CASE OF GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON v. ICELAND - [Icelandic Translation] by the Institute of Human Rights at the University of Iceland

ÖNNUR AÐALDEILD   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON gegn ÍSLANDI   (Kæra nr. 26374/18)   DÓMUR   STRASBORG   12. mars 2019   Dómur þessi verður endanlegur með þeim hætti sem kveðið er á um í 2. mgr. 44. gr.   mannréttindasáttmálans. Texti hans kann að sæta ritstjórnarbreytingum.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   2 Í málinu Guðmundur Andri Ástráðsson gegn Íslandi,   kveður Mannréttindadómstóll Evrópu (önnur aðaldeild), sem situr í deild   skipaðri:   Paul Lemmens, forseta,   Robert Spano,   Işıl Karakaş,   Valeriu Griţco,   Ivana Jelić,   Arnfinn Bårdsen,   Darian Pavli, dómurum   og Hasan Bakirci,   varadeildarritara,   eftir að hafa fjallað um málið á lokuðum fundi hinn 5. febrúar 2019,   upp eftirfarandi dóm, sem samþykktur var þann dag:   MÁLSMEÐFERÐ   1. Mál þetta á upphaf sitt í kæru (nr. 26374/18) sem Guðmundur Andri   Ástráðsson („kærandi“), sem er íslenskur ríkisborgari, lagði fram gegn Íslandi   á grundvelli 34. gr. samningsins um verndun mannréttinda og mannfrelsis   („mannréttindasáttmálinn“) hinn 31. maí 2018.   2. Í fyrirsvari fyrir kæranda var Vilhjálmur H. Vilhjálmsson, lögmaður í   Reykjavík. Í fyrirsvari fyrir ríkisstjórn Íslands („ríkið“) var Einar Karl   Hallvarðsson, ríkislögmaður, sem umboðsmaður þess.   3. Kærandi taldi að dómur um ákæru á hendur honum um refisvert brot   hefði ekki verið kveðinn upp af sjálfstæðum og óvilhöllum dómstóli sem   skipaður væri að lögum og væri það brot gegn 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans   4. Tilkynning um kæruna var send ríkinu 19. júní 2018.   MÁLSATVIK   I. MÁLAVEXTIR   A. Stofnun hins nýja Landsréttar og skipun dómara í embætti við   dómstólinn   5. Nýr dómstóll, Landsréttur, var stofnaður innan íslenska dómkerfisins   hinn 1. janúar 2018 og tók hann til starfa sama dag. Sérstök ákvæði til   bráðabirgða um skipun dómara við dómstólinn, þ.m.t. ákvæði IV til   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   3 bráðabirgða í nýjum dómstólalögum, nr. 50/2016, tóku gildi 14. júní 2016. Í   þeim ákvæðum var kveðið á um að skipun dómara við Landsrétt skyldi lokið   eigi síðar en 1. júlí 2017 og skyldu dómarar skipaðir í embætti með gildistöku   frá og með 1. janúar 2018.   6. Með ákvæði IV til bráðabirgða í hinum nýju dómstólalögum voru settar   reglur um aðferðir við val og skipun hinna fimmtán upphaflegu dómara í   embætti við réttinn (sjá 57. mgr. hér að neðan). Í samræmi við 1. mgr. ákvæðis   IV til bráðabirgða í lögunum var sérfræðinganefnd, dómnefnd um hæfni   umsækjenda („dómnefndin“), sem þegar hafði verið skipuð á grundvelli 4. gr.   a eldri dómstólalaga nr. 15/1998, falið með lögum að meta hæfni umsækjenda   um hin lausu embætti og láta dómsmálaráðherra í té umsögn um hæfni þeirra.   Í nefndinni sátu alls fimm sérfræðingar: einn tilnefndur af dómstólaráði, einn   tilnefndur af Lögmannafélagi Íslands, einn kosinn af Alþingi og tveir   tilnefndir af Hæstarétti, þar af annar þeirra sem formaður nefndarinnar.   Samkvæmt ákvæði IV til bráðabirgða í nýju dómstólalögunum, með áorðnum   breytingum samkvæmt lögum nr. 10/2017, sem tóku gildi 28. febrúar 2017,   var ráðherra óheimilt að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefði   ekki talið hæfastan meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða samhliða   öðrum. Frá þessu mátti þó víkja ef Alþingi samþykkti tillögu ráðherra um   heimild til að skipa í embættið slíkan umsækjanda, að því gefnu að hann   fullnægði lágmarsskilyrðum laga um skipun í dómaraembætti. Í 2. mgr.   ákvæðis IV til bráðabirgða sagði síðan að „þegar ráðherra [hygðist gera]   tillögu um skipun í embætti dómara við Landsrétt í fyrsta sinn [skyldi] hann   leggja tillögu sína um hverja skipun fyrir Alþingi til samþykktar.   [Samþykkti] Alþingi tillögur ráðherra [skyldi] hann senda þær forseta Íslands   sem [skipaði] í embættin.“   7. Hinn 10. febrúar 2017 var birt auglýsing þar sem kallað var eftir   umsóknum um stöður fimmtán dómara við Landsrétt. Umsóknarfrestur var   til 28. febrúar 2017. Alls sóttu 37 einstaklingar um stöðurnar, þeirra á meðal   A.E. Síðar, í apríl og maí 2017, drógu þrír einstaklingar umsóknir sínar til   baka og einn umsækjandi uppfyllti ekki lagaleg skilyrði til þess að gegna   stöðunni. Þannig voru 33 umsækjendur metnir af dómnefndinni.   8. Á fundi 2. mars 2017 skilaði formaður dómnefndarinnar umsóknunum   til dómsmálaráðherra (þá innanríkisráðherra, hér eftir „ráðherra“ eða   „dómsmálaráðherra“). Á fundinum lagði ráðherra til við formanninn að   nefndin skilaði til hennar lista yfir t.d. 20 hæfa umsækjendur, sem hún gæti   valið úr og skipað í embætti sem dómara við Landsrétt. Á fundi 11. maí 2017   skilaði formaðurinn til ráðherra drögum að áliti nefndarinnar með lista yfir   fimmtán nafngreinda umsækjendur, sem taldir voru hæfastir. Á fundinum   spurði ráðherra aftur hvort nefndin gæti skilað mati á fleiri en 15 hæfum   umsækjendum. Formaðurinn lagði þá fyrir ráðherra stigatöflu (sjá 12. mgr.   hér að neðan) sem nefndin hafði lagt til grundvallar við mat sitt á   umsækjendum um hinar lausu dómarastöður. Sama dag sendi nefndin drögin   að áliti sínu til umsækjenda til umsagnar.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   4 9. Með tölvupósti 12. maí 2017 sendi skrifstofustjóri Alþingis minnisblað   um skipun dómara við Landsrétt og um hlutverk Alþingis í ferlinu til   dómsmálaráðherra og forseta þingsins. Í minnisblaðinu kom fram að málið   hlyti meðferð fyrir Alþingi skv. 5. gr. 45. gr. þingskapalaga nr. 55/1991 (sjá   61. mgr. hér að neðan) og fylgdi nánari útfærsla á tillögu um málsmeðferðina.   Var meðal annars tekið fram að ráðherra bæri að leggja fram eina tillögu um   hverja skipun, að málinu yrði vísað til stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar   Alþingis (hér eftir „SE“) og að SE myndi skila áliti sinu um tillögur ráðherra   og setja það fram með þeim hætti að Alþingi gæti tekið ákvörðun um hvern   og einn umsækjanda sem tillaga væri gerð um. Ennfremur sagði að engar   breytingar mætti gera á tillögunum af hálfu Alþingis og ef þingið samþykkti   ekki eina af tillögum ráðherra, og að þannig yrði ekki samþykktur tilskilinn   fjöldi dómara, yrði að endurtaka málsmeðferðina.   10. Með tölvupósti 16. maí 2017 skýrði ráðuneytisstjórinn í   forsætisráðuneytinu lögfræðingum forsætisráðuneytisins og dómsmála-   ráðuneytisins, sem voru að vinna að málinu, frá því að dómsmálaráðherra   hefði fallist á málsmeðferðina sem tillaga hefði verið gerð um í minnisblaðinu   frá skrifstofustjóra Alþingis.   11. Hinn 19. maí 2017 lagði dómnefndin fyrir dómsmálaráðherra skýrslu   sína um mat sitt á umsækjendunum. Var skýrslan á 117 blaðsíðum og skipt í   6 kafla, m.a. upplýsingar um lífshlaup umsækjenda, matsforsendur, aðferðir   nefndarinnar og niðurstöður nefndarinnar um hæfni umsækjendanna. Taldi   nefndin að allir 33 umsækjendur væru hæfir til þess að gegna embætti dómara   við Landsrétt. Í niðurstöðukafla nefndarinnar voru þó aðeins nefndir hinir   fimmtán umsækjendur sem taldir voru hæfastir. Í álitsgerðinni var ekki að   finna neina uppröðun umsækjenda en tekið var sérstaklega fram af hálfu   nefndarinnar að umsækjendurnir fimmtán væru allir hæfari en hinir   umsækjendurnir.   12. Í dómsmálum sem síðar voru höfðuð af tveimur umsækjendum um   hinar lausu stöður (sjá 27.-35. mgr. hér að neðan) kom fram að nefndin hefði   unnið samkvæmt stigatöflu þar sem hverjum umsækjanda höfðu verið gefin   stig á grundvelli tólf ólíkra matsþátta. Heildarstigafjöldi hvers umsækjanda   réði síðan röðun þeirra. Ráðherra var gerð nákvæm grein fyrir stigum hvers   umsækjanda. A.E. var raðað í 18. sæti af hinum 33 umsækjendum og var því   ekki á lista nefndarinnar yfir fimmtán hæfustu umsækjendurna í endanlegu   áliti dómnefndarinnar til ráðherra.   13. Með tölvupósti 26. maí 2017 fór ráðherra þess á leit við tvo   lögfræðinga sem störfuðu í stjórnsýslunni að veita henni umsagnir um   mögulegan rökstuðning í bréf hennar til Alþingis. Með tölvupósti sama dag   tjáðu lögfræðingarnir ráðherra að þeir hefðu sett athugasemdir og tillögur inn   í bréfið. Tóku þeir ennfremur fram, meðal annars, að meginathugasemdin   væri sú að ef ráðherra hygðist breyta lista dómnefndarinnar yfir umsækjendur   sem tillaga væri gerð um yrði slík breyting að vera sérstaklega rökstudd á   grundvelli hæfni þeirra. Þá var bent á að hugsanlega ætti að upplýsa   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   5 umsækjendurna um breytingarnar, í síðasta lagi aður en listinn yrði sendur til   Alþingis eða yrði tekinn þar til meðferðar. Hinn 28. maí 2017 voru þessar   skoðanir ítrekaðar af öðrum lögfræðingnum í tölvupósti til ráðuneytisstjórans   í forsætisráðuneytinu. Sagði hann m.a. að ef dómsmálaráðherra teldi að   annmarkar væru á málsmeðferð nefndarinnar eða á áliti hennar hefði ráðherra   um tvo kosti að velja. Í fyrsta lagi mætti vísa málinu aftur til nefndarinnar. Í   öðru lagi gæti ráðherra bætt úr annmörkunum, sem þá þýddi að ráðherra yrði   að meta alla umsækjendur í ljósi markmiðs ráðherra og á grundvelli lögmætra   forsendna. Hins vegar benti lögfræðingurinn á að hin hefðbundna leið væri   að fara fram á við dómnefndina að ráðast í nýtt mat. Ennfremur vakti   lögfræðingurinn athygli á því að ákvörðun ráðherra um skipun dómara væri   stjórnsýsluathöfn og því þyrfti hún að eiga sér stað í samræmi við   stjórnsýslulög nr. 37/1993 (sjá 62. mgr. hér að neðan). Loks lagði hann til að   skynsamlegt gæti verið að upplýsa umsækjendurna um hina breyttu áherslu   og gefa þeim tækifæri til þess að leggja fram ný gögn sem máli gætu skipt   fyrir matið.   14. Með bréfi 27. maí 2017 til formanns dómnefndarinnar óskaði   dómsmálaráðherra eftir frekari upplýsingum og gögnum um mat nefndarinnar   og um þá staðreynd að nefndin hefði einungis vísað til fimmtán hæfustu   umsækjendanna en ekki til annarra sem sótt hefðu um stöðurnar í Landsrétt,   m.a. með vísan til jafnréttislaga nr. 10/2008.   15. Með bréfi 28. maí 2017 greindi formaður dómnefndarinnar ráðherra   frá þeirri aðferð sem nefndin hefði beitt við að úthluta hverjum matsþætti   vægi, sem verið hefði liður í heildarmati nefndarinnar, og skýrði að sömu   nálgun hefði verið beitt í þau fjögur ár sem hann hefði verið formaður   nefndarinnar. Stig hvers umsækjanda fyrir sérhvern matsþátt hefðu verið   skráð í stigatöflu og umsækjendum raðað í samræmi við heildarskor þeirra.   Niðurstaða nefndarinnar hefði verið að beita sama vægi og áður hefði verið   beitt varðandi sérhvern matsþátt. Að því er varðar síðari spurninguna skýrði   formaðurinn frá því að nefndin hefði ekki talið að um hefði verið að ræða   marga jafnhæfa umsækjendur eða að ógerlegt hefði verið að telja einn hæfari   en annan. Í þessu tilviki hefðu fimmtán embætti verið auglýst og nefndin   hefði talið að fimmtán tilteknir umsækjendur hefðu reynst hæfari en aðrir til   þess að gegna embættunum. Því hefði ekki verið þörf á að raða fleiri   umsækjendum á listann. Stigatafla nefndarinnar hefði sýnt með ótvíræðum   hætti röðun umsækjendanna. Hugmynd ráðherra hefði hins vegar verið sú að   hún gæti valið úr hóp t.d. 20 umsækjenda í lausu stöðurnar fimmtán.   Samkvæmt þessari hugmynd gæti þá umsækjandi sem væri í 20. sæti, að mati   dómnefndarinnar, verið tekinn fram fyrir umsækjanda í 5. sæti, 10. sæti eða   hvaða sæti sem er. Taldi formaðurinn að þessi hugmynd hefði ekki verið í   samræmi við tilganginn að baki eldri dómstólalaganna eins og þeim tilgangi   hefði verið lýst í lögskýringargögnum. Formaðurinn tók ennfremur fram að   tilgangurinn að baki þeirri lagaumgerð að gera ráð fyrir að sérstök nefnd meti   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   6 umsækjendur um embætti dómara, en ekki ráðherra sjálfur, væri sá að standa   vörð um sjálfstæði dómstóla í ljósi þróunar í öðrum ríkjum Evrópu.   16. Með bréfi 29. maí 2017 lagði dómsmálaráðherra fyrir forseta Alþingis   tillögu sína um fimmtán umsækjendur til skipunar í embætti dómara við   Landsrétt af hálfu forseta Íslands. Í tillögunni var einungis að finna 11 nöfn   umsækjenda sem nefndin hafði talið hæfasta. Hinir fjórir, sem raðað hafði   verið í 7., 11., 12. og 14. sæti í stigatöflu dómnefndarinnar, voru ekki á lista   ráðherra. Þess i stað lagði ráðherra til að fjórir aðrir umsækjendur, sem voru   í 17., 18., 23. og 30. sæti stigatöflu dómnefndarinnar, þ.m.t. A.E., sem raðað   hafði verið í 18. sæti, yrðu skipaðir. Í sérstöku bréfi rakti ráðherra röksemdir   sínar fyrir tillögu sinni og þeim breytingum sem hún hefði ákveðið að gera á   niðurstöðum nefndarinnar. Taldi ráðherra m.a. að nefndin hefði ekki gefið   reynslu af dómarastörfum nægilegt vægi í samræmi við gildandi reglur. Eftir   að hafa farið yfir nefndarálitið, andmæli umsækjenda og vinnugögn   nefndarinnar, sem lögð höfðu verið fyrir ráðherra, var það niðurstaða ráðherra   að fleiri umsækjendur hefðu átt að vera teknir til greina en tilteknir hefðu   verið í ályktarorðum dómnefndarinnar, þ.e. allir þeir fimmtán umsækjendur   sem nefndin hefði tilnefnt, svo og aðrir sem hefðu margra ára reynslu af   dómarastörfum, alls 24 umsækjendur.   17. Þennan sama dag var tillögu ráðherra vísað til stjórnskipunar- og   eftirlitsnefndar Alþingis. Nefndin boðaði ráðherra á fund sinn ásamt   ráðuneytisstjóra dómsmálaráðuneytisins, fjölda sérfræðinga, fulltrúa   Lögmannafélags Íslands og Dómarafélags Íslands, umboðsmani Alþingis og   formanni dómnefndarinnar.   18. Hinn 30. maí 2017 lagði ráðherra minnisblað fyrir stjórnskipunar- og   eftirlitsnefnd Alþingis með frekari rökstuðningi fyrir tillögu sinni. Ítrekaði   hún þá skoðun sína að gefa hefði átt reynslu af dómarastörfum aukið vægi við   mat á umsækjendum. Vísaði ráðherra jafnframt til jafnréttislaga nr. 10/2008   til stuðnings tillögu sinni um að bæta umsækjendunum fjórum á listann í stað   þeirra fjögurra sem taldir höfðu verið hæfari af dómnefndinni. Niðurstaða   dómsmálaráðherra var eftirfarandi:   „Í fyrirliggjandi máli eru að mati ráðherra ofangreindir fjórir umsækjendur að auki   hæfastir til að gegna embætti dómara við Landsrétt. Byggist það mat ráðherra á ítarlegri   yfirferð á gögnum málsins, þ.m.t. umsókna, umsagnar dómnefndar, andmæla   umsækjenda, vinnugagna nefndarinnar og með þau málefnalegu sjónarmið að   leiðarljósi sem áður hafa verið rakin.   Ráðherra hefur ekki gert athugasemd við undirbúning málsins af hálfu dómnefndar.   Ráðherra telur dómnefnd hafa upplýst málið nægilega og fullnægjandi rannsókn farið   fram á þeim matsþáttum sem eru til grundarvallar niðurstöðu. Ráðherra telur rétt að   vægi dómsstarfa sé þyngra en dómnefnd gerði ráð fyrir. Nefndin hefur nú þegar lagt   mat á þennan matsþátt og allar upplýsingar um dómarareynslu umsækjenda liggja fyrir   í gögnum málsins. Engar nýjar upplýsingar eða gögn hafa legið til grundvallar tillögu   ráðherra.“   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   7 19. Hinn 31. maí 2017 komst meiri hluti stjórnskipunar- og   eftirlitsnefndar, sem skiptist eftir flokkslínum, að þeirri niðurstöðu að   ráðherra hefði rökstutt tillögur sínar og féllst nefndin á rökstuðninginn.   Ennfremur taldi nefndin að ef ráðherra kysi að víkja frá lista dómnefndar yfir   umsækjendur væri ráðherra skylt að færa rök fyrir frávikinu, valið yrði að   vera byggt á málefnalegum sjónarmiðum og velja bæri þann umsækjanda sem   hæfastur teldist.   20. Stjórnskipunar- og eftirlitsnefnd gerði tillögu til þingsályktunar um að   Alþingi samþykkti tilögur ráðherra. Voru umsækjendur þar taldir upp í   stafrófsröð og raðað eftir númerum frá 1 til 15. Minni hluti nefndarinnar lagði   til að tillögu ráðherra yrði vísað frá á þeim forsendum að rökstuðningur   dómsmálaráðherra væri ófullnægjandi, einkum að því er varðaði frávik frá   tillögu dómnefndarinnar. Ennfremur lýsti minni hlutinn alvarlegum   efasemdum um að ráðherra hefði farið að grundvallarreglum stjórnsýslulaga,   þar með talið rannsóknarreglunni og þeirri lagareglu að einungis skyldi velja   þá umsækjendur sem teldust hæfastir.   21. Áður en gengið var til atkvæða á Alþingi lýsti forseti þingsins því yfir   að tillaga stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar hefði verið lögð fram á þinginu   um að samþykkja þá fimmtán umsækjendur um dómararembætti sem   ráðherra hefði gert tillögu um. Tilkynnti hann einnig að tillagan yrði borin   upp í heild í 15 töluliðum til samþykkis eða synjunar ef enginn hreyfði   andmælum við því. Enginn þingmaður hreyfði andmælum við þeirri tilhögun.   22. Hinn 1. júní var gengið til atkvæða á Alþingi og var tillögu minni hluta   stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar um frávísun felld með 31 atkvæði gegn 30   og féllu atkvæði alfarið eftir flokkslínum. Eftir fylgdi atkvæðagreiðsla um   tillögu meiri hlutans, sem einnig var samþykkt eftir flokkslínum með 31   atkvæði þingmanna, sem allir voru þingmenn þeirra stjórnmálaflokka sem   mynduðu meiri hluta samsteypustjórnarinnar, gegn 20 atkvæðum þingmanna   stjórnarandstöðunnar. Átta þingmenn sátu hjá, enginn þeirra úr   stjórnmálaflokkum sem mynduðu ríkisstjórnina.   23. Með bréfi 2. júní 2017 var dómsmálaráðherra tilkynnt að á þingfundi   1. júní 2017 hefði Alþingi samþykkt tillögu ráðherra um að tilnefna fimmtán   nafngreinda einstaklinga sem dómara við Landsrétt. Var bréfið undirritað af   forseta og skrifstofustjóra Alþingis. Sama dag sendi dómsmálaráðherra bréf   til ráðuneytisstjóra forsætisráðuneytisins, sem gegnir embætti ritara ríkisráðs.   Í bréfinu fór ráðherra þess á leit að skipunarbréf yrðu gefin út til fimmtán   nafngreindra einstaklinga til embættis dómara við Landsrétt í tiltekinni röð.   Hinir tilnefndu voru síðan taldir upp í og raðað eftir því hversu lengi þeir   hefðu verið hæfir til þess að gegna embætti dómara við réttinn.   24. Með bréfi 6. júní 2017 óskaði ritari forseta Íslands eftir upplýsingum   um þá málsmeðferð sem fylgt hefði verið á Alþingi í málinu. Með bréfi 7.   júní 2017 gerði skrifstofustjóri Alþingis grein fyrir málsmeðferðinni á   Alþingi og þeirri niðurstöðu að atkvæðagreiðslan hefði farið löglega fram og   í samræmi við lög og hefðir Alþingis. Einnig kom eftirfarandi fram í bréfinu:   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   8 „Leggja verður áherslu á að ákvæðið [ákvæði IV til bráðabirgða] geymir ekki nánari   fyrirmæli um það hvernig haga skuli meðferð málsins á Alþingi. Um afgreiðslu   málsins gilda því þingsköp Alþingis og venjubundin framkvæmd þeirra. Af   bráðabirgðaákvæðinu má þó ráða skýrt að Alþingi, sbr. einkum 3. málsl. 2. mgr.,   tekur, eða getur tekið, afstöðu til hvers dómaraefnis ef því sýnist svo.   ...   Þá er það venjubundin framkvæmd og ævagömul að tekin séu saman mörg atriði   við atkvæðagreiðslur þegar ljóst er að allir greiða atkvæði með sama hætti eða ekki er   breytingartillaga við einstök atriði; t.d. við 2. umræðu um lagafrumvörp eða síðari   umræðu um þingsályktunartillögur. Er þá sagt að þær greinar „séu teknar saman“ og   gildir þá sú atkvæðagreiðsla, eða úrslit hennar, fyrir hverja grein um sig.“   25. Hinn 8. júní 2017, í samræmi við tillögu ráðherra og samþykki   Alþingis á listanum sem ráðherra hafði lagt fram, undirritaði forseti Íslands   skipunarbréf fyrir þá fimmtán umsækjendur sem tilnefndir höfðu verið, þar   með talið A.E. Í skipunarbréfinu til A.E. sagði:   „Forseti Íslands gerir kunnugt: að í samræmi við lög um dómstóla skipa ég hér með   [A.E.] í embætti dómara við Landsrétt með gildi frá 1. janúar 2018. Skal hún virða   stjórnskipunarlög ríkisins og landslög almennt, allt í samræmi við eiðstaf hennar.   [...]“   26. Sama dag gaf forseti Íslands út yfirlýsingu þar sem fjallað var um   bréfaskipti milli Alþingis og forsetaritara. Taldi forseti að engin mistök hefðu   átt sér stað við undirbúning og tilhögun atkvæðagreiðslunnar 1. júní og hefði   hún verið í samræmi við lög, þingvenju og þingsköp.   B. Málsmeðferð fyrir innlendum dómstólum, þar sem lögmæti   skipunarferlisins var mótmælt   27. Í júní 2017 höfðuðu tveir umsækjendur, J.R.J. og Á.H., sem verið   höfðu meðal þeirra fimmtán umsækjenda sem dómnefndin hafði talið hæfasta   en voru felldir af endanlegum lista umsækjenda sem lagður var fyrir af   dómsmálaráðherra, mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur gegn íslenska ríkinu.   Aðalkrafa þeirra var að ógilt yrði sú ákvörðun dómsmálaráðherra er tekin var   hinn 29. maí 2017, þar sem ráðherra hefði ekki haft stefnendur meðal þeirra   fimmtán sem skipaðir yrðu í starf dómara við Landsrétt. Ennfremur kröfðust   stefnendur þess að ógilt yrði sú ákvörðun að leggja til við forseta Íslands að   stefnendur yrðu ekki meðal þeirra fimmtán sem skipaðir yrðu að lokinni   atkvæðagreiðslu í Alþingi. Að auki kröfðust þeir skaðabóta og 1.000.000   króna (u.þ.b. 9.000 evrur á þeim tíma) í miskabætur vegna meingerðar.   28. Í báðum málum krafðist ríkið þess að Héraðsdómur Reykjavíkur   vísaði kröfum þeirra frá dómi. Með úrskurðum 7. júlí 2017 féllst héraðsdómur   í báðum málum á frávísunarkröfu ríkisins að því er varðar ógildingarkröfur   stefnenda og kröfur þeirra um skaðabætur.   29. Báðir kærendur vísuðu úrskurði héraðsdóms til Hæstaréttar 10. júlí   2017. Með tveimur dómum sem kveðnir voru upp 31. júlí 2017 staðfesti   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   9 Hæstiréttur úrskurði héraðsdóms um frávísun krafna þeirra um ógildingu   ákvörðunar dómsmálaráðherra um að telja þá ekki með í tillögu sinni til   Alþingis og fella þá út af listanum yfir dómara sem forseti skyldi skipa í   embætti eftir atkvæðagreiðsluna á Alþingi. Í forsendum dómsins var talið að   efnisdómur í þá átt gæti ekki haft nein áhrif á skipun hinna 15 dómara sem   þegar hefðu verið skipaðir í dómaraembætti við Landsrétt. Hins vegar felldi   Hæstiréttur úr gildi úrskurði héraðsdóms um að vísa frá kröfum stefnenda um   miskabætur og lagði fyrir héraðsdóm að taka þær kröfur til efnismeðferðar.   30. Með efnisdómum 15. september 2017 dæmdi héraðsdómur ríkinu í   hag og hafnaði kröfum stefnenda um skaðabætur og miskabætur.   31. Stefnendur áfrýjuðu málinu til Hæstaréttar 19. september 2017. Með   dómum 19. desember 2017 hafnaði Hæstiréttur á sömu forsendum í báðum   dómum kröfum þeirra um skaðabætur. Hins vegar voru stefnendum, hvorum   um sig, dæmdar 700.000 krónur (u.þ.b. 5.700 evrur á þeim tíma) í miskabætur   vegna meingerðar.   32. Í dómum sínum vísaði Hæstiréttur til þeirrar meginreglu íslensks   stjórnsýsluréttar að stjórnvald sem skipar í opinbert starf eða embætti sé   bundið af þeirri reglu hverju sinni að velja einungis hæfustu umsækjendurna.   Taldi rétturinn síðan að ef dómsmálaráðherra ákvæði að gera tillögu til   Alþingis um að vikið yrði frá áliti dómnefndar um veitingu dómaraembættis,   svo sem heimilt er að lögum, væri óhjákvæmilegt að slík ákvörðun yrði reist   á sjálfstæðri rannsókn á öllum þeim þáttum sem nauðsynlegir væru til þess   að rökstyðja tillögu ráðherra eftir 10. gr. stjórnsýslulaga (sjá 62. mgr. hér að   neðan). Þannig bar ráðherra að tryggja að eigin rannsókn og mat byggðu á   sambærilegri sérfræðiþekkingu og þeirri sem dómnefndin byggi yfir í vinnu   sinni og að ráðherra fylgdi reglum nr. 620/2010, sem settar hefðu verið af   ráðuneytinu sjálfu (sjá 58. mgr. hér að neðan) varðandi þá þætti sem taka   skyldi mið af í slíku mati. Lagði Hæstiréttur síðan áherslu á að þetta væri   jafnvel brýnna en ella þegar litið væri til þess að með lögum er kveðið á um   að álit dómnefndar bindi hendur ráðherra og að ráðherra sé óheimilt að skipa   í dómaraembætti umsækjanda sem dómnefnd hefði ekki metið hæfastan nema   að fengnu samþykki Alþingis. Vakti rétturinn sérstaka athygli á því að gæta   yrði að því að við veitingu dómaraembætta tæki ráðherra ekki ákvörðun um   embætti sem heyrðu undir boðvald hans sjálfs, heldur um stöður sem tilheyra   annarri grein ríkisvaldsins sem að stjórnlögum fer með eftirlitshlutverk   gagnvart hinum greinum þess og tryggt er sjálfstæði skv. 61. gr.   stjórnarskrárinnar og 24. gr. eldri dómstólalaga nr. 15/1998.   33. Að því gættu taldi rétturinn að ráðherra hefði borið í ljósi skyldu   sinnar til að rannsaka staðreyndir málsins samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga   að lágmarki að gera samanburð á hæfni annars vegar þeirra fjögurra   umsækjenda sem ráðherra ákvað að gera tillögu um, og hins vegar þeirra   fimmtán sem dómnefndin hafði talið hæfasta. Á grundvelli þess samanburðar   hefði ráðherra síðan borið að rökstyðja þá ákvörðun sína að leita eftir   samþykki Alþingis fyrir þeirri tillögu að vikið yrði frá áliti dómnefndarinnar.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   10   Aðeins þannig hefði Alþingi með fullnægjandi hætti getað rækt hlutverk sitt   í ferlinu og tekið afstöðu til mats ráðherra þar sem vikið væri frá mati   dómnefndar. Samkvæmt þessu, og til samræmis við ákvæði IV til   bráðabirgða í lögum nr. 50/2016, hefði ráðherra borið að leggja fram   sjálfstæða tillögu um sérhvern þeirra fjögurra sem hún lagði til en voru ekki   í hópi þeirra fimmtán sem dómnefnd hafði metið hæfasta.   34. Þannig var það niðurstaða Hæstaréttar á grundvelli málsgagna og   málavaxta að dómsmálaráðherra hefði gerst brotlegur við 10. gr.   stjórnsýslulaga með því að láta undir höfuð leggjast að styðja tillögu sína til   Alþingis sjálfstæðri rannsókn þar sem varpað væri ljósi á þá þætti sem   nauðsynlegir voru til þess að meta hæfni þeirra fjögurra umsækjenda sem   ráðherra gerði tillögu um í samanburði við þá fimmtán umsækjendur sem   nefndin hefði talið hæfasta. Tillaga hennar um að taka inn umsækjendurna   fjóra hefði ekki byggt á neinum nýjum gögnum eða sjálfstæðri rannsókn af   hennar hálfu. Sú málsmeðferð sem ráðherra hefði viðhaft hefði þannig leitt   til annmarka á meðferð málsins fyrir Alþingi þegar þingið fjallaði um tillögu   ráðherra, þar sem ráðherra hefði ekki bætt úr annmarkanum þegar málið var   tekið til atkvæðagreiðslu á þinginu.   35. Að því er varðar kröfu stefnenda um miskabætur á grundvelli 26. gr.   skaðabótalaga nr. 50/1993 (sjá 63. mgr.) taldi Hæstiréttur að þótt ekkert hefði   komið fram í málinu um að ráðherrann hefði hagað gerðum sínum sérstaklega   til að beina meingerð að æru eða persónu áfrýjanda hefðu ákvarðanir hennar   eigi að síður haft þær afleiðingar að bættur var hlutur einhverra úr hópi   fjögurra annarra umsækjenda sem dómnefnd hafði raðað lægra en áfrýjanda.   Þótt ráðherrann hefði ekki látið orð falla til að vega að persónu eða æru   stefnenda taldi Hæstiréttur að ekki yrði fram hjá því litið að henni hefði mátt   vera ljóst að þessar gerðir hennar gætu að ófyrirsynju bitnað á orðspori   áfrýjenda og orðið þeim þannig að meini. Taldi rétturinn að þrátt fyrir þetta   hefði ráðherrann gengið fram „án þess að skeyta nokkuð um þessa augljósu   hættu“.   C. Sakfelling kæranda í Landsrétti   36. Kærandi er fæddur 1985 og búsettur í Kópavogi.   37. Hinn 31. janúar 2017 var kærandi ákærður fyrir brot gegn   umferðarlögum nr. 50/1987 með því að aka án þess að hafa gilt ökuleyfi og   undir áhrifum fíkniefna.   38. Með dómi 23. mars 2017 var kærandi sakfelldur í Héraðsdómi   Reykjaness fyrir háttsemi sem hann var ákærður fyrir. Dæmt var í málinu án   sérstakrar sönnunarfærslu, þar sem kærandi hafði játað brotin sem honum   voru gefin að sök og þannig fallist á ákæruliðina. Var kærandi dæmdur til 17   mánaða fangelsisvistar og sviptur ökurétti ævilangt.   39. Hinn 6. apríl 2017 áfrýjaði kærandi dóminum til Hæstaréttar og   krafðist mildunar á dóminum. Þar sem málið hafði ekki verið flutt fyrir   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   11   Hæstarétti fyrir lok 2017 var málið fært til Landsréttar í samræmi við 1. mgr.   78. gr. laga nr. 53/2017 um breytingu á lögum um meðferð einkamála og   lögum um meðferð sakamála, með áorðnum breytingum samkvæmt 4. gr.   laga nr. 53/2017.   40. Með bréfi 29. janúar 2018 tilkynnti Landsréttur kæranda og   saksóknara að þinghald í málinu yrði 6. febrúar 2018 og einnig nöfn þeirra   þriggja dómara sem skipa mundu dóminn í málinu. Í dóminum sat m.a. A.E.,   sem var ein hinna fjögurra dómara sem skipaðir höfðu verið af forseta Íslands   á grundvelli tillögu dómsmálaráðherra, þar sem vikið hafði verið frá áliti   dómnefndarinnar, og á grundvelli atkvæðagreiðslu á Alþingi (sjá 5.-26. mgr.   hér að framan).   41. Með bréfi 2. febrúar 2018 fór lögmaður kæranda þess á leit að A.E.   segði sig frá málinu vegna annmarkanna á málsmeðferðinni þegar hún og þrír   aðrir umsækjendur voru tilnefndir sem dómarar við Landsrétt og vegna þess   að þeir hefðu ekki verið skipaðir í samræmi við lög.   42. Hinn 6. febrúar 2018, við fyrirtöku í þinghaldi fyrir Landsrétti, lagði   verjandi varnaraðila fram formlega kröfu að A.E. segði sig frá málinu. Taldi   kærandi að samkvæmt 59. gr. og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár Íslands og 1.   mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans nyti hann ekki réttlátrar málsmeðferðar   fyrir sjálfstæðum og óvilhöllum dómstóli sem skipaður væri að lögum ef hún   sæti í málinu vegna annmarka á ferlinu í aðdraganda skipunar hennar í   embætti dómara við réttinn. Til stuðnings kröfu sinni vísaði kærandi til   ákvörðunar EFTA dómstólsins (dómstóls Fríverslunarsamtaka Evrópu   (EFTA)) 14. febrúar 2017 í máli nr. E-21/2016 og dóms Evrópudómstólsins   23. janúar 2018 í máli nr. T-639/16 P (sjá 64.-69. mgr. hér að neðan). Taldi   hann mega draga þá ályktun af þessum dómum að væri skipun dómara   ólögmæt væri hann ekki með réttu handhafi dómsvalds og dómsúrlausnir sem   hann stendur að væru þá ógildar. Með vísan til dóma Hæstaréttar 19.   desember 2017 og 31. júlí 2017 (sjá 27.-31. mgr. hér að framan) mundi hið   sama gilda í máli kæranda ef ekki yrði fallist á kröfu hans.   43. Með úrskurði 22. febrúar 2018 hafnaði Landsréttur kröfu kæranda um   að A.E. segði sig frá málinu.   44. Hinn 24. febrúar 2018 vísaði kærandi úrskurðinum um að kröfunni   skyldi hafnað til Hæstaréttar. Með dómi 8. mars 2018 vísaði Hæstiréttur   málinu frá með vísan til þess að skilyrði fyrir heimild til kæru hefðu ekki   verið uppfyllt. Taldi rétturinn að með vísan til þess að krafa kæranda um að   A.E. viki sæti í málinu byggði í raun á því að ekki hefði verið farið að lögum   við skipun hennar væri ekki unnt að vísa kröfunni til Hæstaréttar á grundvelli   úrskurðar Landsréttar, heldur yrði að fjalla um hana á grundvelli áfrýjunar   sem byggði á efnisatriðum dóms sem kveðinn væri upp af Landsrétti í   sakamálinu á hendur kæranda.   45. Í kjölfar frávísunar Hæstaréttar á kröfu kæranda um að A.E. viki sæti   var réttarhöldum haldið áfram og sat A.E. sem einn þriggja dómara í málinu.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   12   46. Með bréfi 13. mars 2018 breytti kærandi kröfugerð sinni fyrir   Landsrétti. Krafðist hann aðallega sýknu. Til vara krafðist hann þess að   refsing hans yrði milduð á þeim forsendum að við skipun dómara í Landsrétt   hefði verið farið gegn 59. og 70. gr. stjórskrárinnar og 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmála Evrópu.   47. Með dómi 23. mars 2018 staðfesti Landsréttur dóm héraðsdóms eftir   forsendum dómsins.   48. Hinn 17. apríl 2018 veitti Hæstiréttur leyfi til áfrýjunar og 20. apríl   2018 áfrýjaði kærandi dóminum til Hæstaréttar með áfrýjun sem   ríkissaksóknari lagði fram að beiðni hans.   49. Krafðist kærandi þess aðallega að dómur Landsréttar yrði ómerktur   og að málinu yrði vísað aftur til endurflutnings. Til vara krafðist hann   sýknunar eða að refsing hans yrði milduð. Voru kröfur hans reistar á því að   málsmeðferð við skipun A.E., sem var ein dómara sem sátu í dómi í máli hans   fyrir Landsrétti, í embætti dómara hefði brotið gegn ákvæðum nýrra   dómsmálalaga og stjórnsýslulaga. Ennfremur taldi hann að tillaga   dómsmálaráðherra til Alþingis um skipun A.E. hefði verið andstæð þeirri   meginreglu landslaga að stjórnvöldum bæri að skipa hæfasta umsækjandann   í embætti. Því hefði skipun A.E. ekki verið í samræmi við lög, svo sem gert   sé að skilyrði í 59. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans. Að auki hefði þetta leitt til þess að kærandi hefði   ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir óháðum og óvilhöllum dómstóli, eins   og kveðið er á um í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans. Í greinargerð sinni fyrir Hæstarétti staðhæfði   kærandi m.a. að eiginmaður A.E., B.N., þingmaður í sama flokki og   dómsmálaráðherra, hefði gefið eftir fyrsta sætið á framboðslista flokksins í   Reykjavík í þingkosningunum sem haldnar voru í október 2017 í þágu   ráðherra eftir ákvörðun hennar um að hafa eiginkonu hans á listanum í tillögu   sinni til Alþingis. Ákvörðun B.N. hefði í raun útilokað að hann gegndi sjálfur   embætti ráðherra að afloknum kosningum þegar flokkur hans hefði myndað   nýja samsteypustjórn.   50. Með dómi 24. maí 2018 hafnaði Hæstiréttur kröfum kæranda og   staðfesti dóm Landsréttar. Að því er varðar umkvörtunina varðandi skipun   A.E. lýsti Hæstiréttur málsmeðferðinni í aðdraganda skipunar dómara til   Landsréttar og vísaði að því leyti aðallega til dóma sinna frá 19. desember   2017 í tengdum dómsmálum (sjá 27.-35. mgr. hér að framan). Í dóminum var   síðan að finna eftirfarandi rökstuðning:   „Í málatilbúnaði [kæranda] er því meðal annars borið við til stuðnings fyrrgreindri   aðalkröfu hans fyrir Hæstarétti og varakröfu að það leiði af 59. gr. stjórnarskrárinnar og   6. gr. [mannréttindasáttmálans] að skipun manns í embætti dómara þurfi í hvívetna að   fara að lögum. Sé á því misbrestur og skipunin þar með ólögmæt „sé viðkomandi   dómari ekki með réttu handhafi dómsvalds og dómsúrlausnir dóms sem hann skipar   teljist þar með dauður bókstafur“, svo sem segir í greinargerð [kæranda] fyrir   Hæstarétti. Ályktun sú, sem dregin er í tilvitnuðum orðum, fengi ekki staðist nema litið   yrði svo á að skipun manns í embætti dómara við aðstæður sem þessar væri markleysa   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   13   að lögum, en ekki aðeins að annmarkar á skipuninni gætu valdið ógildingu hennar. Til   þess verður að líta að í fyrrgreindri umsögn dómnefndar 19. maí 2017 var komist að   þeirri niðurstöðu að umsækjendurnir þrjátíu og þrír fullnægðu öll skilyrðum laga til að   gegna embætti dómara við Landsrétt og hafa ekki verið bornar brigður á það. Við   skipun dómaranna var fylgt formreglum III. kafla laga nr. 50/2016, svo og ákvæðis IV   til bráðabirgða við þau lög, en þó að því frátöldu að við meðferð Alþingis á tillögum   dómsmálaráðherra um skipun dómaranna var ekki farið að fyrirmælum 2. mgr.   bráðabirgðaákvæðisins að því leyti að greiða bar atkvæði um skipun hvers dómara fyrir   sig en ekki þá alla í senn, svo sem gert var. Um þetta atriði hefur á hinn bóginn þegar   verið fjallað í áðurnefndum dómi Hæstaréttar [frá 19. desember 2017] og komist þar að   þeirri niðurstöðu að ekki væri um að ræða annmarka á málsmeðferð sem vægi hefði.   Að virtu þessu ásamt því að allir dómararnir fimmtán voru skipaðir í embætti með   bréfum forseta Íslands 8. júní 2017, sem dómsmálaráðherra undirritaði ásamt honum,   er ekki unnt að líta svo á að skipun [A.E.] hafi verið markleysa og úrlausnir Landsréttar,   sem hún stendur að ásamt öðrum, af þeim sökum „dauður bókstafur.“   Þegar metið er hvort ákærði hafi vegna setu [A.E.] í dómi fyrir Landsrétti ekki notið   réttlátrar meðferðar þessa máls síns fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli í samræmi   við 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, verður   að gæta að því að í fyrrnefndum dómum Hæstaréttar í málum [frá 19. desember 2017]   hefur þegar verið slegið föstu að slíkir annmarkar hafi verið á málsmeðferð   dómsmálaráðherra   í aðdraganda skipunar landsréttardómaranna fimmtán að   skaðabótaskyldu hafi varðað úr hendi íslenska ríkisins. Í máli þessu hefur því í engu   verið hnekkt og hafa þeir dómar þannig í þessu efni sönnunargildi hér samkvæmt 4.   mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um þetta verður jafnframt   sérstaklega að árétta að ekki gat það staðist, sem byggt var á í fyrrnefndu minnisblaði   dómsmálaráðherra 30. maí 2017, að með því einu að auka vægi dómarareynslu frá því,   sem dómnefnd hafði lagt til grundvallar í stigatöflu að baki umsögn sinni 19. sama   mánaðar, en byggja að öðru leyti á „fullnægjandi rannsókn“ nefndarinnar á einstökum   matsþáttum, gæti fengist sú niðurstaða að fjórir tilteknir umsækjendur um embætti   dómara við Landsrétt féllu allir, en aðrir ekki, brott úr hópi þeirra fimmtán hæfustu og   í stað þeirra færðust upp í þann hóp fjórir tilteknir umsækjendur öll með tölu öðrum   fremur. Þegar afstaða er tekin til afleiðinga þessara annmarka á málsmeðferð   dómsmálaráðherra verður á hinn bóginn að líta til þess að ótímabundin skipun allra   dómaranna fimmtán við Landsrétt, sem í engu hefur verið ógilt með dómi, varð að   veruleika við undirritun skipunarbréfa þeirra 8. júní 2017. Þau fullnægðu öll sem áður   segir skilyrðum 2. mgr. 21. gr. laga nr. 50/2016 til að hljóta skipun í þessi embætti, þar   á meðal því skilyrði 8. töluliðar þeirrar málsgreinar að teljast hæf til að gegna þeim í   ljósi starfsferils og lögfræðilegrar þekkingar. Frá þeim tíma hafa þessir dómarar notið   þeirrar stöðu samkvæmt 61. gr. stjórnarskrárinnar að þeim verður ekki vikið úr embætti   nema með dómi. Frá því að skipun þessara dómara tók gildi hafa þau samkvæmt sama   ákvæði stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 43. gr. laga nr. 50/2016, jafnframt borið þá   höfuðskyldu að fara í embættisverkum sínum einungis eftir lögum. Þeim hefur einnig   verið áskilið með síðastnefndu lagaákvæði sjálfstæði í dómstörfum en jafnframt lagt   þar á herðar að leysa þau á eigin ábyrgð og lúta í þeim efnum aldrei boðvaldi annarra.   Er að þessu öllu virtu ekki næg ástæða til að draga á réttmætan hátt í efa að [kærandi]   hafi, þrátt fyrir annmarka á málsmeðferð dómsmálaráðherra, fengið notið í Landsrétti   réttlátrar meðferðar máls síns fyrir óháðum og óhlutdrægum dómendum.“   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   14   D. Síðari atburðir   51. Hinn 5. mars 2018 var lögð fram vantrauststillaga á Alþingi gegn   dómsmálaráðherra af hálfu nokkurra þingmanna tveggja   stjórnarandstöðuflokka. Ástæða tillögunnar var sögð vera brot   dómsmálaráðherra gegn landslögum í skipunarferli dómara við Landsrétt.   Hinn 6. mars 2018 var tillagan felld á Alþingi með atkvæðum 33 þingmanna   gegn 29, en einn þingmaður sat hjá. Þeir 33 þingmenn sem greiddu atkvæði   gegn tillögunni voru allir þingmenn þeirra stjórnmálaflokka sem mynduðu   meirihlutastjórnina. Tveir þingmanna þeirra flokka greiddu hins vegar   atkvæði með tillögunni.   