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ANTIGUA SECCIÓN QUINTA
ASUNTO GAS Y DUBOIS c. FRANCIA
(Demanda no 25951/07)
SENTENCIA
ESTRASBURGO
15 marzo 2012
DEFINITIVA
15/06/2012
Esta sentencia es definitiva en virtud de lo establecido en el artículo 44 § 2 del Convenio. Puede sufrir retoques de forma.
En el asunto Gas y Dubois contra Francia
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (antigua Sección Quinta), constituido, en una Sala compuesta por los siguientes Jueces Dean Spielamnn, Presidente, Jean-Paul Costa, Karen Jungwiert, Boštjan M. Zupančič, Mark Villiger, Isabelle Berro-Lefèvre, Ganna Yudkivska, así como por Claudia Westerdiek, Secretaria de Sección,
Después de haber deliberado en privado los días 12 de abril de 2011 y 14 de febrero de 2012,
Dicta la siguiente
SENTENCIA
PROCEDIMIENTO
1. El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 25951/2007) dirigida contra la República francesa, que dos ciudadanas de este Estado, las señoras Valérie Gas y Natalie Dubois («las demandantes»), habían presentado el 15 de junio de 2007 ante el Tribunal con arreglo al artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales («el Convenio»).
2. Las demandantes estuvieron representadas por el señor C. Mécary, Abogado colegiado en París. El Gobierno francés («el Gobierno») estuvo representado por su agente, la señora E. Belliard, Directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Asuntos Exteriores.
3. Las demandantes alegaban en particular que habían sido objeto de discriminación en relación con parejas heterosexuales puesto que no existe en Francia posibilidad jurídica que permita a las parejas homosexuales acceder a la adopción por una parte de la pareja. Invocando el artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8, las demandantes alegaban haber sufrido un trato discriminatorio basado en su orientación sexual y vulnerando su derecho al respeto de la vida privada y familiar.
4. Por decisión de 31 agosto 2010, la Sala declaró la demanda admisible. El 30 de noviembre de 2010, la Sala decidió celebrar una vista sobre el fundamento del asunto.
5. Tanto las demandantes como el Gobierno presentaron sus escritos de alegaciones complementarias (artículo 59.1 del Reglamento). Se recibieron igualmente escritos de alegaciones de la Federación internacional de las ligas de los Derechos Humanos (FIDH), de la Comisión internacional de Juristas (ICJ), de la European Region of the Internacional Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA-Europa), de la British Association for Adoption and Fostering (BAAF) y del Network of European LGBT Families Associations (NELFA) a quienes el Presidente del Tribunal autorizó intervenir. Las partes presentaron sus escritos en contestación a dichas alegaciones (artículo 44.5 del Reglamento). Estas organizaciones fueron igualmente autorizadas para participar en el proceso oral.
6. El 12 de abril de 2011, se celebró una vista pública en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo (artículo 59.3 del Reglamento).
Comparecieron:
–por el Gobierno
Señora A.-F. Tissier, Subdirectora de los Derechos Humanos, Dirección de Asuntos jurídicos del Ministerio de Asuntos Exteriores, coagente,
Señor. J.-C. Gracia, Secretario general del Ministerio de Justicia, consejero,
Señora C. Blanc, Dirección de asuntos civiles y del Ministerio de Justicia,
Señora M.-A. Recher Lambey, Secretaria general del Ministerio de Justicia,
Señora A. Talbot, Secretaria general del Misterio de Justicia,
Señora M. Schultz, Dirección general de la Cohesión social del Ministerio de Asuntos sociales del Ministerio de la Solidaridad y de la Cohesión social,
Señora J. Spiteri, Dirección de Asuntos financieros, jurídicos y de servicios del Ministerio de Trabajo, Empleo y Sanidad,
Señora E. Topin, Dirección de Asuntos jurídicos del Ministerio de Asuntos exteriores y europeos, consejeras,
–por los demandantes
Señor C. Mécary, abogado,
Señor Y. Streiff, abogado, consejero,
Señor. T. Bouzenoune, consejero;
–por la tercera parte
Señor R. Wintemute, profesor, Derechos Humanos, King’s College Londres, consejero,
En nombre de la Federación internacional de las ligas de los Derechos Humanos (FIDH), de la «International Commission of Jurists» (ICJ), de la«European Region of the International Lesbian and Gay Association» (ILGA-Europa), de la «British Association for Adoption and Fostering» (BAAF) y del «Network of European LGBT Families Associations» (NELFA).
7. El Tribunal escuchó las declaraciones del señor Mécary, de la señora Tissier y del señor Wintemute. Escuchó igualmente las respuestas del señor Mécary y de la señora Tissier las preguntas formuladas por el Juez.
HECHOS
I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO
8. Las demandantes nacieron respectivamente en 1961 y 1965 y residen en Clamart.
9. Viviendo en pareja desde 1989 con la señora Valérie Gas («la primera demandante»), la señora Natalie Dubois («la segunda demandante») dio a luz en Francia, el 21 de septiembre de 2000, a una niña, A. concebida en Bélgica por reproducción asistida de un donante anónimo. A. no tiene filiación establecida con el padre, que es un donante anónimo conforme a la Ley belga. La niña vive desde su nacimiento en el domicilio común de las demandantes. El 22 de septiembre de 2000, la menor fue inscrita en el registro civil del Ayuntamiento de Clamart. Fue reconocida por su madre el 9 de octubre de 2000.
10. Posteriormente, las dos demandantes celebraron un pacto civil de solidaridad (PACS), registrado el 15 de abril de 2002 en la Secretaría del Juzgado de instancia de Vanves.
11. El 3 de marzo de 2006, la primera recurrente presentó ante el Tribunal de gran instancia de Nanterre una demanda de adopción simple de la niña de su pareja, con el consentimiento expreso de ésta ante notario.
