uzak olmanın yanı sıra sosyal sorunlara yaklaşımlarında, toplumun farklı tabakalarıyla empati kurmaktan ve duyarlılıktan yoksun olduklarını eklemiştir.

6. İstanbul 3. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı 9 Ocak 2004 tarihli iddianameyle, Askeri Ceza Kanunu’nun askeri üstleri hedef alan ve askeri alanda astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeyi ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeyi amaçlayan fiil ve hareketleri cezalandıran 95. maddesinin 4 ve 5. fıkraları uyarınca, 3. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi önünde başvuranın mahkûmiyetini talep etmiştir.

7. Başvuran, sivil olmasına ve Sözleşme’ye ve ifade özgürlüğü hakkına dayanarak, askeri mahkemede yargılanamayacağını savunarak görevsizlik kararı talebinde bulunmuştur.

8. Askeri Mahkeme tarafından, 12 Temmuz 2004 tarihli kararda, eylemin askeri suç kapsamında olmadığı ve eski Ceza Kanunu’nun 159. maddesinde öngörülen Devletin askeri teşkilatını aşağılama suçunu oluşturduğu belirtilmiş; yargılamanın sivil mahkemede yapılması gerektiği yönünde görüş bildirilerek görevsizlik kararı verilmiş ve dosya Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir. Askeri Mahkeme, başvuranın, silahlı kuvvetlerin bazı iş çevreleriyle ve hatta mafyayla bağlantılarının bulunduğunu ve sosyal gerçeklerden uzak olduğunu iddia ettiği komutanlar tarafından yönetildiğini ileri sürerek, silahlı kuvvetlerin tamamının imajına gölge düşürdüğünü kaydetmiştir. Askeri Mahkeme, eleştirilen komutanların, silahlı kuvvetlerin tam yetkili temsilcileri olduğunun ve silahlı kuvvetler adına hareket etme yetkisine sahip olduklarının altını çizmiştir.

9. Mahkemece verilen görevsizlik kararı, 3. Kolordu Komutanı tarafından 9 Ağustos 2004 tarihinde temyiz edilmiştir. 3. Kolordu Komutanı bilhassa, ihtilaf konusu makalenin, Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrası çerçevesinde değerlendirilmeyi gerektiren bir metin olduğunu ileri sürmüştür. Bu bağlamda, Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenlemenin, Ceza Kanunu’nun 159. maddesine nazaran özel hüküm (lex specialis) niteliği taşıdığını ileri sürmüştür.

10. Askeri savcılık, aynı gerekçelerle ve askeri mahkemelerin söz konusu davayı incelemekle görevli olduğu ve başvuranın silahlı kuvvetlerin tamamını hedef almadığı; ancak ordu mensubu iki generalin imajına inkâr edilemez biçimde gölge düşürdüğü ve bu durumun astların bahse konu komutanlara karşı güven hissini yok edebileceği ve silahlı kuvvetler bünyesinde astlık-üstlük münasebetlerini zedeleyebileceği kanaatiyle temyiz başvurusunda bulunmuştur.

11. Komutanlığın temyiz yazısı ve savcılığın tebliğnamesi dosyaya konulmuş; ancak başvurana iletilmemiştir.

12. Temyiz başvurularını inceleyen Askeri Yargıtay 3 Mayıs 2005 tarihinde ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararını bozmuş ve gerekçesinde olayların Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrası çerçevesinde yeniden tanımlanması ve değerlendirilmesi gerektiğini belirterek dosyayı askeri mahkemeye göndermiştir. Askeri Yargıtay, Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkra hükümleri ile Ceza Kanunu’nun 159. madde (eski) hükümlerinde aynı maddi ya da manevi unsurların yer aldığını; ancak, Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrasıyla bireyler; Ceza Kanunu’nun 159. maddesiyle ise kurumun bizzat kendisi korunmaya çalışıldığından sağladıkları koruma bakımından farklılık gösterdiklerini belirtmiştir. Askeri Yargıtay, başvuranın sözleri yukarıda anılan iki suçu içerse dahi, ihtilaf konusu makalenin genel içeriğinde silahlı kuvvetlerin tamamından ziyade, ordu mensubu iki generalin tutumunun hedef alındığı kanaatine varmıştır. Onları itaatsizlikle dolayısıyla disiplinden yoksun olmakla suçlamak, astların söz konusu komutanlara karşı güvenini kırabilir ve silahlı kuvvetler bünyesinde astlık-üstlük münasebetlerini zedeleyebilecektir.

13. İlk derece mahkemesi olan Askeri Mahkeme, dosyayı tekrar inceledikten sonra 1 Mart 2006 tarihinde yeniden görevsizlik kararı vermiş ve davanın askeri olmayan mahkemelerde görülmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Askeri Mahkeme, yeni Basın Kanunu’nda, basın yoluyla işlenen suçları incelemekle görevli olarak askeri olmayan ceza mahkemelerinin tayin edildiğini ve bunların artık özel kanunlara tabi olmadığını belirtmiştir.

14. 3. Kolordu Komutanı 24 Mart 2006 tarihinde askeri mahkemenin görevsizlik kararına karşı yeniden temyiz başvurusunda bulunmuştur. 3. Kolordu Komutanı bilhassa, Askeri Yargıtay’ın 3 Mayıs 2005 tarihli kararının, yukarıda anılan kanunda yapılan değişikliklerden sonra verildiğine ve Askeri Ceza Kanunu’nun (353 sayılı), sivillerin askeri mahkemeler önünde yargılanmasına imkân veren hükümlerinin değiştirilmediğine dikkat çekmiştir.

15. Dava, Askeri Yargıtay önünde derdest olduğu sırada, Askeri Ceza Kanunu’nda 29 Haziran 2006 tarihli 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonrasında, diğerlerinin yanı sıra, askeri mahkemelerin başvurana atılı suçlar gibi suçlar nedeniyle sivilleri yargılama yetkisi kaldırılmıştır. Askeri Yargıtay Savcılığı, konunun askeri mahkemelerin görev alanına girmediği yönünde görüş bildirerek, başvuranın dava dosyasını ilk derece mahkemesi olan askeri mahkemeye göndermiştir.

16. Askeri Mahkeme 14 Kasım 2006 tarihinde görevsizlik kararı vererek dosyayı Bağcılar 2. Asliye Ceza Mahkemesine göndermiştir.

17. Bu arada, Bağcılar ve Bakırköy’ün yargı çevrelerinin birleşmesinin akabinde, dosya Bakırköy 24. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Bakırköy 24. Asliye Ceza Mahkemesi, 11 Mart 2008 tarihinde görevsizlik kararı vererek, dosyayı basın yolu ile işlenen suçlara bakmakla görevli olan Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesine göndermiştir. Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesi 26 Mayıs 2008 tarihli kararla, davayı, önceki Bağcılar 2. Asliye Ceza Mahkemesi olan Bakırköy 16. Asliye Ceza Mahkemesine göndermiştir. Bakırköy 16. Asliye Ceza Mahkemesi 12 Mart 2009 tarihli kararla, mahkemelerin görev uyuşmazlığının halli için Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesine başvurmuştur. Nihayetinde, Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi mahkemeler arasındaki görev uyuşmazlıklarını çözüme kavuşturarak davayı Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesine göndermiştir.

18. Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesi 9 Haziran 2010 tarihli kararında, Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrasına dayanılarak hesaplanan başvuran hakkındaki yargı sürecinin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle sona erdiğine hükmetmiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK KURALLARI VE UYGULAMASI

19. Eski Ceza Kanunu’nun 159. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki şekildedir:

“Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahrir ve tezyif edenler altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.

(...)

Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.”

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni Ceza Kanunu’nun 301. maddesi, olayların meydana geldiği dönemde aşağıdaki şekildedir:

“Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(...)

Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”

Öte yandan, Ceza Kanunu’nun 301. maddesi 29 Nisan 2008 tarihli 5759 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Bir yandan, maddede geçen Türklük kavramı “Türk Milleti” ifadesiyle değiştirilmiş; öte yandan, 301. madde gereğince, yargı makamlarının ancak Adalet Bakanının izni alındıktan sonra ceza soruşturması yapabilecekleri bildirilmiştir.

20. Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4 ve 5. fıkraları aşağıdaki şekildedir:

“4. Astlık - üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunanlar altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.

5. Bu maddede yazılı suçların basın yoluyla işlenmesi halinde ceza artırılarak verilir.”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I. YARGILAMANIN AŞIRI UZUN SÜRESİ NEDENİYLE SÖZLEŞME’NİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

21. Başvuran, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak, hakkında açılan yargılamanın süresinin “makul süre” ilkesini ihlal ettiğini iddia etmektedir. İşbu madde aşağıdaki şekildedir:

“Herkes davasının, (...) cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, (...) bir mahkeme tarafından (...) makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. (...) ”

22. Hükümet, bu iddiaya karşı çıkmaktadır.

23. Mahkeme, dikkate alınacak sürenin 9 Ocak 2004 tarihinde İstanbul Askeri Mahkemesi savcılığının iddianamesiyle başladığını ve 9 Haziran 2010 tarihinde yargı sürecinin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle sona erdiğinin tespit edilmesiyle sona erdiğini kaydetmektedir. Dolayısıyla, söz konusu yargılama, yedisi görev sorunu, sonuncusu ise zamanaşımıyla ilgili olmak üzere toplam sekiz karar veren iki dereceli yargıda altı yıl beş ay sürmüştür.

A. Kabul edilebilirlik hakkında

24. Mahkeme, Ümmühan Kaplan/Türkiye (No.24240/07, 20 Mart 2012) kararında pilot karar usulünün uygulanmasının ardından Türkiye’de yeni bir tazminat yolu düzenlendiğini tespit etmiştir. Mahkeme, Turgut ve diğerleri/Türkiye (No. 4860/09, 26 Mart 2013) kararında, başvuranların iç hukuk yollarını tüketmedikleri, yani söz konusu yeni hukuk yolunu kullanmadıkları gerekçesiyle yeni bir başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verdiğini hatırlatmaktadır. Bu karara varırken, Mahkeme özellikle bu yeni hukuk yolunun ilk bakışta (a priori) erişilebilir ve yargılama süresine ilişkin şikâyetler için makul telafi imkânları sunabilecek nitelikte olduğu kanaatine varmıştır.

25. Mahkeme, bununla birlikte, Ümmühan Kaplan pilot kararında (yukarıda anılan, § 77), özellikle Hükümete daha önce tebliğ edilen bu türden başvuruların incelemesini normal usul yoluyla sürdürebileceğini belirttiğini de hatırlatmaktadır. Mahkeme ayrıca, mevcut dava kapsamında, Hükümetin bu yeni başvuru yoluyla ilgili olarak herhangi bir itirazda bulunmadığını kaydetmektedir. Yukarıda belirtilenler ışığında, Mahkeme, mevcut başvurunun incelenmesini sürdürmeye karar vermektedir.

26. İşbu şikâyetin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka hiçbir kabul edilemezlik engeline takılmadığını tespit eden Mahkeme, kabul edilebilirliğine karar vermektedir.

B. Esas hakkında

27. Mahkeme, yargılama süresinin makul olup olmadığının, davanın koşullarına göre ve içtihadında belirtilen kriterler, özellikle davanın karmaşıklığı, başvuranın ve yetkili makamların tutumu dikkate alınarak değerlendirildiğini hatırlatmaktadır (bk. diğer birçok karar arasından, Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], No. 25444/94, § 67, AİHM 1999-II).