52. Í febrúar og mars 2017 höfðuðu tveir aðrir umsækjendur, E.J. og J.H.,   sem verið höfðu meðal þeirra fimmtán umsækjenda sem dómnefndin hafði   talið hæfasta en voru felldir brott af endanlegum lista umsækjenda sem lagður   var fyrir af dómsmálaráðherra, mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur gegn   íslenska ríkinu. E.J. krafðist viðurkenningardóms þar sem ríkinu yrði gert að   greiða honum skaðabætur af völdum þess að hann hefði ekki verið skipaður   einn af dómurunum í Landsrétti vegna ólögmætrar ákvörðunar   dómsmálaráðherra. J.H. krafðist skaðabóta og miskabóta af völdum þess að   hann hefði ekki verið skipaður einn af dómurunum í Landsrétti vegna   ólögmætrar ákvörðunar dómsmálaráðherra.   53. Með tveimur aðskildum dómum, sem kveðnir voru upp 25. október   2018, dæmdi héraðsdómur stefnendum í hag. Í fyrri dóminum féllst   héraðsdómur á rétt E.J. til skaðabóta af völdum þess að hafa ekki verið   skipaður dómari við Landsrétt. Féllst héraðsdómur m.a. á að umsækjandi   hefði hafi leitt nægilega sterkar líkur að því að ef meðferð málsins hefði verið   með lögmætum hætti og forsvaranlegt mat lagt á umsókn og samanburður   gerður á hæfni hans og annarra umsækjenda hefði það leitt til þess að hann   hefði verið skipaður dómari við Landsrétt. Í síðari dóminum vísaði   héraðsdómur til dóma Hæstaréttar frá 19. desember 2017 (sjá 32.-34. mgr.   hér að framan) og dæmdi stefnanda, J.H., 1.100.000 kr. (u.þ.b. 7.300 evrur á   viðkomandi tíma) í miskabætur. Að því er varðar skaðabætur dæmdi   héraðsdómur honum 4.000.000 krónur (u.þ.b. 29.200 evrur á viðkomandi   tíma). Féllst héraðsdómur á að umsækjandi hefði einnig leitt nægilega sterkar   líkur að því að ef meðferð málsins hefði verið með lögmætum hætti og   forsvaranlegt mat lagt á umsókn hans og samanburður á gerður á hæfni hans   og annarra umsækjenda hefði það leitt til þess að hann hefði verið skipaður   dómari við Landsrétt.   54. Íslenska ríkið hefur áfrýjað báðum dómum. Þeir bíða báðir meðferðar   fyrir Landsrétti í kjölfar þess að synjað var um leyfi til þess að áfrýja beint til   Hæstaréttar 13. desember 2018.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   15   II. TILVÍSUN TIL LAGA   55. Ákvæðin í Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sem við sögu koma, eru   svohljóðandi:   2. gr.   „Alþingi og forseti Íslands fara saman með löggjafarvaldið. Forseti og önnur   stjórnarvöld samkvæmt stjórnarskrá þessari og öðrum landslögum fara með   framkvæmdarvaldið. Dómendur fara með dómsvaldið.“   59. gr.   Skipun dómsvaldsins verður eigi ákveðin nema með lögum.“   60. gr.   „Dómendur skera úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda. Þó getur   enginn, sem um þau leitar úrskurðar, komið sér hjá að hlýða yfirvaldsboði í bráð með   því að skjóta málinu til dóms.“   70. gr.   „Öllum ber réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur eða um ákæru á hendur   sér refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og   óhlutdrægum dómstóli. Dómþing skal háð í heyranda hljóði nema dómari ákveði annað   lögum samkvæmt til að gæta velsæmis, allsherjarreglu, öryggis ríkisins eða hagsmuna   málsaðila.   Hver sá sem er borinn sökum um refsiverða háttsemi skal talinn saklaus þar til sekt   hans hefur verið sönnuð.“   56. Viðeigandi ákvæði eldri laga nr. 15/1998, um dómstóla, eru   svohljóðandi:   4. gr. a   „Ráðherra skipar fimm menn í dómnefnd til að fjalla um hæfni umsækjenda um   embætti hæstaréttardómara og héraðsdómara. Tveir nefndarmanna skulu tilnefndir af   Hæstarétti, þar af annar þeirra sem formaður nefndarinnar, og skal að minnsta kosti   annar þeirra ekki vera starfandi dómari. Tilnefnir dómstólaráð þriðja nefndarmanninn   en Lögmannafélag Íslands þann fjórða. Fimmti nefndarmaðurinn skal kosinn af   Alþingi. ...   Dómnefnd skal láta ráðherra í té skriflega og rökstudda umsögn um umsækjendur um   embætti hæstaréttardómara. Í umsögn dómnefndar skal tekin afstaða til þess hvaða   umsækjandi sé hæfastur til að hljóta embættið, en heimilt er að setja tvo eða fleiri   umsækjendur jafna. Að öðru leyti setur ráðherra nánari reglur um störf nefndarinnar.   Óheimilt er að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefur ekki talið hæfastan   meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Frá þessu má þó víkja ef   Alþingi samþykkir tillögu ráðherra um heimild til að skipa í embættið annan   nafngreindan umsækjanda sem fullnægir að mati dómnefndar öllum skilyrðum 2. og 3.   mgr. 4. gr. Ráðherra skal þá leggja slíka tillögu fyrir Alþingi innan tveggja vikna frá   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   16   því að umsögn dómnefndar er afhent honum eða innan þess tíma frá því að Alþingi   kemur næst saman eftir að umsögn er fengin og verður tillaga að vera samþykkt innan   mánaðar frá því að hún er lögð fram, ella er ráðherra bundinn af umsögn dómnefndar.“   57. Viðeigandi ákvæði nýrra laga nr. 50/2016, um dómstóla, eru   svohljóðandi:   21. gr.   „Í Landsrétti eiga sæti 15 dómarar sem forseti Íslands skipar ótímabundið samkvæmt   tillögu ráðherra.   Þann einn má skipa í embætti landsréttardómara sem fullnægir þessum skilyrðum:   1. Hefur náð 35 ára aldri.   2. Hefur íslenskan ríkisborgararétt.   3. Er svo á sig kominn andlega og líkamlega að hann geti gegnt embættinu.   4. Er lögráða og hefur aldrei misst forræði á búi sínu.   5. Hefur hvorki gerst sekur um refsivert athæfi sem má telja svívirðilegt að   almenningsáliti né sýnt af sér háttsemi sem getur rýrt það traust sem dómarar verða   almennt að njóta.   6. Hefur lokið embættisprófi eða grunnnámi ásamt meistaraprófi í lögum.   7. Hefur starfað   í minnst þrjú ár sem héraðsdómari, lögmaður með   málflutningsréttindi fyrir Hæstarétti, prófessor eða dósent í lögum, lögreglustjóri,   sýslumaður, saksóknari, ráðuneytisstjóri, skrifstofustjóri í ráðuneyti því sem fer með   málefni dómstóla og réttarfars eða umboðsmaður Alþingis eða hefur um jafnlangan   tíma gegnt öðru líku starfi sem veitir hliðstæða lögfræðilega reynslu.   8. Telst vera hæfur til að gegna embættinu í ljósi starfsferils síns og lögfræðilegrar   þekkingar.   Í embætti landsréttardómara má ekki skipa þann sem er eða hefur verið í hjúskap við   dómara sem þar er skipaður fyrir eða skyldur slíkum dómara eða mægður að feðgatali,   niðjatali eða öðrum lið til hliðar.“   IV. gr. (Ákvæði til bráðabirgða)   „Skipun dómara við Landsrétt skal lokið eigi síðar en 1. júlí 2017 og skulu dómarar   skipaðir í embættið frá og með 1. janúar 2018. Nefnd skv. 4. gr. a laga um dómstóla,   nr. 15/1998, skal meta hæfni umsækjenda um embætti dómara við Landsrétt í fyrsta   sinn og láta ráðherra í té umsögn um umsækjendur í samræmi við 2. mgr. þeirrar greinar   og reglur sem um nefndina gilda. Óheimilt er ráðherra að skipa í dómaraembætti mann   sem dómnefnd hefur ekki talið hæfastan meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða   samhliða öðrum. Frá þessu má þó víkja ef Alþingi samþykkir tillögu ráðherra um   heimild til að skipa í embættið annan nafngreindan umsækjanda sem fullnægir að mati   dómnefndar öllum skilyrðum 2. og 3. mgr. 21. gr. laga þessara.   Þegar ráðherra gerir tillögu um skipun í embætti dómara við Landsrétt í fyrsta sinn   skal hann leggja tillögu sína um hverja skipun fyrir Alþingi til samþykktar. Samþykki   Alþingi tillögur ráðherra skal hann senda þær forseta Íslands sem skipar í embættin, sbr.   21. gr. Samþykki Alþingi ekki tillögu ráðherra um tiltekna skipun skal ráðherra leggja   nýja tillögu fyrir Alþingi til samþykktar.   ...“   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   17   58. Viðeigandi ákvæði Reglna nr. 620/2010 um störf dómnefndar sem   fjallar um hæfni umsækjenda um dómaraembætti eru svohljóðandi:   3. gr.   „Þegar umsóknarfrestur er liðinn lætur ráðherra staðreyna að umsækjendur uppfylli   öll hin almennu hæfisskilyrði dómaraembættisins sem auglýst var laust til umsóknar   skv. lögum nr. 15/1998 um dómstóla. Að því búnu skulu umsóknir þeirra umsækjenda,   sem uppfylla hin almennu hæfisskilyrði, sendar dómnefnd til umsagnar.“   4. gr.   „Í umsögn dómnefndar skal tekin afstaða til þess hvaða umsækjandi eða umsækjendur   séu hæfastir til þess að hljóta umrætt dómaraembætti. Dómnefnd skal gæta þess við mat   sitt að samræmis sé gætt þannig að jafnræði sé í heiðri haft. Niðurstaðan skal byggð á   heildstæðu mati á grundvelli málefnalegra sjónarmiða og skal þar byggt á verðleikum   umsækjenda með hliðsjón af menntun og reynslu, ráðvendni, hæfni og skilvirkni í starfi,   eins og nánar greinir m.a. hér á eftir:   1. Menntun, starfsferill og fræðileg þekking. Við mat á menntun, starfsferli og   fræðilegri þekkingu skal dómnefndin miða við að æskilegt sé að umsækjandi hafi   fjölbreytta starfsreynslu á sviði lögfræðinnar s.s. reynslu af dómstörfum, málflutningi   eða öðrum lögmannsstörfum, störfum innan stjórnsýslunnar eða fræðistörfum. Miðað   skal við að umsækjandi hafi til að bera almenna og víðtæka lögfræðilega þekkingu og   menntun. Þá skal litið til þess hvort umsækjandi hefur stundað framhaldsnám.   2. Aukastörf og félagsstörf. Dómnefnd ber einnig að líta til aukastarfa umsækjanda,   svo sem til setu í úrskurðarnefndum eða annarra skyldra starfa sem nýtast dómaraefni.   Loks er heimilt að líta til víðtækrar þátttöku í félagsstarfi. Loks er heimilt að líta til   víðtækrar þátttöku í félagsstarfi.   3. Almenn starfshæfni. Við mat á almennri starfshæfni skal litið til þess hvort   umsækjandi hafi sýnt sjálfstæði, óhlutdrægni, frumkvæði og skilvirkni í starfi og hvort   hann eigi auðvelt með að skilja aðalatriði frá aukaatriðum. Æskilegt er að hann hafi   reynslu af stjórnun. Umsækjandi skal hafa góða þekkingu á íslensku máli og eiga   auðvelt með að tjá sig í ræðu og riti.   4. Sérstök starfshæfni. Mikilvægt er að umsækjandi hafi einkamála- og   sakamálaréttarfar á valdi sínu og geti farið að fyrirmælum laga um samningu dóma og   ritað þá á góðu máli Hann verður að geta stjórnað þinghöldum af röggsemi og sanngirni   og afgreitt þau mál sem honum eru fengin bæði fljótt og af öryggi.   5. Andlegt atgervi. Umsækjandi þarf að eiga auðvelt með mannleg samskipti, bæði   við samstarfsmenn og þá sem erindi eiga við hann. Gerð er krafa um að af umsækjanda   fari gott orð bæði í fyrri störfum og utan starfa og að reglusemi hans sé í engu   ábótavant.“   5. gr.   „Umsókn umsækjanda um embætti dómara á grundvelli auglýsingar um það ásamt   þeim reglum sem um það gilda markar þann grundvöll sem dómnefnd byggir umsögn   sína á.   Dómnefndin skal sjá til þess að mál sé að öðru leyti nægilega upplýst áður en umsögn   er veitt um hæfni umsækjanda.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   18   Dómnefndin getur litið til allra birtra verka umsækjanda, s.s. fræðirita, dóma,   úrskurða og annars þess háttar, við mat sitt skv. 4. gr. þótt þau hafi ekki fylgt umsókn   umsækjanda. Ekki þarf að gera umsækjanda sérstaklega viðvart um það fyrirfram.   Dómnefndin getur boðað umsækjendur í viðtal og krafið þá um öll nauðsynleg gögn   til viðbótar þeim sem fylgdu umsókn þeirra og lagt til grundvallar mati sínu skv. 4. gr.   Dómnefnd getur aflað vitneskju um starfsferil umsækjanda hjá fyrri vinnuveitendum   hans og öðrum, sem hafa átt samskipti við umsækjanda vegna starfa hans. Umsækjanda   skal gefinn sjö daga frestur til þess að tjá sig um upplýsingar sem þannig er aflað.“   6. gr.   „Dómnefndin skal gefa skriflega og rökstudda umsögn um umsækjendur þar sem fram   kemur:   a. rökstutt álit á hæfni hvers umsækjanda, og síðan   b. rökstutt álit á því hvern eða hverja nefndin telur hæfasta til að hljóta embættið.“   7. gr.   „Dómnefnd skal kynna umsækjendum drög sín að umsögn um hæfni umsækjenda og   gefa þeim sjö daga frest til þess að koma að sjónarmiðum sínum. Umsækjendur eru   bundnir trúnaði um efni draganna.“   8. gr.   „Eftir að dómnefnd hefur farið yfir sjónarmið umsækjenda og gert eftir atvikum   breytingar á umsögn sinni gengur nefndin sameiginlega frá umsögn sinni í endanlegri   mynd, undirritar hana og sendir ráðherra ásamt gögnum málsins. Jafnframt sendir   nefndin umsækjendum umsögn sína.   Þremur dögum eftir að ráðherra og umsækjendum hafa verið send eintök af umsögn   nefndarinnar skal birta umsögnina í heild á vefsíðu dómsmálaráðuneytisins.“   9. gr.   „Dómnefnd skal skila umsögn um umsækjendur innan sex vikna frá því að   umsóknirnar bárust henni. Sá frestur getur þó orðið lengri ef sérstakar ástæður valda   því svo sem mikill fjöldi umsækjenda o.þ.h.   ...“   59. Viðeigandi ákvæði laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 eru   svohljóðandi:   6. gr.   „Dómari, þar á meðal meðdómsmaður, er vanhæfur til að fara með mál ef:   a. a. hann er sakborningur, brotaþoli eða fyrirsvarsmaður þeirra,   b. hann hefur gætt réttar sakbornings eða brotaþola í málinu,   c. hann hefur borið eða verið kvaddur til að bera vitni um atvik málsins af   réttmætu tilefni eða verið mats- eða skoðunarmaður um sakarefnið,   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   19   d. hann er eða hefur verið maki sakbornings eða brotaþola, skyldur eða   mægður þeim í beinan legg eða að öðrum lið til hliðar eða tengdur þeim   með sama hætti vegna ættleiðingar,   e. hann tengist eða hefur tengst fyrirsvarsmanni sakbornings eða brotaþola   eða málflytjanda með þeim hætti sem segir í d-lið,   f. hann tengist eða hefur tengst vitni í málinu með sama hætti og segir í d-   lið ellegar mats- eða skoðunarmanni,   g. fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður sem eru fallnar til þess að draga   óhlutdrægni hans með réttu í efa.“   60. Samkvæmt lögum um meðferð sakamála er unnt að endurupptaka   mál við tilteknar aðstæður. Í 228 gr. laganna segir að hafi héraðsdómur gengið   í sakamáli sem ekki hefur verið áfrýjað og áfrýjunarfrestur er liðinn geti   endurupptökunefnd orðið við beiðni manns, sem telur sig ranglega sakfelldan   eða sakfelldan fyrir meira brot en það sem hann hefur framið, um að málið   verði endurupptekið í héraði að uppfylltum tilteknum skilyrðum. Skilyrðin   eru meðal annars að fram séu komin ný gögn sem ætla má að hefðu verulega   miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefðu komið fram áður en dómur   gekk (a-liður), eða að verulegir gallar hafi verið á meðferð máls þannig að   áhrif hafi haft á niðurstöðu þess (d-liður). Getur ríkissaksóknari beiðst   endurupptöku máls til hagsbóta fyrir dómfelldan aðila ef hann telur skilyrði   1. mgr. 228. gr. laganna uppfyllt. Samkvæmt 229. gr. laganna skal beiðnin   vera skrifleg og henni beint til endurupptökunefndar. Í henni skal ítarlega   rökstutt hvernig skilyrðum til endurupptöku teljist fullnægt. Samkvæmt 231.   gr. laganna tekur endurupptökunefnd ákvörðun um hvort mál verði   endurupptekið. Sé beiðni um endurupptöku tekin til greina skal fyrri dómur   í málinu halda gildi sínu þar til nýr dómur hefur verið kveðinn upp í málinu.   Í 232. gr. laganna segir að endurupptökunefnd geti samþykkt beiðni um   endurupptöku máls sem endanlega hefur verið dæmt í Landsrétti eða   Hæstarétti og að nýr dómur verði þá kveðinn upp ef fullnægt er þeim   skilyrðum sem greinir í 228. gr. Mál verður ekki endurupptekið í Landsrétti   nema frestur til að leita áfrýjunarleyfis til Hæstaréttar sé liðinn eða   Hæstiréttur hafi synjað um áfrýjunarleyfi.   61. Viðeigandi ákvæði laga um þingsköp Alþingis nr. 55/1991 eru   svohljóðandi:   45. gr.   „Tillögur til þingsályktunar skulu vera í ályktunarformi. Skal prenta þær og útbýta   þeim meðal þingmanna á þingfundi. Tillögu til þingsályktunar skal að jafnaði fylgja   greinargerð með skýringu á efni hennar. Umræða má eigi fara fram fyrr en í fyrsta lagi   tveimur nóttum eftir að tillögunni var útbýtt.   Ekki er þingsályktunartillaga samþykkt til fullnaðar fyrr en hún hefur verið rædd við   tvær umræður. Tillögur um vantraust á ríkisstjórn eða ráðherra, tillögur um kosningu   nefnda skv. 39. gr. stjórnarskrárinnar, svo og tillögur nefnda, sbr. 2. mgr. 26. gr., skulu   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   20   þó ræddar og afgreiddar við eina umræðu eftir reglum um síðari umræðu um   þingsályktunartillögur. Sama gildir um tillögur um frestun á fundum Alþingis   samkvæmt síðari málslið 1. mgr. 23. gr. stjórnarskrárinnar.   Er fyrri umræðu er lokið gengur tillagan til síðari umræðu og þeirrar nefndar er forseti   leggur til. Atkvæða skal þó leitað ef einhver þingmaður óskar þess, svo og ef önnur   tillaga kemur fram um til hvaða nefndar málið fari.   Síðari umræða fer eigi fram fyrr en einni nóttu eftir fyrri umræðu eða útbýtingu   nefndarálits. Skal þá ræða tillögugreinar og breytingartillögur við þær. Þá er umræðu er   lokið skal greiða atkvæði um hverja tillögugrein og breytingartillögur við þær og loks   tillöguna í heild sinni. Séu engar breytingartillögur má þó bera tillöguna upp í heild.   Ef Alþingi berst erindi sem lýtur að málefni sem þingið verður samkvæmt stjórnarskrá   eða lögum að taka afstöðu til en er ekki þingmál skv. III. kafla skýrir forseti frá því á   þingfundi. Málið gengur síðan án umræðu til nefndar samkvæmt tillögu sem þingforseti   gerir. Þegar nefnd hefur lokið athugun málsins lætur hún uppi álit sitt sem er útbýtt á   þingfundi, ásamt tillögu að ályktun Alþingis sem skal rædd og afgreidd við eina   umræðu eftir reglum um síðari umræðu um þingsályktunartillögur.   Þingsályktunartillögur, sem útbýtt er eftir lok nóvembermánaðar, verða ekki teknar á   dagskrá fyrir jólahlé nema með samþykki þingsins, sbr. 74. gr. Þá verða   þingsályktunartillögur, sem útbýtt er síðar en 1. apríl, ekki teknar á dagskrá fyrir   sumarhlé nema með samþykki þingsins, sbr. 81.gr. Samþykkis má þó fyrst leita þegar   liðnir eru fimm dagar frá útbýtingu tillögunnar en frá því má víkja ef þrír fimmtu hlutar   þeirra þingmanna er um það greiða atkvæði samþykkja.   Stjórnskipulegum fyrirvara skv. 103. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið   ber að aflétta með þingsályktun og skal haga framsetningu hennar í samræmi við reglur   sem þingforseti setur.   Forsætisráðherra leggur í október á hverju ári fram á Alþingi skýrslu um framkvæmd   þeirra ályktana sem þingið samþykkti á næstliðnu ári og kalla á viðbrögð ráðherra eða   ríkisstjórnar nema lög kveði á um að haga skuli skýrslugjöf til þingsins á annan hátt. Í   skýrslunni skal enn fremur fjalla um meðferð málefna sem þingið hefur vísað til   ríkisstjórnar eða einstaks ráðherra. Þegar skýrslan hefur verið lögð fram skal hún ganga   til stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar til umfjöllunar. Nefndin getur lagt fyrir þingið álit   sitt á skýrslu ráðherra og, ef hún telur ástæðu til, gert tillögur til þingsins um einstök   atriði í skýrslunni.“   62. Viðeigandi ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eru svohljóðandi:   10. gr.   „Rannsóknarreglan   Stjórnvald skal sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í   því.“   63. 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er svohljóðandi:   “Heimilt er að láta þann sem:   a. af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur líkamstjóni eða   b. ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns   greiða miskabætur til þess sem misgert var við.“   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   21   III. VIÐEIGANDI FORDÆMI EFTA DÓMSTÓLSINS OG ALMENNA   DÓMSTÓLS EVRÓPU   A. Mál E-21/16 fyrir Dómstóli Fríverslunarsamtaka Evrópu (EFTA   Dómstóllinn), ákvörðun 14. febrúar 2017   64. Leitað var ráðgefandi álits hjá EFTA dómstólnum af hálfu   Áfrýjunardómstólsins í Liecthtenstein (Princely Court of Appeal of the   Principality of Liechtenstein) varðandi samninginn um hið evrópska   efnahagssvæði (EES samningurinn) og gjaldþolstilskipun II nr. 2009/138/EB.   