AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
GÜLER VE UĞUR / TÜRKİYE
(Başvuru No. 31706/10 ve 33088/10)
KARAR
STRAZBURG
2 Aralık 2014
İşbu karar Sözleşme’nin 44 §2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazışekli değişikliklere tabi tutulabilir.
GülerveUğur / Türkiyedavasında,
Başkan
Guido Raimondi,
Yargıçlar
Işıl Karakaş,
András Sajó,
Helen Keller,
Paul Lemmens,
Robert Spano,
Jon Fridrik Kjølbro,
veBölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Abel Campos’un katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) 4 Kasım 2014 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (No. 31706/10 ve No. 33088/10) davanın temelinde, iki Türk vatandaşının –İhsan Güler ve Sinan Uğur- (“başvuranlar”) sırasıyla 5 Mayıs 2010 ve 13 Mayıs 2010 tarihlerinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış oldukları iki başvuru bulunmaktadır.
2. Başvuranlar, Ankara’da görev yapan Avukat C.Kayhan tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ise (“Hükümet”) kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuranlar, Mahkeme önünde özellikle, dini anma törenine katılmaları nedeniyle terör örgütü lehine propaganda yapmakla suçlanıp mahkûm edilmelerinin, Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlalini teşkil ettiğini ileri sürmektedirler.
4. Başvurular, 21 Kasım 2011 tarihinde Hükümet’e bildirilmiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
5. İhsan Güler ve Sinan Uğur sırasıyla 1964 ve 1947 doğumlu olup, sırasıyla Ankara’da ve İzmir’de ikamet etmektedirler.
6. Olayların meydana geldiği dönemde, Demokratik Toplum Partisi (DTP) aktif üyesi ve bölge yöneticisiydiler. Söz konusu parti, daha sonra Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmıştır. Eski Başkale (Van) Belediye Başkanı olan başvuran Güler, olayların meydana geldiği dönemde KÜRT-DER (Kürt Demokrasi Kültür ve Dayanışma Derneği) isimli bir derneğin başkanıydı.
7. Başvuranlar 21 Ağustos 2006 tarihinde, güvenlik güçlerince öldürülen üç PKK üyesi için DTP’nin Altındağ’daki (Ankara) binasında düzenlenen dini bir törene (mevlit)[1] katılmışlardır.
8. Katılımcılar, Kuran’dan bölümler ve dualar okumuşlar ve müteveffaların hayatlarını anlatan bir video filmi göstermişlerdir. DTP bölge temsilcisi, kısa bir konuşma yapmıştır. Konuşma şu şekildedir:
“Korkularımız ve endişelerimiz sürüyor. Orada ölümler devam ediyor. Böyle bir bağlamda, bu mevlidin barışve kardeşlik zamanıolmasınıistiyoruz.”
9. Muş Savcılığı 3 Ekim 2006 tarihinde, söz konusu tören kaydının yer aldığı CD ile birlikte isimsiz bir ihbar mektubu almıştır. İhbarda bulunan şahıs, kendisinin de katıldığı ancak sonrasında pişman olduğu törenin “PKK’nın şehitleri” anısına düzenlendiğini bildirmiştir.
10. Savcılık tarafından yürütülen soruşturma akabinde, başvuran Güler, 28 Aralık 2006 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmıştır. Ertesi gün ise salıverilmiştir.
11. Her iki başvuran, daha sonra Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’ne çıkarılmıştır. Bu mahkeme önünde, dini vecibelerini yerine getirmek amacıyla törene katıldıklarını ileri sürmüşlerdir.
12. Ankara Ağır Ceza Mahkemesi 24 Eylül 2008 tarihinde verilen kararla, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca her iki başvuranı on ay hapis cezasına mahkûm etmiştir.
13. Ağır Ceza Mahkemesi, kararında öncelikle, düzenlenen törende anılan kişilerin terör örgütü üyesi olmalarını ve söz konusu örgüte yönelik yürütülen operasyonlar sırasında güvenlik güçlerince öldürülmelerini göz önünde bulundurmuştur. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, tören için seçilen yerin –yani siyasi bir parti binası-, masalara PKK bayrağı serilmesinin ve örgüt üyelerinin fotoğraflarının konulmasının, başvuranların savunmalarında ileri sürülen toplanmanın gerçek gerekçelerine ilişkin ciddi şüpheler uyandıran yeterli unsurlar olduğu kanaatine varmıştır.
14. Başvuranlar tarafından yapılan temyiz başvurusunun akabinde, karar, Yargıtay tarafından 8 Mart 2010 tarihinde verilen nihai kararla onanmıştır. Başvuranlar, cezalarını çekmeleri için tutuklanmıştır.
II. İLGİLİİÇHUKUK
15. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinin, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan şekli aşağıdaki gibidir:
“Terör örgütünün propagandasınıyapan kişi, bir yıldan beşyıla kadar hapis cezasıile cezalandırılır. (...)”
16. 30 Nisan 2013 tarihinde yürürlüğe giren yeni 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesi şu şekildedir:
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (...)”