28. Mahkeme, ilk derece askeri mahkemesinin üç defa görevsizlik kararı verdiğini kaydetmektedir. Verilen ilk karar, Askeri Yargıtay tarafından bozulmuş; ikinci karar ise, temyiz edilmiş olup, akabinde dava dosyası Yargıtay Savcılığına gönderilmiştir. Üçüncü karar ise, dava dosyası olağan ceza mahkemelerine gönderilerek incelenmiştir. Bununla birlikte, bu defa iki ilk derece ceza mahkemesi arasında olmak üzere yeni bir görev uyuşmazlığı ortaya çıkmıştır. Bu uyuşmazlığın, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi tarafından çözülmesi akabinde, görevli Asliye Ceza Mahkemesi kamu davasının zamanaşımına uğradığını tespit etmiştir.

29. Konuyla ilgili içtihadını göz önüne alarak, Mahkeme, ihtilaf konusu yargılamanın, bilhassa başvurana atılı suçların niteliğinin belirlenmesi amacıyla başvurulan yargı organları arasında yaşanan tartışmalar ile davaya bakmakla görevli mahkemenin belirlenememesi nedeniyle aşırı uzun sürdüğünü ve “makul süre” gereklerini karşılamadığı kanaatine varmaktadır.

30. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞME’NİN 6. MADDESİNE İLİŞKİN İDDİA EDİLEN DİĞER İHLALLER HAKKINDA

31. Başvuran, Sözleşme’nin 6. maddesini ayrı olarak veya 14. maddesiyle birlikte ileri sürerek, adil yargılanma hakkından yararlanamadığını ve yargılandığı mahkemenin tarafsız ve bağımsız olmadığını iddia etmektedir. Bu bağlamda, bazı generallerin ülkenin genel politikasına müdahaleleri olarak değerlendirdiği tutumları eleştirdiği gerekçesiyle, bir sivil olarak, yalnızca askerlerden oluşan bir mahkeme önünde yargılanmasının, bu maddenin ihlalini teşkil ettiğini ileri sürmektedir. Başvuran ayrıca, Askeri Yargıtay Başsavcısı’nın görüşünün tebliğ edilmemesinden şikâyet etmektedir. Bununla birlikte, avukatlarının ve yakınlarının ya da davaya müdahil taraf olan İnsan Hakları Derneklerinin temsilcilerinin, beyanlarına göre, askeri bir kışlada bulunan duruşma salonuna alınmamaları ya da zorlukla girebilmiş olmaları nedeniyle kamuya açık duruşma hakkına müdahalede bulunulduğundan yakınmaktadır.

32. Mahkeme, kamu davasının zamanaşımına uğradığına hükmedildiğini kaydetmektedir. Bununla birlikte, başvuran hakkında verilmiş bir mahkûmiyet kararı olmaması ve dolayısıyla ilgilinin, yukarıda ifade edilen şikâyetlerde ileri sürülen savunma haklarını kullanmasında müdahalede bulunulmaması nedeniyle Mahkeme, başvurunun bu kısmını, açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1 ve 4. fıkraları uyarınca reddetmektedir (bk. Eğinlioğlu/Türkiye, No.31312/96, 21 Ekim 1998 tarihli Komisyon kararı, Stamoulakatos/Yunanistan (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 42155/98, 9 Kasım 1999 ve Osmanov ve Husseinov/Bulgaristan (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 54178/00 ve 59901/00, 4 Eylül 2003).

III. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

33. Başvuran, Sözleşme’nin 9 ve 10. maddelerine ve bu maddelerle bağlantılı olarak 14. maddesine dayanarak, düşüncelerini açıkladığı gerekçesiyle ceza yargılamasına tabi tutulduğunu ileri sürmektedir. Başvuran bu bağlamda, bazı üst düzey ordu komutanlarının uygun olmayan bir şekilde ülkenin genel politikasına müdahalede bulundukları gerekçesiyle silahlı kuvvetler mensubu komutanları eleştirdiğini belirtmektedir.

34. Başvuran ayrıca, orduyu ve komutanları aşağılayıcı türden suçlar nedeniyle hakkında yürütülen yargılamanın kendisini “hedef” olarak gösterdiğini ve mesleğini icra etmesi hususunda caydırıcı etkiye sahip olduğunu iddia etmektedir. Başvuran, kaleme aldığı yazılar nedeniyle açılan diğer cezai veya adli soruşturmalarla birlikte bu yargılamanın, kendisi ve bunun yanı sıra askerlerin devlet işlerindeki uygunsuz etkileri de dâhil olmak üzere, siyasi konuları ele alan diğer bütün gazeteciler için de bir tehdit teşkil ettiği kanısınadır.

35. Olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eden Mahkeme (bk. örnek olarak, Söderman/İsveç [BD], No. 5786/08, § 57, AİHM 2013 ve Tarakhel/İsviçre [BD], No. 29217/12, § 55, AİHM 2014 (özetler)), işbu şikâyetlerin, Sözleşme’nin yalnızca 10. maddesi açısından incelenmesi gerektiği kanaatine varmaktadır. Söz konusu madde şu şekildedir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

A. Kabul edilebilirlik hakkında

36. Hükümet, açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle kapatıldığı ve ilgili hakkında, askeri ya da askeri olmayan ceza mahkemeleri tarafından hiçbir mahkûmiyet kararı verilmediği gerekçesiyle mağdur sıfatı taşımadığını ileri sürmektedir.

37. Başvuran bu itiraza karşı çıkmaktadır.

38. Mahkeme, söz konusu itirazın, başvuranın ifade özgürlüğünü kullanma hakkına bir müdahale teşkil edip etmediğinin incelenmesi ile ilgili olan ve dolayısıyla Sözleşme’nin 10. maddesi bağlamındaki şikâyetlerin özüne sıkı sıkıya bağlı sorunlar ortaya çıkardığını değerlendirmektedir. Dolayısıyla işbu itirazın esas ile birlikte incelemesine karar vermektedir.

39. Öte yandan Mahkeme, başvuranın şikâyetinin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespit etmekte ve başka hiçbir kabul edilemezlik engeli bulunmayan işbu şikâyetin kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.

B. Esas hakkında

1. Müdahalenin varlığı hakkında

40. Başvuran, askeri yetkililerin talebi üzerine, askeri savcılığın, hakkında birkaç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılabilecek suçlamalarda bulunduğunu belirtmektedir. Başvuran, iki buçuk yılı askeri yargı organları önünde olmak üzere, davasının toplam altı buçuk yıl sürdüğünü eklemektedir. Başvuran, askeri mahkemelerdeki duruşma salonlarının, olayların meydana geldiği dönemde, girişte kontrolden geçmeyi gerektiren, uzun ve can sıkıcı geçişlerin olduğu askeri bölgeler içerisinde bulunduğunu ifade etmektedir. Başvuran, bu yıllar boyunca, askeri bir hapishanede hapsedilme ve mahkûm edilme ya da askeri bir cezaevinde tutuklu kalma korkusu ve tehdidi altında yaşamıştır.

41. Öte yandan, başvuran, Hükümet tarafından yürütülen genel politikaya, yasaya aykırı ve uygun olmadığını iddia ettiği müdahaleleri nedeniyle eleştirdiği silahlı kuvvetler mensubu komutanlar hakkında daha sonrasında soruşturma açıldığını ve hatta darbeye teşebbüs nedeniyle ceza mahkemeleri tarafından mahkûm edildiklerini belirtmektedir. Üst düzey görevlilerin tutumu ile ilgili olarak yaptığı yorumların, yanlış olaylara dayalı olarak dile getirilen haksız eleştiriler olmadığını; ancak kamuoyunu en üst düzeyde ilgilendiren bir alandaki gerçek olaylara dayalı yorumlar olduğunu ileri sürmektedir.

42. Başvuran, hakkında açılan aynı türden diğer ceza ya da hukuk yargılamalarını dikkate alarak, söz konusu ceza yargılamasıyla kendisine yapılan baskının gerçek bir tehdide dönüştüğünü ve bu durumun askerlerin genel politikaya müdahalesi ile ilgili yazılar yazmasına engel olduğunu ileri sürmektedir. Başvuran, demokratik rejimin, yüksek rütbeli askerlerin uygunsuz müdahaleleri nedeniyle aksaklığa uğramasını eleştirmesi nedeniyle açılan ceza ya da hukuk yargılamalarının çok sayıda olmasının, yalnızca kendi üzerinde değil, gazetecilik mesleğini icra eden herkes üzerinde son derece caydırıcı bir etkiye sahip olduğunu ileri sürmektedir.

43. Hükümet, ceza yargı organları tarafından kendisi hakkında herhangi bir mahkûmiyet kararı verilmemiş olması nedeniyle başvuranın mağdur sıfatının bulunmadığını tekrar etmektedir. Hükümet, ilgili hakkında açılan kamu davalarının zaman aşımı nedeniyle düştüğünü ifade etmektedir.

44. Mahkeme, ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etkiye sahip bazı koşulların, –kesinleşmiş bir karar ile mahkûm olmamış- ilgililerin, söz konusu özgürlüğe yapılan bir müdahale nedeniyle mağdur sıfatını haiz olduğuna daha önce karar verdiğini hatırlatmaktadır: Örneğin, yayınevlerine gönderilen, anonim bir bilgi kaynağının kimliğinin açıklanması emri verilmesi, emir yerine getirilmemiş olmasına rağmen (Financial Times Ltd ve diğerleri/Birleşik Krallık, No. 821/03, § 56, 15 Aralık 2009); gazetecilerin, ağır şekilde cezalandırılan suçlar nedeniyle haklarında açılan ceza yargılaması kapsamında yaklaşık bir yıl boyunca tutuklu kalması (Nedim Şener/Türkiye, No. 38270/11, §§ 94-96, 8 Temmuz 2014 ve Şık/Türkiye, No. 53413/11, § 83‑85, 8 Temmuz 2014); hâkim olan başvuranın, anayasal bir sorunla ilgili olarak, Devlet Başkanının görüşüne aykırı olabilecek bir görüşte bulunması nedeniyle artık başka herhangi bir kamu görevine atanmaması maksadıyla Devlet Başkanı tarafından talimat verilmesi (Wille/Lihtenştayn [BD], No. 28396/95, § 50, AİHM 1999‑VII).

45. Mahkeme aynı zamanda, belirli baskıcı yasalara dayalı ceza yargılamalarına usule ilişkin gerekçelerle son verilse bile, suçlu bulunma ve cezalandırılma tehlikesi devam ettiğinde, ilgili kişinin, ilgili mevzuatın sonuçlarına doğrudan maruz kaldığı ve dolayısıyla Sözleşme’nin ihlal edilmesi nedeniyle mağdur olduğu iddiasında bulunabileceğini hatırlatmaktadır (bk. diğer kararlar arasında, Bowman/Birleşik Krallık, 19 Şubat 1998, § 107, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑I). Mahkeme, Nikula/Finlandiya (No. 31611/96, § 54, AİHM 2002‑II) davasında, bir dava sırasında avukatın, savcı tarafından uygulanan stratejiye yönelik eleştirileri nedeniyle hakaretten mahkûm edilmesi, söz konusu mahkûmiyet neticede yüksek mahkeme tarafından bozulmuş ve çarptırılan para cezası iptal edilmiş olsa bile, bahse konu avukatın müvekkillerinin çıkarlarını büyük bir çabayla korumaktan ibaret olan görevi üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olabileceği kanaatine varmıştır. Öte yandan, gazeteciler hakkındaki suç duyuruları üzerine açılan ve üç yıllığına hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ceza davası bu sürenin sonunda, bu süre zarfında mahkûmiyet kararı verilmemiş olması nedeniyle ortadan kaldırılmış olsa bile, gazeteciler üzerindeki caydırıcı etkileri nedeniyle bir müdahale olarak incelenmektedirler (Yaşar Kaplan/Türkiye, No. 56566/00, § 35, 24 Ocak 2006; bk. aynı anlamda, Aslı Güneş/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 53916/00, 13 Mayıs 2004).

