© Çeviren, Okan TAŞDELEN, İnsan Hakları Hukukçusu ve AİHM Eski B Hukukçusu, @O_TSDLN, 2021. [Daha önce Patreon sayfamda “https://www.patreon.com/posts/52203000” yayımlanmıştır] Bu özet çeviriyi yayımlama izni, yalnızca HUDOC’a konulması için verilmiştir. Çevirmene atıfta bulunmak kaydıyla alıntılanabilir.
© Translated by Okan TAŞDELEN, Human Rights Legal Expert and Former B Lawyer of the ECHR, @O_TSDLN, 2021. [Already published on my Patreon page “https://www.patreon.com/posts/52203000”] Permission to re-publish this summary translation has been granted for the sole purpose of its inclusion in HUDOC. It may be reproduced with a reference to the translator.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
E.G./MOLDOVA CUMHURİYETİ
(Başvuru No. 37882/13, 13/04/2021)
3 ve 8. maddeler • Yetkililerin, önce ona af tanınması ve ardından iptal edilmesini takiben, bir cinsel saldırının faaline verilen cezayı infaz etme şeklindeki usulü pozitif yükümlülüklerini yerine getirmekteki kusuru • Genel ve öz afların iç hukuku ilgilendirdiği ve temel insan haklarının ağır ihlallerini oluşturan eylemler söz konusu olmadıkça uluslararası hukuka aykırı düşmediği • Affın, mahkûm edilen kişinin ülkeyi terk etmesine olanak sağladığı • Devlet hizmetleri arasındaki eşgüdüm eksikliği • Mahkûm hakkında yakalama emirlerinin çıkarılmasındaki haklı olmayan gecikme
35/1 madde • Altı ay süresinin uygulanması bakımından cezai hükmün infaz edilmediği bütün dönemin dikkate alınması • Yetkililerin, ayrılmaz şekilde birbirine bağlı ve devam eden bir durumdaki kusuru
Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 09 Mayıs 2013 tarihli başvuruya ilişkin olarak aşağıdaki kararı vermiştir.
GİRİŞ
Dava, başvuranın mağdur olduğu cinsel saldırı faillerinden birine verilen cezanın infaz edilmemesini ilgilendirmektedir. Başvuran, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddeleri altında şikâyetlerde bulunmuştur.
OLAYLAR VE OLGULAR
Başvuran E.G., 1977 doğumludur ve Kişinev’de (Romanya) yaşamaktadır.
E.G., 09-10 Şubat 2008 gecesinde, üç kişinin cinsel saldırısına uğramıştır. Başvuranın şikâyeti üzerine P.G., R.G. ve V.B. hakkında soruşturma başlatmıştır. Başta tutuklanan V.B., 12 Mart 2008 tarihinde kefaletle tahliye edilmiştir.
İlk derece mahkeme, 17 Haziran 2009 tarihinde, üç saldırganı birlikte işlenen cinsel saldırıdan (Ceza Kanunu’nun 172/2 (c) maddesi) suçlu bulmuş ve ertelemeli hapis cezasıyla cezalandırmıştır. E.G., istinafa gitmiştir.
Kişinev İstinaf Mahkemesi, 02 Aralık 2009 tarihinde, ilk derece mahkemesinin kararını onamış ve bu kişilerden ikisini toplu tecavüz suçunu (Ceza Kanunu’nun 171/2 (c) maddesi) işlemekten suçlu bularak sırasıyla altı ve beş buçuk yıl hapis cezasıyla cezalandırmıştır. V.B.’ye ise beş yıl hapis cezası vermiştir. Bu karar infaz edilebilirdir.
P.G. ve R.G., aynı gün istinaf mahkemesi duruşma salonunda tutuklanmışlardır. Yargılamaya katılmayan V.B., tutuklanamamıştır.
Moldova Yüksek Mahkemesi, 07 Aralık 2010 tarihli nihai bir kararla, istinaf mahkemesinin kararını onamıştır.
Bu arada yetkililer, 14 Mayıs 2010 tarihinde, V.B. hakkında yakalama emri çıkarmıştır.
Üçüncü saldırgan V.B., 18 Nisan 2011 tarihinde, 2008 tarihli Af Yasası uyarınca cezasından muaf tutulmak için avukatı aracılığıyla başvurmuştur.