Áfrýjunardómstóllinn beindi þremur spurningum til EFTA dómstólsins.   Þriðja spurningin var sett fram ef vera skyldi að EFTA dómstóllinn fjallaði   um fyrstu spurningarnar tvær eftir 16. janúar 2017. Þriðja spurningin varðaði   trúnaðarskylduna, sem leiðir af 3. gr. EES samningsins og möguleikann fyrir   EFTA ríkin að vefengja gildi dóma EFTA dómstólsins. Kjarni   spurningarinnar var álitamálið um hvort EFTA dómstóllinn yrði löglega   skipaður frá 17. janúar 2017 á þann hátt að sjálfstæði hans og óhlutdrægni   væru tryggð. Ástæða þess að spurningin var lögð fram var sú að með   ákvörðun nefndar ESA og dómstólsins 1. desember 2016 hafði dómari sem   sat í EFTA dómstólnum fyrir hönd Noregs verið endurskipaður til þriggja ára   embættistíma frá og með 17. janúar 2017. Hins vegar er í 1. mgr. 30. greinar   samningsins milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls   (SCA) kveðið á um að dómarar við EFTA dómstólinn skuli skipaðir til sex   ára með samhljóða samkomulagi ríkisstjórna EFTA-ríkjanna.   65. EFTA dómstóllinn svaraði þriðju spurningunni áður en hann svaraði   fyrstu tveimur spurningunum sem áfrýjunardómstóllinn hafði sent. Áður en   EFTA dómstóllinn svaraði þriðju spurningunni barst honum ný ákvörðun   nefndar ESA og dómstólsins frá 13. janúar 2017, þar sem dómarinn var   skipaður að nýju fyrir hönd Noregs til sex ára og fyrri ákvörðunin var   afturkölluð. Með ákvörðun 14. febrúar 2017 svaraði EFTA dómstólinn þriðju   spurningunni, þar sem m.a. kom fram eftirfarandi:   „16. Hvers kyns mat á lögmæti skipunar dómstólsins, einkum að því er varðar   sjálfstæði hans og óhlutdrægni, krefst þess að tekið verði tilhlýðilegt tillit til nokkurra   mikilvægra þátta. Í fyrsta lagi er meginreglan um sjálfstæði dómstóla eitt af   grundvallargildum réttarvörslu. Þessi meginregla kemur m.a. fram í 2. og 15. gr.   stofnsamþykktar dómstólsins og 3. mgr. starfsreglna hans. Í öðru lagi er brýnt ekki   aðeins að dómarar séu sjálfstæðir og sanngjarnir, heldur verða þeir sýnilega að vera   það. Í þriðja lagi er nauðsynlegt til að tryggja viðvarandi sjálfstæði dómsins að   viðeigandi reglum um skipun dómara, eins og þær eru settar fram í 30. gr. SCA, séu   virtar í hvívetna. Önnur nálgun gæti leitt til þess að traust almennings á dómstólnum   væri rofið og þar með grafið undan ásýnd hans um sjálfstæði og óhlutdrægni.“   66. Niðurstaða EFTA dómstólsins var að taka yrði tillit til nýju   ákvörðunarinnar um að ógilda fyrri ákvörðunina og endurskipa dómarann   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   22   fyrir hönd Noregs til sex ára. Nýja ákvörðunin væri ótvíræð og þar væri   kveðið á um skipunartíma í samræmi við 30. gr. SCA. Því gæti enginn vafi   leikið á lögmæti samsetningar dómsins frá 17. janúar 2017 og um efnisþætti   fyrirliggjandi máls yrði fjallað af þremur skipuðum dómurum EFTA   dómstólsins.   B. Dómur Almenna dómstóls Evrópusambandsins í máli nr. T-639/16   P 23. janúar 2018   67. Málið varðaði áfrýjun dóms Starfsmannadómstóls Evrópu-   sambandsins frá 28. júní 2016, þar sem þess var krafist að dóminum yrði vikið   til hliðar, þar sem Starfsmannadómstóllinn hefði vísað frá máli áfrýjenda, þar   sem krafist var ógildingar á matsskýrslu hennar fyrir tímabilið 1. janúar til   31. desember 2013. Ennfremur taldi áfrýjandi að hin umdeilda matsskýrsla   skyldi lýst ógild og að ráðinu skyldi gert að greiða málskostnað.   68. Taldi áfrýjandi meðal annars að hinn áfrýjaði dómur hefði verið   kveðinn upp af deild sem væri ranglega skipuð þar sem annmarkar hefðu   verið á málsmeðferð við skipun eins dómarans sem sat í deildinni.   69. Rétturinn taldi í fyrsta lagi að dómarinn sem um ræðir hefði setið í   deildinni þar sem dómur var kveðinn upp um hinn áfrýjaða dóm; í öðru lagi   að ranglega hefði verið staðið að málsmeðferð við skipun dómarans, ekki   einungis vegna þess að ráðið hefði ekki virt regluverkið sem kveðið hefði   verið á um í hinni opinberu auglýsingu eftir umsóknum frá 3. desember 2013,   heldur einnig vegna þess að nálgun ráðsins hefði ekki verið í samræmi við   reglur sem gilda um skipun dómara til Starfsmannadómstólsins. Ennfremur   var í dóminum að finna eftirfarandi röksemdafærslu:   „65. Í þriðja lagi er þess vegna nauðsynlegt að taka til athugunar hvort annmarkarnir   á málsmeðferðinni við skipun dómarans sem um ræðir séu slíkir að þeir hafi haft áhrif   á rétta skipan annarrar deildar Starfsmannadómstólsins sem kvað upp hinn áfrýjaða   dóm.   66. Í því samhengi ber að hafa í huga að það er í samræmi við réttarframkvæmd   dómstólsins að þegar bornar eru brigður á rétta skipan dómsins sem kvað upp dóminn   á fyrsta dómstigi og mótmælin eru ekki augljóslega rakalaus er áfrýjunardómstólnum   skylt að ganga úr skugga um að dómurinn hafi verið skipaður með réttum hætti.   Málsástæða þar sem borið er að skipan dóms hafi verið ólögmæt er málsástæða sem   snýst um álitamál varðandi allsherjarreglu, sem áfrýjunardómstólnum ber að rannsaka   að eigin frumkvæði, jafnvel þótt ekki hafi verið byggt á því ólögmæti á fyrsta dómstigi   (sjá í því sambandi dóma frá 1. júlí 2008, Chronopost og La Poste gegn UFEX o.fl.,   C-341/06 P og C-342/06 P, EU:C:2008:375, 44.-50. mgr.).   67. Eins og ljóst er af fyrsta málslið annarrar málsgreinar 47. greinar sáttmála   Evrópusambandsins um grundvallarréttindi er ein skyldan sú varðandi skipan   deildarinnar að dómstólar skuli vera sjálfstæðir, óhlutdrægir og skipaðir fyrirfram að   lögum.   68. Meginreglan um hinn lögmæta dómara, sem hefur að tilgangi að tryggja   sjálfstæði dómsvalds gagnvart framkvæmdavaldi, leiðir af þessari kröfu, sem ber að   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   23   túlka þannig að um samsetningu dómsins og lögsögu hans beri að setja reglur fyrirfram   með lagaákvæðum (sjá í því sambandi dóm frá 13. desember 2012, Strack gegn   framkvæmdastjórninni, T-199/11 P, EU:T:2012:691, 22. mgr.).   69. Í því samhengi ber að hafa hugfast að samkvæmt fyrsta málslið 3. mgr. 53. gr.   sáttmálans um grundvallarréttindi, að því marki sem sá sáttmáli fjallar um réttindi sem   samsvara réttindum sem tryggð eru með samningnum um verndun mannréttinda og   mannfrelsis, sem undirritaður var í Róm 4. nóvember 1950 („MSE“), skulu merking   þeirra og gildissvið vera hin sömu og kveðið er á um í síðarnefnda samningnum.   70. Einnig ber að minnast þess að samkvæmt þriðja tölulið 1. mgr. 6. gr. TEU   [sáttmálans um Evrópusambandið] og 7. mgr. 52. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi   skal af hálfu dómsyfirvalda í Evrópusambandinu við túlkun réttinda samkvæmt   síðarnefnda sáttmálanum taka viðeigandi tillit til skýringa sem settar voru fram til   leiðbeiningar um túlkun sáttmálans (OJ 2007 C 303, bls. 17) . Að því er varðar túlkun   47. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi segir í þeim skýringum:   „Í lögum sambandsins einskorðast rétturinn til réttlátrar málsmeðferðar ekki við deilur   um réttindi og skyldur að einkamálarétti. Þetta er ein afleiðing þess að sambandið er   samfélag sem byggir á réttarríki, eins og dómstóllinn tekur fram í máli 294/83, ‘Les   Verts’ gegn Evrópuþinginu (dómur frá 23. apríl 1986 [1986] ECR 1339). Engu að síður,   að öllu öðru leyti en gildissviði, gilda réttindi sem tryggð eru með   mannréttindasáttmálanum með sama hætti fyrir Evrópusambandið.“   71. Af því leiðir að við túlkun fyrsta málsliðar annarar málsgreinar 47. greinar   sáttmálans um grundvallarréttindi ber að hafa hliðsjón af þeirri vernd sem veitt er með   fyrsta málslið 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans, þar sem einnig er sett fram   meginreglan um hinn lögmæta dómara.   72. Samkvæmt fordæmum Mannréttindadómstóls Evrópu („MDE“) endurspeglar   meginreglan um hinn löglega skipaða dómara, sem felst í fyrsta málslið 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans, meginregluna um réttarríkið, og af því leiðir að dómsyfirvald   verður að skipa í samræmi við ætlun löggjafans (sjá í þessu sambandi ECtHR, 27.   október 2009, Pandjikidzé o.fl. gegn Georgíu, ..., 103. mgr., og 20. október 2009,   Gorguiladzé gegn Georgíu, ..., 67. mgr.).   73. Samkvæmt mannréttindasáttmálanum verður þannig að stofna dómstól í   samræmi við lagaákvæðin um stofnun og lögbærni dómsyfirvalda og hvers kyns önnur   ákvæði landslaga sem leiða mundu til þess að aðkoma eins eða fleiri dómara að   umfjöllun um mál yrði ólögmæt ef ekki yrði eftir þeim farið. Þar með talið eru sér í lagi   ákvæði sem varða umboð, ósamrýmanleika og vanhæfi dómara (sjá í þessu sambandi   ECtHR, 20. október 2009, Pandjikidzé o.fl. gegn Georgíu, ..., 104. mgr., og 20. október   2009, Gorguiladzé gegn Georgíu, ..., 68. mgr.).   74. Eins og ljóst er af fordæmum MDE krefst meginreglan um hinn lögmæta dómara   þess að fylgt sé ákvæðum sem gilda um málsmeðferð við skipun dómara (sjá í því   sambandi, ECtHR, 9. júlí 2009, Ilatovskiy gegn Rússlandi, ..., 40. og 41. gr.).   75. Í raun er ekki aðeins brýnt að dómarar séu sjálfstæðir og óhlutdrægir, heldur   einnig að málsmeðferð við skipun þeirra beri með sér að hafa verið með þeim hætti.   Það er af þeirri ástæðu að fylgja verður í hvívetna reglum um skipun dómara. Að öðrum   kosti kann að vera grafið undan trausti aðila að dómsmálum og almennings á sjálfstæði   og óhlutdrægni dómstóla (sjá í þessu sambandi ákvörðun EFTA dómstólsins frá 14.   febrúar 2017, Pascal Nobile gegn DAS Rechtsschutz-Versicherungs, E-21/16, 16.   mgr.).   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   24   76. Álitamálið um hvort annmarkarnir á málsmeðferðinni við skipun dómarans sem   um ræðir séu slíkir að þeir hafi haft áhrif á rétta skipan annarrar deildar   Starfsmannadómstólsins sem kvað upp hinn áfrýjaða dóm verður því að skoða í ljósi   þessara meginreglna.   77. Í því sambandi ber að geta þess að ljóst er af inngangsliðum 1-6 í ákvörðun   2016/454, sem vitnað er til í 11. mgr. hér að framan, að ráðið gerði sér fullkomlega   grein fyrir að listinn yfir umsækjendur sem um ræðir hafði ekki verið tekinn saman með   það fyrir augum að skipa dómara í stöðuna sem [R.P.] gegndi. Engu að síður var   ákveðið að nota listann í því skyni. Það leiðir því af skipuninni sjálfri að ráðið leit af   ásetningi fram hjá því regluverki sem fram kom í hinni opinberu auglýsingu eftir   umsóknum 3. desember 2013 og reglunum sem giltu um skipun dómara við   Starfsmannadómstólinn.   78. Með hliðsjón af mikilvægi þess að fylgja reglum sem gilda um skipun dómara til   þess að viðhalda trausti aðila að dómsmálum og almennings á sjálfstæði og óhlutdrægni   dómstóla er þannig ekki hægt að líta svo á að dómarinn sem um ræðir geti talist   lögmætur skipaður dómari í skilningi annarrar málsgreinar 47. greinar sáttmálans um   grundvallarréttindi.   79. Af því leiðir að fallast verður á fyrstu málsástæðu áfrýjunarinnar, þar sem því var   haldið fram að skipun annarrar deildar Starfsmannadómstólsins, sem kvað upp hinn   áfrýjaða dóm, hefði verið ólögmæt.   80. Í ljósi þessa ber að ómerkja hinn áfrýjaða dóm frá í heild sinni án þess að þörf sé   á því að fjalla um aðra og þriðju málsástæðu áfrýjunarinnar.“   IV. VIÐEIGANDI GÖGN EVRÓPURÁÐSINS   70. Álit ráðgjafarnefndar evrópskra dómara (CCJE) nr. 18/2015 um   „stöðu dómskerfisins og tengsl þess við aðrar greinar ríkisvaldsins í   nútímalýðræði“.   „B.   Mismunandi þættir lögmæti dómsvalds   Dómsvaldið í heild   (1)   13. Til dómsvalds er stofnað sem liður í stjórnskipan lýðræðisríkja sem lúta réttarríki.   Þannig er það eðli máls samkvæmt að ef stjórnskipan ríkis er lögmæt, þá er grundvöllur   dómsvalds sem hluta af þeirri stjórnskipan jafnlögmætur og jafnnauðsynlegur hluti   lýðræðisríkis og hinar tvær greinar ríkisvaldsins. Öll aðildarríki hafa stjórnarskrá í   einhverri mynd, sem á mismunandi forsendum (t.d. samkvæmt langri hefð eða almennri   atkvæðagreiðslu) er samþykkt sem lögmæt undirstaða ríkisins. Í öllum stjórnarskrám   aðildarríkjanna er viðurkennt og skapað (hvort heldur er með beinum eða óbeinum   hætti) hlutverk dómsvalds, sem er að halda uppi réttarríki og úrskurða um mál með því   að beita heimildum laga í samræmi við sett lög og fordæmisrétt. Þannig hlýtur sú   staðreynd að með stjórnarskrá er skapað dómskerfi til þess að gegna þessu hlutverki í   sjálfu sér að veita dómskerfinu í heild lögmæti. Þegar fjallað er um mál beitir hver   dómari valdi sínu sem hluti af dómskerfinu. Samkvæmt því leiðir sú staðreynd ein og   sér, að dómskerfið skuli vera liður í stjórnskipan lands, til þess að dómskerfið er   lögmætt, og ekki aðeins dómskerfið í heild, heldur hver dómari um sig.   (2) Stjórnskipulegt eða formlegt lögmæti einstakra dómara   14. Til þess að vinna þau dómstörf sem helgast af stjórnarskrá þarf hver dómari að   vera skipaður í embætti og verða þar með hluti af dómskerfinu. Hver einstakur dómari,   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   25   sem skipaður er samkvæmt stjórnarskrá og öðrum viðeigandi reglum, öðlast þannig   stjórnskipulegt umboð og lögmæti. Í þeirri skipun samkvæmt stjórnskipunar- og   lagareglum felst að einstakir dómarar öðlast umboð og viðeigandi völd til þess að beita   lögum eins og þau eru sett af löggjafanum eða þau eru skýrð af öðrum dómurum.   Lögmæti sem einstökum dómara er veitt með skipun hans í embætti samkvæmt   stjórnarskrá og öðrum lagareglum tiltekins ríkis telst vera „stjórnskipulegt eða formlegt   lögmæti“ þess dómara.   15. Ráðgjafarnefndin hefur fjallað um hinar mismunandi aðferðir við skipun dómara   í aðildarríkjum Evrópuráðsins. Þar má m.a. nefna skipun af hálfu dómstólaráðs eða   annarrar sjálfstæðrar stofnunar, kosningu í embætti á þingi og skipun af hálfu   framkvæmdavaldsins. Eins og ráðgjafarnefndin hefur bent á hefur hvert kerfi sína kosti   og ókosti. Leiða má að því rök að skipun með atkvæðagreiðslu á þingi og, heldur síður,   með ákvörðun ráðherra, kunni að virðast bera með sér aukið lýðræðislegt lögmæti,   jafnvel þótt þessar aðferðir við skipun feli í sér hættu á pólitískri íhlutun og ósjálfstæði   gagnvart þessum tveimur greinum ríkisvaldsins. Til þess að bregðast við þessari áhættu   hefur ráðgjafarnefndin lagt til að sérhver ákvörðun varðandi skipun eða starfsferil   dómara skuli byggja á hlutlægum forsendum og vera tekin af sjálfstæðri stofnun, eða   að öðrum kosti með þeim hætti að tryggt sé að ákvörðunin verði ekki tekin öðru vísi en   á grundvelli slíkra forsendna. Ráðgjafarnefndin hefur einnig mælt með aðkomu   sjálfstæðrar stofnunar með víðtækt umboð sem valið er í með lýðræðislegum hætti af   öðrum dómurum í ákvörðunum sem varða skipun eða framgang dómara. Ekki má grafa   undan stjórnskipulegu lögmæti einstakra fastráðinna dómara með ráðstöfunum   löggjafans eða framkvæmdavaldsins vegna breytinga á pólitísku valdi.“   71. Tilmæli ráðherranefndarinnar til aðildarríkja nr. CM/Rec(2010)12   varðandi dómara: sjálfstæði, skilvirkni og ábyrgð (samþykkt af   ráðherranefndinni 17. nóvember 2010 á 1098. fundi staðgengla ráðherra)   „VI. kafli Staða dómarans   Val og starfsferill   44. Ákvarðanir varðandi val og starfsferil dómara ætti að byggja á málefnalegum   viðmiðum sem ákveðin eru fyrirfram með lögum eða af hálfu lögbærra stjórnvalda.   Slíkar ákvarðanir skulu byggja á verðleikum, með hliðsjón af þeirri menntun, færni og   hæfileikum sem þarf til þess að úrskurða um mál með því að beita lögum og sýna   jafnframt virðingu fyrir mannlegri reisn.   45. Ekki ætti að vera nein mismunum gagnvart dómurum eða umsækjendum um   dómaraembætti á neinum grunni á borð við kyn, kynþátt, litarhátt, tungumál, trú,   stjórnmálaskoðanir eða aðrar skoðanir, landfræðilegan eða félagslegan uppruna, tengsl   við þjóðernisminnihluta, eignir, örorku, fæðingu, kynhneigð eða aðra stöðu. Krafa um   að dómari eða umsækjandi um dómaraembætti sé ríkisborgari viðkomandi ríkis ætti   ekki að teljast mismunun.   46. Stjórnvaldið sem ákvarðanir tekur um val og starfsferil dómara ætti að vera óháð   framkvæmdavaldinu og löggjafarvaldinu. Með það í huga að tryggja sjálfstæði   stjórnvaldsins ætti að minnsta kosti helmingur þeirra sem stjórnvaldinu tilheyra að vera   dómarar kosnir af jafningjum sínum.   47. Þegar stjórnarskrárákvæði eða önnur lagaákvæði gera ráð fyrir að   þjóðhöfðinginn, ríkisstjórnin eða löggjafinn taki ákvarðanir varðandi val og starfsferil   dómara ætti hins vegar sjálfstætt og þar til bært stjórnvald, sem að verulegu leyti er   mannað úr dómkerfinu (með fyrirvara um reglurnar í IV. kafla sem við eiga um   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   26   dómstólaráð), að hafa vald til þess að gera tillögur eða lýsa áliti sem viðkomandi   stjórnvald sem fer með skipunarvalið fer eftir í störfum sínum.   48. Samsetning hinna sjálfstæðu stjórnvalda sem vísað er til í 46. og 47. mgr. ætti að   vera með þeim hætti að tryggt sé umboð þeirra hvíli á sem breiðustum grunni.   Starfsaðferðir þeirra ættu að vera gegnsæjar og rökstuðningur fyrir ákvörðunum ætti að   vera aðgengilegur umsækjendum ef um hann er beðið. Umsækjandi sem ekki hlýtur   embætti ætti að hafa rétt til þess að mótmæla ákvörðuninni, eða í það minnsta ferlinu   sem beitt var við ákvarðanatökuna.   ...“   LAGAATRIÐI   I. MEINT BROT GEGN 1. MGR. 6. GR. MANNRÉTTINDA-   SÁTTMÁLANS VARÐANDI RÉTTINN TIL „SJÁLFSTÆÐS OG   ÓVILHALLS DÓMSTÓLS“   72. Kærandi taldi að skipun eins dómarans við Landsrétt, A.E., sem   dæmdi í sakamáli á hendur honum, hefði ekki verið í samræmi við íslensk   lög. Þannig hefði dómur um ákæru á hendur honum um refsivert brot ekki   verið kveðinn upp af dómstóli „hvers skipan væri ákveðin með lögum“ eins   og krafist er í 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans, en fyrsti málsliður   málsgreinarinnar er svohljóðandi:   „Þegar kveða skal á um réttindi og skyldur manns að einkamálarétti eða um sök, sem   hann er borinn um refsivert brot, skal hann eiga rétt til réttlátrar og opinberrar   málsmeðferðar innan hæfilegs tíma fyrir sjálfstæðum og óvilhöllum dómstóli. Sé skipan   hans ákveðin með lögum.“   73. Ríkið mótmælti þessum málatilbúnaði.   A. Meðferðarhæfi   74. Að mati dómstólsins er kæran ekki augljóslega illa grunduð í skilningi   a-liðar 3. mgr. 35. gr. mannréttindasáttmálans. Ennfremur telur dómstóllinn   að hún sé ekki ómeðferðarhæf á neinum öðrum forsendum. Hún verður því   að teljast meðferðarhæf.   B. Málsástæður   1. Sjónarmið aðila   (a) Kærandi   75. Kærandi taldi að sú krafa að skipan dómstóls sé ákveðin með lögum   feli í sér, í fyrsta lagi, að skýrt skuli kveðið á um reglur um skipan dómstóla   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   27   í lögum og, í öðru lagi, að sérhver einstök skipun dómara skuli vera í samræmi   við lög.   76. Taldi kærandi að skipun A.E. hefði ekki verið í samræmi við íslensk   lög, og þannig brotið gegn 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans.   Röksemdafærsla Hæstaréttar í dómi réttarins 24. maí 2018 í máli kæranda,   þar sem lagt var mat á afleiðingar ólögmætrar skipunar ráðherra, hefði ekki   samrýmst mannréttindasáttmálanum og í dóminum hefði ekki verið fjallað   um viðeigandi viðmið úr dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins.   