46. Ancak, bir kişi soruşturma riskinden dolayı davranışlarını değiştirmek zorunda kalmışsa veya mevzuat tarafından doğrudan etkilenme riski bulunan bir kişi grubunun üyesi ise, bu şahıs, herhangi bir şahsi eylem olmadan bir yasanın, haklarını ihlal ettiğini ve dolayısıyla 34. madde anlamında “mağdur” olduğunu iddia edebilir (bk. örnek olarak, Burden/Birleşik Krallık [BD], No. 13378/05, § 34, AİHM 2008, Sejdić ve Finci/Bosna Hersek [BD], No. 27996/06 ve 34836/06, § 28, AİHM 2009, Michaud/Fransa, No. 12323/11, § 51, AİHM 2012 ve S.A.S./Fransa [BD], No. 43835/11, § 57, AİHM 2014 (özetler)). Örneğin, Mahkeme, bir başkasının şeref ve haysiyetini ihlal etme (Cumpănă ve Mazăre/Romanya [BD], No.33348/96, §§113-114, AİHM 2004‑XI) durumunda hapis cezasına çarptırılma korkusunun ya da bir politikacıya karşı suçlamalarda bulunma nedeniyle, hakaretten yüksek ve öngörülemeyen bir tazminata mahkûm edilme kaygısının (Independent News et Media et Independent Newspapers Ireland Limited/İrlanda, No. 55120/00, § 114, AİHM 2005‑V (alıntılar)) ilgili gazeteciler üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olabileceğini kabul etmiştir.

47. Bu bağlamda, bazı görüş ifadelerinin, bu ifadelerde bulunabilecek muhtemel kişileri otosansür uygulamaya zorunlu kılacak şekilde çok genel ifadelerle baskı altına alan bir mevzuatın varlığı, ifade özgürlüğü hakkına müdahale teşkil edebilir. Örneğin, Mahkeme Vajnai/Macaristan (No. 33629/06, § 54, AİHM 2008) davasında, bir sembolle ilgili olarak mevzuatla getirilen genel bir yasaktan kaynaklanan belirsizliklerin, mevcut durumda kızıl yıldızın taşıdığı birçok anlam göz önüne alındığında, ifade özgürlüğünü kullanma konusunda caydırıcı bir etkiye sahip olabileceği ve basını otosansür uygulamaya sevk edebileceği kanaatine varmıştır. Mahkeme aynı zamanda, Türk Ceza Kanunu’nun –olayların meydana geldiği dönemde diğerlerinin yanı sıra müphem bir kavram olan Türklüğün aşağılanmasını cezalandıran- 301. maddesine dayalı şikâyetler nedeniyle ceza soruşturması tehdidi altında bulunmanın, –hakkında henüz soruşturma açılmamış ve en azından kesinleşmiş bir karar ile mahkûm olmamış- ilgilinin ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulması nedeniyle mağdur olmasına neden olduğu kanaatine de varmıştır (bk. Altuğ Taner Akçam/Türkiye (No. 27520/07, §§ 70‑75, 25 Ekim 2011).

48. Mevcut davada Mahkeme, görevde olan ya da emekliye ayrılmış silahlı kuvvetler mensubu bazı generallerin Hükümetin yürüttüğü genel politikaya müdahalede bulunmasını eleştiren ve basında yayımlanan bir makale yazılmasına dayanılarak, silahlı kuvvetler bünyesinde astlık-üstlük münasebetlerini zedeleme ve “amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etme” (Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrasıyla cezalandırılan suç) ve/veya askeri teşkilatı aşağılama (Eski Ceza Kanunu’nun 159. maddesi ve bundan sonra yürürlükte olan Ceza Kanunu’nun 301. maddesiyle cezalandırılan suç) nedeniyle suçlanan başvuran hakkında ceza soruşturmaları açıldığını gözlemlemektedir. Başvuran, Mahkeme’ye, davası halen ulusal mahkemeler önünde derdest olduğu sırada başvuruda bulunmuş ve hakkında açılan soruşturmalardan şikâyet etmiştir. Mahkeme aynı zamanda, başvurana atılı suçların vasfını tayin etme hususunda farklı mahkemelerin görev alanlarıyla ile ilgili sorulara verilen yanıttan bağımsız olarak, başvuranın ya silahlı kuvvetlerin tamamını aşağılama ya da bilhassa bazı generallere, amirlik konumlarına zarar verecek şekilde hakaret etme nedeniyle başvuranın altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılma riski bulunduğunu kaydetmektedir.

49. Mahkeme, askeri mahkemeler önünde iki buçuk yıl süren ceza yargılamasının toplamda altı buçuk yıl sürdüğünü ve zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle sona erdiğine hükmedildiğini tespit etmektedir. Bir yandan, başvuranın aleyhindeki suç isnadının kayda değer hatta aşırı bir süre boyunca derdest kaldığı (yukarıda 29. paragraf); öte yandan, ilgili halen gazeteci ve siyasi köşe yazarı olarak ülkenin genel politikası ile silahlı kuvvetlerin ilişkilerine değinen konularla ilgili makaleler imzalasa da, ceza yargılaması boyunca olduğu gibi gelecek zamanda da hukuki planda tedirgin edici olaylar yaşayamayacağından emin olamamaktadır (bk. benzer nedenlerden dolayı başvuran hakkında açılan hukuk yargılamasının örneği olarak, Dilipak ve Karakaya/Türkiye, No. 7942/05 ve 24838/05, 4 Mart 2014).

50. Mahkeme, ciddi şekilde cezalandırılan suçlar nedeniyle başvuran hakkında yürütülen, kısmen askeri mahkemeler önünde olmak üzere, altı buçuk yıl süren kamu davalarının neden olabilecekleri caydırıcı etki de dikkate alındığında, başvuran açısından sadece salt varsayımsal riskler içeriyor gibi değerlendirilemeyeceği; ancak bunların kendiliğinden gerçek ve etkili baskı niteliğinde olduğu kanaatine varmaktadır. Kamu davasının zamanaşımına uğradığının tespit edilmesi, yalnızca yukarıda anılan risklerin mevcudiyetine son vermiş; ancak hiçbir unsur, söz konusu risklerin, başvuran üzerinde belli bir süre boyunca baskı oluşturmaya devam etmesini ortadan kaldırmamıştır.

51. Yukarıda sıralanan gerekçeler ışığında, mevcut davanın özel koşullarında, Mahkeme, Hükümetin, başvuranın mağdur sıfatı taşımadığı bağlamındaki itirazını reddetmekte ve soruşturmaların, başvuran tarafından Sözleşme’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkını kullanmasına “müdahale” teşkil ettiği sonucuna varmaktadır.

2. Müdahalenin haklılığı

52. Başvuran, beyanlarına göre, ordunun bazı hiyerarşik üstlerini, stratejik bir amaçla, kökten dincilik ve anti-laiklik tehdidiyle ilgili olarak yanlış uyarılarda bulunmakla suçladığı halde, kendisini ordunun imajına gölge düşürmekle suçlamanın herhangi bir haklı tarafı olmadığını ileri sürmektedir. Başvuran, beyanlarına göre, demokratik bir Devlet bünyesinde kamuoyu tartışmalarında kabul edilen görüşleri dile getirmekle yetindiği halde, Türk Silahlı Kuvvetlerini aşağılamakla suçlanmasını öngöremeyeceğini eklemektedir.

53. Hükümet, başvuran hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımına uğraması nedeniyle, ilgilinin ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmadığını tekrar ederek bu konuyla ilgili herhangi bir görüş bildirmemektedir.

54. Bu türden bir müdahale, yani ciddi suçlamalara dayanarak ceza davası açılması ve kayda değer bir süre boyunca bu davanın devam etmesi, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen koşulları karşılamadığı sürece 10. maddenin ihlalini teşkil edecektir. Bu itibarla, söz konusu müdahalenin “yasayla öngörülmüş” olup olmadığını, söz konusu 2. fıkrada yer alan meşru sebeplerden birine ya da birkaçına dayanıp dayanmadığını ve “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını belirlemek gerekmektedir.

a) “ Kanun tarafından öngörülme”

55. Mahkeme, “Kanun tarafından öngörülme” ifadesinin, öncelikle, söz konusu tedbirin iç hukukta bir temelinin olmasının yanı sıra, söz konusu kanunun niteliği ile de ilgili olduğunu hatırlatmaktadır: Bu ifade, söz konusu kanunun ilgili kişiler için erişilebilir olmasını ve davanın kendine has koşullarında, makul bir düzeyde, belli bir fiilin sonuçlarını değerlendirmelerine ve davranışlarını düzenlemeleri bakımından gerekirse aydınlatıcı görüşler almalarını gerektirmektedir. Dolayısıyla bu ifade özellikle, Sözleşme tarafından güvence altına alınan haklarını etkileyecek tedbirlere başvurmak için, hangi durumlarda ve hangi şartlar altında kamu gücüne yetki verildiğini belirtmek açısından herkese yeterli derecede fikir vermek amacıyla ulusal mevzuatın gerektiği kadar açık ifadeler kullanmak zorunda olduğu anlamına da gelmektedir (bk. örnek olarak, Gorzelik ve diğerleri/Polonya [BD], No. 44158/98, § 64, CEDH 2004‑I, Maestri/İtalya [BD], No. 39748/98, § 30, AİHM 2004‑I, Sanoma Uitgevers B.V./Hollanda [BD], No. 38224/03, § 81, 14 Eylül 2010, Bayatyan/Ermenistan [BD], No. 23459/03, § 113, AİHM 2011 ve Fernández Martínez/İspanya [BD], No. 56030/07, § 117, AİHM 2014 (özetler)).

56. Somut olayda, Mahkeme, başvuranın söz konusu tedbirlerin yasal dayanağı olduğuna yani Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrasına ve eski Ceza Kanunu’nun 159. maddesine ya da yeni Ceza Kanunu’nun 301. maddesine dayandığına ve bu hükümlerin kendisi için erişilebilir olduğuna itiraz etmediğini kaydetmektedir.

57. “Astlık-üstlük münasebetlerini zedeleme” ve “amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etme” (Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrası) ya da “devletin askeri teşkilatını aşağılama” (Eski Ceza Kanunu’nun 159. maddesi ve yeni Ceza Kanunu’nun 301. maddesi) gibi ifadelerin içerdiği geniş anlamının, başvuranın ileri sürdüğü üzere, söz konusu hukuki normların öngörülebilirliğini azaltıp azaltmayacağı sorusunu gündeme getirmektedir.

58. Soruşturma makamlarının, söz konusu ifadeleri, bazı ordu subayları tarafından genel politika konularında ifade edilen görüşlere cevap olarak yayınlanan yorumlara karşı, söz konusu görüşleri koruma aracı olarak yorumlandıkları varsayıldığında, Mahkeme, Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrası, Askeri Ceza Kanunu’nun 159. maddesi ya da yeni Ceza Kanunu’nun 301. maddesi uyarınca suçlanmasının başvuran için öngörülebilirliği konusunda ciddi şüphelerin ortaya çıkabileceği kanaatine varmaktadır. Bununla birlikte, müdahalenin gerekliliği konusunda vardığı sonuç dikkate alındığında (aşağıda 71. paragraf), Mahkeme, bu sorunu incelemesinin gerekli olmadığı kararına varmaktadır.

b) “Meşru amaç”

59. Mahkeme, ihtilaf konusu müdahalenin, ulusal güvenliğin korunması ve kamu düzeninin sağlanması gibi meşru amaçlar izlediğini kabul edebilir (bk. yukarıda anılan Yaşar Kaplan kararı, §36).

c) “Demokratik bir toplumda gereklilik”

i. Genel İlkeler

60. Mahkeme, ifade özgürlüğünün demokratik toplumun başlıca temellerinden biri olduğunu hatırlatmaktadır. 10. maddenin 2. fıkrası göz önünde tutulmak kaydıyla ifade özgürlüğü, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsemeyen “bilgi” ve “düşünceler” için değil, aynı zamanda devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir (Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, § 49, A serisi, No. 24, Castells/İspanya, 23 Nisan 1992, § 42, A serisi No. 236, Jersild/Danimarka, 23 Eylül 1994, § 37, A serisi, No. 298 ve Prager ve Oberschlick/Avusturya, 26 Nisan 1995, § 38, A serisi, No. 313 ve Animal Defenders International/Birleşik Krallık [BD], No. 48876/08, § 100, AİHM 2013 (özetler)).