Suç ortaklarından R.G.’nin benzer bir talebi, 05 Ekim 2011 tarihinde, bu kişinin Af Yasası’nın yürürlüğe girmesinden sonra mahkûm edildiği gerekçesiyle Kişinev İstinaf Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.
İlk derece mahkemesi, 20 Aralık 2011 tarihinde, V.B.’nin talebini de aynı gerekçeyle reddetmiştir.
Kişinev İstinaf Mahkemesi, 22 Mayıs 2012 tarihli kararıyla, yukarıdaki kararı kaldırmış ve V.B.’nin aftan faydalandırılma talebini kabul etmiştir. İstinaf mahkemesine göre, suçun yasanın yürürlük tarihinden önce işlenmesi nedeniyle, Af Yasası uygulanabilirdir.
İstinaf Mahkemesi bununla birlikte, 29 Haziran 2012 tarihinde, savcılığın yeniden inceleme talebi üzerine af dosyasını yeniden açmış ve 22 Mayıs 2012 tarihli kararını kaldırarak ilk derece mahkemesinin 20 Aralık 2011 tarihli ret kararını onamıştır.
İtirazda bulunulan Yüksek Mahkeme, 04 Aralık 2012 tarihinde, İstinaf Mahkemesinin 29 Haziran 2012 tarihli kararını mahkemenin görevsiz olduğu gerekçesiyle bozmuş ve dosyayı geri göndermiştir.
Kişinev İstinaf Mahkemesi, 07 Mart 2013 tarihinde, savcılığın yukarıdaki yeniden inceleme talebini bu defasında reddetmiştir.
Bu arada V.B., 22 Ekim 2012 tarihinde yakalanmış fakat 22 Mayıs 2012 tarihli İstinaf Mahkemesi kararına istinaden salıverilmiştir.
Savcılığın yeni bir yeniden inceleme talebini alan ilk derece mahkemesi, 04 Eylül 2013 tarihinde, V.B. hakkındaki af dosyasını tekrar açmış ve İstinaf Mahkemesinin 22 Mayıs 2012 tarihli kararını iptal etmiştir. Kişinev İstinaf Mahkemesi, 18 Kasım 2013 tarihinde, bu kararı onamıştır. Mahkeme bilhassa, 22 Mayıs 2012 tarihli kararda, V.B.’nin kefalet şartlarına uymadığının dikkate alınmadığının altını çizmiştir.
E.G. müteakiben, üçüncü saldırganın cezasını çekmekte olup olmadığını öğrenmeye çalışmıştır. 10 Ocak 2014 tarihli mektupla, V.B.’nin yakalanması için hiçbir yakalama emrinin çıkarılmadığı ve ne savcılık ne de İstinaf Mahkemesi aranmasını talep ettiğinden, onu bulmak için hiçbir tedbirin alınmadığı kendisine bildirilmiştir.
Savcılık, 28 Ocak 2014 tarihinde, V.B. hakkındaki aftan faydalandırma kararını iptal eden kararın uygulanmasını istemiştir. Polis araştırması sonucunda, V.B.’nin 16 Kasım 2013 tarihinde Moldova’dan ayrılarak Ukrayna’ya gittiği tespit edilmiştir.
Savcılıkça başvurana gönderilen 04 Şubat 2014 tarihli mektupta, İstinaf Mahkemesinin 18 Kasım 2013 tarihli kesin kararını icrasını sağlamak amacıyla 10 gün içinde ilgili polis birimine gönderme yükümlülüğüne hâkimlerce uyulmadığının değerlendirildiği belirtilmektedir.
Polis, 20 Şubat 2014 tarihinde, Bağımsız Devletler Topluluğu’nun üyesi devletlerde bir yakalama emri çıkarmıştır. 29 Nisan 2015 tarihinde ise uluslararası yakalama emri çıkarmışlardır.
Dosyadaki bilgiye göre, Mart 2020 tarihi itibariyle, V.B.’nin izi halen bulunamamıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I - SÖZLEŞME’NİN 3 VE 8. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
29. Başvuran, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerine dayanarak V.B.’nin cinsel saldırı suçundan olan mahkûmiyetini infaz etme positif yükümlülüğünü devletin yerine getirmediğini ileri sürmüştür. Bilhassa, af tanınması kararından ve aftan faydalanmadığı süreler bakımından ise onun hakkında etkin bir arama yürütülmesindeki yetkililerin kusurundan şikâyet etmiştir.Kabul Edilebilirlik
30.Hükûmet, altı aylık başvuru süresine uyulmadığını savunmuştur. Başvuranın temel şikâyetinin, Kişinev İstinaf Mahkemesinin 22 Mayıs 2012 tarihli nihai kararıyla V.B.’ye tanınan affa ilişkin olduğunu belirtilmiştir. Altı ay, bu tarihten itibaren işletilmelidir ve bu karara yönelik olağanüstü başvuru yollarının dikkate alınmaması gerekir.