Mikilvægt hefði verið að löglegri málsmeðferð væri fylgt í einu og öllu við   skipun dómaranna. Það hefði ekki verið gert þegar A.E. og þrír aðrir   umsækjendur, sem ráðherra setti í stað annarra á lista dómnefndarinnar, voru   skipaðir í Landsrétt. Í þessu sambandi taldi kærandi ennfremur að pólitísk   sjónarmið og tengsl hefðu legið að baki skipunarinnar. Benti hann á í þessu   sambandi að nokkrum mánuðum eftir skipun A.E. hefði eiginmaður hennar,   B.N., alþingismaður og samflokksmaður dómsmálaráðherra gert   ráðherranum „stórkostlegan pólitískan greiða“, sem hefði tryggt pólitíska   framtíð hennar og stöðu hennar í nýrri ríkisstjórn með því að keppa ekki við   hana um efsta sæti framboðslista flokksins í Reykjavíkurkjördæmi í   þingkosningunum sem fram fóru í október 2017. Ennfremur hélt kærandi því   fram að annar umsækjendanna fjögurra, sem dómsmálaráðherra gerði tillögu   um, hafi verið eiginmaður vinkonu hennar.   77. Kærandi vísaði til dóma Hæstaréttar frá 19. desember 2017 í tengdum   dómsmálum (sjá 27.-35. mgr. hér að framan), þar sem niðurstaða réttarins var   að skipun dómaranna fjögurra, þ.m.t. A.E., sem ekki voru meðal 15 hæfustu   umsækjendanna að mati dómnefndarinnar, hefði ekki verið í samræmi við   lög. Hefði rétturinn komist að þeirri niðurstöðu, í fyrsta lagi, að skipunin hefði   verið andstæð lögum þar sem dómsmálaráðherra hefði ekki gert sjálfstæða   tillögu um sérhvern þeirra umsækjenda sem skipa ætti í samræmi við lögin,   og í öðru lagi þar sem málsmeðferðin við mat á hæfni þeirra hefði verið   ófullnægjandi og andstæð 10. gr. stjórnsýslulaga (sjá 62. mgr. hér að framan).   78. Ennfremur hefði skipunin verið andstæð þeirri óskráðu reglu íslenskra   laga að stjórnvöld skuli skipa þann umsækjanda sem hæfastur er. Þetta hefði   verið ítrekað í dómi Hæstaréttar 24. maí 2018 í máli kæranda og hefði   rétturinn tekið fram að dómar hans frá 19. desember 2017 hefðu fullt   sönnunargildi í máli hans fyrir Hæstarétti. Það lægi því fyrir að brotið hefði   verið gegn íslenskum lögum með skipun A.E. til embættis dómara við   Landsrétt.   79. Kærandi benti ennfremur á að síðan kæran hefði verið lögð fram hefðu   tveimur öðrum umsækjendum af þeim fjórum sem voru meðal þeirra fimmtán   sem taldir voru hæfastir að mati dómnefndarinnar verið dæmdar bætur eða   þeir fengið kröfur sínar um bætur viðurkenndar af Héraðsdómi Reykjavíkur í   dómum 25. október 2018. Þessum dómum hefði verið áfrýjað og biðu   meðferðar fyrir Landsrétti (sjá 52.-54. mgr. hér að framan).   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   28   80. Kærandi mótmælti þeirri röksemdafærslu ríkisins að ráða mætti af   dómi Hæstaréttar frá 24. maí 2018 að annmarkarnir á málsmeðferðinni sem   bent væri á í dóminum frá 19. desember 2017 hefðu ekki haft vægi í   ákvarðanatöku um hvort skipun A.E. hefði verið lögmæt. Ennfremur taldi   kærandi að túlkun ríkisins á dóminum væri röng að því er varðar þær   afleiðingar sem leiddu af annmörkum á lögmæti skipunar A.E. og einnig að   því er varðar þá niðurstöðu þeirra að þessir annmarkar hefðu engar afleiðingar   haft varðandi stöðu hennar sem dómari. Um það væri ekkert að finna í   dóminum.   81. Einnig hafnaði kærandi þeirri málsástæðu ríkisins að dómsmála-   ráðherra hefði lagt fram 15 sérstakar tillögur um hvern umsækjanda fyrir sig.   Taldi kærandi að um hefði verið að ræða atkvæðagreiðslu um „allt eða   ekkert“ og að alþingismönnum hefði ekki verið gefið tækifæri til þess að   greiða atkvæði um hvern og einn þeirra umsækjenda sem dómsmálaráðherra   hefði gert tillögu um. Ákvæði IV til bráðabirgða í hinum nýju dómstólalögum   væri skýrt að því er þessa málsmeðferð varðar. Þannig væru tillagan,   atkvæðagreiðslan og skipun A.E. augljóslega andstæð ákvæðinu, eins og   berum orðum hefði verið staðfest af Hæstarétti í máli kæranda.   82. Kærandi hafnaði einnig þeirri röksemdafærslu ríkisins að   annmarkarnir á skipunarferli A.E. hefðu ekki talist gróft brot á landslögum   og að af þeim sökum ætti dómstóllinn ekki að bera brigður á túlkun   Hæstaréttar á íslenskum lögum. Kærandi taldi í fyrsta lagi að með dómum   Hæstaréttar 19. desember 2017 hefði verið staðfest að um hefði verið að ræða   gróftt brot á íslenskum lögum þegar A.E. hefði verið skipuð dómari við   Landrétt. Svo gróft væri það, að hún hefði ekki verið skipuð hefði   dómsmálaráðherra fylgt gildandi málsmeðferðarreglum. Í öðru lagi hefði   Hæstiréttur komist að þeirri niðurstöðu í fyrri dómum sínum að um hefði   verið að ræða gróftt brot á íslenskum lögum. Þannig hefði rétturinn ekki átt   að túlka landslög í dómi sínum gegn kæranda, heldur 1. mgr. 6. gr.   manréttindasáttmálans. Miðað við fordæmi réttarins væri það krafa að skipun   dómara færi fram í samræmi við fyrirsjáanlega og lögmæta málsmeðferð, en   ekki að geðþótta. Þegar sýnt hefði verið fram á að skipun A.E. hefði í raun   verið ólögmæt og byggð á geðþóttaákvörðun og í andstöðu við 1. mgr. 6. gr.   yrði slík skipun í öllum tilvikum að teljast gróft brot á landslögum. Að öðrum   kosti gætu landslög sem ekki gera ráð fyrir úrræðum gegn ólögmætum eða   geðþóttakenndum dómaraskipunum ekki talist „lög“ samkvæmt eiginlegri   merkingu þess hugtaks samkvæmt 6. gr. mannréttindasáttmálans.   (b) Ríkið   83. Ríkið taldi að samkvæmt íslenskum lögum, eins og þau hafi verið   túlkuð af Hæstarétti, væri A.E. að lögum dómari við Landsrétt með allt það   dómsvald sem skipun hennar fylgdi, þar með talið valdheimildir til þess að   taka þátt í dómsuppkvaðningu í máli kæranda. Ríkið vísaði aðallega til   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   29   niðurstöðu Hæstaréttar í dómi hans frá 24. maí 2018, þar sem kröfum kæranda   hefði verið hafnað.   84. Ríkið taldi að jafnvel þótt það væri hlutverk dómstólsins að rannsaka   hvort farið hefði verið að landslögum yrði að hafa hliðsjón af   nálægðarreglunni og því svigrúmi til mats sem innlendum dómstólum er   ætlað, þar sem það væri fyrst og fremst hlutverk innlendra dómstóla að túlka   innlend lög. Miðað við dómafordæmi dómstólsins væru ekki bornar brigður   á þessa túlkun nema ef um hefði verið að ræða gróft brot á landslögum.   85. Ríkið taldi að álitamálið sem lægi fyrir dómstólnum væri hvort   niðurstöður Hæstaréttar í dóminum yfir kæranda varðandi réttaráhrif   annmarkanna á skipunarferlinu á stöðu A.E. sem dómara teldust gróft brot   gegn landslögum.   86. Taldi ríkið að Hæstiréttur hefði viðurkennt, með vísan til dóma sinna   19. desember 2017, að annmarkar hefðu verið á málsmeðferðinni við skipun   A.E. Hins vegar hefði það verið kjarninn í röksemdarfærslu Hæstaréttar að   þrátt fyrir þessa misbresti hefði A.E. verið skipuð dómari við Landsrétt og   væri handhafi dómsvalds, rétt eins og aðrir dómarar sem skipaðir voru í   Landsrétt. Það þýddi að samkvæmt íslenskum lögum, eins og þau væru túlkuð   og þeim beitt af Hæstarétti, hefðu misbrestirnir sem Hæstiréttur komst að   niðurstöðu um í dómi réttarins 19. desember 2017 ekki haft þau áhrif að A.E.   væri ekki löglega skipaður dómari. Kærandi hefði þannig notið réttlátrar   málsmeðferðar fyrir dómi sem skipaður væri að lögum í merkingu 1. mgr. 6.   gr. mannréttindasáttmálans. Taldi ríkið að niðurstöður Hæstaréttar væru vel   rökstuddar og að niðurstaða hans fæli ekki í sér gróft brot á landslögum.   87. Þá benti ríkið á að stigataflan sem kærandi vísaði til, þar sem sýnd   væri röð umsækjenda, hefði ekki sem slík verið hluti af áliti dómnefndarinnar   eða niðurstöðum hennar. Um hefði verið að ræða vinnuskjal, tekið saman að   því er virðist til þess að auðvelda dómnefndinni starf sitt. Eina „formlega“   röðunin hefði verið það álit dómnefndarinnar að hinir fimmtán umsækjendur   sem nefndir voru hefðu talist hæfastir. Hins vegar hefði dómsmálaráðherra   verið þeirrar skoðunar að dómarareynslu hefði ekki verið gefið nægilegt vægi   í mati dómnefndarinnar, sem væri málefnalegt og lögmætt sjónarmið. Hefði   ákvörðun dómsmálaráðherra verið í samræmi við þetta sjónarmið, þar sem   þeir fjórir umsækjendur sem hún skipti út af listanum hefðu haft minni   reynslu af störfum við dómstóla en þeir fjórir sem hún valdi að setja í þeirra   stað.   88. Ríkið taldi einnig að samkvæmt gildandi íslenskum reglum hefði   dómsmálaráðherra verið heimilt að víkja frá niðurstöðum dómnefndarinnar,   en þá hefði hún þurft að leita samþykkis Alþingis. Yrði það að byggja á   lögmætum grunni, til að mynda málefnalegu mati á hæfni umsækjenda.   89. Hefði dómsmálaráðherra gert tillögu um lista yfir umsækjendur, sem   hún taldi hæfasta, auk þess sem hún hefði tekið mið af kynjajafnréttis-   sjónarmiðum. Mat á umsækjendum um dómaraembætti gæti aldrei verið   nákvæm vísindi eða hrein stærðfræðiþraut.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   30   90. Ríkið hafnaði þeirri röksemdafærslu kæranda sem hreinum getgátum   að A.E. hefði ekki verið tilnefnd ef greidd hefðu verið atkvæði um hvern   umsækjanda sérstaklega. Það hefði ekki verið hlutverk ráðherra að ákveða   með hvaða hætti atkvæði skyldu greidd á Alþingi. Sú ákvörðun hefði verið   tekin efir nákvæma og faglega athugun af hálfu skrifstofustjóra Alþingis og   forstöðumanns lagaskrifstofu þingsins. Um skipun A.E. hefðu verið greidd   atkvæði, rétt eins og í tilviki allra hinna umsækjendanna, og sérhverjum   þingmanni hefði verið í lófa lagið að fara fram á sérstaka atkvæðagreiðslu um   hvern og einn umsækjanda.   91. Ríkið hafnaði þeirri staðhæfingu kæranda í þá átt að dómsmála-   ráðherra hefði handvalið umsækjendur á listann sem lagður var fyrir Alþingi   á forsendum vinskapar og pólitískra tengsla. Væru staðhæfingar kæranda   almennt orðaðar og óljósar og hefðu takmarkað gildi sem lögfræðilegur   rökstuðningur er gæti gagnast dómstólnum við ákvarðanatöku í máli hans.   Þær hefðu verið ætlaðar til þess að gefa í skyn að málsmeðferðin hefði öll   verið alvarlega gölluð og spillt, sem ríkið hafnaði alfarið. Einkum og sér í lagi   andmælti ríkið þeirri staðhæfingu kæranda að skipun A.E. hefði verið liður í   einhvers konar „pólitískum hrossakaupum“. Þegar A.E. hefði verið skipuð   dómari við Landsrétt hefði ekki verið vitað að haldnar yrðu kosningar til   Alþingis í október 2017, þar sem það hefði ekki verið fyrr en í september   2017 að ríkisstjórn Íslands fór frá og boðað var til nýrra þingkosninga.   Tilnefning og skipun dómara við Landsrétt hafði þá þegar átt sér stað.   92. Þannig taldi ríkið að [ákvörðun um] skipun dómaranna í embætti við   Landsrétt hefði verið tekin að loknu gagngeru og ítarlegu ferli sem kveðið   væri á um í gildandi lögum. Það hefði einkennst af allri þeirri temprun valds   sem viðeigandi er þegar skipaðir eru dómarar og ætluð er til þess að útiloka   hvers kyns handval og væri án nokkurs vafa fullkomlega lögmætt með   hliðsjón af mannréttindasáttmálanum og kröfum Evrópuráðsins. Skipunin   hefði byggt á nákvæmri athugun á öllum umsækjendum á málefnalegum   forsendum og að baki breytinganna sem dómsmálaráðherra hefði gert hefðu   legið hlutlæg og lögmæt markmið.   93. Loks taldi ríkið að þróun mála í innlendri lagasetningu um skipun   dómara gæti varpað ljósi á málið fyrir dómstólnum. Sú þróun sýndi hvernig   breytingar hafa smám saman verið gerðar með það að markmiði að skapa   jafnvægi milli aðkomu sérfræðinga við mat á umsækjendum um   dómarambætti, aðkomu dómsvaldsins og loks aðkomu hinna pólitísku greina   ríkisvaldsins. Fyrri löggjöf hefði sætt gagnrýni fyrir að veita pólitískum   ráðherra of mikið svigrúm til mats við skipun í dómaraembætti. Niðurstöður   dómnefndarinnar hefðu verið gerðar bindandi en dómsmálaráðherra þó   gefinn kostur á að víkja frá niðurstöðunum og fara með málið fyrir Alþingi.   Hvorki væri að finna í lögunum né skýringum með þeim hvernig   dómsmálaráðherra bæri að undirbúa tillögu til þingsins þegar vikið væri frá   áliti dómnefndarinnar.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   31   2. Álit dómstólsins   (a) Inngangsorð og gildi 6. greinar mannréttindasáttmálans   94. Í þessu máli staðhæfir kærandi að dómari, A.E., í nýstofnuðum   Landsrétti á Íslandi, þar sem hann var fundinn sekur um refsivert brot, ásamt   tveimur öðrum sem sátu í dómi réttarins, hafi ekki verið skipuð í embætti í   samræmi við landslög. Kærandi telur af þeim sökum að ákvörðun um   sakarefni hans hafi ekki verið í höndum dómstóls sem skipaður væri   samkvæmt lögum.   95. Eins og nánar verður skýrt hér á eftir er þessum dómstóli falið að meta   kæru þessa á grundvelli dóms Hæstaréttar frá 24. maí 2018 í máli kæranda,   þar sem með vísan til fyrri dóma frá 19. desember 2017 í skyldum   dómsmálum var staðfest að tiltekin atriði málsmeðferðarinnar við skipun   dómarans sem um ræðir hefðu ekki verið í samræmi við landslög. Engu að   síður hafnaði Hæstiréttur kröfu kæranda um ómerkingu dómsins í máli hans   fyrir Landsrétti og endurupptöku máls hans.   96. Dómstóllinn tekur fram að aðilar deila ekki um gildi sakamálahluta 6.   gr. mannréttindasáttmálans. Kærandi var ákærður og sakfelldur fyrir brot   gegn umferðarlögum með því að aka án ökuréttinda og undir áhrifum   fíkniefna. Var kærandi dæmdur til 17 mánaða fangelsisvistar og sviptur   ökurétti ævilangt (sjá 38. og 47. mgr. hér að framan). Niðurstaða dómstólsins   er því að 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmalans eigi við í máli þessu í   refsiréttarlegu samhengi (Beuze gegn Belgíu [GC], nr. 71409/10, 9.   nóvember 2018, 119. mgr.).   (b) Meginreglur   97. Samkvæmt 1 mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans skal skipan dómstóls   ætíð „ákveðin með lögum“. Í þessu orðalagi endurspeglast meginreglan um   réttarríki, sem felst í verndarkerfinu sem komið hefur verið á með   mannréttindasáttmálanum og viðaukum við hann (sjá m.a. Jorgic gegn   Þýskalandi, nr. 74613/01, 64. mgr., ECHR 2007-III (útdrættir)). Eins og   dómstóllinn hefur áður komist að niðurstöðu um mun dómstól, sem ekki er   skipaður í samræmi við ætlun löggjafans, þegar af þeirri ástæðu skorta það   lögmæti sem krafist er í lýðræðisríki til þess að leysa úr lögfræðilegum   deiluefnum (Lavents gegn Lettlandi, nr. 58442/00, 114. mgr., 28. nóvember   2002).   98. „Lög“ í merkingu 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans fela í sér   löggjöf þar sem kveðið er á um skipun og lögbærni dómstofnana (sjá m.a.   Lavents gegn Lettlandi, sbr. tilvísun hér að framan,114. mgr.) og hvers kyns   annað ákvæði landslaga sem, ef ekki yrði eftir því farið, myndi hafa þau áhrif   að þátttaka eins eða fleiri dómara í umfjöllun um mál yrði ólögmæt (sjá   Gorguiladzé gegn Georgíu, nr. 4313/04, 68. mgr., 20. október 2009, og   Pandjikidzé o.fl. gegn Georgíu, nr. 30323/02, 104. mgr., 27. október 2009).   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   32   Orðasambandið að „skipan hans [sé] ákveðin með lögum“ felur þannig í sér   lagagrundvöllinn fyrir sjálfri tilvist „dómstóls“ (sjá DMD Group, A.S. gegn   Slóvakíu, nr. 19334/03, 59. mgr., 5. október 2010). Ennfremur nær hugtakið   „skipan“ í fyrsta málslið 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans eðli sínu   samkvæmt yfir það ferli að skipa dómara innan hins innlenda réttarkerfis, sem   verður, samkvæmt meginreglunni um réttarríki, að fara fram í samræmi við   þær reglur landsréttar sem í gildi eru á viðkomandi tíma (sbr. Ákvörðun EFTA   dómstólsins í máli E-21/16 frá 14. febrúar 2017, 16. mgr., og Dóm almenna   dómstóls Evrópusambandsins í máli nr. T-639/16 P frá 23. janúar 2018, 75,   og 78. mgr. (sjá 64.-69. mgr. hér að framan)).   99. Dómstóllinn vekur ennfremur athygli á því að samkvæmt   dómaframkvæmd hans er tilgangurinn með orðalaginu „skipan ákveðin með   lögum“ í 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans sá að tryggja „að skipulag   dómstóla í lýðræðisríki velti ekki á ákvörðunarvaldi framkvæmdavaldsins,   heldur ráðist af lögum sem sett eru af þjóðþingi“ (Zand gegn Austurríki, nr.   7360/76, Skýrsla framkvæmdastjórnarinnar frá 12. október 1978, Ákvarðanir   og skýrslur (DR) 15, 70. og 80. bls.). Í þeim löndum þar sem lög eru skrásett   má heldur ekki láta dómsyfirvöldum eftir skipulagningu dómskerfisins, þótt   ekki sé þar með sagt að dómstólar hafi ekki nokkurt svigrúm til þess að túlka   þau innlendu lög sem við sögu koma (Coëme o.fl, sjá tilvísun hér að framan,   98. mgr., og Savino o.fl. gegn Ítalíu, nr. 17214/05, 20329/05 og 42113/04,   94. mgr., 28. apríl 2009). Í þessu sambandi leggur dómstóllinn áherslu á að   krafan um að skipan dómstóls sé ákveðin með lögum tengist náið öðrum   almennum kröfum 1. mgr. 6. gr. um sjálfstæði og óhlutdrægni dómsvaldsins,   en hvort tveggja er óaðskiljanlegur hluti grundvallarreglunnar um réttarríki í   lýðræðislegu þjóðfélagi. Í stuttu máli „er það sem er í húfi það traust sem   dómstólar í lýðræðislegu þjóðfélagi verða að njóta hjá almenningi“ (Morice   gegn Frakklandi [GC], nr. 29369/10, 78. mgr., 23. apríl 2015).   100. Að meginreglu til bendir brot af hálfu dómstóls gegn innlendum   lagaákvæðum um skipan og lögbærni stofnana dómsvaldsinss til þess að   brotið hafi verið gegn 1. mgr. 6. gr. (DMD Group, A.S, sjá hér að framan, 61.   mgr.). Af því leiðir að brot gegn þessari meginreglu, eins og meginreglunum   samkvæmt sama ákvæði þess efnis að dómstóll skuli vera sjálfstæður og   óhlutdrægur, kallar ekki á sérstaka athugun á því hvort brotið gegn   meginreglunni um að skipan dómstóls sé ákveðin með lögum hafi leitt til þess   að réttarhald hafi verið óréttlátt. Ennfremur, í ljósi þeirrar kröfu að dómstóll   skuli skipaður í samræmi við landslög, kemur það í hlut Mannréttinda-   dómstólsins að ganga úr skugga um hvort farið hafi verið að landslögum að   þessu leyti. Niðurstöður innlendu dómstólanna falla þannig undir evrópskt   eftirlit. Hins vegar, með hliðsjón af þeirri almennu meginreglu að það sé   innlendu dómstólanna sjálfra að túlka í fyrstu ákvæði innlendra laga, ber   dómstólnum ekki að bera brigður á túlkun þeirra nema um hafi verið að ræða   gróft brot á innlendum lögum (sjá, að breyttu breytanda, Coëme o.fl., sem   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   33   vísað er til hér að framan, 98. mgr. in fine, Lavents, sem vísað er til hér að   framan, 114. mgr., DMD Group, A.S,sem vísað er til hér að framan, 61. mgr.).   101. Dómstóllinn telur að sami prófsteinn á gróft brot gegn innlendum   rétti skuli gilda þegar, eins og í þessu máli, rekja má brotið til annarrar greinar   ríkisvaldsins og það hefur verið viðurkennt af innlendum dómstólum.   Samkvæmt þessu mun dómstóllinn taka til athugunar hvort innlendu   dómstólarnir hafi tekið mið af hinum almennu meginreglum í fordæmum   dómstólsins í umfjöllun sinni um staðhæfingu um að skipun dómara af hálfu   hinna greina ríkisvaldsins hafi ekki verið í samræmi við gildandi innlendan   rétt og einkum og sér í lagi hvort dómstólarnir hafi tekið nægilegt mið af því   hvort líta hefði mátt á brotið sem gróft þegar metið var hvort skipan   dómstólsins hafi verið „ákveðin með lögum“.   102. Dómstóllinn vekur athygli á því í þessu sambandi að það leiðir af   skilyrðum sem fram koma í fordæmum dómstólsins fyrir því að brot teljist   „gróft“ að einungis þau brot gegn gildandi innlendum lagareglum við skipun   dómstóls sem varða grundvallaratriði og eru ófrávíkjanlegir liðir í skipan og   starfsemi réttarkerfisins geta talist uppfylla þetta skilyrði. Í þessu samhengi   vísar hugtakið um „gróft“ brot gegn landslögum þannig til eðlis og alvarleika   hins meinta brots. Ennfremur mun dómstóllinn í umfjöllun sinni um hvort   skipun dómstóls hafi byggt á „grófu“ broti gegn innlendum rétti taka mið af   því hvort málsatvik eins og þau liggja fyrir dómstólnum sýni að brotið gegn   innlendum reglum um skipun dómara hafi verið vísvitandi, eða, að lágmarki,   borið vitni um augljóst skeytingarleysi um gildandi landsrétt (sjá einnig í   þessu samhengi Dóm Almenna dómstóls Evrópusambandsins, sem vísað er   til hér að framan, 77. mgr. (sjá 69. mgr. hér að framan)).   