12. El 12 de abril de 2006, el Fiscal de la República se opuso a la demanda de adopción de la primera recurrente de acuerdo con el artículo 365 del Código Civil (ver apartado 19).
13. Por Sentencia de 4 julio 2006, el Tribunal constató que se cumplían las condiciones legales de adopción y que estaba demostrado que las demandantes se ocupaban activa y conjuntamente de la menor, aportándole cuidados y afecto. Sin embargo, el Tribunal rechazó la demanda debido a que la adopción solicitada habría tenido consecuencias legales contrarias a la intención de las demandantes y al interés de la menor, transfiriendo la patria potestad a la adoptante y privándole así a la madre biológica de sus propios derechos sobre la menor.
14. La primera demandante interpuso un recurso de apelación contra esta decisión, y la segunda demandante intervino voluntariamente en el proceso.
Ante el Tribunal de apelación de Versalles, las demandantes reafirmaron su voluntad de establecer, gracias a la adopción, un marco jurídico seguro para la menor conforme a la realidad social vivida por ella. Por otro lado, señalaron que la pérdida de la patria potestad sufrida por la madre de la menor podía ser corregida por una delegación total o parcial de la custodia, y alegaron la admisión por otros países europeos de la adopción de un menor que establece un vínculo entre personas del mismo sexo.
15. Por Sentencia de 21 diciembre 2006, el Tribunal de apelación confirmó el rechazo de su demanda.
Aunque, al igual que los primeros Jueces, el Tribunal señaló que se cumplían las condiciones legales de la adopción y que estaba probado que la primera demandante participaba activamente en el bienestar afectivo y material de la menor, confirmó que las consecuencias legales de esta adopción no eran conformes al interés de la niña, de manera que las demandantes no se podían beneficiar de compartir la custodia prevista por el artículo 365 del Código Civil en caso de adopción por el cónyuge del padre o de la madre, y que por tanto la señora Dubois se vería privada, por la adopción, de todo derecho sobre la menor. Por otro lado, el tribunal estimó que una eventual simple delegación posterior del ejercicio de esta patria potestad no bastaría para paliar los riesgos para el menor resultantes de la pérdida de la patria potestad por su madre. Por tanto, la demanda sólo respondería, en opinión del Tribunal, al deseo de las demandantes de consagrar y legitimar un parentesco conjunto con la menor.
16. El 21 de febrero de 2007, las demandantes interpusieron un recurso de casación, pero no llevaron a su término el proceso iniciado ante el Tribunal de casación. El 20 de septiembre de 2007, el Primer Presidente del Tribunal de casación dictó una providencia de desistimiento.
II. LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA INTERNAS APLICABLES
Adopción
17. Existen en la legislación francesa dos tipos de adopción, la adopción plena y la adopción simple.
La adopción plena
18. Sólo puede producirse durante la minoría de edad del menor y podrá ser solicitada por las parejas casadas o por una sola persona. Tiene como efecto conferir al menor adoptado una filiación que sustituye a su filiación de origen (si existe) y darle el apellido del adoptante. Se establece una nueva partida de nacimiento y la adopción es irrevocable (artículos 355 y siguientes del Código Civil).
La adopción simple
19. Por el contrario, la adopción simple no rompe el vínculo entre el niño y su familia de origen, pero crea un vínculo de filiación suplementario (artículos 360 y siguientes del Código Civil). Se podrá realizar sea cual sea la edad del adoptado, incluso cuando es mayor. Se añade el apellido del adoptante al apellido que lleva el adoptado. Este último conserva los derechos sucesorios en la familia de origen y adquiere los del adoptante. Crea obligaciones recíprocas entre el adoptante y el adoptado, principalmente una obligación alimenticia. Los padres del adoptado no están obligados a ofrecerle ayuda económica salvo que no pueda obtenerla del adoptante.
Si el adoptado es menor, la adopción simple tiene como efectivo investir al adoptante de todos los derechos de la patria potestad de la que el padre o la madre del menor se ven entonces despojados. El legislador aporta una excepción a esta regla: cuando la adopción simple es realizada por el cónyuge del padre o de la madre del menor adoptado. En esta hipótesis, la custodia es compartida por los esposos. Así:
Artículo 365 del Código Civil
«El adoptante está sólo investido con respecto al adoptado de todos los derechos de la patria potestad, incluido el de consentir el matrimonio del adoptado, a menos que no sea el cónyuge del padre o de la madre del adoptado; en este caso, el adoptante tiene la custodia conjuntamente con su cónyuge, que conserva el ejercicio, bajo reserva de una declaración conjunta con el adoptante ante el Secretario del Tribunal de gran instancia a los fines de un ejercicio común de esta custodia (...)».
Además, contrariamente a la adopción plena, la adopción simple puede ser revocada, a solicitud del adoptante, del adoptado, o, cuando éste es menor, del Ministerio Fiscal.
La adopción simple está destinada, esencialmente, y tratándose de menores, a paliar las carencias del o de los padres biológicos. En la práctica, los casos de adopciones plenas conciernen en su mayoría a adopciones internacionales de niños, cuando una gran mayoría de adopciones simples dictadas en un marco intrafamiliar conciernen a mayores y a menudo tienen una finalidad sucesoria.
Patria potestad
20. La patria potestad está definida como el conjunto de derechos y deberes de los padres con respecto a los hijos menores. Trata de proteger al menor «en su seguridad, su salud y su moralidad para garantizar su educación y permitir su desarrollo» (artículo 371-1 del Código Civil). En principio, desde que se establece el vínculo de filiación, todo padre de un menor es titular de la patria potestad, que no puede serle retirada salvo en casos graves. La patria potestad concluye con la mayoría de edad, en principio, a los dieciocho años. La patria potestad se distingue del ejercicio de la patria potestad. Ésta última puede ser confiada a uno solo de los padres por motivos del interés del menor. El padre al que no se le confía el ejercicio de la patria potestad conserva el derecho y el deber de vigilar el cuidado y la educación de los menores. Debe ser informado de elecciones importantes relativas a su vida y no puede negársele el derecho de visita y de alojamiento, salvo por motivos graves.