32. AİHM, başvuranın şikâyetinin iki yönü bulunduğunu kaydetmiştir. Bir taraftan V.B.’ye tanınan aftan, diğer yandan ise affın geçerli olmadığı dönemde kişinin cezasının infazına yönelik etkili tedbirlerin alınmamasından şikâyet etmektedir. AİHM tarafından bu iki yönün birbirinden ayrılıp ayrılamayacağının incelenmesi gerekmektedir.
33. AİHM, başvuranların mağduru olduğu ve devlet tarafından veya onun adına işlenmeye devam eden eylemlerden kaynaklanan bir hal olan “devam eden durum” kavramını ve devam eden durum sürdükçe altı aylık sürenin işlemeye başlamaycağını hatırlatmaktadır (bkz. Iordache/Romanya, No. 6817/02, §§ 49 ve 50, 14 Ekim 2008; Călin ve Diğerleri/Romanya, No. 25057/11 ve diğer 2 başvuru, § 57, 19 Temmuz 2016). Devam eden durumların hepsi aynı olmamakla birlikte; başvuranların, lehe bir kararın verilmesine veya şikâyetlerine ilişkin olumlu bir gelişmenin yaşanmasına dair gerçekçi bir ihtimalin bulunmadığının açık olduğu andan itibaren “aşırı bir gecikme” olmaksızın şikâyetlerini dile getirmesi gerekmektedir (bkz. Sokolov ve Diğerleri/Sırbistan (k.k.), No. 30859/10 ve diğer başvurular, § 31, 14 Ocak 2014).
34. Somut olayda AİHM, başvuranın şikâyetlerinin özünün, kendisine yönelik cinsel saldırı hususunda V.B.’ye fiiliyatta tanınan sorumsuzluğu ilgilendirdiğini kaydetmektedir. Başvuranın, affın haksız uygulanmasına ve yetkililerin V.B.’yi aramaktaki hareketsizliğine ilişkin şikâyetleri ayrılamaz biçimde birbiriyle bağlantılıdır. Bu itibarla AİHM, somut olayın koşullarında, altı ay kurulanının uygulanması bakımından V.B. hakkında verilen ceza hükmünün uygulanmamasını kapsayan sürenin bütününün dikkate alınması gerektiğini değerlendirmektedir.
35. Sonuç olarak, başvuranın Moldava makamlarına atfettiği eksikliklerin bütünü devam eden bir durum oluşturmaktadır (karşılaştırma için bkz., idari hâkimlerce verilen kararların uygulanmaması bakımından, Hornsby/Yunanistan, 19 Mart 1997, § 35, Kararlar Derlemesi 1997‑II; Sabin Popescu/Romanya, No. 48102/99, § 51, 02 Mart 2004). AİHM ayrıca, Moldova makamları tarafından ceza hükmünün uygulanması ihtimalinin gerçek dışı olduğuna dair bir unsur da bulunmamaktadır. Bu nedenle, hükumetin itirazının reddedilmelidir.Esas
39. AİHM, tecavüz ve ağır cinsel saldırının Sözleşme’nin 3. maddesinin kapsamına giren muamele anlamına geldiğini ve alışageldik şekliyle Sözleşme’nin 8. maddesi anlamındaki “özel hayatın” temel değerlerini ve esaslı yönlerini içine aldığını yinelemektedir (bkz. Y/Bulgaristan, No. 41990/18, §§ 63 ve 64, 20 Şubat 2020 ve burada belirtilen kararlar). Ayrıca devletlerin, tecavüzü etkili biçimde cezalandırılan ceza hükümleri çıkarma ve etkili soruşturma ve kovuşturma yoluyla bunları fiiliyatta uygulama şeklinde, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerinin özünde mevcut bir pozitif yükümlülüğünün olduğunu belirtmektedir (bkz. M.C./Bulgaristan, No. 39272/98, § 153, CEDH 2003‑XII; B.V./Belçika, No. 61030/08, § 55, 02 Mayıs 2017). Bu pozitif yükümlülük, herhangi bir rıza dışı cinsel eylemin cezai hükme bağlanmasını ve etkili biçimde kovuşturulmasını da gerektirmektedir (bkz. M.G.C./Romanya, No. 61495/11, § 59, 15 Mart 2016; Z/Bulgaristan, No. 39257/17, § 67, 28 Mayıs 2020).