103. Loks minnir dómstóllinn á að „hugmyndin um aðgreiningu valds   milli framkvæmdavaldsins og dómsvaldsins hefur fengið aukið vægi í   fordæmum dómstólsins“ (Ramos Nunes de Carvalho E SÁ gegn Portúgal   [GC], nr. 55391/13, 57728/13 og 74041/13, 144. mgr., 8. nóvember 2018).   Hið sama gildir um „mikilvægi þess að standa vörð um sjálfstæði   dómkerfisins“ (Baka gegn Ungverjalandi [GC], nr. 20216/12, 165. mgr., 23.   júní 2016). Á grundvelli framangreindra meginreglna, og með hliðsjón af   markmiðinu og tilganginum með kröfunni um að dómstóll sé ætíð ákveðinn   með lögum, svo og nánum tengslum þeirrar kröfu við grunnregluna um   réttarríki, ber dómstólnum þess vegna að skyggnast undir yfirborðið og ganga   úr skugga um hvort eitthvert brot gegn gildandi landsbundnum reglum um   skipun dómara hafi leitt til raunverulegrar hættu á því að aðrar stofnanir   ríkisvaldsins, einkum og sér í lagi framkvæmdavaldið, hafi beitt ótilhlýðilegu   gerræði sem grafið hafi undan trúverðugleika skipunarferlisins umfram það   sem sjá hefði mátt fyrir í þeim innlendu reglum sem í gildi voru á viðkomandi   tíma.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   34   (c) Gildi þessara meginreglna fyrir fyrirliggjandi mál   104. Kærandi var sakfelldur og dæmdur til refsingar á fyrsta dómstigi af   Héraðsdómi Reykjaness. Í kjölfar áfrýjunar var dómurinn staðfestur af dómi   þriggja dómara í hinum nýskipaða Landsrétti, þar með talið A.E. Að fengnu   áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar, var kröfu kæranda um ómerkingu dóms   Landsréttar og endurupptöku málsins fyrir þeim rétti hafnað af Hæstarétti.   Kærandi staðhæfir að skipun A.E. í dómaraembætti við Landsrétt hafi ekki   verið í samræmi við landslög.   105. Af málsatvikum er ljóst að Hæstiréttur hafði þegar talið í tveimur   dómum frá 19. desember 2017 í mjög skyldum málum (sjá 27.-35. mgr. hér   að framan) að dómsmálaráðherra hefði farið gegn stjórnsýslulögum nr.   37/1993 (sjá 27.-35. mgr. hér að framan), þegar hún tók ákvörðun um að fella   fjóra umsækjendur af listanum sem lagður var fyrir hana af hálfu   dómnefndarinnar og setja í þeirra stað fjóra aðra umsækjendur, þeirra á meðal   A.E., í tillögu sinni til Alþingis. Tveir umsækjendur, sem felldir höfðu verið   út af listanum, höfðuðu ógildingar- og bótamál fyrir innlendum dómstólum   og voru þeim dæmdar miskabætur í fyrrnefndum dómum Hæstaréttar frá 19.   desember 2017 vegna meingerða í þeirra garð af hálfu dómsmálaráðherra.   106. Í dómi Hæstaréttar í máli kæranda, þar sem beinlínis var vísað í tvo   dóma réttarins frá 19. desember 2017, taldi rétturinn ennfremur að með   málsmeðferðinni á Alþingi hefði einnig verið brotið gegn ákvæði til   bráðabirgða IV í nýju dómstólalögunum nr. 50/2016, þar sem þingið hefði   ekki fylgt þeirri málsmeðferð sem kveðið er á um í því ákvæði, að greiða   atkvæði sérstaklega um hvern og einn umsækjanda sem ráðherra hefði gert   tillögu um, heldur hafi ákveðið að greiða atkvæði um tillöguna í heild.   107. Af því leiðir að við umfjöllun sína um kæru kæranda ber   dómstólnum að gefa þeirri staðreynd sérstakt vægi að Hæstiréttur Íslands,   æðsti dómstóllinn í réttarkerfi landsins, hefur þegar komist að þeirri   niðurstöðu í þremur dómum, þar af einum sem kveðinn var upp í máli   kæranda, að brotið hafi verið gegn framangreindum lagareglum þegar   skipaðir voru fjórir nafngreindir dómarar við Landsrétt, þar með talið A.E.   Dómstóllinn hefur engar forsendur til þess að draga í efa niðurstöður   Hæstaréttar að því er varðar túlkun réttarins á landslögum og verður þannig   einnig að draga þá ályktun að skipun A.E. hafi byggt á málsmeðferð sem fór   gegn viðeigandi reglum landslaga sem í gildi voru á þeim tíma sem um ræðir.   Þótt það hafi ekki beina þýðingu fyrir umfjöllunina um þetta mál, veitir   dómstóllinn því athygli að með tveimur héraðsdómum frá 25. október 2018,   sem nú bíða meðferðar fyrir Landsrétti, hafa hinir tveir umsækjendurnir, sem   teknir voru af listanum af dómsmálaráðherra, J.H. og E.J., einnig fengið fram   niðurstöður sér í hag, sem enn staðfestir að dómsmálaráðherra braut gegn   landslögum í skipunarferlinu til embættis við Landsrétt, og voru J.H. dæmdar   bæði skaðabætur og miskabætur, en í máli E.J. fékkst viðurkenningardómur   þar sem staðfest var bótaábyrgð ríkisins í máli hans (sjá 52.-54. mgr. hér að   framan).   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   35   108. Í samræmi við almennar meginreglur í dómaframkvæmd   dómstólsins (sjá 97.-103. gr. hér að framan) liggur nú fyrir dómstólnum að   ákvarða hvort þessi brot gegn innlendum lögum, sem þegar hafa verið   staðfest, með skipun A.E. í embætti dómara við Landsrétt hafi þegar litið er   til þeirra í heild, verið „gróf“ og þannig haft þær afleiðingar, eins og staðhæft   er af kæranda, að með aðkomu A.E. að réttinum sem fjallaði um sakarefni   kæranda hafi verið brotið gegn 1. mgr. 6. gr. þar sem skipun hennar hefði ekki   verið „ákveðin með lögum“ í skilningi mannréttindasáttmálans.   109. Í þessu máli hefur Hæstiréttur þegar kveðið upp úr um það með   skýrum hætti að bæði dómsmálaráðherra og Alþingi brutu gegn gildandi   lögum með skipun dómara, þ.m.t. A.E., í embætti við Landsrétt, sem dæmdi   í máli kæranda. Hins vegar skiptir máli fyrir mat dómstólsins að eins og   kærandi heldur fram (sjá 76. mgr. hér að framan) var ekki tekin skýr afstaða   til þess í dómi Hæstaréttar frá 24. maí 2018 hvort brotin hefðu verið „gróf“ í   skilningi dómafordæma dómstólsins, sem leiða af skilyrðum 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans.   110. Hæstiréttur hafnaði kröfu kæranda um ómerkingu dóms Landsréttar,   sem kærandi byggði á því að brotið hefði verið gegn 59. gr. stjórnarskrárinnar   og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans með skipun A.E. í dómaraembætti   við Landsrétt. Þótt Hæstiréttur féllist á að embættisfærslur dómsmála-   ráðherra, sem lauk með skipun A.E., hefðu ekki verið í samræmi við landslög,   taldi Hæstiréttur engu að síður að ekki væri hægt að líta á skipun hennar sem   „markleysu“ og úrlausnir, sem hún hefði staðið að væru af þeim sökum   „dauður bókstafur“ (sjá 50. málsgrein hér að framan). Ennfremur taldi   Hæstiréttur, svo sem áður var nefnt, að málsmeðferðin fyrir Alþingi, þar sem   ekki voru greidd atkvæði sérstaklega um hvern og einn hinna fimmtán   umsækjenda, hefði ekki verið í samræmi við lög, eins og krafist er samkvæmt   ákvæði IV til bráðabirgða í nýju dómstólalögunum. Hins vegar taldi   Hæstiréttur að brotið hefði ekki „vægi“, og vísaði í því sambandi til tveggja   dóma sinna frá 19. desember 2017 í bótamálunum sem höfðuð höfðu verið af   tveimur hinna fjögurra umsækjanda sem ráðherra hafði fellt út af listanum.   111. Ríkið taldi (86. gr. hér að framan) að það hefði verið kjarninn í   röksemdafærslu Hæstaréttar að þrátt fyrir þessa annmarka hefði A.E. verið   löglega skipuð dómari við Landsrétt og væri handhafi dómsvalds, rétt eins og   aðrir dómarar sem skipaðir voru í áfrýjunardómstólinn. Það þýddi að   samkvæmt íslenskum lögum, eins og þau væru túlkuð og þeim beitt af   Hæstarétti, hefðu misbrestirnir sem Hæstiréttur komst að niðurstöðu um í   dómum réttarins 19. desember 2017, ekki þau áhrif að A.E. væri ekki löglega   skipaður dómari. Kærandi hefði þannig notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir   dómi sem skipaður væri að lögum í merkingu 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans. Taldi ríkið að niðurstöður Hæstaréttar væru   rökstuddar og að niðurstaða hans fæli ekki í sér gróft brot gegn innlendum   rétti.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   36   112. Dómstóllinn fellst ekki á þessa röksemdafærslu ríkisins af   eftirfarandi fimm ástæðum:   113. Í fyrsta lagi, eins og Hæstiréttur komst að niðurstöðu um, brutu bæði   dómsmálaráðherra og Alþingi gegn gildandi lögum við skipun dómara í   Landsrétt, einkum að því er varðar málsmeðferðina sem viðhöfð var við valið   á fjórum nafngreindum umsækjendum, þ.m.t. A.E., sem dómsmálaráðherra   bætti í tillögu sína til Alþingis. Því var spurningin varðandi   mannréttindasáttmálann sem lá fyrir Hæstarétti sú, hvort þessi brot gegn   landslögum, skoðuð í heild, væru þess eðlis að þátttaka A.E. sem dómara í   máli kæranda fyrir Landsrétti hefði haft þau áhrif að um sakarefni hans hefði   ekki verið dæmt af dómstóli sem skipaður væri að lögum. Með öðrum orðum   var álitaefnið, sem til umfjöllunar var í Hæstarétti, ekki hvort skipun A.E.   væri sem slík „markleysa“ samkvæmt íslenskum stjórnsýslurétti, eða dómar   hennar af þeim sökum „dauður bókstafur“, heldur hvort heildarferlið við   skipun hennar í embætti dómara teldist, út frá málefnalegu mati, gróft brot af   hálfu ráðherra og Alþingis gegn þeim reglum sem við áttu og í gildi voru á   þeim tíma í ljósi dómafordæma dómstólsins er leiða af 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans.   114. Í öðru lagi, eins og skýrt var af dómstólnum hér að framan (sjá 100.   mgr. hér að framan), bendir brot af hálfu dómstóls gegn innlendum   lagaákvæðum um skipan og lögbærni réttarstofnana að meginreglu til þess að   brotið hafi verið gegn 1. mgr. 6. gr. Af því leiðir að brot gegn þessari   meginreglu, eins og meginreglunni samkvæmt sama ákvæði þess efnis að   dómstóll skuli vera sjálfstæður og óhlutdrægur, kallar ekki á sérstaka athugun   á því hvort brotið gegn meginreglunni um að dómstóll sé skipaður að lögum   hafi leitt til þess að réttarhald hafi verið óréttlátt. Það skiptir því ekki máli að   mati dómstólsins hvort brotin sem tilgreind voru af Hæstarétti gegn   viðeigandi reglum í skipunarferlinu hefðu haft áhrif á réttlæti málsmeðferðar   í máli kæranda, eins og ríkið heldur fram. Sú staðreynd ein og sér, að dómari,   sem ekki situr í embætti lögum samkvæmt í skilningi 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans, dæmir um sakarefni nægir til þess að komast að   þeirri niðurstöðu að um brot hafi verið að ræða gegn því ákvæði í samræmi   við grundvallarreglu réttarríkisins.   115. Í þriðja lagi, sem ræður úrslitum, minnir dómstóllinn á niðurstöður   Hæstaréttar í máli kæranda 24. maí 2018 og dómana tvo frá 19. desember   2017, sem Hæstiréttur vísar til í dóminum í máli kærandans.   Dómsmálaráðherra felldi niður af lista fimmtán umsækjenda, sem metnir   voru hæfastir af dómnefndinni, fjóra umsækjendur sem raðað hafði verið í 7.,   11., 12., og 14. sæti í stigatöflu dómnefndarinnar, og setti í þeirra stað fjóra   aðra umsækjendur á sinn lista, sem höfðu raðast neðar, eða í 17., 18., 23. og   30. sæti. Þótt dómsmálaráðherra hafi verið heimilt að innlendum rétti að gera   tillögu um aðra umsækjendur en þá sem dómnefnd leggur til, að því gefnu að   Alþingi samþykkti tillögur hennar, taldi Hæstiréttur að dómsmálaráðherra   hefði gengið fram með þessum hætti án sjálfstæðrar rannsóknar á hæfni þeirra   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   37   umsækjenda sem um ræddi og án frekari öflunar gagna eða annars efnis til   stuðnings niðurstöðum sínum. Þannig voru brot ráðherra gegn landslögum   við skipunarferli hinna fjögurra dómara sem um ræðir, þar með talið A.E.,   grundvallaratriði og óaðskiljanlegur hluti skipunarferlisins við mat og val á   þessum dómurum til embættis við hinn nýstofnaða áfrýjunardómstól.   116. Ennfremur lét dómsmálaráðherra undir höfuð leggjast, eins og fram   kemur í dómum Hæstaréttar frá 19. desember 2017 (sjá 33.-34. mgr. hér að   framan), að ráðast í nákvæman samanburð á hæfni hinna fjögurra   umsækjenda sem raðast höfðu neðar á lista dómnefndar við þá fimmtán   umsækjendur sem dómnefndin hafði talið hæfasta, eins og krafist er   samkvæmt almennum meginreglum stjórnsýslulaga og þeirri almennu reglu   að við skipun manna í embætti beri að velja þá sem hæfastir eru taldir. Þessi   niðurstaða var enn og aftur staðfest af Hæstarétti í máli kæranda (sjá 50. mgr.   hér að framan) þar sem rétturinn taldi að ekki yrði fallist á þá röksemdafærslu   ráðherra í minnisblaði hennar til Alþingis 30. maí 2017 (sjá 18. mgr. hér að   framan) „að með því einu að auka vægi dómarareynslu frá því, sem dómnefnd   hafði lagt til grundvallar í stigatöflu að baki umsögn sinni ... en byggja að   öðru leyti á „fullnægjandi rannsókn“ nefndarinnar á einstökum matsþáttum,   gæti fengist sú niðurstaða að fjórir tilteknir umsækjendur um embætti dómara   við Landsrétt féllu allir, en aðrir ekki, brott úr hópi þeirra fimmtán hæfustu   og í stað þeirra færðust upp í þann hóp fjórir tilteknir umsækjendur öll með   tölu öðrum fremur.“ Af þessu leiðir, að mati dómstólsins, að þessi brot gegn   landslögum af hálfu ráðherra, eins og staðfest hefur verið af Hæstarétti, lágu   í kjarna þess ferlis að velja umsækjendur til þess að gegna hinum lausu   embættum við hinn nýja Landsrétt og voru þannig grundvallarmisbrestur í   heildarferlinu við skipun dómaranna fjögurra.   117. Í fjórða lagi, eins og beinlínis má leiða af dómum Hæstaréttar 19.   desember 2017 í málunum sem höfðuð voru af tveimur af hinum fjórum   dómurum sem felldir voru út af listanum af dómsmálaráðherra, byggði sú   niðurstaða réttarins, að ríkinu bæri að greiða þeim miskabætur, á eðli þeirrar   vanrækslu ráðherrans að undirbúa og rannsaka með fullnægjandi hætti hæfni   hinna fjögurra umsækjenda í samanburði við þá fimmtán sem dómnefndin   hafði talið hæfasta. Við það má bæta að ljóst er af gögnunum fyrir   dómstólnum og niðurstöðum Hæstaréttar um málsatvik í dómum réttarins frá   19. desember 2017, að dómsmálaráðherra hefði fengið sérstaka ráðgjöf   lögfræðinga sem störfuðu innan stjórnsýslunnar á þessa leið áður en hún lagði   fram tillögu sína á Alþingi (sjá 13. mgr. hér að framan).   118. Dómstóllinn minnir á í þessu sambandi að ráðherrann var talinn af   Hæstarétti hafa gengið fram „án þess að skeyta nokkuð um [hina] augljósu   hættu“ (sjá 35. mgr. hér að framan) fyrir orðspor tveggja af umsækjendunum   fjórum, sem höfðu höfðað mál, og hefði þannig fremur þjónað hagsmunum   einhverra hinna fjögurra sem hún studdi í ferlinu. Eins og Hæstiréttur komst   einnig að niðurstöðu um, færði ráðherra ekki fullnægjandi rök fyrir þeirri   ákvörðun sinni að fella brott umsækjendurna sem raðast höfðu í 7., 11., 12.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   38   og 14. sæti, hver um sig, í álitsgerð dómnefndarinnar og setja fremur í þeirra   stað umsækjendur sem neðar höfðu raðast hjá dómnefndinni, í 17., 18., 23.   og 30. sæti. Vísan ráðherra til fyrri dómarareynslu hefði, enn á ný eins og   fram kemur í niðurstöðum Hæstaréttar, ekki verið byggð á sjálfstæðri   rannsókn ráðherra eða nýjum upplýsingum eða gögnum. Í ljósi niðurstaðna   Hæstaréttar varðandi málsatvik virðist því sem brotin gegn landslögum af   hálfu ráðherra hafi ekki, út frá málefnalegu sjónarmiði, einvörðungu falið í   sér grundvallarannmarka á ferlinu í heild sinni, heldur bera þau vott um   augljóst skeytingarleysi ráðherra um þær reglur sem við áttu og í gildi voru á   þeim tíma sem um ræðir.   119. Í fimmta lagi leggur dómstóllinn áherslu á þær niðurstöður   Hæstaréttar í tveimur dómum réttarins frá 19. desember 2017 að hinn innlendi   lagarammi hafi verið ákvarðaður beinlínis með það fyrir augum að setja   framkvæmdavaldinu skorður við skipun dómara með því að áskilja að hæfni   umsækjendanna um hin fimmtán auðu dómaraembætti í hinum nýstofnaða   Landsrétti skyldi metin af sérstaklega skipaðri dómnefnd þar sem sæti ættu   sérfræðingar tilnefndir af Hæstarétti, dómstólaráði, lögmannafélaginu og   Alþingi. Með fráviki frá hinum almennu reglum um skipun dómara á Íslandi   í ljósi þess að í undirbúningi væri að stofna nýjan Landsrétt hefði Alþingi   ennfremur ákveðið að með gildistöku hina nýju dómstólalaga, og sér í lagi   ákvæði til bráðabirgða IV, yrði vald til þess að leggja tilnefningu fyrir forseta   Íslands ekki alfarið í höndum dómsmálaráðherra. Í samræmi við ákvæði til   bráðabirgða IV í hinum nýju dómstólalögum hefði Hæstiréttur þess vegna   túlkað ákvæðið þannig í máli kæranda að í því fælist áskilnaður um að Alþingi   skyldi greiða sérstaklega atkvæði um hvern og einn umsækjanda. Með því að   gera það ekki hefði Alþingi með atkvæðagreiðslu þar sem atkvæði skiptust   eftir flokkslínum (sjá 22. mgr. hér að framan) einnig vikið frá þeirri reglu sem   gilti um skipun fimmtán dómara í hinn nýja Landsrétt og Alþingi hafði sjálft   áður sett.   120. Ekki er úrslitaatriði fyrir mat dómstólsins á þessum annmarka við   málsmeðferðina af hálfu Alþingis að Hæstiréttur hafi talið í dómi sínum 24.   maí 2018 að annmarkinn hefði ekki „vægi“, með vísan til fyrri dóma sinna   frá 19. desember 2017. Í fyrsta lagi vekur dómstóllinn athygli á því að enga   slíka röksemdafærslu er að finna í fyrri dómunum. Í öðru lagi er ekki sýnt   fram á með röksemdafærslu Hæstaréttar í máli kæranda að þessi niðurstaða   hafi verið fengin í samhengi við ákvörðun um það hvort brotið gegn hinni   gildandi reglu af hálfu Alþingis teldist „gróft“ brot í skilningi 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans, heldur hvort brotið sem slíkt hefði leitt til þess að   skipun A.E. teldist „markleysa“ í skilningi íslenskra stjórnsýslulaga þannig   að dómsúrlausnir hennar teldust „dauður bókstafur“, og einnig hvort brotið   hefði þau áhrif að réttarhaldið yfir kæranda teldist óréttlátt, þar sem um   sakarefnið í máli hans hefði verið dæmt af dómstóli sem ekki væri sjálfstæður   og óvilhallur (sjá 50. mgr. hér að framan).   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   39   121. Ef litið er á þessi brot á málsmeðferðarreglum í ljósi 1. mgr. 6. gr.   mannréttindindasáttmálans, eins og bar að gera samkvæmt dómafordæmum   Mannréttindadómstólsins, vekur dómstóllinn athygli á því, að eins og berum   orðum er sagt af Hæstarétti Íslands í dómum réttarins frá 19. desember 2017   (sjá 32. mgr. hér að framan), var hið lögbundna fyrirkomulag samkvæmt   ákvæði IV til bráðabirgða, þar sem krafist var virkrar aðkomu Alþingis að   atkvæðagreiðslu um umsækjendur um embætti við Landsrétt, sem markaði   þáttaskil í íslenska dómkerfinu, ætlað til þess að þjóna hinum mikilvægu   almennu hagsmunum að standa vörð um sjálfstæði dómsvaldsins gagnvart   framkvæmdavaldinu. Þegar tekið er mið af dómi Hæstaréttar í máli kæranda,   þar sem talið var að brotið hefði verið gegn þessu ákvæði að því er varðar   kröfuna um sérstaka atkvæðagreiðslu um hvern og einn umsækjanda um   dómaraembætti, verður því að telja að þessi lagarammi hafi verið ætlaður til   þess að lágmarkshætta væri á því að flokkspólitískir hagsmunir hefðu   ótilhlýðilega áhrif á ferlið, þar sem gert var ráð fyrir að hæfni hvers og eins   umsækjanda um embætti við hinn nýstofnaða Landsrétt skyldi metin og á   endanum staðfest af löggjafanum, þ.e. Alþingi.   