21. Existe la posibilidad de delegación de la patria potestad a terceros (artículos 376 y siguientes del Código Civil). Desde la Ley de 4 marzo 2002 relativa a la patria potestad, la delegación «clásica» de patria potestad, regulada por el artículo 377 del Código Civil, prevé que, cuando las circunstancias lo exijan, los padres o uno de ellos podrán recurrir al Juzgado de familia para que el ejercicio de la patria potestad sea delegado a un tercero (un particular, un centro o el servicio departamental de Asistencia social a la infancia). La delegación no será definitiva y no podrá conllevar el derecho a consentir la adopción. En este marco, hay transmisión total o parcial de la patria potestad: los padres continúan siendo titulares de la patria potestad, pero son desposeídos de su ejercicio en beneficio de un tercero.
22. En el seno del proceso de delegación clásica, la Ley de 4 marzo 2002 ha instituido una medida más flexible de delegación-reparto de la patria potestad (artículo 377-1 del Código Civil). Así, la sentencia de delegación de la patria potestad puede prever, «por las necesidades de educación del menor», que los padres o uno de ellos, compartan todo o parte del ejercicio de la patria potestad con el tercero delegatario, sin ser desposeídos de la patria potestad compartida. Esta medida permite la organización de las relaciones entre el menor, la pareja separada y el tercero, aunque se trate de los abuelos, los suegros o las parejas. Cada uno de los padres es titular de la patria potestad y conserva el ejercicio. La delegación no supone la transmisión del apellido ni el establecimiento de un vínculo de filiación, es provisional y desaparece cuando el menor alcanza la mayoría de edad.
Matrimonio y pacto civil de solidaridad (PACS)
23. En Francia, el matrimonio no está autorizado para las parejas homosexuales (artículo 144 del Código Civil). Este principio, ha sido reiterado por el Tribunal de casación que recuerda, en una Sentencia dictada el 13 de marzo de 2007, que «según la Ley francesa, el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer».
24. El pacto civil de solidaridad (PACS) está definido por el artículo 515-1 del Código Civil como «un contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común». El PACS implica para la pareja cierto número de obligaciones entre ellas la de mantener una vida común y prestarse ayuda mutua y material.
El PACS confiere igualmente a la pareja ciertos derechos, adquiridos desde la entrada en vigor el 1 de enero de 2007 de la Ley de 23 de junio de 2006 que reforma las sucesiones y las donaciones. La pareja tiene un único domicilio fiscal; por otro lado, se equiparan a los matrimonios en el ejercicio de ciertos derechos, especialmente en lo que concierne a la asistencia por enfermedad y maternidad y por fallecimiento. Algunos efectos propios al matrimonio son inaplicables a las parejas del PCS, al no crear la Ley un vínculo de alianza o de vocación hereditaria entre la pareja. En particular, la disolución del PACS es ajena a los procesos judiciales de divorcio y puede tener lugar con una simple declaración conjunta de los compañeros o decisión unilateral de uno de ellos notificada a su compañero (artículo 515-7 del Código Civil). Además, el PACS no tiene incidencia sobre las disposiciones del Código Civil relativas a la filiación adoptiva y a la patria potestad.
Procreación médicamente asistida (PMA)
25. La asistencia médica para la reproducción, que designa las prácticas que permiten la concepción in vitro, el traspaso de embriones y la inseminación artificial está regulada por los artículos L. 2141-1 y siguientes del Código de la salud pública. En términos del artículo L. 2141-2 del mismo Código, la PMA no está autorizada en Francia salvo con una finalidad terapéutica con el fin de «remediar la infertilidad cuyo carácter patológico ha sido médicamente diagnosticado» o «evitar la transmisión al menor o a un miembro de la pareja de una enfermad particularmente grave». La PMA está autorizada a favor de un hombre y de una mujer que forman una pareja, en edad de procrear, casados o que justifiquen una vida en común.
26. En este caso, el artículo 311-20 del Código Civil prevé un reconocimiento judicial de paternidad para el segundo padre en los siguientes términos:
«Los esposos o las parejas que, para procrear, recurran a una asistencia médica que requiera la intervención de un tercer donante, deberán previamente dar, en las condiciones que garanticen el secreto, su consentimiento al Juez o al notario, que les informará de las consecuencias de su acto en lo que concierne a la filiación.
(...)
Quien, tras haber consentido la asistencia médica para la procreación, no reconozca al niño nacido resultará responsable para con la madre y para con el hijo.
Además, se declarará judicialmente su paternidad. La acción obedecerá las disposiciones de los artículos 328 y 331».
Jurisprudencia
Sobre la denegación de la adopción simple del menor por unos de los miembros de la pareja de un PACS
27. El Tribunal de casación resolvió sobre esta cuestión en varias ocasiones. Las dos primeras sentencias dictadas el 20 de febrero de 2007 concernían a casos que enjuiciaban a mujeres homosexuales que vivían en pareja (PACS) con hijos ligados legalmente a su madre, al no haberse establecido la filiación paterna. En ambos casos, la adopción simple de los menores había sido solicitada, con el consentimiento de la madre, por la pareja. Una de las demandas fue admitida favorablemente por el Tribunal de apelación de Bourges, debido principalmente a que «la adopción era conforme al interés del menor» y la otra fue rechazada por el Tribunal de apelación de París. De acuerdo con el artículo 365 del Código Civil, la Primera Sala civil del Tribunal de casación CASSA y anuló la primera sentencia de apelación:
«Que resolviendo así, cuando esta adopción conllevaba una transmisión del derecho a la patria potestad sobre el menor privando a la madre biológica, que pretendía continuar educándole, de sus propios derechos, de manera que, aunque la señora Y (...) consintió esta adopción, al admitir la demanda, el Tribunal de apelación vulneró el texto citado;»
Confirmó la segunda sentencia de apelación:
«Pero considerando que habiendo admitido que la señora Y (...), madre de los menores, perdería la patria potestad sobre ellos en caso de adopción por la señora X (...), teniendo una vida en común, se deduce que la delegación de la patria potestad sólo podía ser solicitada si las circunstancias lo exigían, lo que no fue establecido, y que en este caso, dicha delegación o su reparto eran, respecto a una adopción, antinómica y contradictoria, teniendo la adopción de un menor como finalidad confiar la patria potestad al adoptante, el Tribunal de apelación, que procedió a la investigación presuntamente omitida, justificó legalmente su decisión;» (1ª Civ. 20 febrero 2007, 2 sentencias, Boletín civil 2007 I núms. 70 y 71).