61. Mahkeme ayrıca basının demokratik bir toplumda önemli rol oynadığını hatırlatmaktadır: Her ne kadar basının, özellikle de saygınlığın korunmasıyla ilgili olarak, bazı sınırları aşmaması gerekse de, görev ve sorumluluklarının bilincinde olarak kamu yararını ilgilendiren her bilgi ve düşünceyi iletme görevi bulunmaktadır (De Haes ve Gijsels/Belçika, 24 Şubat 1997, § 37, Derlemeler 1997-I). Böylelikle, Sözleşme’nin 10. maddesinin kamu yararı sorunlarına ilişkin raporlar ile ilgili olarak gazetecilere sağladığı güvence, ilgililerin doğru olaylara dayanarak iyi niyetle hareket etmeleri ve gazetecilik etiğine riayet ederek “güvenilir ve doğru” bilgiler sunmaları koşuluna bağlıdır (bk. örnek olarak, Colombani ve diğerleri/Fransa, No. 51279/99, § 65, AİHM 2002-V, Pedersen ve Baadsgaard/Danimarka [BD], No. 49017/99, § 78, AİHM 2004-XI ve Masschelin/Belçika (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 20528/05, 20 Kasım 2007). Bu durum, basın özgürlüğünün, aynı zamanda belli bir dozda abartı ve hatta provokasyon içermesine engel olmamaktadır (yukarıda anılan Prager ve Oberschlick kararı, § 38).

62. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasının, genel kamu yararı ve siyasi söylemleri ilgilendiren konulara dair ifade özgürlüğü kullanımına herhangi bir kısıtlama getirilmesine hiçbir şekilde izin vermediğini hatırlatmaktadır (Wingrove/Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996,       § 58, Derlemeler 1996-V ve Seher Karataş /Türkiye, No. 33179/96, § 37, 9 Temmuz 2002). Bu bağlamda, açıklanan görüşler şiddeti teşvik etmiyorsa -bir başka ifadeyle, söz konusu görüşler şiddet yollarına başvurmayı veya kanlı eylemleri tavsiye etmiyorsa, taraftarlarının hedeflerini gerçekleştirmek için terör eylemleri yapılmasının haklı göstermiyorsa ve yine belli kişilere karşı derin ve akıl dışı bir kin saikiyle şiddet yoluna başvurmayı teşvik edecek şekilde yorumlanamıyorsa- sözleşmeci devletler, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan amaçları, yani ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi amaçlarını ileri sürerek bile kamuoyunun bu görüşleri öğrenme hakkını kısıtlayamaz (Sürek/Türkiye (no 4) [BD], No. 24762/94, § 60, 8 Temmuz 1999, yukarıda anılan Nedim Şener kararı, § 116 ve yukarıda anılan Şık kararı, § 105).

63. Genel olarak, ifade özgürlüğünün kullanıma getirilecek herhangi bir kısıtlamanın “gerekliliği” ikna edici şekilde ortaya konulmalıdır. Elbette söz konusu kısıtlamanın haklılığını gerekçelendirebilecek bir “üstün kamu yararının” olup olmadığını belirlemek öncelikle ulusal makamlara düşmektedir ve bu belirlemede ulusal makamların belli bir takdir yetkisi vardır; ancak bu husus, gerek kanun gerekse bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş olanlar da dâhil olmak üzere bu kanunu uygulamaya yönelik kararları kapsayan Avrupa denetimi ile bir arada yürümektedir (bk. örnek olarak, Sunday Times/Birleşik Krallık (no 2), 26 Kasım 1991, § 50, A serisi no 217). Ayrıca, somut olaydaki gibi bu sınırlama basını ilgilendirdiğinde, ulusal takdir yetkisi, demokratik toplumun basın özgürlüğünün sağlanması ve korunmasına yönelik menfaatiyle karşı karşıya gelmektedir. Aynı şekilde, sınırlamanın hedeflenen meşru amaçla orantılı olup olmadığı belirlenirken (Fressoz ve Roire/Fransa [BD], No. 29183/95, § 45, AİHM 1999-I), 10. maddenin 2. fıkrasının gerektirdiği üzere, Mahkeme tarafından yapılan titiz inceleme kapsamında (mutatis mutandis, yukarıda anılan Sunday Times/Birleşik Krallık (no 2) kararı, § 51) bu menfaate büyük bir önem bahşetmek yerinde olacaktır. Ayrıca egemenlik hakkını kullanma konumunda bulunan Devlet organları, karşıtlarının veya medyanın haksız eleştirilerine ve saldırılarına cevap vermek için, özellikle başkaca imkânlarının olduğu durumlarda, cezalandırma yolunu seçerken daha çekinceli davranmak zorundadır (bk. diğer kararlar arasında, yukarıda anılan Nedim Şener kararı, § 114 ve yukarıda anılan Şık kararı, § 103).

64. Denetleyici yargı yetkisini kullanırken Mahkeme’nin görevi ulusal makamların yerini almak değil; daha ziyade bu makamların takdir yetkileri uyarınca vermiş olduğu kararları 10. madde kapsamında yeniden gözden geçirmektir. Mahkemenin yapması gereken, hakkında şikâyette bulunulan “müdahaleye” davanın bütünü ışığında bakmak ve ulusal makamların söz konusu müdahaleyi haklı çıkarmak için ileri sürdüğü gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığını belirlemektir. Mahkeme bunu yaparken, ulusal makamların 10. madde içerisinde yer alan ilkelerle bağdaşan standartlar uygulamış olduğuna ve dahası ilgili olaylar hakkında kabul edilebilir bir değerlendirmeye dayanmış olduğuna kanaat getirmelidir (Goodwin/Birleşik Krallık, 27 Mart 1996, § 40, Özet 1996‑II, Ceylan/Türkiye [BD], No. 23556/94, § 32, AİHM 1999‑IV ve yukarıda anılan Animal Defenders International kararı, § 100).

ii. Olay ve olguların değerlendirilmesi ve genel ilkelerin somut olaya uygulanması

65. Mahkeme, başvuranın ihtilaf konusu makalesinde, silahlı kuvvetler mensubu bazı generalleri ülkenin genel siyasetiyle alakalı konulara karışmakla suçladığını gözlemlemektedir. İlgili, generallerin siyasi projelerine ve Türkiye’de sosyal sorunlara yaklaşımlarına karşı, söz konusu generallerin kökten dinciliğin yükselişe geçtiği iddiasıyla yanlış uyarılarda bulunduklarını ve bunları ülkenin genel politikasına müdahalede bulunma amacıyla bir bahane olarak kullandıklarını; dünya görüşleriyle uygun düşen siyasi bir atmosfer yaratma amacıyla bazı sosyal çevrelerle bağlantılar kurduklarını ve toplumun çeşitli tabakalarına karşı empati ve duyarlılıktan yoksun olduklarını düşündüren sert ve ağır eleştiriler kaleme almıştır.

66. Mahkeme, yetkili makamların, başvuran hakkında ceza soruşturmaları açarak ve yürüterek, başvuran tarafından bahse konu generallere karşı yöneltilen eleştirinin, ordu içerisinde astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye ya da söz konusu generallere karşı güven hissini yok etmeye ya da daha genel olarak, silahlı kuvvetlerin aşağılanması gibi görünebileceğini kanaatine vardıklarını gözlemlemektedir. Dolayısıyla yetkili makamlar, silahlı kuvvetler mensubu bazı generaller tarafından ülkenin politik durumuyla ilgili olarak ileri sürülen bazı görüşler hususunda dile getirdiği eleştiriler nedeniyle başvuran hakkında soruşturma başlatmışlardır.

67. Oysa başvuran, silahlı kuvvetler mensubu generallerin, askerlerin genel siyaset alanına uygunsuz müdahalesi olarak değerlendirdiği, kimi görüşleri karşısında tepkisini dile getirirken, tartışmasız bir şekilde demokratik bir toplumda kamu yararından kaynaklanan bir sorunla ilgili fikir ve düşüncelerini açıklamıştır. Mahkeme bu konuyla ilgili olarak, silahlı kuvvetler mensubu bazı general ve subayların genel siyasetle ilgili konularda kamusal beyanda bulunmaları halinde, bu tartışmalara katılan tüm siyasiler ve her birey gibi, karşılık olarak eleştiri, aksi görüş ve düşünce içerebilecek yorumlarla karşı karşıya kalabilecekleri kanaatine varmaktadır. Demokratik bir toplumda üst rütbeli askerler, bu alanda, olası eleştirilere karşı dokunulmazlık talebinde bulunamazlar.

68. Mahkeme, başvuran tarafından kaleme alınan makalenin hiçbir şekilde “haksız saldırı” taşımadığı; hakaret içermediği; şiddete ya da nefrete teşvik etmediği kanaatine varmaktadır. Mahkeme’ye göre, söz konusu açıklamalar, silahlı kuvvetler mensuplarına yönelik şiddet eylemlerine kışkırtacak nitelikte notlar ya da yanlış olaylara dayanan hakaret ya da aşağılayıcı sözler içermemekteydi.

69. Bu koşullarda, soruşturma açılması, rahatsız ya da şok edici olarak değerlendirilen düşünce ya da görüşler, aleni olarak ve genel siyaset alanı ile ilgili olan bakış açılarına cevap olarak ifade edildiklerinde, ceza yoluyla önlemeye yönelik yetkili makamların bir tepkisi olarak kendini göstermektedir.

70. Mahkeme aynı zamanda, adli makamların, kayda değer bir süre boyunca ağır suçlar nedeniyle başvuran hakkında cezai soruşturma yürüterek, başvuranın genel kamu yararını ilgilendiren konularda görüşlerini ifade etme iradesi üzerinde caydırıcı bir etki doğurduklarını değerlendirmektedir. Mahkeme ayrıca, bu tür soruşturmalar yürütülmesinin, kendisi üzerinde olduğu gibi ülkenin genel politikasına ilgisi olan silahlı kuvvetler mensuplarının eylemleri ve açıklamaları konusunda yorumda bulunmak isteyen diğer bütün araştırmacı gazeteciler üzerinde de kendi kendini sansürleme ortamı oluşturabileceğine dair başvuran görüşüne de katıldığını ifade etmektedir. Mahkeme, bu son nokta ile ilgili olarak, egemenlik hakkını kullanma konumunda bulunan devlet organlarının, karşıtlarının veya medyanın haksız eleştirilerine ve saldırılarına cevap vermek için, özellikle başkaca imkânlarının olduğu durumlarda, cezalandırma yolunu seçerken daha çekinceli davranmak zorundadır şeklindeki içtihadına atıfta bulunmaktadır (yukarıdaki 63. paragraf).

71. Yukarıda sıralanan gerekçeler ışığında, Mahkeme, ihtilaf konusu tedbirin –yani hapis cezası gerektirebilecek ciddi suçlamalara dayanarak başvuran hakkında açılan ceza soruşturmalarının kayda değer bir süre boyunca devam etmesinin- zorlayıcı bir sosyal ihtiyacı karşılamadığı, her ne olursa olsun, amaçlanan meşru amaçlarla orantılı olmadığı ve bundan dolayı, söz konusu tedbirin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kanaatine varmaktadır.