122. Eins og skýrt er hér að framan (sjá 98., 99. og 103. mgr.) leggur   dómstóllinn áherslu á mikilvægi þess í lýðræðislegu þjóðfélagi og réttarríki   að tryggja að virtar séu gildandi reglur landslaga í ljósi meginreglunnar um   skiptingu valds (sjá einnig Álit Ráðgjafarnefndar evrópskra dómara (CCJE)   nr. 18/2015 frá 16. október 2015, sjá 70. mgr. hér að framan). Af þeim sökum   telur dómstóllinn að vanræksla Alþingis á að fylgja reglu landslaga um   sérstaka atkvæðagreiðslu um hvern og einn umsækjanda, sem staðfest er af   Hæstarétti, hafi einnig falið í sér alvarlegan annmarka á málsmeðferðar-   reglum í skipunarferlinu, sem hafði áhrif á trúverðugleika ferlisins í heild,   einkum og sér í lagi að því er varðar umsækjendurna fjóra sem   dómsmálaráðherra valdi og vék þar með frá mati dómnefndarinnar. Þessi   annmarki varð enn þyngri á metum vegna þeirrar staðreyndar, sem   Hæstiréttur hefur staðfest, að við undirbúning tillagnanna sem lagðar voru   fyrir Alþingi braut ráðherra sjálf stjórnsýslulög með því að láta undir höfuð   leggjast að rökstyðja með fullnægjandi hætti þá ákvörðun að víkja frá mati   dómnefndarinnar varðandi fjóra tiltekna umsækjendur. Dómstóllinn minnir á   að Hæstiréttur taldi í dómum sínum 19. desember 2017 (34. mgr. hér að   framan) að einungis með því að ráðherra hefði uppfyllt lagalegar skyldur   sínar samkvæmt stjórnsýslulögum og þeirri meginreglu landslaga að einungis   bæri að velja hæfasta umsækjandann í embætti, hefði Alþingi getað með   fullnægjandi hætti rækt hlutverk sitt í ferlinu og tekið afstöðu til mats ráðherra   þar sem vikið var frá áliti dómnefndarinnar að því er varðar þá fjóra   umsækjendur sem um ræðir.   123. Í ljósi allra þessara þátta getur dómstóllinn ekki komist að annarri   niðurstöðu en að ferlið sem beitt var þegar A.E. var skipuð dómari, þegar litið   er til eðlis brotanna gegn landslögum að því er málsmeðferð varðar, svo sem   Hæstiréttur hefur staðfest, hafi falið í sér gróft brot á gildandi reglum   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   40   viðkomandi tíma. Í raun telur dómstóllinn að ferlið hafi einkennst af því að   framkvæmdavaldið hafi beitt ótilhlýðilegu ákvörðunarvaldi sem ekki er gert   ráð fyrir í gildandi lögum að því er varðar valið á fjórum dómurum í hinn nýja   Landsrétt, þ.m.t. A.E., ásamt því að Alþingi lét undir höfuð leggjast að fylgja   því lagalega fyrirkomulagi sem áður hafði verið lögfest í því skyni að tryggja   fullnægjandi jafnvægi milli framkvæmdarvaldsins og löggjafarvaldsins í   skipunarferlinu. Ennfremur sýndi dómsmálaráðherra, að því er Hæstiréttur   hefur talið, augljóst skeytingarleysi um gildandi reglur þegar hún ákvað að   setja í stað fjögurra umsækjenda sem taldir voru hæfastir af dómnefndinni   aðra fjóra umsækjendur, sem taldir voru síður hæfir, þ.m.t. A.E. Ferlið var   þannig til þess fallið að grafa undan því trausti sem dómsvaldið í lýðræðislegu   þjóðfélagi verður að vekja hjá almenningi og fór gegn sjálfum kjarna þeirrar   meginreglu að dómstóll skuli skipaður með lögum, sem er ein af   grundvallarreglum réttarríkisins. Dómstóllinn leggur áherslu á að ef komist   væri að annarri niðurstöðu varðandi málsatvik þessa máls jafngilti það því að   telja að grundvallarrétturinn sem kveðið er á um í 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmáls veiti enga vernd sem þýðingu hafi. Í ljósi þessa er það   niðurstaða dómstólsins í þessu máli að brotið hafið verið gegn 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans.   II. MEINT BROT GEGN 1. MGR. 6. GR. MANNRÉTTINDA-   SÁTTMÁLANS VARÐANDI RÉTTINN TIL MÁLSMEÐFERÐAR   FYRIR SJÁLFSTÆÐUM OG ÓVILHÖLLUM DÓMSTÓLI   124. Kærandi taldi einnig að með dómi Hæstaréttar frá 24. maí 2018 hefði   verið brotið gegn rétti hans til málsmeðferðar fyrir sjálfstæðum og óvilhöllum   dómstóli, eins og kveðið er á um í 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans.   125. Ríkið mótmælti þeim málatilbúnaði.   126. Að mati dómstólsins er kæran ekki augljóslega illa grunduð í   skilningi a-liðar 3. mgr. 35. gr. mannréttindasáttmálans. Ennfremur telur   dómstóllinn að hún sé ekki ómeðferðarhæf á neinum öðrum forsendum. Hún   verður því að teljast meðferðarhæf. Í ljósi niðurstaðna sem komist er að   varðandi fyrsta lið í kæru kæranda á grundvelli sama ákvæðis telur   dómstóllinn ekki ástæðu til þess að fjalla um þennan kærulið sérstaklega.   III. GILDI 41. GR. MANNRÉTTINDASÁTTMÁLANS   127. 41. gr. mannréttindasáttmálans er svohljóðandi:   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   41   „Dómurinn skal ef nauðsyn krefur veita sanngjarnar bætur til þess aðila sem orðið   hefur fyrir tjóni ef hann kemst að þeirri niðurstöðu að um brot á samningnum eða   samningsviðaukum við hann hafi verið að ræða og ef löggjöf viðkomandi   samningsaðila heimilar aðeins að veittar séu bætur að hluta.“   A. Bætur   128. Kærandi krafðist 5.000 evra (EUR) í miskabætur. Kærandi krafðist   ekki skaðabóta.   129. Ríkið mótmælti kröfunni um miskabætur og taldi hana óhóflega.   Taldi ríkið að niðurstaða um brot myndi ein og sér teljast fullnægjandi bætur   fyrir hvers kyns miska.   130. Með hliðsjón af sérstökum málavöxtum þessa máls fellst   dómstóllinn á það með ríkinu að niðurstaða um brot gegn 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans teljist ein og sér sanngjarnar bætur.   131. Dómstóllinn getur þess ennfremur að það kemur í hlut ríkisins að   velja, undir eftirliti ráðherranefndarinnar, hinar almennu og/eða, eftir   atvikum, sértæku ráðstafanir sem gripið verður til í íslenskum rétti í því skyni   að binda enda á brotið eða brotin sem dómstóllinn komst að niðurstöðu um   og bæta úr afleiðingunum eftir því sem unnt er. Í þessu sambandi bendir   dómstóllinn á að í 228. og 232. gr. laga um meðferð sakamála er kveðið svo   á að endurupptökunefnd geti að uppfylltum tilteknum skilyrðum mælt fyrir   um endurupptöku sakamáls sem endanlega hefur verið dæmt í Landsrétti eða   Hæstarétti (sjá 60. mgr. að framan) (sjá, að breyttu breytanda, Ibrahim o.fl.   gegn Bretlandi [GC], nr. 50541/08, 50571/08, 50573/08 og 40351/09, 315.   mgr., 13. september 2016, og Ramos Nunes de Carvalho E SÁ gegn Portúgal   [GC], nr. 55391/13, 57728/13 og 74041/13, 222. mgr., 6. nóvember 2018). Í   þessu sambandi leggur dómstóllinn áherslu á mikilvægi þess að tryggja að   fyrir hendi séu innlend úrræði til endurupptöku máls í ljósi niðurstöðu um að   brotið hafi verið gegn 6. gr. mannréttindasáttmálans. Eins og dómstóllinn   hefur áður lagt áherslu á má líta á slík úrræði sem mikilvægan þátt í fullnustu   dóma dómstólsins og tilvist þeirra er til marks um skuldbindingu   samningsríkis gagnvart mannréttindasáttmálanum og dómafordæmum   Mannréttindadómstólsins (Moreira Ferreira gegn Portúgal (nr. 2) [GC], nr.   19867/12, 99. mgr., 11. júlí 2017).   B. Kostnaður og útgjöld   132. Kærandi krafðist einnig 26.795 evra vegna kostnaðar og útgjalda   sem til stofnaðist fyrir íslensku dómstólunum og 20.150 evra vegna   málskostnaðar og útgjalda fyrir Mannréttindadómstólnum.   133. Ríkið benti á að þóknun til lögmanns kæranda væri greidd úr   ríkissjóði í samræmi við lög um meðferð sakamála. Ennfremur vísaði ríkið til   þess að kærandi hefði ekki lagt fram neinn reikning er sýndi að hann hefði   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   42   endurgreitt ríkissjóði. Þá taldi ríkið ennfremur að málskostnaðurinn sem krafa   væri gerð um fyrir hinum íslensku dómstólum og Mannréttindadómstólnum   væri óhóflegur.   134. Samkvæmt dómaframkvæmd dómstólsins á kærandi aðeins rétt á   endurgreiðslu kostnaðar og útgjalda að því marki sem sýnt þykir að til þeirra   hafi í raun og óhjákvæmilega verið stofnað og að fjárhæð þeirra sé hæfileg. Í   þessu máli, með hliðsjón af þeim gögnum sem fyrir liggja og forsendunum   hér að framan, telur dómstóllinn við hæfi að dæma kæranda 15.000 evrur   vegna allra kostnaðarliða.   C. Dráttarvextir   135. Dómurinn telur við hæfi að dráttarvextir skuli byggðir á almennum   útlánsvöxtum Seðlabanka Evrópu (e. marginal lending rate) með þriggja   hundraðshluta álagi.   AF ÞESSUM SÖKUM HEFUR DÓMURINN KOMIST AÐ   ÞEIRRI NIÐURSTÖÐU   1. samhljóða, að kæran sé tæk til meðferðar,   2. með fimm atkvæðum gegn tveimur, að brotið hafi verið gegn 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans að því er varðar réttinn til málsmeðferðar fyrir   dómstóli sem skipaður er að lögum,   3. samhljóða, að ekki sé þörf á að fjalla um aðra kæruliði varðandi 1. mgr. 6.   gr. mannréttindasáttmálans,   4. með fimm atkvæðum gegn tveimur   a) að ríkið skuli greiða kæranda, innan þriggja mánaða frá því að   dómurinn verður endanlegur samkvæmt 2. mgr. 44. gr. mannréttinda-   sáttmálans, eftirfarandi fjárhæð, auk hvers kyns skatta sem kunna að   leggjast á kæranda, sem umreiknist í mynt hins kærða ríkis á því gengi   sem gildir á greiðsludegi:   (i) 15,000 evrur (fimmtán þúsund evrur) í málskostnað,   (b) að frá þeim tíma sem áðurnefndir þrír mánuðir eru liðnir og fram að   uppgjöri skuli einfaldir vextir leggjast á fyrrgreinda fjárhæð sem svara til   almennra útlánsvaxta Seðlabanka Evrópu meðan á vanskilum stendur,   með þriggja prósenta álagi.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   43   Gert á ensku og tilkynnt skriflega hinn 12. mars 2019 í samræmi við 2. og   3. mgr. 77. gr. reglna dómstólsins.   Hasan Bakırcı   Aðstoðarritari   Paul Lemmens   Forseti   Í samræmi við 2. mgr. 45. gr. mannréttindasáttmálans og 2. mgr. 74. gr.   reglna dómstólsins fylgir dómi þessum í viðauka sameiginlegt sérálit   Lemmens og Griţco, dómara.   P.L.   H.B.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   44   SAMEIGINLEGT SÉRÁLIT DÓMARANNA LEMMENS OG GRIŢCO   1. Í séráliti þessu viljum við í upphafi leggja á það áherslu að við höfum   sterka sannfæringu varðandi grundvallarþýðingu sjálfstæðis dómstóla fyrir   réttarríkið. Að því er varðar hið mikilvæga atriði sem skipun dómara er,   teljum við það óhjákvæmilegt að hlutlæg viðmið ráði vali og að valferlið sé   réttlátt. Markmiðið ætti að vera að tryggja jafna meðferð umsækjenda, að   velja á grundvelli verðleika umsækjenda og forðast óviðeigandi pólitísk áhrif.   Þessi dómur er augljóslega í samræmi við þessar grundvallarreglur.   Engu að síður erum við, með fullri virðingu, ósammála meiri hlutanum.   Að okkar mati er þar horft framhjá nálægðarreglunni með því að víkja til   hliðar mati æðsta innlenda dómstólsins á gildissviði viðeigandi innlendra   lagareglna. Það mat átti sér stað í samhengi við skipunarferli sem var   efnislega í samræmi við gildandi reglur, þótt óneitanlega hafi verið á því   annmarkar. Við gerum okkur grein fyrir því að ferlið var tilefni harðra   pólitískra deilna (sbr. til að mynda tillöguna um vantraust á   dómsmálaráðherra, sem lögð var fram eftir þingkosningar og myndun nýrra   ríkisstjórnar – þar sem dómsmálaráðherra hélt embætti sínu – sem vikið er að   í 51. mgr. dómsins). Við óttumst að hið mikla uppnám sem fylgdi skipun   hinna fimmtán dómara í hinn nýstofnaða Landsrétt á Íslandi hafi ekki aðeins   endurómað í málsgreinum þessa dóms, heldur einnig náð að færa   röksemdafærslu meiri hlutans úr þeim farvegi sem markast hefur af hinum   föstu meginreglum í dómaframkvæmd þessa dómstóls.   Meiri hlutinn hefur hér opnað öskju Pandóru með því að færa sakfelldum   mönnum leið, sem opin verður um óráðinn tíma, til þess að vefengja   sakfellingu sína á forsendum (eins og í þessu máli) sem ekkert hafa að gera   með réttlæti málsmeðferðarinnar.   Dómurinn er að okkar áliti dæmi um „yfirdrifin viðbrögð“. Flugmaðurinn   í þessu máli (dómsmálaráðherra og síðan Alþingi) gerðu siglingafræðileg   mistök, en það er ekki ástæða til þess að skjóta niður flugvélina (Landsrétt).   2. Um hvað snýst þetta mál? Kærandi heldur fram að hann hafi verið   sakfelldur af dómstóli sem uppfyllir ekki eina af kröfunum í 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans, þ.e.a.s. að skipan dómstólsins sé „ákveðin með   lögum“. Nánar tiltekið beinist umkvörtun hans að þeirri staðreynd að í   Landsrétti sat meðal annars sem dómari A.E., og talið var að skipun hennar   væri ekki „í samræmi við íslensk lög“ (sjá 72. mgr. dómsins; við vekjum   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   45   athygli á muninum á „ákveðin með lögum“ og „í samræmi við lög“, en það   er munur sem meiri hlutinn virðist ekki gefa neitt vægi).   Mál þetta snýst ekki um sjálfstæði dómsvaldsins sem slíkt. Né heldur snýst   það um rétt umsækjanda um embætti í dómskerfinu til réttláts og sanngjarns   mats og samanburðar á umsóknum þeirra. Að lokum snýst það ekki um þau   úrræði sem umsækjendum standa til boða sem ekki hafa verið skipaðir og   sem vefengja lögmæti ferlisins.   Umkvörtunin sem nú er fyrir dómstólnum hafði þegar verið lögð fyrir   Hæstarétt. Sá réttur hafnaði henni með dómi 24. maí 2018 (sjá 50. mgr. þessa   dóms).   Meiri hlutinn byggir röksemdafærslu sína á niðurstöðum Hæstaréttar í   tveimur dómum frá 19. desember 2017 (sjá 31.-35. mgr. þessa dóms). Þeir   dómar voru hins vegar ekki upp kveðnir í máli kæranda og snerust ekki um   álitamálið hvort skipan Landsréttar væri „ákveðin með lögum“. Ennfremur   tók Hæstiréttur fram berum orðum í dóminum 24. maí 2018 að þrátt fyrir   niðurstöðurnar í dómum réttarins 19. desember 2017 yrði að hafna kröfu   kæranda. Röksemdir meiri hlutans fyrir því að velja engu að síður frekar að   byggja á dómunum frá 19. desember 2017 og horfa fram hjá umfjöllun   Hæstaréttar um þá dóma – eigin dóma réttarins – í hinu afmarkaða samhengi   umkvörtunar kæranda eru að okkar mati fjarri því að vera sannfærandi.   3. Áður en umkvörtun kæranda er tekin til umfjöllunar er gagnlegt að lýsa   í stuttu máli niðurstöðum Hæstaréttar í hinum ýmsu dómum sem við sögu   koma.   Með tveimur dómum 31. júlí 2017, í málum sem höfðuð voru af tveimur   umsækjendum, sem höfðu fengið hagstæða röðun af hálfu dómnefndarinnar   en voru ekki á listanum yfir umsækjendur sem dómsmálaráðherra lagði fyrir   Alþingi og var þar samþykktur, taldi Hæstiréttur Íslands að héraðsdómur   hefði réttilega hafnað kröfum stefnenda um ógildingu (sjá 29. mgr. þessa   dóms). Með þessum dómum varð skipun hinna fimmtán dómara í Landsrétt   endanleg.   Með tveimur framangreindum dómum 19. desember 2017, dæmdi   Hæstiréttur í sömu málum hvorum áfrýjanda um sig miskabætur. Taldi   rétturinn að með því að leggja fyrir Alþingi lista yfir umsækjendur án þess að   skýra með fullnægjandi rökstuðningi hvers vegna hefði verið vikið frá lista   dómnefndarinnar að því er fjóra umsækjendur varðaði hefði dómsmála-   ráðherra brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga. Taldi rétturinn einnig að þar sem   ekki hefði verið bætt úr þessum misbresti á Alþingi hefði það leitt til þess að   annmarki var einnig á meðferð Alþingis (sjá 33.-34. mgr. þessa dóms). Þar   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   46   sem ráðherra hefði að ófyrirsynju valdið stefnendum meingerð voru hinum   síðarnefndu dæmdar bætur (sjá 35. mgr. þessa dóms). Með þessum dómum   var þannig staðfest að ráðherra, og síðan Alþingi, hefðu farið gegn   málsmeðferðarreglu stjórnsýslulaga. Ekki var staðfest neitt annað ólögmæti.   Leggja ber áherslu á að Hæstiréttur gagnrýndi ekki ráðherra fyrir að hafa   vikið frá vali dómnefndarinnar. Þvert á móti viðurkenndi rétturinn að ráðherra   væri það heimilt að lögum (sjá 32. mgr. þessa dóms). Ekki er einu sinni neitt   sem bendir til þess að ráðherra hafi farið gegn þeirri meginreglu laga að   einungis skuli velja hæfustu umsækjendurna (sama mgr.). Misbresturinn af   hálfu ráðherra hefði verið formlegs eðlis: hún hefði ekki sýnt fram á það með   fullnægjandi hætti að hún hefði raunverulega gert tillögu um umsækjendur,   sem á grundvelli þeirrar ákvörðunar hennar að gefa faglegri reynslu aukið   vægi (sjá 16. mgr. þessa dóms), væru hæfastir.   Þá kemur að dóminum 24. maí 2018 í máli kæranda. Það er sá dómur sem   mestu máli skiptir í okkar huga. Hæstiréttur bendir fyrst á röksemdafærslu   kæranda: þar sem skipun A.E. hefði verið ólögmæt væri hún „ekki með réttu   handhafi dómsvalds og dómsúrlausnir dóms sem [hún] skipar teljist þar með   dauður bókstafur“ (sjá 50. mgr. þessa dóms). Þessari röksemdafærslu var   hafnað á þeim forsendum að annmarkarnir á skipunarferlinu hefðu ekki verið   slíkir, þótt þeir kynnu að hafa gefið tilefni til ógildingar, að skipunin væri   „markleysa“.1 Þessi niðurstaða byggir á þremur röksemdum: í fyrsta lagi   hefðu allir umsækjendurnir þrjátíu og þrír fullnægt skilyrðum til að gegna   embætti dómara við Landsrétt og hefði kærandi ekki borið brigður á það; í   öðru lagi hefði við skipun dómaranna verið fylgt „formreglum“ (sem   samkvæmt okkar skilningi eru reglurnar þar sem kveðið er á um rannsókn á   hæfni umsækjenda og álitsgerð um umsækjendurna af hálfu dómnefndar með   tillögu um lista yfir umsækjendur sem ráðherra geri tillögu um til Alþingis til   samþykkis og til skipunar af hálfu forseta) – einn annmarki var á ferlinu, þ.e.   að Alþingi skyldi kjósa um alla fimmtán umsækjendurna í senn en ekki um   hvern umsækjanda um sig, en þetta var talinn annmarki „sem ekki hefði   vægi“; í þriðja lagi hefðu allir fimmtán umsækjendur sem ráðherra hefði valið   og Alþingi samþykkt verið formlega skipaðir af forseta (sama mgr.).   1. Orðið „nullity [í enskri útgáfu dóms mannréttindadómstólsins] er þýðing a orðinu   „markleysa“. Við veltum fyrir okkur hvort greinarmunurinn sem Hæstiréttur gerir á   möguleikanum á ógildingu, annars vegar, og „markleysu“ hins vegar svari ekki í kjarna   sínum til greinarmunarins sem gerður er í stjórnsýslulögum fjölda aðildarríkja Evrópuráðsins   á tveimur flokkum ólögmætis: þeim sem leitt geta til ógildingar þeirrar athafnar sem um ræðir   (þegar þess er krafist innan viðeigandi frests) og þeim sem eru svo alvarlegar að telja verður   að viðkomandi athöfn sé markleysa, þ.e. að hún geti alls engin réttaráhrif haft.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   47   Þannig taldi Hæstiréttur að þrátt fyrir annmarkana á skipunarferlinu væri   skipun A.E. ekki „markleysa“ og úrlausnir dómarans A.E. væru ekki „dauður   bókstafur“. Með öðrum orðum: annmarkarnir á skipunarferlinu höfðu ekki   áhrif á lögmæti stöðu A.E. sem dómara við Landsrétt.   Ef vikið er að þeirri viðbótarröksemdafærslu kæranda þess efnis að vegna   aðkomu A.E. hefði hann ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir sjálfstæðum   og óvilhöllum dómstóli lagði Hæstiréttur aftur mat á afleiðingar annmarkanna   á þeirri málsmeðferð sem dómsmálaráðherra hefði fylgt. Taldi rétturinn að   skipun allra dómaranna fimmtán hefði orðið að veruleika með undirritun   forseta á skipunarbréfum þeirra. Frá þeim tíma hefðu þeir dómarar notið   þeirrar stöðu að þeim yrði ekki vikið úr embætti nema með dómi. Frá skipun   þeirra hefðu þau jafnframt borið þá höfuðskyldu að fara í embættisverkum   sínum einungis eftir lögum og jafnframt hefði þeim verið áskilið sjálfstæði í   dómstörfum sínum. Að því virtu hefði „ekki [verið] næg ástæða til að draga   á réttmætan hátt í efa að [kærandi] hefði, þrátt fyrir annmarka á málsmeðferð   dómsmálaráðherra, notið í Landsrétti réttlátrar meðferðar máls síns fyrir   óháðum og óhlutdrægum dómendum“ (sama mgr.).   Við viljum leggja áherslu á að það var ekki hlutverk Hæstaréttar að   rannsaka í dómi sínum 24. maí 2018 sérhverja hlið skipunarferlisins. Lét   rétturinn sér nægja að vekja athygli á þeim þáttum sem leiddu til þeirrar   niðurstöðu að skipan Landsréttar, með A.E. í dómarasæti, væri „ákveðin með   lögum“. Ólíkt meiri hlutanum teljum við að ekki þurfi frekari vitnanna við.   Eins og vikið er að hér að framan snýst þetta mál ekki um skipun A.E., heldur   (einungis) um áhrifin af skipun hennar á lagalegan grundvöll Landsréttar í   máli kæranda. Það er þröngt álitaefni og við teljum að greining Hæstaréttar   hafi verið fullnægjandi til þess að unnt væri að fjalla um það álitaefni. Ljóst   er af dóminum sem um ræðir að „aðalatriði málsins hafa verið afgreidd“ af   hálfu Hæstaréttar (sjá, að breyttu breytanda, Taxquet gegn Belgíu [GC],   nr. 926/05, 91. mgr., ECHR 2010, og heimildir sem þar er vísað til).   