El Tribunal de casación confirmó posteriormente este enfoque:
«por una parte, que [el padre o] la madre del menor perdería la patria potestad en caso de adopción de su hijo cuando [el o] ella presenta la capacidad para ejercer dicha custodia y no manifiesta ningún rechazo al respecto, por otra parte, que el artículo 365 del Código Civil sólo prevé la custodia compartida en caso de adopción del hijo del cónyuge, y que en la legislación francesa, los cónyuges son personas unidas por el vínculo del matrimonio, el Tribunal de apelación, que no ha contradicho ninguna de las disposiciones del Convenio europeo de los Derechos Humanos, justificó legalmente su decisión.» (1ª Civ. 19 diciembre 2007, Boletín civil 2007I núm. 392; ver igualmente, en el mismo sentido, 1ª Civ. 6 febrero 2008, inédita, recurso núm. 07-12948 y 1ª Civ. 9 marzo 2011).
28. Las dos primeras sentencias dictadas el 20 de febrero de 2007 fueron publicadas en el Boletín de información del Tribunal de casación, en Internet y en el informe anual.
Sobre la delegación de la patria potestad
29. En una primera sentencia (Cass. 1ª civ., 24 febrero 2006, publicada en el Boletín), el Tribunal de casación autorizó a una pareja de hecho homosexual a beneficiarse de esta disposición. Dictaminó que el artículo 377.1 del Código Civil «no se opone a que una madre única titular de la custodia delegue en todo o parte el ejercicio a la mujer con la que vive en unión estable y continua, cuando las circunstancias lo exijan y que la medida es conforme con el interés superior del menor». Así mismo, el Tribunal de casación restringe las condiciones requeridas para la concesión de una delegación de la patria potestad (Cass. 1ª civ., 8 julio 2010, publicada en el Boletín). Aunque las condiciones planteadas sean idénticas (es necesario que las circunstancias lo exijan y que la medida sea conforme al interés superior del menor), el Tribunal de casación exige en adelante que las demandantes justifiquen que dicha medida permitía mejorar las condiciones de vida de los menores y que es indispensable. A partir de ahora, esta concepción restrictiva será aplicada por los jueces de fondo (TGI París, 5 noviembre 2010).
Decisión del Consejo constitucional de 6 octubre 2010
30. En el marco de un caso concerniente a hechos similares a los del presente caso, los demandantes alegaron una vulneración del principio constitucional de igualdad y solicitaron el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad (QPC) al Consejo constitucional, que el Tribunal de casación aceptó.
31. En una decisión de 6 octubre 2010, el Consejo Constitucional precisó que no le correspondía resolver in abstracto sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales discutidas, sino a la luz de la interpretación jurisprudencial constante que hace el Tribunal de casación. En este caso, la constitucionalidad del artículo 365 del Código Civil debía, por tanto, apreciarse en que esta disposición tiene como efecto (consagrado por el Tribunal de casación el 20 de febrero de 2007) prohibir por principio la adopción del menor por una pareja o un amante.
En primer lugar, el Consejo recordó que las disposiciones del artículo 365 no obstaculizan la libertad de las parejas para vivir en concubinato o concluir un PACS, tampoco impiden al padre biológico asociar a su amante o pareja en la educación del menor. Sin embargo, juzgó que el derecho a llevar una vida familiar, garantizado por la Constitución, no otorga el derecho al establecimiento de un vínculo de filiación adoptiva entre el menor y la pareja de su padre.
En segundo lugar, constató que el legislador decidió deliberadamente reservar la facultad de una adopción simple a las parejas casadas y que no le corresponde sustituir su valoración a la del legislador.
III. TEXTOS Y DOCUMENTOS DEL CONSEJO DE EUROPA
La Convención europea en materia de adopción de menores (revisada)
32. Firmado el 27 de noviembre de 2008, este Convenio entró en vigor el 1 de septiembre de 2011. No fue firmado ni ratificado por Francia. Prevé, en sus disposiciones pertinentes:
«Artículo 7 –Condiciones de la adopción.
La Ley permite la adopción de un menor:
por dos personas de sexo diferente:
que hubieren contraído matrimonio entre sí o,
que constituyan, en los casos que exista esa institución, una pareja de hecho registrada;
por una sola persona.
2. Los Estados tendrán la posibilidad de ampliar el alcance del presente Convenio a las parejas homosexuales que hubieren contraído matrimonio o registradas como parejas de hecho. Igualmente tendrán la posibilidad de ampliar el alcance del presente Convenio a las parejas heterosexuales y homosexuales que vivan juntas en el marco de una relación estable.
(...)»
Artículo 11– Efectos de la adopción.
1. En el momento de la adopción, el menor se convierte en un miembro más de la familia del adoptante o adoptantes a todos los efectos y, con respecto al adoptante o adoptantes y su familia o familias, tendrá los mismos derechos y obligaciones que los de un hijo del adoptante o adoptantes cuya filiación esté legalmente reconocida. El adoptante o adoptantes asumirán la responsabilidad parental con respecto al menor. La adopción pondrá fin al vínculo jurídico existente entre el menor y su padre, madre y familia de origen.