72. Bu nedenle, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

73. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

74. Başvuran gereken süre içinde adil tazmin talebinde bulunmadığından, Mahkeme bu bağlamda ödeme yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varmıştır.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1. Oyçokluğuyla, Hükümetin, Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından başvuranın mağdur sıfatı taşımadığına dair itirazını esasla birleştirmeye ve reddetmeye;

2. Oyçokluğuyla, başvurunun ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahale bağlamındaki şikâyetlerle ilgili kısmının kabul edilebilir olduğuna;

3. Oybirliğiyle, başvurunun, yargılamanın aşırı uzun süresi ile ilgili şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir; geri kalan kısmının ise kabul edilemez olduğuna;

4. Oybirliğiyle, yargılamanın aşırı uzun süresi nedeniyle Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;

5. İkiye karşı beş oyla, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Fransızca olarak yazılan işbu karar Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları gereğince 15 Eylül 2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

      Abel CamposGuido Raimondi
              Yazı İşleri Müdür Yardımcısı                           Başkan

İşbu karar ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yazılan,

- Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabakat şerhi ile

- Yargıçlar Raimondi ve Spano’nun müşterek kısmi muhalefet şerhi yer almaktadır.

G.R.A.
A.C.

YARGIÇ PINTO DE ALBUQUERQUE’NÜN

MUTABAKAT ŞERHİ

     Çoğunluğun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinin ihlal edildiği yönündeki görüşüne katılıyorum. Ancak gösterdiği gerekçeye tamamen katılmıyorum. Bence, mevcut davadaki başlıca sorun, uygulanabilir ceza Kanunu’nun öngörülebilir olmamasıdır. Ne Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrası, ne de eski Ceza Kanunu’nun 159. maddesi ile yeni Ceza Kanunu’nun 301. maddesi yasaya uygunluk ilkesine riayet etmektedir. Dolayısıyla, davayı, orantılılık ilkesi ışığında değerlendirmek gerekli değildir.

Ayrıca bunun, Mahkeme’nin, Türk ceza politikası bağlamında Devlet organlarının saygınlığının korunmasıyla (Majestätsbeleidigung (haşmet hakaretinden kaynaklanan suçlar)[1] ilgili olarak verdiği ilk karar olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, bu ceza politikasının seçimine ilişkin açık ve kesin bir ilkeli tavır almanın ve bunu yeniden oluşturma konusunda zorlayıcı ihtiyacın altını çizmenin vaktinin geldiğine inanıyorum. Altuğ Taner Akçam kararından bu yana ceza politikasının bu alanında Türk yasa koyucunun ataleti karşısında Sözleşme’nin 46. maddesi gereğince, davalı Devleti uyarmak kaçınılmazdır.

Yeni Ceza Kanunu’nun 301. maddesi hakkında

2. “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlıklı bölümde yeni Ceza Kanunu’nun 301. maddesi, İtalyan Faşist rejimin Rocco Kanunu’nun 1936 tarihli halinden (il codice Rocco[2]) alınan eski Ceza Kanunu’nun 159. maddesinin varisi niteliğindedir. Bu maddenin, önce yeni kanunda, daha sonra 29 Nisan 2008 tarihli 5759 sayılı Kanunda düzenlenmesi, uluslararası normların ışığında açıkça yetersizdir. Ne “Türklük” ifadesinin “Türk Milleti” ifadesiyle değiştirilmesi ne de ceza soruşturmalarının ön koşulu olarak Adalet Bakanının izninin gerekliliği, uluslararası kriterler karşısında ulusal mevzuatı kabul edilebilir kılmamaktadır. Özünde, 301. maddede yapılan reform hiçbir şeyi değiştirmemiştir[3]. Ülkenin mevzuatını, insan hakları alanında uluslararası normlarla uyumlaştırma fırsatını kaçırmıştır.

3. Somut olayda söz konusu “Türk Milleti”ne yönelik yapılan eleştirinin yanı sıra yerine kullanıldığı “Türklük”e yönelik yapılan eleştirinin de suçlanması Sözleşme’nin 10. maddesiyle korunan güvence bakımından kabul edilemezdir. Söz konusu tedbirin koruduğu kabul edilen hukuki konu (Rechtsgut), öylesine belirsizdir ki, konunun belirlenmesi hususunda güçlük yaşanmaktadır. Kanun metninin ve hazırlık çalışmalarının, yeni ceza Kanunu’nun zamansal ve mekânsal uygulama alanını kısıtlandığını gündeme getirdiği doğrudur; zira söz konusu hukuk kuralı, artık yaşadıkları topraktan ayrı olarak bütün Türklerin kültürünü kapsamamakta olup, yalnızca, Türk Devletinin kurulduğu 1923 yılından bu yana ulusal topraklarda yaşayan Türk topluluğunu kapsamaktadır[4]. Bununla birlikte, önce eski Ceza Kanunu’nun 159. maddesiyle, daha sonra ise yeni Ceza Kanunu’nun 301. maddesiyle korunan hukuki konu aynıdır: “Milli duygu”, yani milliyetçilik, kültürel ve politik bir topluluğa ait olma duygusu[5].

Bugüne kadar uygulanan hukuki uygulamalar ışığında, çağdaş Türk Devletinin dayanağı olan milliyetçiliğin ceza koruması altına alınması, Türk milletine mensup olanların kurulu siyasi ve askeri otorite altında birlikte yaşama isteklerini doğrudan ya da dolaylı olarak zedeleyecek, zayıflatacak ya da etkileyecek nitelikteki tüm ifadeleri yasak/haksız kılabildiği sonucuna varmak uygun olacaktır. Böylelikle, söz konusu maddenin bu yeni haliyle, Devletin aksaklıkları ve Devlet organları mensuplarının ayıplanacak tutumlarına yönelik yapılan eleştirilerin, dün olduğu gibi bugün de dile getirilmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır[6]. Bu ceza politikasının baskıcı/önleyici/cezalandırıcı niteliği, özel ya da kapalı bir alanda dahi, kişilerin çokluğu karşısında her türlü ifadeyi kapsayabilecek kadar geniş bir şekilde yorumlanan ceza normuyla, hukuki konuya dair yapılan müdahalenin açıklık koşulu nedeniyle ağırlık kazanmıştır.[7] Bu cezalandırıcı mantıkta, Devlete yönelik yapılan eleştiri, devlet başkanına karşı işlenen suç seviyesine erişmiştir; zira Devlet tarafından yürütülen politikanın yanı sıra siyasi ve askeri devlet organlarının eylemlerinde, somut olarak gerçekleştirildiği gibi “Türk Milleti”nin “duygusu” kendi kurduğu yetkiyi belirlemektedir ve bu politikacıya ve eylemlerine yönelik yapılan her türlü eleştiri “milli duygu”ya karşı bir saldırı olarak anlaşılabilmektedir. Bu “milli duygu”, dolayısıyla yalnızca, itaatkâr olup, politik ve askeri yetkililere boyun eğen Türkler “iyi” Türkler; reformist olup, kurulu gücü eleştiren Türkler “kötü”, “ulusa ihanet eden” Türklermiş gibi göstermekte ve kurulu güce bağlılığı gerektirmektedir.

4. Ceza soruşturması yapılmasının Bakanın iznine bağlı olması koşulu şunun delilidir: Bu durum bir yandan suçun uygulanmasını kısıtlayabilirken, diğer yandan, ceza soruşturmasının keyfi ve siyasi niteliğini güçlendirmektedir[8]. Adalet Bakanı, ceza normuyla güvence altına alınan hukuki konunun yorumcusu durumundadır: Ceza soruşturması, “milli duygu”ya yönelik yapılan müdahalenin önemiyle ilgili değer yargılarına bağlıdır. Bu nedenle, aydın sınıf ve Türk halkı tarafından yapılan bütün eleştirileri korumayı amaçlayan hukuki norm, bunun siyasi ve askeri yetki olduğu açıklık kazanmıştır. Halktan biri gibi aydın bir kimse de, ceza normunun bu geniş ve keyfi içeriğinden kaygı duymak için geçerli gerekçelere sahiptir. Devletin askeri kuvvetlerini aşağılama nedeniyle başvuran hakkında açılan ceza yargılaması, duyulan korkuyu haklı göstermektedir; kaldı ki bu korku mantık dışı değildir.

5. “Türk devletinin askeri kuvvetlerinin” özel durumunda, ceza normunun içeriğinin Kara, Deniz ve Hava Kuvvetlerinin yanı sıra Jandarma Genel Komutanlığını da kapsadığı; ancak ne özel askeri birlikleri (alay, tugay, tabur, bölük), özel askeri sınıfları (piyade, topçu) ne de ayrı olarak bu birlik ve sınıf mensuplarını kapsamadığı açıktır[9]. Bu tespitten sonra denilebilir ki, mevcut davada görüldüğü üzere, “Türk Milleti”nin silahlı kolunu temsil eden askeri yetkililer, bir Meinungsdiktatur kapsamında korunmakta ve böylelikle demokratik eleştiriden kaçınmaktadırlar.

6. Ne yazık ki, “eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının” korunmasına yönelik kanun hükümleri, somut olayda olması gerektiği gibi uygulanmamıştır. Bu madde, 3 Ağustos 2002 tarihli 4771 sayılı Kanunla konulmuş ve bu maddeyi olayların meydana geldiği dönemde 159. maddeden kaynaklanan bütün davranışlara uygulanabilir kılan 30 Temmuz 2003 tarihli 4963 sayılı Kanunla genişletilmiştir. Hukuk yönünden, bu bilinen bir gerçektir: Her ifade suçunun içeriği (Äusserungsdelikt) ifade özgürlüğünün temel ilkesiyle sınırlı olmasına ve “Devletin egemenlik alametlerine ve organlarının saygınlığına karşı suçların” aynı sınırlandırmaya maruz kaldığını söylemekten ibarettir. Ceza Kanunu’nun 301. maddesinde bu ifade yer almaktadır; ancak hukuki uygulama asıl kapsamını daima hiçe saymaktadır. Esasen, cezasız kalma yalnızca kamu gücü bakımından az çok zararsız hoşnutsuzluk ifadelerinde bulunanları değil; ama aynı zamanda ve özellikle sivil toplumun dikkati çeken, yaralayıcı, sert, dokunaklı ve kışkırtıcı eleştirilerde bulunanları da korumalıdır. Bu aynı zamanda, kamu gücünün eleştirmeye ve özellikle ülkenin genel politikası konusunda aleni olarak yaptıkları açıklamalar nedeniyle yüksek rütbeli askerleri eleştirmeye müsamaha gösterilmediğini göstermektedir. Vatandaşlar, usulsüz bir kanuna tabi tutulmakta ve yalnızca bir görüş bildirmeleri nedeniyle cezalandırılma tehlikesi altında bulunmaktadırlar. Başka bir ifadeyle, mevcut davadan, ceza Kanunu’nun, politik amaçlar doğrultusunda hizmet verdiği ve her türlü meşru eleştiriye karşı belli bir siyasi-askeri seçkin tabakayı koruduğu sonucuna varılmaktadır.

7. Demokratik bir toplumda, kamu gücünü ve bunu kullananları eleştirmek, politik tartışma ve kamuoyunun oluşması için çok önemli bir unsurdur. Devlet organlarının saygınlığının korunması, ilke olarak, cevap hakkını kullanma özgürlüğüyle sağlanmaktadır. Bununla birlikte, bazı ülkelerde, buna ceza hukukuna dayalı ek bir çözümle demokrasiyi (wehrhafte Demokratie) korumaya yönelik zorunlu sosyal ihtiyaca gerek duyulabilir. Bunun, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasının gerekleriyle yani yasallık, gereklilik ve orantılılık ilkeleriyle sıkı sıkıya uyumlu olması için, Devlet organlarının saygınlığına yapılan müdahaleyi suç sayan ceza normu ancak, ifadenin suç sayılmasını haklı göstermek için soyut tehlikenin yetersiz olmasından (abstrakte Gefährdungsdelikt)[10] ulusal güvenliğe karşı (Konkrete Gefärdungsdelikt)[11] açık ve yakın bir tehlikeye karşı koruma olarak düzenlenebilir. Demokratik süreç bağlamında, ceza tedbirleri yoluyla Devlet organlarının saygınlığının korunması, ideal ve monist “devletin manevi şahsiyetini” koruma aracı olarak artık kabul edilemez; ancak yalnızca ideal olmayan ve çoğulcu bir Devletin (Staatsschutzstrafrecht)[12] ceza hukuku korumasından kaynaklanan istisnai bir araç kabul edilebilir.