4. Mál þetta varðar grundvallarspurninguna um hvernig beri að skilja   kröfuna um að skipan dómstóls skuli „ákveðin með lögum“.   Eins og réttilega er minnt á af meiri hlutanum er tilgangurinn með   orðalaginu „ákveðin með lögum“ sá að tryggja að skipan dómkerfisins ráðist   ekki (óhæfilega) af ákvörðunarvaldi framkvæmdarvaldsins eða   dómsyfirvalda sjálfra, heldur ráðist af lögum sem sett eru af þjóðþingi (sjá   99. mgr. dómsins með frekari tilvísunum). Meiri hlutinn leggur ennfremur   réttilega áherslu á að dómstóll sem ekki er skipaður í samræmi við ætlun   löggjafans muni óhjákvæmilega skorta það „lögmæti“ sem áskilið er til þess   að leysa úr lögfræðilegum deiluefnum (sjá 97. mgr. dómsins, með frekari   tilvísun í fordæmi dómstólsins).   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   48   Orðasambandið „ákveðin með lögum“ nær ekki aðeins yfir grundvöllinn   að sjálfri tilvist dómstóls, heldur einnig skipan dómsins í hverju máli (sjá   Buscarini gegn San Marino (ákv.), nr. 31657/96, 4. maí 2000; Raita og Jali   Raita Consulting Oy (ákv.), nr. 37901/97, 15. nóvember 2001; og Lavents   gegn Lettlandi nr. 58442/00, 114. gr., 28. nóvember 2002). Við erum   sammála meiri hlutanum um að „lög“ í skilningi 1. mgr. 6. gr.   mannréttindasáttmálans feli ekki einungis í sér löggjöf þar sem kveðið er á   um stofnun og lögbærni dómstofnana heldur einnig „hvers kyns annað   ákvæði landslaga sem, ef ekki yrði eftir því farið, myndi hafa þau áhrif að   þátttaka eins eða fleiri dómara í umfjöllun um mál yrði ólögmæt“ (sjá 98. gr.   þessa dóms, með frekari tilvísunum).   5. Meiri hlutinn færir út merkingarsvið hugtaksins „skipan“ þannig að það   nái yfir skipunarferli dómara og telur að til þess að samræmast meginreglunni   um réttarríki verði ferlið „að fara fram í samræmi við þær reglur landslaga   sem í gildi eru á viðkomandi tíma“ (sjá 98. mgr. dómsins, þar sem vísað er til   ákvarðana EFTA-dómstólsins og dóma Almenna dómstóls Evrópu-   sambandsins).   Því miður teljum við að svo afgerandi staðhæfing sé of víðtæk. Þótt   tilteknir lagalegir misbrestir sem áhrif hafa á skipunarferlið kunni jafnframt   að hafa áhrif á „lögmæti“ skipunar dómstólsins þar sem umsækjandi síðar   situr sem dómari, verða misbrestirnir að okkar áliti að vera afmarkaðir með   skýrum hætti og í öllu falli tengjast hinum almenna tilgangi kröfunnar um að   skipan dómstóls sé „ákveðin með lögum,“ það er að segja þeim tilgangi að   tryggja að dómstóllinn hafi „lögmæti“ til þess að úrskurða um mál.   6. Hver væri prófsteinn okkar á það í þessu máli á niðurstöðu um að skipan   dómstóls sé ekki „ákveðin með lögum“?   Almennt séð, svo lengi sem skipun embættismanns er ekki ógilt, er sá   einstaklingur handhafi alls þess valds sem fylgir starfi hans. Það er   stjórnsýsluréttarleg meginregla sem sett er í þágu réttarvissu. Ákvarðanir sem   teknar eru af embættismanni eru ekki ólögmætar (og úrlausnir dómara eru   ekki andstæðar kröfunni um að skipan sé „ákveðin með lögum“) einungis   vegna þess að viðkomandi hefur ekki verið skipaður í samræmi við reglur,   einkum þær reglur sem ætlaðar eru til þess að tryggja jöfn tækifæri allra   umsækjanda til þess að vera valdir í embættið. Þetta var það sem Hæstiréttur   vísaði til þegar rétturinn taldi í dómi sínum frá 24. maí 2018 að skipun allra   dómaranna fimmtán til Hæstaréttar hefði orðið að veruleika og að allir   dómararnir nytu þeirra réttinda og væru háðir þeim skyldum sem embætti   þeirra fylgdu (sjá 50. mgr. þessa dóms). Hugsunin er því sú að Landsréttur,   þar sem sæti eiga dómarar sem skipaðir hafa verið af hinu lögbæra yfirvaldi,   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   49   sé í hverju máli sem lagt er fyrir réttinn dómstóll hvers skipan er „ákveðin er   með lögum“.   Við föllumst á að uppi kunni að vera tilvik þar sem brotið gegn gildandi   reglum sé þess eðlis að sjálfur grundvöllur skipunar dómsins í tilteknu máli   sé ófullnægjandi frá sjónarmiði 1. mgr. 6. gr. manréttindasáttmálans.   Einkum og sér í lagi, og án þess að tæmandi sé talið, teljum við að   vandkvæði kunni að skapast skv. 1. mgr. 6. gr. þar sem það að reglur   innlendra laga um skipun dómara séu virtar að vettugi hafi þær afleiðingar að   í dómi sitji einstaklingur:   (i) sem hefur ekki (eða hefur ekki lengur) stöðu dómara (sjá Posokhov gegn   Rússlandi, nr. 63486/00, 43. mgr., ECHR 2003-IV; Fedotova gegn Rússlandi,   nr. 73225/01, 40.-41. mgr., 13. apríl 2006; Ilatovskiy gegn Rússlandi,   nr. 6945/04, 39.-41. mgr., 9. júlí 2009; Gorguiladzé gegn Georgíu,   nr. 4313/04, 72.-74. mgr., 20. október 2009; Pandjikidzé o.fl. gegn Georgíu,   nr. 30323/02, 108.-110. mgr., 27. október 2009; og Zakharkin gegn   Rússlandi, nr. 1555/04, 149.-151. mgr., 10. júní 2010), eða   (ii) sem ekki hefði getað verið skipaður í embætti dómara (sjá Ilatovskiy,   sem vísað er til hér að framan 40. mgr.).   Í þessu máli eru lögbrotin sem áttu sér stað í skipunarferlinu annars eðlis.   Hæstiréttur taldi, með vísan til álitsgerðar dómnefndarinnar, að allir 33   umsækjendur hefðu uppfyllt öll skilyrði til þess að gegna embætti dómara við   Landsrétt. Í þessu samhengi er mikilvægt að hafa í huga að kröfurnar sem   Hæstiréttur vísaði til voru efnislegar kröfur. Slíkar kröfur eru úrslitaþættir í   reglum um val á dómurum (sbr. Fedotova, sem vísað er til hér að framan, 42.   mgr., og Ilatovskiy, sem vísað er til hér að framan, 40. mgr.). Með því að   uppfylla hinar efnislegu kröfur gæti hver og einn umsækjendanna réttilega   gegnt embætti dómara að fenginni skipun og úrskurðað um dómsmál (sjá álit   Ráðgjafarnefndar evrópskra dómara nr. 18/2015, 16. október 2015, 14. lið,   sem vitnað er til í 70. mgr. þessa dóms). Ennfremur voru allir umsækjendur   metnir af dómnefndinni. Niðurstöður þeirrar nefndar voru hins vegar ekki   bindandi fyrir ráðherra. Sú staðreynd að einhverjir umsækjendur voru teknir   fram fyrir aðra snerist um mat á hæfni hvers og eins. Um þetta mál gætu   dómnefndin og ráðherra haft lögmætan ágreining. Rétt er, eins og kom fram   hjá Hæstarétti, að ráðherra framkvæmdi ekki mat sitt í samræmi við þær   reglur sem við áttu. Í samskiptunum milli umsækjendanna og ríkisins hefur   ekki einungis verið kveðið upp úr um annmarkana sem voru á   skipunarferlinu, heldur hefur einnig verið bætt úr afleiðingum þeirra (sjá   dóma Hæstaréttar frá 19. september 2017, þar sem ríkinu var gert að greiða   tveimur umsækjendum, sem ekki fengu embætti, miskabætur, sjá 31.-35.   mgr. þessa dóms), eða þá að verið er að bæta úr þeim (mál höfðað af öðrum   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   50   tveimur umsækjendum, sem ekki fengu embætti, sem bíða afgreiðslu fyrir   Landsrétti, sjá 52.-54. mgr. þessa dóms).   Samkvæmt innlendum rétti náðu afleiðingarnar af annmörkunum sem   voru á skipunarferlinu ekki lengra en það. Samkvæmt niðurstöðu Hæstaréttar   24. maí 2018 voru annmarkarnir á skipunarferlinu ekki slíkir að dómarar í   Landsrétti, eða a.m.k. þeir fjórir dómarar sem dómnefndin gerði ekki tillögu   um, skorti lögmæti til þess að gegna stöðu dómara við Landsrétt, né heldur   slíkir að ekki væri unnt að líta svo á að Landsréttur væri dómstóll hvers skipan   væri „ákveðin með lögum“.   7. Meiri hlutinn notar prófsteininn hvort um „gróft brot gegn innlendum   rétti“ hafi verið að ræða (sjá 101. mgr. dómsins).   Okkur er skylt að benda á að þessum prófsteini er hér beitt í samhengi sem   er annað en samhengið þar sem honum var upphaflega beitt. Í raun á   prófsteinninn á „gróft brot gegn innlendum rétti“ við um aðstæður sem eru   allt aðrar en þær sem hér eru uppi. Í allmörgum málum hefur dómstóllinn   talið að hann geti ekki vefengt túlkun innlendra laga af hálfu innlends   dómstóls nema um væri að ræða „gróft brot“ gegn innlendum rétti (sjá   sérstaklega að því er varðar þá kröfu að skipan dómstóls sé „ákveðin með   lögum“ Lavents, sem vísað er til hér að framan, 114. mgr.; Accardi o.fl. gegn   Ítalíu (ákv.), nr. 30598/02, ECHR 2005-II; Jorgic gegn Þýskalandi,   nr. 74613/01, 65. mgr., ECHR 2007-III; DMD GROUP, a.s., gegn Slóvakíu,   nr. 19334/03, 61. mgr., 5. október 2010; Kontalexis gegn Grikklandi,   nr. 59000/08, 39. mgr., 31. maí 2011; Šorgić gegn Serbíu, nr. 34973/06, 63.   mgr., 3. nóvember 2011; Biagioli gegn San Marino (ákv.), nr. 8162/13, 75.   mgr., 8. júlí 2014; og Miracle Europe Kft gegn Ungverjalandi, nr. 57774/13,   50. mgr., 12. janúar 2016; sjá einnig 100. mgr. þessa dóms). Núorðið beitir   dómstóllinn nokkuð öðru vísi prófsteini, eða um „gerræðislega eða   bersýnilega ósanngjarna“ (e. arbitrary or manifestly unreasonable) túlkun af   hálfu hins innlenda dómstóls (sjá m.a. Radomilja o.fl. gegn Króatíu [GC], nr.   37685/10 og 22768/12, 149. mgr., 20. mars 2018; S., V. og A. gegn Danmörk   [GC], nr. 35553/12 og 2 til viðbótar, 148. mgr., 22. október 2018; og Molla   Sali gegn Grikklandi [GC], nr. 20452/14, 149. mgr., 19. desember 2018).   Þetta mál hefur ekkert með ranga túlkun innlendra laga að gera. Í öllu falli   vefengir meiri hlutinn ekki túlkun innlendra laga af hálfu Hæstaréttar, heldur   byggir á niðurstöðum hans að þessu leyti (sjá 107., 113., 115. og 118. mgr.   þessa dóms).   Orðið „gróft“ hefur einnig komið fram í öðru samhengi. Sem dæmi um   slíkt samhengi má nefna hættu á „grófri synjun um réttláta málsmeðferð“ eða   „grófri synjun um réttlæti“ í málum þar sem fallist er á kröfu um framsal eða   gefin er út skipun um brottvísun. Í því samhengi er átt við málsmeðferð „sem   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   51   er augljóslega andstæð ákvæðum 1. mgr. 6. gr. eða þeim meginreglum sem í   þeim felast“ (sjá Ahorugeze gegn Svíþjóð, nr. 37075/09, 114. mgr., 27.   október 2011; Othman (Abu Qatada) gegn Bretlandi, nr. 8139/09, 259. mgr.,   ECHR 2012 (útdrættir); Al Nashiri gegn Póllandi, nr. 28761/11, 562. mgr.,   24. júlí 2014; Husayn (Abu Zubaydah) gegn Póllandi, nr. 7511/13, 552. mgr.,   24. júlí 2014; og Harkins gegn Bretlandi (ákv.) [GC], nr. 71537/14, 62. mgr.,   15. júní 2017).   Annað dæmi um samhengi er „gróf synjun um réttæti“ þar sem niðurstaðan   er að dómur um sakfellingu geti ekki réttlætt frelsissviptingu samkvæmt a-lið   1. mgr. 5. gr. mannréttindasáttmálans (sjá m.a., Drozd og Janousek gegn   Frakklandi og Spáni, 26. júní 1992, 110. mgr., A-deild nr. 240; Ilaşcu o.fl.   gegn Moldóvu og Rússlandi [GC], nr. 48787/99, 461. mgr., ECHR 2004-VII;   Stoichkov gegn Búlgaríu, nr. 9808/02, 51. mgr., 24. mars 2005; Hammerton   gegn Bretlandi, nr. 6287/10, 98. mgr., 17. mars 2016; og Gumeniuc gegn   Lýðveldinu Moldóvu, nr. 48829/06, 24. mgr., 16. maí 2017).   Þetta mál hefur ekkert með framangreindar aðstæður að gera. Það er ekki   sanngirni málsmeðferðarinnar sem er til athugunar2, heldur grundvöllurinn að   skipun réttarins sem kvað upp dóminn.   8. Jafnvel þótt gengið sé út frá því að „gróft brot gegn innlendum lögum“   sé réttur prófsteinn til þess að beita í samhengi við kröfuna um að skipan   dómstóls sé „ákveðin með lögum“ teljum við að meiri hlutinn beiti ekki þeim   prófsteini með réttum hætti.   Í fyrsta lagi minnum við á að samkvæmt dómstólnum er hinn sambærilegi   prófsteinn á „grófa synjun um réttláta málsmeðferð“ strangt próf á ósanngirni.   Gróf synjun um réttláta málsmeðferð er annað og meira en misbrestir eða   skortur á öryggisráðstöfunum í málsmeðferð af þeim toga sem gætu falið í   sér brot gegn 6. grein. Það sem til þarf að koma er „brot gegn meginreglum   um sanngjarna málsmeðferð sem tryggðar eru með 6. gr. og eru slík   grundvallaratriði að þau jafngilda afnámi eða eyðingu sjálfs kjarna réttarins   sem tryggður er með þeirri grein“ (sjá m.a. Ahorugeze, sem vísað er til hér að   framan, 115. mgr.; Othman (Abu Qatada), sem vísað er til hér að framan, 260.   mgr.; Tsonyo Tsonev gegn Búlgaríu (nr. 3), nr. 21124/04, 59. mgr., 16.   október 2012; Al Nashiri gegn Póllandi, sem vísað er til hér að framan, 563.   mgr.; Husayn (Abu Zubaydah), sem vísað er til hér að framan, 553. mgr.;   Hammerton, sem vísað er til hér að framan, 99. mgr.; og Harkins,sem vísað   er til hér að framan, 64. mgr.). Ef þetta er yfirfært á kröfuna um að skipan   2. Um þetta tiltekna atriði erum við sammála meiri hlutanum, þar sem hann telur að brot   gegn meginreglunni um að skipan dóms skuli „ákveðin með lögum“ kalli ekki á sérstaka   athugun á því hvort brotið hafi leitt til þess að málmeðferð hafi verið óréttlát (sjá 114. mgr.   dómsins).   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   52   dómstóls skuli „ákveðin með lögum“ þýðir það að einungis geti verið um að   ræða brot gegn 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans þegar brotið gegn   reglunum um skipan eða lögsögu dómsins er slíkt grundvallaratriði að það   jafngildir eyðingu sjálfs kjarna kröfunnar um að skipan sé ákveðin með   lögum (sbr. 123. mgr. dómsins).   Ennfremur, þegar metið er hvort brot sem er þessa eðlis hafi átt sér stað   hlýtur það fyrst að koma í hlut hinna innlendu dómstóla að meta alvarleika   brotsins. Það er innan ramma hins innlenda réttarkerfis, eins og það er túlkað   af þeim dómstólum, sem álitaefni um lögmæti hljóta að koma til mats.   Í þessu sambandi vekjum við athygli á því að þótt meiri hlutinn fallist á þá   niðurstöðu Hæstaréttar að annmarkar hefðu verið á skipunarferli dómara við   Landsrétt hafnar hann þeirri niðurstöðu Hæstaréttar að þessir annmarkar hafi   ekki verið þess eðlis að þeir hafa haft áhrif á lögmæti skipunar A.E., eða í   víðara samhengi, lagagrundvöllinn undir „skipan“ Landsréttar.   Við getum ekki fallist á þess háttar nálgun. Matið á afleiðingum af broti   gegn tilteknum reglum innlendra laga heyrir sjálft undir innlend lög. Þannig   er það ekki hlutverk dómstólsins að setja sitt mat í stað mats hinna innlendu   dómstóla nema það mat hafi verið gerræðislegt eða augljóslega ósanngjarnt   eða, með orðlagi dómstólsins „gróft brot“ gegn innlendum rétti.   Það sem meiri hlutinn gerir, og horfir þannig fram hjá nálægðarreglunni,   er einfaldlega að setja sitt eigið mat á alvarleika brotsins gegn tilteknum   reglum varðandi skipun dómara við Landsrétt í stað mats Hæstaréttar. Við   teljum að ekkert sé að finna í rökstuðningi Hæstaréttar sem réttlætir þessa   nálgun. Ástæðurnar fimm sem meiri hlutinn gefur fyrir höfnun sinni á   rökstuðningi Hæstaréttar (sjá 112.-122. mgr. þessa dóms) fela ekki í sér nein   rök til stuðnings þeirri niðurstöðu að mat Hæstaréttar hafi verið byggt á   geðþótta eða augljóslega ósanngjarnt.   9. Að mati okkar var Landsréttur dómstóll hvers skipan var „ákveðin með   lögum“ þegar hann fjallaði um sakargiftirnar á hendur kæranda. Við teljum,   eins og Hæstiréttur, að brotin gegn sumum þeim reglum sem varða skipun   dómara í embætti við Landsrétt hafi ekki verið slík að þau hafi leitt til þess   að Landsrétt hafi skort lagalegan grundvöll til þess síðar að fjalla um mál með   þátttöku eins eða fleiri hinna fjögurra dómara sem dómsmálaráðherra hefði   tekið fram fyrir þá sem tilgreindir voru af dómnefndinni.   Niðurstaða okkar byggir sér í lagi á eftirfarandi þáttum:   - dómsmálaráðherra var heimilt að gera breytingar á listanum yfir   umsækjendur sem dómnefndin hafði sett fram,   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   53   - hún færði rök fyrir tillögum sínum og þeim breytingum sem hún hafði   ákveðið að gera á listanum yfir umsækjendur sem dómnefndin hefði lagt   fram,   - Alþingi samþykkti tillögu ráðherra um að tilnefna fimmtán nafngreinda   einstaklinga sem dómara við Landsrétt; við teljum ekki að sú staðreynd að   ekki hafi verið greidd atkvæði um hvern og einn umsækjanda hafi verið   „alvarlegur annmarki“ á skipunarferlinu (sjá 122. mgr. dómsins), en teljum   frekar með Hæstarétti að sá misbrestur hefði ekki haft neitt vægi,3   - við erum sammála Hæstarétti um að ráðherra hafi ekki með fullnægjandi   hætti rökstutt tillögu sína; hins áttu ráðstafanir dómsmálaráðherra,   atkvæðagreiðslan á Alþingi og skipunarferlið allt sér stað fyrir opnum   tjöldum og með gegnsæjum hætti, eins og sjá má af þeirri staðreynd að mikil   almenn umræða var um ferlið á Íslandi,   - í samræmi við tillögu ráðherra og samþykki Alþingis á listanum sem hún   hafði lagt fram undirritaði forseti Íslands skipunarbréf fyrir þá fimmtán   umsækjendur sem tilnefndir höfðu verið í embætti dómara við Landsrétt, þar   með talið A.E.,   - við skipun dómaranna var almennt fylgt „formreglum“ eins og þær voru   túlkaður af Hæstarétti í dómi réttarins 24. maí 2018,   - allir umsækjendur, þar með talið A.E., uppfylltu öll efnisleg skilyrði laga   til þess að gegna embætti dómara við Landsrétt.   Það er því niðurstaða okkar, eins og það var niðurstaða Hæstaréttar, að   ekki hafi verið brotið gegn 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans.   10. Við viljum að lokum vekja athygli á afleiðingunum af þessum dómi.   Að því er viðvíkur afleiðingunum fyrir Ísland, lætur meiri hlutinn nægja   að vísa til þess möguleika að sakamálið á hendur kæranda verði endur-   upptekið (sjá 131. mgr. dómsins). Ekkert er sagt um þær almennu ráðstafanir   sem kunna að vera nauðsynlegar til þess að tryggja að brot af því tagi sem átti   3. Okkur kemur það undarlega fyrir sjónir að meiri hlutinn skuli telja að krafan um „[virka]   aðkomu Alþingis að atkvæðagreiðslu um umsækjendur“ hafi verið ætluð til þess að „standa   vörð um sjálfstæði dómsvaldsins gagnvart framkvæmdavaldinu“ og að krafan um sérstaka   atkvæðagreiðslu um hvern og einn umsækjanda væri ætluð til þess „að lágmarkshætta væri   á því að flokkspólitískir hagsmunir hefðu ótilhlýðileg áhrif á ferlið, þar sem gert var ráð fyrir   að hæfni hvers og eins umsækjanda um embætti við hinn nýstofnaða Landsrétt skyldi metin   og á endanum staðfest af löggjafanum, þ.e. Alþingi“ (sjá 121. mgr. dómsins. Þegar kveðið er   á um í lögum að tillögur ráðherra um skipun í embætti dómara skuli samþykkt af Alþingi   þýðir það að framkvæmdavaldið getur ekki eitt tekið ákvörðunina, en það útilokar alls ekki   að pólitísk sjónarmið komi við sögu í skipunarferlinu. Ennfremur mun aðkoma Alþingis að   öllu jöfnu kalla á samþykki þeirra flokka sem mynda meiri hlutann um hvern og einn   umsækjanda sem ráðherra gerir tillögu um. Það er skoðun okkar það hafi ekki „vægi“, svo   notað sé orðalag Hæstaréttar, hvort þetta samþykki er látið í ljós með sérstakri   atkvæðagreiðslu um hvern og einn umsækjanda eða með allsherjaratkvæðagreiðslu um   umsækjendahópinn í heild.   GUÐMUNDUR ANDRI ÁSTRÁÐSSON GEGN ÍSLANDI – DÓMUR   54   sér stað í þessu máli endurtaki sig ekki í öðrum málum. Við bendum á að   deiluefni kæranda í þessu máli kann að rísa að nýju í hverju því máli sem er   fyrir Landsrétti eða verður lagt fyrir Landsrétt. Það kemur í hlut lögbærra   yfirvalda, undir eftirliti ráðherranefndarinnar, að takast á við þetta   vandmeðfarna mál.   Þessi dómur mun einnig hafa afleiðingar fyrir önnur ríki en Ísland. Sú   spurning mun án efa vakna hvort og að hvaða marki sé unnt að vefengja   niðurstöður dómstóla á grundvelli annmarka á málsmeðferð við skipun   dómara til setu í rétti, annmarka sem kann að hafa att sér stað löngu áður en   málið var lagt fyrir þann dómara. Leyfist okkur að spá því að þetta sé álitaefni   sem fyrr en síðar mun koma upp aftur hjá dómstólnum, hvort heldur er innan   lögsögu dómstólsins til úrlausnar ágreiningsmála eða nýfenginnar ráðgefandi   lögsögu hans.  

Full & Egal Universal Law Academy