2. No obstante, el cónyuge o la pareja registrada o no del adoptante conservarán sus derechos y obligaciones con respecto al menor adoptado, si el mismo es su propio hijo, a menos que la Ley no se oponga a ello.
(...)
4. Los Estados Partes podrán prever disposiciones relativas a otras formas de adopción que tengan efectos más limitados que los indicados en los apartados precedentes del presente artículo.»
Recomendación del Comité de ministros
33. La recomendación CM/Rec(2010) del Comité de ministros, adoptada el 31 de marzo 2010, sobre las medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género recomendada principalmente a los Estados miembros:
«(...)
24. Cuando la legislación nacional reconoce el registro de parejas del mismo sexo, los Estados miembros deben tratar de asegurar que su condición jurídica y sus derechos y obligaciones equivalentes a las de las parejas heterosexuales en una situación comparable.
25. Cuando la legislación nacional no reconoce ni confiere derechos y obligaciones en el registro de parejas del mismo sexo y parejas de hecho, los Estados miembros a que consideren la posibilidad de prestar, sin discriminación de ningún tipo, incluyendo a las parejas de distinto sexo, las parejas del mismo sexo con jurídica u otros medios para resolver los problemas prácticos relacionados con la realidad social en que viven.» (sic)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
34. Las demandantes alegan haber sufrido un trato discriminatorio basado en su orientación sexual que vulnera su derecho al respeto de la vida privada y familiar.
Invocan el artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8, que se leen como sigue:
Artículo 8
«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»
Artículo 14
«El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.»
I. SOBRE LA EXCEPCIÓN PRELIMINAR DEL GOBIERNO
35. En primer lugar, el Gobierno reitera que el artículo 8 del Convenio no es aplicable en este caso. Retomando el argumento desarrollado durante el examen de la admisibilidad del asunto, el Gobierno hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal según la cual se trata de valorar la existencia de una vida familiar, que no está limitada al marco jurídico del matrimonio. Sin embargo, el Gobierno señala que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal, el artículo 8 no garantiza ningún derecho a la adopción, ni al establecimiento de una filiación entre el adulto y el menor con el que mantiene una vida familiar, y todavía menos un derecho al menor. Ahora bien, teniendo en cuenta que el derecho a la adopción no depende del Convenio, el Gobierno estima que los demandantes no pueden prevalecerse de una discriminación en beneficio de este derecho puesto que el artículo 14 del Convenio no tiene existencia independiente.
36. Los demandantes hacen referencia a los argumentos expuestos en el marco del examen de la admisibilidad del asunto.
37. El Tribunal constata que los demandantes se basan en el artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio y que esta última disposición no garantiza ni el derecho a fundar una familia, ni el derecho a adoptar, en lo que las partes coinciden (E. B. contra Francia, núm. 43546/2002, ap. 41, 22 enero 2008). Sin embargo, hay que constatar que el examen de la concreta situación de los demandantes permite concluir la presencia de una «vida familiar» en el sentido del artículo 8 del Convenio. Además, la orientación sexual depende de la esfera personal protegida por el artículo 8 del Convenio. Por otro lado, señala que los hechos del caso caen «bajo el dominio» de al menos uno de los artículos del Convenio, que podrá ser completado por el artículo 14 invocado en este caso.
38. El Tribunal remite al respecto a su decisión de 31 de agosto de 2010 sobre la admisión de la demanda que concluyó con la aplicabilidad en este caso del artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8.
39. En consecuencia, procede rechazar la excepción preliminar del Gobierno y continuar el examen a fondo de la queja.
II. SOBRE EL FUNDAMENTO
Tesis de las partes
Las demandantes
40. Las demandantes recurren el rechazo de la adopción de la hija de su compañera solicitada por la primera demandante. Señalan que el motivo derivado de las consecuencias legales de dicha adopción que suponía la retirada de la patria potestad de la madre sólo constituye un obstáculo definitivo para la adopción para las parejas del mismo sexo puesto que, contrariamente a las personas de sexo diferente, no pueden contraer matrimonio y, por tanto, beneficiarse de las disposiciones del artículo 365 del Código Civil. Estiman que el rechazo, por cuestión de principios, a conceder la adopción simple de A. por la primera demandante vulneró su derecho a la vida privada y familiar de forma discriminatoria.
41. Las demandantes recuerdan que A. fue concebida en Bélgica por inseminación artificial de un donante anónimo. Aunque criada desde su nacimiento por las dos mujeres, A., a nivel jurídico, sólo tiene un progenitor, la segunda demandante. Esta última dio su apellido a A., ejerció sola la patria potestad, y le transmitirá sus bienes al morir. Por el contrario en el plano jurídico, la primera demandante no tiene ni derechos ni derecho sobre la menor. Las demandantes explicar haber deseado remediar esta situación mediante una demanda de adopción simple, que permitiera establecer un vínculo de filiación que se añadiría al vínculo de filiación de origen. A. tendría, por tanto, jurídicamente dos progenitores y la seguridad jurídica que deriva, lo cual les fue denegado por las instancias nacionales.
42. Las demandantes habrían sido, por tanto, objeto de una discriminación basada en su orientación sexual puesto que las autoridades francesas excluyeron de la adopción simple a los miembros de una pareja de personas del mismo sexo, pero no a las unidas por el matrimonio. Las demandantes recuerdan en efecto que el matrimonio homosexual continúa estando prohibido en Francia, como indicó el Tribunal de casación en una Sentencia dictada el 13 de marzo de 2007.