Bundan dolayı, demokratik bir toplumda Devlet organlarının saygınlığına yönelik saldırıları suç sayan normla korunan hukuki konu artık “milli duygu” değil; demokratik ve çoğulcu anayasal düzenin güvenliğidir. Yalnız söz konusu düzen için açık ve yakın bir tehlike teşkil eden saldırılar ceza kanunu tarafından cezalandırılabilir. Sözleşme’ye taraf Devletler, demokratik ve çoğulcu anayasal düzenin güvenliğini ciddi şekilde tehlikeye atabilecek nitelikteki her türlü iletişim ve ifade şekline karşı kendilerini savunabilirler; ancak ceza kanunu zoruyla, kurulu siyasi ve askeri güce boyun eğme ve bunu uygulayanlara/kullananlara vefa olarak kabul edilen bir “milli duygu” empoze edemezler[13].

8. Sonuç olarak, Devlet organlarının ve bilhassa silahlı kuvvetlerin saygınlığına yönelik yapılan ve ulusal güvenlik için açık ve yakın bir tehlike arz etmeyen basit saldırıların (Majestätsbeleidigung olarak adlandırılan) suç sayılması Sözleşme’nin 10. maddesine aykırıdır[14]. Üstelik demokratik bir toplumun ceza politikasında “milli duygu” ya yönelik saldırının suç sayılması, her türlü dayanaktan yoksundur. Bu, Türk toplumu bünyesinde yalnızca siyasi ve askeri güç ilişkilerini devam ettirmeye, aydın sınıfı ve toplumun en reformist sosyal ve mesleki tabakalarını elemeye ve son olarak Türk halkının konformizmini güvence altına almaya yarayan “belli bir hukuki konu”yu (Scheinrechtsgut) koruma maskesi altında “duygu suçu” (Gefühlsdelikt) oluşturmaktadır.

Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrası hakkında

9. Bu maddenin uygulama alanı, yukarıda anılan Ceza Kanunu’nun hükmüne kıyasla açık değildir. Somut olayda da gördüğümüz üzere, ulusal mahkemelerin kendileri de bu iki hükmü ayırmakta güçlük çekmektedir. İlk derece askeri mahkemesi üç defa görevsizlik kararı vermiştir. “Astlık-üstlük münasebetlerini zedeleme” ve “amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etme” gibi ifadelerin son derece öznel ve nesnel olan içerikleri belirsizdir. Çoğunluğun, bu ifadelerin öngörülebilirliği ile ilgili olarak ciddi şüpheleri olsa da, ben, kendi açımdan herhangi bir şüphe duymuyorum: Ben, bunların, polisin, savcılığın ve hâkim/savcıların takdir yetkisini kısıtlamak amacıyla ceza Kanunu’nun, yeterince açık bir şekilde kaleme alınmasının gerektiği yasallık ilkesine riayet eden bir hukuk devletinde kabul edilemez olduğu kanısındayım.

10. Ayrıca, Türk Askeri Ceza Kanunu astlık-üstlük münasebetlerini zedeleme ve amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeyi dahi gerektirmemektedir; ancak yalnızca bu amaçlara ulaşma aracı maksadıyla (maddede geçen haliyle, matuf olarak) kullanılmasını gerektirmektedir.

Bu tipik bir “zarar suçu”dur (kupiertes Erfolgsdelikt); suçun manevi unsuru (mens rea), suçun maddi unsurunun (actus reus) ötesine gitmektedir; öyle ki fail, suçun maddi unsurunda (actus reus) zorunlu olarak dâhil olmayan bir yasaya aykırı bir netice elde etmeyi amaçlamaktadır.

11. Burada iki husus var. Bunlardan ilki: Askeri ceza normu, askeri disiplinin ve komutanlara karşı güven hissinin korunmasını amaçlaması halinde, Askeri Yargıtay’ın iddia ettiği üzere, basit fakat apaçık bir nedenle, sivillerin söz konusu askeri disiplin yükümlülüklerine bağlı olmamaları ve komutanlara karşı güven duymaya zorunlu olmamalarından ötürü, siviller buna uymaya mecbur edilemez; henüz karara bağlanmamış (sub judice) ceza normu, Askeri Yargıtay’ın da savunduğu üzere, kamu eylemleri, silahlı kuvvetler bünyesinde astlık-üstlük münasebetlerini zayıflatabileceği için sivillere de uygulanması halinde, açıkça öngörülemez ve orantısızdır.

12. Elbette, birey olarak askeri komutan ve amirlerin saygınlığı ve onuru, askerlerin yanı sıra sivil olan bütün vatandaşlara uygulanabilir genel ceza hükümleriyle korunabilmektedir. Bu kişilerin hakkında söylenen onur kırıcı sözler, herhangi bir kişi de olduğu gibi, aynı koşullar altında cezalandırılabilir niteliktedir. Ancak, kendilerine duyulan “güven hissi”nin korunması gereken askeri hiyerarşinin profesyonel üyeleri olarak amir ve komutanların saygınlığına zarar verme, yalnızca askerlere uygulanabilir özel bir ceza hükmüyle suç sayılabilir.

Bununla birlikte, “askeri hiyerarşiye karşı güven hissi” ile ilgili olan hukuki konu, askerlerin, gerçekten ulusal ve kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike arz edecek şekilde hiyerarşik üstlerin aşağılandığı durumlar için ancak ceza hükümleri tarafından korunabilir (Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası). Başka bir yorum, ceza Kanunu’nun sivilleri, askeri amir ve komutanlara karşı disiplinsizlikle dolayısıyla itaatsizlikle suçladığı ve bu durumun aynı zamanda askeri makamlar bakımından etkileyici ve övücü bir konuşma etkisine sahip olabilecek devekuşu politikası uygulama veya sivil toplumu kabul edilemez bir şekilde askerleştirmeye ve medyayı evcilleştirmeye yol açacağı anlamına gelecektir.

13. Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse, Türkiye’de kamu yararı konularında eleştiri yapmak riskli bir iş olmaya devam etmektedir. 2008 yılında yapılan ceza reformundan sonra bile, en azından sorunun halen devam ettiğini söyleyebiliriz. Özgür ve demokratik bir toplumda, bir şahsın, ordu mensubu bazı generallerin ülkenin genel politikasına müdahalesini eleştiren bir makale yazması nedeniyle iki buçuk yılı askeri mahkemeler önünde olmak üzere altı buçuk yıl boyunca, belirsiz ve orantısız hükümlerin uygulanması tehdidi altında bulunması kabul edilemezdir. Ceza davası, zaman aşımıyla sona erse dahi, başvuranın bu hükümlerin etkilerine doğrudan maruz kaldığı bir gerçektir: Hakkında, kişisel hayatının yanı sıra, sosyal ve meslek hayatı için de, bilhassa mesleki davranışlarında değişiklik meydana getirecek sonuçlar doğuran bir ceza yargılaması açılmıştır. Karşıt görüşler ile politik ve askeri güce yönelik eleştiriler üzerinde sansür etkisi asla hipotetik değil; gerçek ve efektiftir ve aralıksız olarak, 310 ve 159.[15] maddelerin oluşturduğu Demoklesin kılıcı etkilerine maruz kalabilecek sosyal ve mesleki bir tabakanın tamamına yayılmaktadır. Nitekim başvuran Dilipak, bir zümrenin tamamını –yazarlar, gazeteciler ve siyaset köşe yazarları- kısacası Türk toplumunun aydın sınıfının bir kısmını temsil ettiğinde, ilgili hakkında yürütülen ceza davası bu meslek sınıfları için de bir tehdit arz etmektedir.

Sonuç

14. Ulusal mahkemelerin, davayı sonuca kavuşturmak istemedikleri açıkça ortadadır. Öncelikle hukuk mahkemeleri ile askeri mahkemeler arasındaki, daha sonra ise hukuk mahkemelerinin kendi aralarındaki görev uyuşmazlıkları, Türk yargıçların, Askeri Savcılık tarafından başvuran hakkında düzenlenen iddianamenin kabul edilebilirliğini inceleme hususunda çekinceli/tereddütlü davrandıklarını göstermektedir. Bu çekince/tereddüt yalnızca, Türk toplumunun kamu yararının sürdürülmesinde, başvuran aleyhindeki suç isnadının somut olarak (in concreto) açıkça haksız niteliği karşısında değil, aynı zamanda uygulanabilir ceza hükümlerinin soyut olarak (in abstracto) şüpheli niteliği karşısında da anlaşılabilir. Eski Ceza Kanunu’nun 159. madde ve yeni Ceza Kanunu’nun 301. madde hükümlerinin esneyebilir nitelikteki içeriği ve korunması gerektiği düşünülen hukuki konunun (“milli duygu”) belirsiz çizgileri, ulusal hukuka tüm erişebilirliği ve öngörülebilirliği yok etmiştir. Askeri Ceza Kanunu’nun hükmünün (Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrası) bundan daha aşağı kalır yanı yoktur. Bu hüküm yalnızca açıklıktan yoksun değildir; fakat aynı zamanda halen sivillerin ifade özgürlüğünü orantısız bir şekilde de ihlal etmektedir.

15. Mahkeme, Altuğ Taner Akçam kararının 95. paragrafında, meşhur 301. maddede ne yazık ki değişiklik yapılmasının gerekli olduğunu açık bir şekilde açıkladıktan sonra, söz konusu maddede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Ancak, Türk kanun koyucu, Mahkeme’nin, bu tür bir ceza tehdidinin varlığının, sonradan mahkûmiyet kararı olmasa da, hoş görülebilir olmadığına karar verdiğini bilmiyor olamaz. Mevcut kararın Türk hukuk düzenindeki sistemik etkisi ve gazeteciler hakkında açılan yargılamaların kayda değer sayısı dikkate alındığında, Türk kanun koyucu, ifade özgürlüğündeki engelleri ortadan kaldırmak amacıyla, Ceza Kanunu’nun ve Askeri Ceza Kanunu’nun reformunu başlatmalıdır. Bilhassa, Ceza Kanunu’nun 301. maddesini yürürlükten kaldırmak veya bunun yerine, ulusal güvenliği tehlikeye atan açık ve yakın bir tehlikeye karşı korumak amacıyla titiz bir şekilde kurulan Devlet organlarının saygınlığına yönelik saldırıları suç sayan bir ceza normu koymak gerekmektedir. Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrasıyla ilgili olarak, söz konusu maddenin nesnel ve özel içeriklerinin, sadece askerlerin, hiyerarşik üstlerini aşağıladıkları ve ulusal güvenlik ve kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike arz eden eylemleri kapsayacak şekilde aydınlatılması gerekmektedir.

Ayrıca, hukuk sisteminin iyileştirilmesi ve Türk hâkim ve savcıların bilhassa insan hakları ve özellikle de ifade özgürlüğü alanında eğitimleri üzerinde durulmalıdır. Hâkimler ve savcıların zihniyet reformu da önem arz etmektedir. Bu, yalnızca ülkedeki gerilimi yatıştırmakla kalmayıp, aynı zamanda daha özgür ve demokratik bir Türkiye yolunda ilerleme konusuna da belirleyici bir katkıda bulunacaktır.

YARGIÇLAR RAIMONDI VE SPANO’NUN MÜŞTEREK KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

(Çeviri)

I.