40. Bu bağlamın doğasında, çabukluk ve gerekli özen yükümlülükleri bulunmaktadır. Yetkililerin hızlı bir tepkisi, kamuoyunun hukukilik ilkesine olan güveninin muhafaza edilmesi ve yadaşı eylemlerde suç ortaklığı veya bunlara müsamaha görüntüsünden sakınılması açısından zaruridir (bkz. B.V./Belçika, yukarıda anılan, § 58 ve burada anılan diğer kararlar).
41. AİHM diğer yandan, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında, devletin etkili bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğünün, kesinleşmiş cezaları yersiz bir gecikme olmaksızın uygulama yükümlülüğü yüklediğini de hatırlatmaktadır. Yaşama hakkı bağlamında verilen mahkûmiyet hükümlerinin infaz edilmesi gerçekten, bu hükmün devletlere verdiği usulü yükümlülüğün ayrılmaz bir parçası olarak görülmektedir (bkz. Kitanovska Stanojkovic ve Diğerleri/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, No. 2319/14, § 32, 13 Ekim 2016; Akelienė/Litvanya, No. 54917/13, § 85, 16 Ekim 2018; Makuchyan ve Minasyan/Azerbaycan ve Macaristan, No. 17247/13, § 50, 26 Mayıs 2020). AİHM, aynı yaklaşımın somut olaya da uygulanması gerektiğini ve cinsel istismardan verilen bir mahkûmiyetin infazının, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddeleri gereğince devletlere düşen pozitif yükümlülüğün ayrılmaz bir parçasını oluşturduğunu değerlendirmektedir.
42. AİHM, üçüncü saldırganın başvurana cinsel saldırıdan dolayı beş yıl hapis cezasıyla cezalandırılmış olduğunu ve bu kararın 02 Aralık 2009 tarihinde infaz edilebilir duruma geldiğini fakat bugüne kadar infaz edilmemiş olduğunu kaydetmiştir.
43. Dahası, yetkililerce aranmasına rağmen; 22 Mayıs 2012 tarihinde saldırgana af tanınmış olduğunu ve cezasının herhangi bir kısmını çekmemiş olduğunu gözlemlemiştir. Bu bakımdan AİHM, devlet görevlilerince işlenen işkence veya kötü muamele olaylarında genel ve özel aflara müsamaha gösterilmemesi gerektiğine hükmettiğine dikkat çekmektedir (bkz. Mocanu ve Diğerleri/Romanya [BD], No. 10865/09 ve diğer 2 başvuru, § 326, AİHM 2014 (alıntılar)). Bu ilkenin özel kişilerce işlenen şiddet eylemlerine de uygulanacağı teyit edilmiştir (bkz. Pulfer/Arnavutluk, No. 31959/13, § 83, 20 Kasım 2018; zamanaşımının devreye girmesinden kaynaklanan cezasızlık için bkz. İbrahim Demirtaş/Türkiye, No. 25018/10, § 35, 28 Ekim 2014 ve burada anılan diğer kararlar). Bununla birlikte, genel ve özel afların esasen üye devletlerin iç hukuklarını ilgilendiren bir mesele olduğunu ve temel insan haklarının ağır ihlallerini oluşturan eylemlere ilişkin olmadıkları sürece, uluslararası hukukla kural olarak çelişmediklerini yinelemektedir (bkz. Makuchyan ve Minasyan/Azerbaycan ve Macaristan, yukarıda anılan, § 160; Marguš/Hırvatisan [BD], No. 4455/10, § 139, AİHM 2014 (alıntılar)). Ancak başvurana karış işlenen cinsel saldırı, bedensel zarardan ve zihni ıstıraptan korunma hakkının ağır bir ihlalini oluşturmuştur ve bu saldırının faillerinden birine af tanınması, davanın kendine özgü koşullarında, devletin Sözleşme’nin 3 ve 8. maddeleri altındaki yükümlülüklerine ters düşmektedir.