Esta diferencia de trato discriminatorio se verificaría igualmente entre la situación de los amantes y parejas de hecho del mismo sexo y las de sexo diferente, puesto que los heterosexuales pueden escapar del rigor del artículo 365 del Código Civil contrayendo matrimonio, lo cual no es posible para los homosexuales. Las demandantes exponen no solicitar en este caso el acceso al matrimonio, sino que señalan la neutralidad solo aparente de las disposiciones del Código Civil, que crean una discriminación indirecta.
43. En la vista, para ilustrar su propósito, las demandantes compararon la situación de A. con la de otra menor, A. D. Esta última habría sido concebida por inseminación artificial de un donante anónimo por una mujer que vivía en concubinato con un hombre, el señor D. Ahora bien, aun cuandolas situaciones de A. y de A. D. serían en todos los puntos comparables, su estatus jurídico es diferente, puesto que por aplicación del artículo 311-20 del Código Civil el señor D. es el padre jurídico de la menor, sin haber solicitado la adopción simple (ver apartado 26 supra). Así, sea para actos de la vida cotidiana (inscripción en el colegio y seguimiento escolar) o en circunstancias más graves (accidente de circulación), A. solo puede estar acompañada por su madre, mientras que A. D. lo puede estar por el señor D. Además, en caso de fallecimiento de la madre biológica, A. deviene huérfana y puede ser confiada a un tutor o a una familia de acogida, mientras que A. D. será confiada a su padre jurídico. Las demandantes deducen que la legislación francesa concerniente a la adopción simple y a la inseminación con donante anónimo (IAD) impide el establecimiento de un vínculo de filiación adoptiva entre A. y la primera demandante, mientras que esto sería posible si esta última fuera un hombre. Aunque las demandantes afirman no desear enjuiciar el acceso a la IAD previsto por la legislación francesa, existiría una diferencia de trato jurídico según sean parejas compuestas por dos mujeres que viven en concubinato o son parejas de hecho, o por un hombre y una mujer en concubinato o pareja de hecho.
44. Añadiendo otro ejemplo, las demandantes evocan la posibilidad de que, tras el fallecimiento del señor D., la madre de A. D. encuentre a otro hombre, el señor N., y decida vivir en pareja o contraer matrimonio con él. El señor N. podría solicitar la adopción simple de A. D. mientras que a la primera demandante se le denegaría la de A.
45. Habría, por tanto, una diferencia de trato entre la situación de las dos mujeres que viven en concubinato o siendo pareja de hecho, que no pueden contraer matrimonio, y la situación de una mujer y un hombre que, si se casan, autoriza el cónyuge de la madre a solicitar la adopción simple del menor compartiendo automáticamente la patria potestad.
46. Ahora bien, en opinión de las demandantes, esta diferencia de trato no persigue ninguna finalidad legítima. En todo caso, el interés del menor requeriría asegurarle la protección jurídica de los dos padres mejor que la de uno. Además, en su opinión, la delegación de la custodia compartida (DPAP), que no solicitaron a las instancias nacionales, sería insuficiente. En efecto, la DPAP sólo concierne a la patria potestad, es temporal y no es fácilmente concedida por las jurisdicciones nacionales desde el 8 de julio de 2010 (ver apartado 29 supra). Señalan que la mejor protección del interés del menor está asegurada por la adopción simple, y no por la DPAP.
47. Las demandantes concluyen que la denegación de la adopción simple constituye una discriminación a la vez directa e indirecta basada en la orientación sexual y contraria al Convenio. Consideran que el Gobierno francés debería proponer modificaciones legislativas para poner fin a esta discriminación.
El Gobierno
48. El Gobierno recuerda en primer lugar los regímenes jurídicos de la adopción en la legislación francesa, así como el relativo a la delegación de la patria potestad, y sus fundamentos (ver apartados 17 a 22 supra). En cuanto al caso presente, en la vista del Gobierno señaló que las demandantes no presentaron demanda de DPAP, cuando ésta puede estar justificada por las circunstancias (por ejemplo, salida de viaje de la segunda demandante).
49. Por otro lado, el Gobierno considera que del artículo 365 del Código Civil no resulta ninguna discriminación objetiva, puesto que esta disposición es aplicable de la misma forma a todas las parejas no casadas, sea cual sea la composición de la pareja. La única excepción prevista por el artículo en litigio, el cónyuge casado, fue adecuada por el legislador con el fin de proteger los intereses del menor. En efecto, según el Gobierno, el matrimonio continúa siendo una institución que garantiza una estabilidad de la pareja más importante que otros tipos de unión. Además, en caso de disolución del matrimonio, la intervención del Juez en asuntos familiares es automática. Al contrario, el PACS presenta una gran flexibilidad tanto para formalizarlo como para deshacerlo, y no supone ninguna consecuencia en materia familiar y ningún efecto en materia de filiación. Teniendo en cuenta estos elementos, el legislador ha querido, por tanto, limitar las posibilidades de adopción simple con el fin de asegurar al menor un marco permanente, tanto en su cuidado como en su educación.
50. El Gobierno niega igualmente la existencia de una discriminación de rebote o indirecta invocada por las demandantes, debida a que el matrimonio está reservado en Francia a las parejas heterosexuales. El Gobierno expone al respecto que, según la jurisprudencia del Tribunal, la vida familiar puede ser ejercida fuera del marco del matrimonio, como puede ser ejercida fuera de los vínculos jurídicos de filiación.
51. En cualquier caso, aunque el Tribunal venía a considerar que existe una diferencia de trato, el Gobierno considera que ésta está justificada y no constituye una discriminación, que se trata de la comparación de la situación de las demandantes con la de una pareja casada o con la de una pareja de hecho entre heterosexuales o que viven en concubinato.