1. Suç niteliğinde olduğu varsayılan bir davranış nedeniyle bir kimse hakkında soruşturma kararı verilmesi, özünde herhangi bir hukuki ceza verilmesini ya da herhangi bir önleyici ya da zorlayıcı tedbir uygulanmasını gerektirmeyen bir usul işlemidir. Buna neden olan ise, sanığın hakkında soruşturma açılan suçu işlediğine ya da masum olduğuna karar vermesi gereken bir ceza mahkemesine başvurulmasıdır. Böylelikle, ilk bakışta Sözleşme’nin 10. maddesinin koruması altında olabilecek bir eylem nedeniyle biri hakkında soruşturma kararı verilmesi, tek başına ifade özgürlüğü hakkına bir müdahale teşkil etmemektedir. Aşağıda daha ayrıntılı olarak açıklayacağımız üzere, Mahkeme, bu genel kurala getirilen bazı çok sınırlı istisnaları kabul etmiştir; ancak bu istisnalardan hiçbiri mevcut davanın olay ve olgularına uygulanabilir değildir. Netice itibariyle çoğunluğun vardığı sonuca katılamıyoruz.

Bize göre, başvuran, Sözleşme’nin 34. maddesi bakımından kuşkusuz mağdur sıfatı taşımaktadır; ancak şikâyeti konu bakımından (ratione materiae) bağdaşmaması nedeniyle reddedilmemelidir; zira Sözleşme’nin 10. maddesi mevcut davanın olay ve olgularına uygulanabilir değildir.

II.

2. Mahkeme’nin, 10. maddeye ilişkin içtihadının genel ilkeleri açıktır: İfade özgürlüğü hakkına müdahale olabilmesi için, ilgilinin davranışın ulusal düzeyde, ya hukuk davası ya da ceza davası kapsamında cezalandırılması gerekmektedir. Bu, böyle olmakla birlikte, cezanın yasallığı, meşru amacı ve gerekliliği Mahkeme’nin değerlendirmesinin temelini/dayanağını oluşturmaktadır. Esas kural, ceza verilmediğinde, müdahalede bulunulmamasıdır; zira somut dayanak halen mevcut değildir ve orantılılık incelemesi yapmaya gerek yoktur.

3. Mahkeme, kararın 44 ila 47. paragraflarında hatırlattığı üzere, Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulanmasına dair genel kurala bazı kısıtlayıcı istisnalar getirildiğini kabul etmektedir; ancak söz konusu istisnalardan hiçbiri mevcut davanın olay ve olgularına uygulanmamaktadır. Somut olayda, esasen, ilk olarak, gazeteci olan başvurandan, gizli kaynaklarla ilgili bilgileri ifşa etmesi talep edilmemiştir (bk. aksine (a contrario), Financial Times ve diğerleri/Birleşik Krallık, No. 821/03, § 56, 15 Aralık 2009); ikinci olarak, ki bu çok önemli bir husustur; ne yakalanmış ne de tutuklanmıştır (Nedim Şener/Türkiye, No. 38270/11, §§94-96, 8 Temmuz 2014; Şık/Türkiye, No. 53413/11, §§ 83-85, 8 Temmuz 2014; Yaşar Kaplan/Türkiye, No. 56566/00, § 35, 24 Ocak 2006); üçüncü olarak, şüphesiz avukatın temyizde iptal edilen mahkûmiyet kararının, müvekkilini büyük çaba göstererek savunma olanağına zarar vermemiştir (Nikula/Finlandiya, No.31611/96, § 54, 21 Mart 2002) ve dördüncü olarak, bu davalarda Cumpănă ve Mazăre/Romanya [BD] (No. 33348/96, §§ 113-14, 17 Aralık 2004), Independent News & Media PLC ve Independent Newspapers (Ireland) Ltd/İrlanda (No. 55120/00, § 114, 16 Haziran 2005) ve Vajnai/Macaristan (No. 33629/06, § 54, 8 Temmuz 2008) benimsenen muhakemenin başvuranlara etkin olarak verilen bir cezanın yasallığının ve/veya orantılılığının incelenmesi ile ilgili olması ve bu davalar bağlamındaki örneklerin yalnızca konuyla ilgisiz olması nedeniyle suçlu olduğuna karar verilmemiştir.

4. Çoğunluk tarafından daha önce atıf yapılan kararlardan, ilk bakışta mevcut davayla ilgili olabilecek olanı Altuğ Taner Akçam/Türkiye (No. 27520/07, §§ 70-75, 25 Ekim 2011) kararıdır. Ancak kısacası, bu olay ve olgularda da açıkça görünmektedir: Altuğ Taner Akçam davasında, başvuran, o sırada hayatını kaybeden Hrant Dink hakkında yürütülen yargılamayı eleştirdiği bir makale yayımladıktan sonra hakkında soruşturma açılan bir Tarih profesörüdür ve Ermeni meselesi ile ilgili görüşleri nedeniyle açıkça bizzat yargılanmayı talep etmiştir. Soruşturma kapatılmış; hakkında başka soruşturma açılmamıştır. Mahkeme, Türk ceza yargı organları Ceza Kanunu’nun 301. maddesini uygulayarak, bu yargı organları tarafından Ermeni sorunuyla ilgili olarak benimsenen tutum nedeniyle ve soruşturma bağlamında başvuranın maruz kaldığı aşağılama kampanyasının, bu tür ifadeden dolayı devam eden bir soruşturma riskinin varlığını doğrulamasından dolayı, Sözleşme’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan hakkın kullanılmasına bir müdahalede bulunulduğu sonucuna varmıştır. Şüphesiz, bu genel kaygıların hiçbiri somut olaya uygun düşmemektedir.

5. Bununla birlikte, çoğunluk, iki nedenden ötürü bir müdahalenin var olduğu sonucuna varmıştır: uygulanabilir ceza hükmü gereğince, başvuranın hapis cezasına çarptırılma riski bulunmaktaydı (bk. kararın 48. paragrafı) ve bilhassa gazetecilik faaliyetleri üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olacak şekilde altı buçuk yıl boyunca kamu davalarına konu olmuştur (49-50. paragraflar). Bizce, davanın olay ve olguları göz önüne alındığında bu çok aşırıdır ve Sözleşme’nin 10. maddesinin kapsamı, yazısının, muhakemesinin ve Mahkeme’nin yerleşik içtihadının ötesine uzanmaktadır.

6. Birinci gerekçeyle ilgili olarak, Mahkeme bir gazetecinin şüphesiz, ancak “istisnai koşullarda” hapis cezasına çarptırılabileceğini ifade etmektedir; fakat Mahkeme bu olasılığı kesin olarak göz ardı etmemiştir. Bir gazetecinin çarptırıldığı cezanın Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından orantılı ya da orantısız niteliği, olayların tamamına ve söz konusu cezanın ağırlığına bağlıdır. Şüphesiz, mahkûmiyet kararı olmaması halinde, cezaya çarptırılmamaktadır ve dolayısıyla Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası bakımından orantısızlık değerlendirilmesi hususunda herhangi bir dayanak bulunmamaktadır.

7. İkinci gerekçeyle ilgili olarak ve bilhassa soruşturma başlatma kararı verilmesi ve söz konusu kararın başvuranın gazetecilik faaliyetleri üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olması nedeniyle Sözleşme’nin 10. maddesinin alanına girdiğine dair iddiayla ilgili olarak, olay ve olguların, bu kararın Mahkeme’nin içtihadından kaynaklanan ilkeler ışığında Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından açıkça keyfi ya da öngörülemez olduğunu açık seçik olarak göstermesi halinde, bir gazeteci hakkında verilen soruşturma kararının kimi zaman istisnai koşulları olduğunu kabul edebiliriz ki bu karar tek başına Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan korumanın uygulanmasını gerektirmektedir. Ayrıca, Sözleşme’nin 10. maddesi, soruşturma konusundaki uygulamalar, başvuranın tutumunu değiştirmemesi halinde gelecekte başka soruşturmalara ya da kamu davalarına konu olma riski oluşturması halinde (yukarıda 5. paragrafta anılan Altuğ Taner Akçam/Türkiye kararı) ve söz konusu konunun 10. madde kapsamında ifade özgürlüğüne bir müdahalenin bulunması sorunu kapsamında değil; başvuranın mağdur sıfatının incelenmesi kapsamında ele alındığı Bowman/Birleşik Krallık kararı (No.141/1996/760/961, § 29, 29 Ocak 1998) uygulanabilir. (bk. bu ikinci hususla ilgili olarak, kararın 31 ila 34. paragrafları, başvuranın tutumu üzerinde caydırıcı bir etkisi görülmemektedir.)

8. Bizce, somut olay, yukarıda anılan koşulların hiçbirini karşılamamaktadır.

İlk olarak, bilhassa 29 Ağustos 2003 tarihinde yayımladığı ve üzerinde fotoğraflarının da yer aldığı bir makalede mafyayla bağlantıları olmakla suçladığı bazı ordu generallere hakaret nedeniyle başvuran hakkında soruşturma başlatılmıştır (bk. kararın 5. paragrafı). Suçlamanın esasından bağımsız olarak, başvuran hakkında verilen soruşturma kararının, tek başına, Sözleşme’nin 10. maddesi bağlamındaki şikâyeti bu tek gerekçe nedeniyle yeniden değerlendirilmesinin, her ne şekilde olursa olsun, açıkça keyfi olduğu gösterilmemiştir.

İkinci olarak, çoğunluk –başvuran hakkında başlatılan soruşturmaların temelini oluşturan- Askeri Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin 4. fıkrasının öngörülebilirliğine ilişkin ciddi şüpheler var olduğunu düşünmüş olsa bile, bu hususta kesin bir görüş bildirmemektedir. Biz de herhangi bir görüş bildirmedik. Bu hüküm öngörülebilir olsun ya da olmasın, başvuran, hakkında soruşturma açılmasına dair verilen kararının iç hukukta yasal dayanağı olduğuna itiraz etmemektedir.

Üçüncü olarak, ne davanın olay ve olgularında ne de Mahkeme’ye bildirilen bilgilerde hiçbir şey, başvuranın, yukarıda anılan Altuğ Taner Akçam davasında olduğu gibi, başka soruşturma ya da suçlamalara konu olma hususunda risk teşkil eden suçlama konusunda bir uygulamaya maruz kaldığını söylemeye imkân vermemektedir (yukarıda 5. paragraf).

9. Biz, Sözleşme’nin 10. maddesinin, yargılamanın sonucundan bağımsız olarak, tek başına ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasında bir müdahale teşkil edecek derecede ve gazetecilik faaliyetleri üzerinde zati olarak caydırıcı bir etkiye sahip olan bir ceza yargılaması açılması şeklinde yorumlanamayacağının altını çiziyoruz. Kuşkusuz, Mahkeme, ceza mahkûmiyetleri gazetecilerle ilgili olduğunda, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası bakımından söz konusu mahkûmiyetler üzerinde -haklı olarak- bir denetim uygulamaktadır ve uygulamada gazeteciler hakkında hapis kararı verme olasılığını elimine etmektedir; ancak üye Devletler, benimsenen prosedürler ve alınan kararlar Mahkeme’nin, Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin içtihadında bildirilen genel ilkelere riayet ettiği sürece özgürlerdir. Dolayısıyla, Mahkeme’nin içtihadından açıkça (bk. kararın 44 ila 47. paragrafları ile yukarıdaki 3. paragraf), bir gazetecinin aşırı davranışları nedeniyle hakkında soruşturma başlatılmasının, ilke olarak, tek başına bu soruşturmalara, yukarıda anılan Nedim Şener ve Şık davalarında olduğu üzere, yakalama ya da özgürlükten yoksun bırakma şeklinde baskıcı soruşturma tedbirleri eşlik etmemesi halinde ya da gizli kaynakları ifşa etme yükümlülüğü ya da bilgi toplama amacıyla el konulan gazetecilik materyallerini ya da bilgilerini verme tedbirleri bulunmaması durumunda Sözleşme’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkını kullanmasında müdahale olabilmesi için yeterli olmadığı sonucuna varıldığını hatırlatmak istiyoruz. Mevcut davanın olay ve olguları, Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulanabilirliğine dair genel kurala ilişkin istisnaların hiçbirinden kaynaklanmamaktadır.