44. AİHM, 2008 Af Yasası’nın uygulanmasına ilişkin olarak Kişinev İstinaf Mahkemesinin yeknesak bir uygulamasının bulunmadığını da kaydetmektedir. Özellikle, diğer saldırganlardan V.B.’yle benzer durumda bulunan ve cezasının bir kısmını hâlihazırda çekmiş ola R.G.’nin aftan faydalanması reddedilmişti. Bu itibarla AİHM, üçüncü fail V.B.’nin durumunda, İstinaf Mahkemesi hâkimlerin takdir haklarını, böyle eylemlere herhangi bir şekilde müsamaha tanınmayacağını göstermekten ziyade; aşırı ağır bir yasadışı eylemin sonuçlarını küçümsemekte kullanmış olduklarını değerlendirmiştir (bkz. Ateşoğlu/Türkiye, No. 53645/10, § 28, 20 Ocak 2015 ve burada anılan diğer kararlar).
45. Aftan faydalandırma nihayetinde iptal edilmiş olmakla birlikte; toplamda yaklaşık olarak bir yıllık süre boyunca kişinin bundan istifade etmiş olması, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerinin usulü gerekleriyle ters düşmüştür. Bu durum, aftan yararlanmayı iptal eden son kararın alınmasından kısa süre önce Moldova’dan ayrılmasını sağlamış olduğu için özellikle böyledir.
46. AİHM’in, V.B.’nin cezasının infaz ettirmek için affın geçerli olduğu dönemlerin haricinde yetkililer tarafından alınan tedbirlerin yeterli olup olmadığına karar vermesi gerekmektedir.
47. AİHM, affı ilk kez kaldıran 29 Haziran 2012 tarihindeki nihai kararı devlet yetkililerinin göz ardı etmiş göründüğünü gözlemlemektedir. Gerçekten, 22 Ekim 2012 tarihinde V.B.’yi yakalamışlar fakat hâlihazırda iptal edilmiş olan ve o vakitte artık hukuki gücü olmayan 22 Mayıs 2012 tarihli karar temelinde aynı gün salıvermişlerdir. AİHM bunu en hafifinden, farklı devlet görevleri arasındaki, geçerli bir yasal temel olmaksızın failin salıverilmesiyle sonuçlanan bir eşgüdüm eksikliği olarak görmüştür.
48. AİHM dahası, 18 Kasım 2013 tarihinde alınan ve affın faydalarını iptal eden son kararın, failin aranmasını yürütmekle yetkili makama iki aydan fazla bir sürede iletilmiş bulunduğunu kaydetmiştir. AİHM, bu zaman diliminin ulusal kurallara uygun olmadığı şeklindeki savcılık görüşünü not etmiştir. Failin 18 Kasım 2013 tarihinden önce ülkeyi sonradan tespit edilmiş olmakla birlikte; AİHM yukarıdaki gecikmenin, yetkililer tarafından Bağımsız Devletler Topluluğu içerisindeki yakalama emrinin çıkartılmasını da benzer şekilde geciktirilmiş olduğunu değerlendirmektedir. Ayrıca uluslararası yakalama emri, 2015 yılına kadar çıkarılmamıştı ve dosyada, bu gecikmeye yönelik hiçbir açıklama yoktu. Bu gecikmeler, makul özen ve hızlılık şartıyla bağdaşmamaktadır (aksi yönde bkz. Akelienė/Litvanya, yukarıda anılan, §§ 91-93).
49. Yukarıdaki hususları dikkate alan AİHM, V.B.’nin cezasının infaz edilmesi için devlet tarafından alınan tedbirlerin, cinsel saldırı failleri hakkında verilen ceza hükümlerin infaz edilmesi yükümlülüğü göz önüne alındığında, yeterli olmadığını değerlendirmektedir.
50. Sonuç olarak, V.B.’ye af tanınması ve cezasının infaz edilmesindeki yetkililerin kusuru, Moldova Devleti’nin Sözleşme’nin 3 ve 8. maddeleri altındaki pozitif yükümlülükleriyle bağdaşmamıştır.
51. Dolayısıyla, bu maddeler ihlal edilmiştir.
II - SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
55. AİHM, manevi zararlara ilişkin olarak başvuran 10.000 avro (EUR) ödenmesine hükmetmiştir.
58. AİHM, masraf ve giderlere ilişkin talep edilen 1.820 EUR’un tamamına hükmedilmesinin uygun olacağına karar vermiştir.
Full & Egal Universal Law Academy