52. En la vista, el Gobierno señaló en particular que la legislación francesa sobre filiación está basada en la alteridad sexual. Teniendo en cuenta este enfoque, que depende de una elección de sociedad, el Gobierno estima que el cuestionamiento sobre la posibilidad para un menor de tener una filiación establecida únicamente con respecto a dos mujeres o dos hombres constituye una reforma de principio que no podría emanar del Parlamento. Esta cuestión debería ser, por tanto, tratada globalmente con motivo de un debate democrático, y no mediante desvíos como la custodia compartida en la adopción simple.
Los terceros intervinientes
53. La Federación internacional de las ligas de los Derechos Humanos (FIDH), de la Comisión internacional de Juristas (ICJ), la European Region of the Internacional Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA-Europa), la British Association for Adoption and Fostering (BAAF) y el Network of European LGBT Families Associations (NELFA) sometieron ante el Tribunal una intervención común.
54. Estas organizaciones precisan que la adopción por homosexuales puede darse en tres situaciones bien distintas: en primer lugar, puede tratarse de un soltero que quiere adoptar, en un país miembro en el que esto está autorizado, aunque sea a título excepcional, teniendo en cuenta que el compañero no tendrá ningún derecho sobre el menor adoptado (adopción individual); en segundo lugar, uno de los miembros de una pareja del mismo sexo puede querer adoptar al menor de su compañero, permitiendo así a los dos miembros de la pareja ejercer la patria potestad del menor adoptado (adopción por un segundo padre); por último, los dos miembros de una pareja del mismo sexo pueden querer adoptar juntos un menor que no tenga ningún vínculo con ellos, de manera que los dos adquieren simultáneamente derechos parentales sobre el menor adoptado (adopción conjunta). En el asunto E. B. contra Francia previamente citado, el Tribunal se pronunció a favor de un acceso igual a la adopción simple por cualquier persona, sea cual sea su orientación sexual. En este caso, es la adopción por un segundo progenitor la que está en causa.
55. En 2011, diez Estados miembros del Consejo de Europa de los cuarenta y siete autorizaron la adopción por el segundo progenitor, y en otros países se estudiaron modificaciones legislativas en el mismo sentido. Según los terceros intervinientes, parece que se está consiguiendo un consenso en el siguiente sentido: cuando un menor es criado por una pareja homosexual estable, el reconocimiento jurídico del estatus del segundo padre refuerza el bienestar del menor y asegura una mejor protección de sus intereses.
56. En otros Estados, la legislación y la jurisprudencia siguen la misma orientación. Así, la adopción por el segundo padre es posible para las parejas homosexuales en trece provincias de Canadá, en al menos dieciséis de los cincuenta Estados americanos y en otros países tales como Brasil, Uruguay, Nueva Zelanda y en algunas partes de Australia.
57. Refiriéndose al Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos del menor, a la jurisprudencia pertinente del Tribunal, así como a ciertos tribunales nacionales (como Cámara de los Lores británica o el Tribunal Constitucional de África del Sur), los terceros intervinientes solicitaron al Tribunal que consagrara este enfoque, que privilegia según ellos la protección del interés del menor.
Valoración del Tribunal
Principios generales aplicables
58. Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal, para que se plantee un problema de acuerdo con el artículo 14, debe haber una diferencia de trato a personas en situaciones comparables. Dicha distinción es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue una finalidad legítima o si no existe vínculo razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Por otro lado, los Estados Contratantes gozan de cierto margen de valoración para determinas si y en qué medida las diferencias entre situaciones análogas justifican las distinciones de trato (Burden contra Reino Unido[GC], núm. 13378/2005, ap. 60, CEDH 2008), incluidas las distinciones de trato jurídico (Marckx contra Bélgica, 13 junio 1979, ap. 38, serie A núm. 31).
59. Por un lado, el Tribunal ha declarado en varias ocasiones que, al igual que las diferencias basadas en el sexo, las basadas en la orientación sexual deben estar justificadas por razones particularmente importantes (Karner contra Austria, núm. 40016/1998, ap. 37, CEDH 2003-IX, L. y V. contra Austria,núms. 39392/1998 y 39829/1998, ap. 45, CEDH 2003-I, Smith y Grady contra Reino Unido, núms. 33985/1996 y 33986/1996, ap. 90, CEDH 1999-VI, y Schalk y Kopf contra Austria, núm. 30141/2004, aps. 96 y 97, CEDH 2010).
60. Por otro lado, el margen de valoración del que gozan los Estados para determinar si y en qué medida las diferencias entre situaciones análogas justifican las distinciones de trato es habitualmente amplia cuando se trata de adoptar medidas de orden general en materia económica o social (ver, por ejemplo, Schalk y Kopf, citada, ap. 97).
Aplicación de estos principios a este caso
61. Ante todo, el Tribunal señala que el caso presente difiere del caso E. B. contra Francia citado. Éste concernía a la solución dada a una demanda de aprobación con el fin de adoptar presentada por una persona soltera homosexual. En este asunto, el Tribunal recordó que la legislación francesa autoriza la adopción de un menor por un soltero, abriendo así la vía a la adopción por una persona soltera homosexual. Teniendo en cuenta esta realidad del régimen legal interno, consideró en cambio que las razones avanzadas por el Gobierno no podían ser calificadas de particularmente importantes y convincentes para justificar el rechazo de aprobación dado a la demandante. A esta última se le dieron motivos relativos a su situación, que el Tribunal juzgó discriminatorios (E. B. contra Francia, previamente citada, ap. 94).
62. El Tribunal constata que éste no era el caso puesto que las demandantes alegaban que se les negara la adopción simple de la menor A. En apoyo de su decisión, las jurisdicciones nacionales estimaron que teniendo en cuenta que la adopción simple realiza una transmisión de los derechos de la patria potestad al adoptante, no es conforme al interés del menor puesto que la madre biológica pretende continuar criándole. De esta forma, las jurisdicciones aplicaron las disposiciones del artículo 365 del Código Civil que regula la devolución del ejercicio de la patria potestad en la adopción simple. Al no estar casadas, las demandantes no pudieron beneficiarse de la única excepción prevista por este texto.