10. Kısacası, yargılamanın Türk yargı organları önünde altı buçuk yıl sürmesinin tek nedeninin, hukuk mahkemeleri ve askeri mahkemeler arasındaki yalnızca yargısal ve usuli nitelikte bir anlaşmazlık olduğunu kaydetmekteyiz. Bu durum kesinlikle başvuranın şahsiyetiyle ilgili değildir. Aksine, askeri mahkemeler önünde yapılan duruşmalara katılması gerektiğini bir yana bırakırsak, başvuran, bütün bu dönem boyunca özgür kalmış ve davalı Devletin kanunlarına saygı içerisinde mesleğini icra etmeye herhangi bir engel olmaksızın devam edebilmiştir. Kısacası, kamu davaları düşmüştür. Bu bağlamda, iç hukuktaki yargılamanın, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasını ihlal edecek derecede makul olmayan süresi nedeniyle başvurana yüklenen psikolojik ağırlığın, kararda gereğince kabul edildiğinin altını çizmek önemlidir. Söz konusu ihlal tespiti, başvuranın, Sözleşme bağlamındaki şikâyetleri için açıkça yeterli bir cevap teşkil etmektedir. Ayrıca, çoğunluğun aşırı ileri gittiği ve bu durumun Mahkeme’nin 10. maddeye ilişkin içtihadının gelişimi konusunda öngörülemez sonuçlara sahip olabileceği kanaatindeyiz.

[1]. Altuğ Taner Akçam/Türkiye, No. 27520/07, 25 Ekim 2011, Dink/Türkiye, No. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14 Eylül 2010 ve Kayasu/Türkiye, No. 64119/00 ve 76292/01, § 106, 13 Kasım 2008.

[2] 301. maddenin tarihi gelişimi, uygulaması ve sonuçları, bk. Sözüer, Das neue türkische Strafgesetzbuch, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2007, s. 717-749; Algan, The Brand New Version of Article 301 of Turkish Penal Code and the Future of Freedom of Expression Cases in Turkey, in German Law Journal, 2008, s. 2237‑2251; Arslan, Meinungsfreiheit im Lichte der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte; Öztürk (yayınevi), Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul, 2008, pp. 281-288; Can, Der Schutz der staatlichen Ehre und religiösen Gefühle in der Turkei, in Depenheuer ve diğerleri, Der Schutz staatlicher Ehre und religiöser Gefühle und die Unabhängigkeit der Justiz, Münster, 2008, s. 33-50; Centel, Kritische Betrachtungen zum neuen türkischen Strafgesetzbuch, in Tellenbach (yayınevi), Das neue türkische Strafrecht und Strafprozessrecht, Berlin, 2008, s. 41-64; Tellenbach, Einige Bemerkungen zum neuen türkischen Strafgesetzbuch aus europäischer Sicht, in Öztürk (yayınevi), Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul, 2008, s.. 76‑80; ve Dağaşan, Das Ansehen des Staates im türkischen und deutschen Strafrecht, Berlin, 2015.

[3] Altuğ Taner Akçam, anılan, op. cit., § 92. Bu aynı zamanda, Avrupa Komisyonu’nun 5 Kasım 2008 tarihinde yayımlanan Türkiye İlerleme Raporunda  (SEC(2008)2699, sayfa15) olduğu gibi, Avrupa Parlamentosu’nun, söz konusu rapora ilişkin 12 Mart 2009 tarihli Tavsiye Kararının da (13. paragraf) sonucu olmuştur.

[4] Adalet Komisyonu Raporu, s. 15, Dağaşan tarafından atıf yapılan (op. cit., s. 112). Bu bariz kısıtlama,  örneğin, 1915-1918 olaylarının niteliği hakkında anlaşmazlığı/tartışmayı kınanacak eylemlerin alanı dışında bırakabilirdi. Oysa yasa koyucunun amacı böyle olsa da, ki bu husustan şüphe duyulabilir, ters yönde olan uygulama, Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Komisyonu yukarıda anılan metinlerde not ettiği üzere, ceza kanunun kamu yararı konuları ile ilgili barışçıl fikrin ortaya çıkışını izlemeye devam etmeye imkân vermek için her şekilde yeterince geniş olduğunu göstermektedir. Üstelik sadece Türk etnik kökenli kişilerin değerlerini ve adetlerini karşılayan “Türk milleti” ifadesinin bu anlamda yorumlanması, Anayasa’da yer alan “Türk” kavramı ile çelişkili olacaktır. Etnik ya da dini köken ayrımı yapmaksızın Türk vatandaşlarının tamamını kapsayan bu kavram, dolayısıyla, Ceza Kanununu 301. maddesine dayanan suçlamanın öngörülebilirliğine ilişkin ciddi şüphelere sebep olmalıdır.

(Dink, op. cit., § 116).

[5] 5759 Sayılı Kanunun Madde Gerekçeleri, s. 2, Dağaşan tarafından atıf yapılan (op. cit., s. 97, 121 ve 125). Ayrıca, Türk doktrininde, yeni kanunun suçun maddi unsurunu genişletip genişletmediğinin belirlenmesi hususunda bir anlaşmazlık vardır. Bundan dolayı Dagasan (op. cit., s. 116-117, 127),  verilecek cezanın artık tahkir ve tezyif edenler (Almanca Beschimpfung ve Verächtlichmachung) ancak aşağılayan (Almanca Herabsetzung) kapsadığını kaydetmektedir. Mahkeme’nin Kayasu davasında, 159. maddede geçen ifadeleri “alenen hakaret ya da aşağılama”(insulte ou offense publiquement) şeklinde çevirdiğini ve bu çevirinin mevcut dava da devam ettirmediğini kaydetmekteyim.

[6] Altuğ Taner Akçam, yukarıda anılan, § 93. Bununla birlikte, Avrupa Parlamentosu tarafından Türkiye’de ifade özgürlüğü ile ilgili15 Ocak 2015 tarihli tavsiye kararında ve yine Avrupa Parlamentosunun 2013 Türkiye ilerleme raporuna ilişkin 12 Mart 2014 tarihli tavsiye kararı, Türkiye’deki durum ile ilgili 13 Haziran 2013 tarihli tavsiye kararı sonrasında benimsenen tutuma; Avrupa Komisyonu Başkan Yardımcısının ve Avrupa Birliği Dış İlişkiler ve Güvenlik Politikası Yüksek Temsilcisi ile Komşuluk Politikası ve Genişleme Müzakerelerinden Sorumlu Avrupa Birliği Komiserinin 14 Aralık 2014 tarihli müşterek açıklaması; 8 Ekim 2014 tarihli Türkiye İlerleme Raporu; Avrupa Komisyonu’nun 26 Ağustos 2014 tarihli, 2014-2020 yıllarını kapsayan Ülke Strateji Belgesi ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin 15 Aralık 2014 tarihli bildirgesine bakınız.

[7] Dagasan, op. cit., s. 129.

[8] Avrupa Komisyonu’nun 5 Kasım 2008 tarihli Türkiye İlerleme Raporunda (yukarıda anılan) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin 12 Temmuz 2011 tarihli raporunda kaydedilmiştir. Avrupa Komisyonu tarafından, Türkiye hakkında 2014 yılı entegrasyon süreci kapsamında düzenlen raporda, söz konusu maddeyle ilgili olarak şu sonuçlar yer almaktadır:  “2003 yılında Adalet Bakanlığına gönderilen dava sayısı 373 iken bu davaların 40 tanesine soruşturma yetkisi verilmiştir. 2014 yılının ilk
yarısında gönderilen dava sayısı 228 iken, bu davaların 14 tanesi için
soruşturma yetkisi verilmiştir.”

[9] Bk. Askeri Yargıtay’ın 13 Temmuz 1971 tarihli kararı. Bu kısıtlayıcı yorumlama, Silahlı Kuvvetlere atıf yapan 11 Haziran 1936 tarihli 3038 sayılı Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında destek bulmuştur (11 Haziran 1936 tarihli Zabıt Ceridesi, p. 37). Bununla birlikte, “askeri kuvvetleri” (militärischer Streitkräfte des Staates) ifadesinin yerini “askeri teşkilatı”(militärischer Aufbau) ifadesinin alması, yeni ceza normunun objektif kapsamı ile ilgili bir tartışmaya neden olmuştur (bk. Dagasan, op. cit., yapılan atıflar, p. 114).

[10] Türk ceza hukuku, Alman ceza hukuku ve diğer Avrupa ülkelerinin ceza hukuklarında olduğu üzere, tehlike soyut ya da somut olsun, zarar suçlarını (Erfolgsdelikt), tehlike suçlarından (Gefährdungsdelikt) ayırmaktadır.

[11] Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında “açık ve yakın” (clear and imminent) tehlike kriteri ile ilgili Faber/Macaristan (No.40721/08) ve Mouvement raëlien suisse/İsviçre [BD](No.16354/06) davalarında ayrık görüşlerime bakınız.

[12] Almanya Federal Anayasa Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere: “Devletin korunmuş anayasal bir haysiyetinin olmamasından dolayı, genel olarak ağır ve polemikli eleştirilere de tahammül etmelidir. Ancak somut bir şekilde ifade edilen beyan; devletin bütünlüğünün veya işlevinin veya ilgili kuruluşlarının veya kamu huzurunun bozulmasına neden oluyorsa, devlet güvenliğinin hukuki değer sınırını ihlal etmiş sayılır. Bu, ancak Federal Almanya Cumhuriyeti’nin tüm yetkilerinin alınması ve değiştirilmesine yönelik bir çağrıda bulunması halinde söz konusu olabilir.“ (BVerfG 1 BvR 917/09, 28 Kasım 2011). Bu görüş daha sonra Almanya Federal Anayasa Mahkemesi tarafından izlenmiştir (BGH, 16.05.2012 - 3 StR 33/12). Anayasa Mahkemesi, 1968 yılında AlternativEntwurfStGB BT Politisches Strafrecht ve 1979 yılında yapılan Berlin’de yapılan üçüncü Strafverteidigertag tarafından yapılan Ceza Kanunu’nun § 90a ve 90b maddelerinin kaldırılmasına yönelik radikal önerileri reddetmiştir. (Strafgesetzbuch Nomos Kommentar’da yapılan atıflar, cilt 2, 4. basım, 2013, s. 247-248).

[13] Almanya Federal Anayasa Mahkemesi bu hususu yukarıda anılan kararda kaydetmiştir: “Her ne kadar Anayasa değersel bağlılığa dayanıyor olsa da, zorlama olmadığı için, fikir sahibi özellikle Anayasa'nın öngördüğü değerleri paylaşmak zorunda değildir.“ 

[14] Bk. aynı anlamda, yukarıda anılan Kayasu davasında Yargıç Sajo’nun ayrık görüşü

[15] Avrupa Parlamentosu’nun 15 Ocak 2015 tarihli Tavsiye Kararında (yukarı anılan) kabul ettiği üzere,“siyasi sorumlular tarafından yapılan yıldırma açıklamaları, medya sektöründe sahiplik yapısı ile birlikte, eleştirilerde bulunan gazetecilere karşı açılan yargılamaların, medya sahiplerinde ve gazetecilerde büyük çapta oto sansüre ve gazetecilileri işten çıkarmaya yönelttiğini göz önünde bulundurarak (…). Mahkeme daha önce, bir başka davada Ceza Kanunu’nun eski 159. maddesine dayanan ceza yargılamasının bir mesleğin geneli üzerindeki etkiyi tespit etmiştir. (yukarıda anılan Kayasu kararı, § 106).

 

Full & Egal Universal Law Academy