63. En cuanto a la inseminación artificial con donante anónimo (IAD) tal como prevé la legislación francesa, el Tribunal constata que, sin enjuiciar las condiciones de acceso a este sistema, las demandantes critican las consecuencias jurídicas y alegan una diferencia de trato injustificada (apartado 43 in fine). Ahora bien, el Tribunal señala que las demandantes no discutieron esta legislación ante las jurisdicciones nacionales. Sobre todo, el Tribunal señala que aunque la legislación francesa sólo prevé el acceso a este sistema a las parejas heterosexuales, dicho acceso está igualmente subordinado a la existencia de una finalidad terapéutica, que trata principalmente de remediar una infertilidad cuyo carácter patológico ha sido médicamente constatado o para evitar la transmisión de una enfermedad grave (ver apartados 25 y 26 supra). Así, en lo esencial, la IAD sólo está autorizada en Francia a parejas heterosexuales infértiles, situación que no es comparable a la de las demandantes. En opinión del Tribunal, la legislación francesa concerniente a la IAD no puede ser considerada el origen de una diferencia de trato de la que las demandantes serían víctimas. El Tribunal constata igualmente que estas normas no permiten el establecimiento del vínculo de filiación adoptivo que reivindican.
64. Las demandantes señalan que el rechazo de las jurisdicciones francesas a concederles la adopción simple de A. por la primera demandante vulneró su derecho a la vida privada y familiar de forma discriminatoria. Alegan sufrir una diferencia de trato injustificada en tanto que pareja homosexual en relación con parejas heterosexuales, casadas o no.
65. En primer lugar, el Tribunal estima, por tanto, necesario examinar la situación jurídica de las demandantes en relación a la de las parejas casadas. Constata que el artículo 365 del Código Civil prevé la custodia compartida cuando el adoptante es el cónyuge del padre biológico del adoptado, lo cual no beneficiaría a las demandantes, teniendo en cuenta la prohibición de casarse que marca la legislación francesa.
66. Por otro lado, el Tribunal recuerda que ya ha enunciado, en el marco del examen del asunto Schalk y Kopf citado, que el artículo 12 del Convenio ni impone a los Gobierno de los Estados parte la obligación de abrir el matrimonio a una pareja homosexual (Schalk y Kopf, citada, aps. 49 a 64). El derecho al matrimonio homosexual tampoco se deduce del artículo 14 en relación con el 8 (ibíd., ap. 101). Además, estimó que cuando los Estados deciden ofrecer a las parejas homosexuales otro modo de reconocimiento jurídico, se benefician de cierto margen de valoración para decidir la naturaleza exacta del estatus conferido (ibíd., ap. 108).
67. El Tribunal señala que en este caso, las demandantes precisan no solicitar el acceso al matrimonio, sino, encontrándose, en su opinión, en una situación análoga, alegan una distinción discriminatoria.
68. El Tribunal no apoya este argumento. Recuerda, como ya ha constatado, que el matrimonio confiere un estatus particular a quienes lo contraen. El ejercicio del derecho a casarse está protegido por el artículo 12 del Convenio e implica consecuencias sociales, personales y jurídicas (Burden, previamente citada, ap. 63, y Joanna Shackell contra Reino Unido [dec.], núm. 45851/1999, 27 abril 2000; ver igualmente Nylund contra Finlandia [dec.], núm. 27110/1995, CEDH 1999-VI, Lindsay contra Reino Unido [dec.], núm. 11089/1984, 11 noviembre 1986, y Serife Yigit contra Turquía [GC], núm. 3976/2005, 2 noviembre 2010). En consecuencia, el Tribunal estima que no se podría considerar, en materia de adopción por un segundo progenitor, que las demandantes se encuentran en una situación jurídica comparable a la de las parejas casadas.
69. Así mismo, para llegar a la segunda parte de la queja de las demandantes, el Tribunal debe examinar su situación en relación con las parejas heterosexuales no casadas. Estas parejas pueden haber formalizado un PACS, como las demandantes, o vivir en concubinato. En lo esencial, el Tribunal señala que a parejas en situaciones jurídicas comparables, la celebración de un PACS, se les plantean los mismos efectos, a saber la denegación de la adopción simple (ver apartados 19, 24 y 31). No constata, por tanto, diferencia de trato basada en la orientación sexual de los demandantes.
70. Las demandantes alegan una discriminación indirecta basada de nuevo en la imposibilidad de contraer matrimonio, cuando las parejas heterosexuales pueden escapar del artículo 365 del Código Civil por esta vía.
71. Sin embargo, al respecto, el Tribunal sólo puede referirse a la constatación efectuada previamente (ver apartados 66 a 68).
72. Por último, a título subsidiario, el Tribunal señala que ha reconocido que la lógica de la concepción de la adopción en litigio, que supone la ruptura del vínculo de filiación anterior entre la persona adoptada y su progenitor biológico es válida para los menores (ver, mutatis mutandis, Emonet y otros contra Suiza, núm. 39051/2003, ap. 80, 13 diciembre 2007). Estima que, teniendo en cuenta el fundamento y el objeto del artículo 365 del Código Civil (ver apartado 19 supra), que regula la devolución de la patria potestad en la adopción simple, no se podría, basándose en el enjuiciamiento de la aplicación de esta única disposición, legitimar el cuestionamiento de un doble vínculo de filiación a favor de A.
73. El Tribunal concluye, por tanto, que no ha habido violación del artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8.
POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL
1º Rechaza, por unanimidad, la excepción preliminar del Gobierno;
2º Declara, por seis votos contra uno, que no ha habido violación del artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 8.
Redactada en francés, y posteriormente pronunciada en vista pública en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 15 de marzo de 2012.
Firmado: Dean Spielman, Presidente – Claudia Westerdiek, Secretaria.
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