III. İLGİLİULUSLARARASI HUKUK
17. 18 ve 19 Haziran 2004 tarihli HukukYoluyla Demokrasi Avrupa Komisyonu’nun (“Venedik Komisyonu”) 59. genel kurulunda kabul edilen dini veya dinî inanışları etkileyen kanunların incelenmesini amaçlayan temel ilkelerin ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:
“B. Ulusal güvenlik/Terörizm
Ulusal güvenlik ve dinî terörizm ile ilgili kanunlar genellikle tam anlamıyla meşru olarak kabul edilseler bile, bu kanunların, objektif olarak bakıldığında herhangi bir suç ya da şiddet eylemine yönelmeyen dini organizasyonları sorumlu tutmak için ileri sürülmemesi gerekmektedir. Anti terörist kanunlar, meşru dini faaliyetleri kısıtlamak için bir bahane olmamalıdır.”
18. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından 12 ve 30 Temmuz 1993 tarihli 48. oturumunda kabul edilen 22 No.lu Genel Görüşünün 4. paragrafı şu şekildedir:
“Din ya da inancıaçığa vurma özgürlüğü, bireysel olarak ya da başkalarıyla birlikte özel ya da kamusal alanda icra edilebilir. Dinini ya da inancınıibadet ederek, ayinler yaparak, fiili olarak uygulayarak ve öğreterek açığa vurma özgürlüğüçok çeşitli davranışlarıkapsamaktadır. Ayin kavramı, inancıdoğrudan ifade eden ayinsel ve törensel davranışlar ile ibadet yeri inşa etme, ayinsel obje kullanımı, semboller taşınmasıve tatil ve dinlenme günlerine uyulmasıgibi bu tip davranışların ayrılmaz parçasıniteliğindeki çeşitli uygulamalarıkapsamaktadır. Ayinlerin yapılması, din veya inancın uygulanmasıve ayinler sadece törensel davranışlarıdeğil, ayrıca beslenmeye ilişkin düzenlemelere uyulması, ayırt edici kıyafet giyilmesi veya başörtüsütakılması, hayatın belli aşamalarıiçin belirlenmişayinlere katılma ve bir grup tarafından geleneksel olarak konuşulan belli bir dilin kullanılmasıgibi gelenekleri de kapsamaktadır. Ayrıca, din veya inancın uygulanmasıve öğretilmesi, bir dini grubun içişlerinin idaresinin parçasıolan, kendi dini liderlerini, rahiplerini veya öğretmenlerini seçme özgürlüğü, dini okullar veya kurumlar oluşturma özgürlüğüve dini metinler ve yayınlar hazırlama ve dağıtma özgürlüğügibi davranışlarıiçermektedir.”
19. 16 Mayıs 2005 tarihinde Varşova’da imzalanan Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin giriş bölümünde şu ifadeler yer almaktadır:
“ (...)
Bu Sözleşme’nin mevcut ifade özgürlüğüve dernek kurma özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığınıkabul ederek;
(...)”
20. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin 1. maddesi aşağıdaki gibidir:
“Madde 1 - Terminoloji:
1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, “terör suçu” Ek’te sıralanan antlaşmalardan birinin kapsamına giren veya bu antlaşmalarda tanımlanan suçlar anlamına gelir.
(...)”
21. AynıSözleşme’nin 2. maddesişu şekildedir:
“Madde 2 - Amaç
Bu Sözleşmenin amacı Tarafların, terörizmin ve terörizmin insan hakları, özellikle yaşam hakkının tam olarak uygulanması üzerindeki olumsuz etkilerini, gerek ulusal düzeyde gerek, Taraflar arasında mevcut uygulanabilir çok taraflı ve ikili antlaşmalara ve anlaşmalara gerekli saygıyı göstermek suretiyle, uluslararası işbirliğinde bulunarak alacakları önlemlerle engelleme çabalarını geliştirmeyi amaçlamaktadır.”
22. Söz konusu Sözleşme’nin 5. maddesi aşağıdaki gibidir:
“Madde 5 - Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik
1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, “bir terör suçunu işlemeye alenen teşvik”, terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.
2) Her bir Taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlediği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır.”
23. Bu Sözleşme’nin 12. maddesişu şekildedir:
“Madde 12 - Koşullar ve Güvenceler
1) Her bir Taraf, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuk uyarınca diğer yükümlülüklerinde yer aldığı şekilde ve o tarafa uygulanabildiği durumlarda, insan hakları yükümlülüklerine, özellikle ifade özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğü ve din özgürlüğüne saygı göstererek bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdasını, uygulanmasını ve yerine getirilmesi sağlayacaktır.
2) Bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdası, uygulanması ve yerine getirilmesinde ayrıca, izlenen meşru amaçlar ve demokratik toplum açısından gereklilik göz önünde bulundurularak oransallık ilkesine bağlı kalınacak ve her türlü keyfilik, ayrımcılık veya ırkçı muamele dışında tutulacaktır.”
24. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin Açıklayıcı Raporuna göre, söz konusu Sözleşme’nin 5. maddesi terör suçunun işlenmesine alenen teşviki 1. fıkrasında, “terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi” olarak tanımlanmaktadır. Terörizm uzmanlar komitesi, bu hükmü kaleme alırken, bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları kapsayabileceğini ileri süren, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin görüşleri (Görüş 255(2005), §§ 3.vii ve devamı) ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserliği’nin görüşlerini (Belge BcommDH (2005) 1, §30 in fine) dikkate almıştır.
HUKUKİDEĞERLENDİRME
I. BAŞVURULARIN BİRLEŞTİRİLMESİ
25. Mahkeme, başvurulardaki olay ve olgular ile esasa ilişkin sorunun benzerliğini dikkate alarak, İçtüzüğün 42. maddesinin 1. fıkrası uyarınca başvuruları birleştirmeye ve tek ve aynı kararda birlikte incelemeye karar vermektedir.
II. SÖZLEŞME’NİN 9. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
26. Başvuranlar, Sözleşme’nin 7, 9 ve 11. maddelerini ileri sürerek, mahkûmiyetlerinin, dini uygulamalarının sadece açığa vurulmasından ibaret olduğu dini bir törene katılmalarına dayandığını iddia etmektedirler. Başvuranlar ayrıca, mahkûmiyetlerinin, haklarında uygulanan 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası bakımından yeterince öngörülebilir olmadığı kanaatindedirler.
Mahkeme, ihtilaf konusu durumun, aralarında başvuranlar tarafından ileri sürülen maddelerin de bulunduğu Sözleşme’nin farklı maddeleri açısından incelenebilecek sorunlarla ilgili olduğunu tespit etmektedir. Bununla birlikte, başvuranların şikâyetlerini dile getirme şekli ve içeriği dikkate alındığında, Mahkeme, mevcut davadaki esas sorunun başvuranların dini bir törene katılmaları nedeniyle mahkûm edilmeleriyle ilgili olduğu kanaatindedir. Mahkeme, bu koşullarda, söz konusu şikâyetlerin Sözleşme’nin yalnızca 9. maddesi açısından incelenmesinin uygun olduğu kanaatindedir. Sözleşme’nin 9. maddesi aşağıdaki gibidir:
“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.”
27. Hükümet, başvuranların iddiasına karşıçıkmaktadır.
A. Kabul edilebilirlik hakkında
28. Hükümet, Sözleşme’nin 9. maddesinin somut olaya uygulanamayacağını ileri sürmektedir. Hükümete göre, terör örgütü üyelerinin hayatlarını kaybetmelerinin akabinde düzenlenen bir törenin gerçekleştirilmesi için siyasi bir parti binası seçilmesi ve bu binada söz konusu örgüte ait sembollerin bulunmasına yönelik kararın, katılımcıların dini değil siyasi bir amaç güttüklerini göstermektedir.
29. Başvuranlar iddialarını tekrar etmektedirler.
30. Mahkeme, Sözleşme’nin 9. maddesinin uygulanabilirliğine ilişkin sorunun özellikle başvuranların din özgürlüğü haklarına bir müdahalenin varlığıyla ilgili olduğunu tespit etmektedir. Dolayısıyla Mahkeme bu itirazı davanın esası ile birlikte incelemeye karar vermektedir.
31. İşbu şikâyetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka hiçbir kabul edilemezlik gerekçesi bulunmadığını tespit eden Mahkeme, kabul edilebilirliğine karar vermektedir.
B. Esas hakkında
1. Tarafların iddiaları
32. Hükümet, somut olayda başvuranların, inançlarını açığa vurma nedeniyle değil, bir terör örgütü lehine propaganda yapma nedeniyle mahkûm edildiklerini belirtmektedir. Hükümet, başvuranların yakındıkları müdahalenin makul olduğunu; zira bunun, huzursuzlukları ya da suçu önleme amacı taşıdığını ileri sürmektedir.
33. Başvuranlar, Hükümet’in iddialarını reddetmekte ve kendi iddialarını tekrar etmektedirler.
2. Mahkeme’nin değerlendirmesi
34. Mahkeme, 9. maddede korunduğu şekliyle düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün Sözleşme anlamında “demokratik bir toplumun” temel taşlarından birini temsil ettiğini hatırlatmaktadır. Dini yönden bu özgürlük, inananların kimliklerini ve hayata bakışlarını oluşturan çok hayati bir unsur olmasının yanı sıra, ateistler, agnostikler, kuşkucular veya konuyla hiç ilgilenmeyen diğer kimseler açısından da önemli bir unsurdur. Yüzyıllar boyu büyük bedeller ödenerek kazanılmış olan çoğulculuk da benzer bir toplumun ayrılmaz parçasıdır. Bu özgürlük, aynı zamanda, dinî bir inanca sahip olma veya olmama ve dinî [gereklilikleri hayatında]uygulama veya uygulamama özgürlüğünü de kapsamaktadır (bk. diğerleri arasından, Buscarini ve diğerleri/Saint-Marin [BD], No. 24645/94, § 34, AİHM 1999I).
35. Öte yandan Mahkeme, din özgülüğünün asıl olarak bireyin vicdanıyla ilgili bir mesele olmasının yanı sıra, kişinin bireysel ve gizli olarak ya da topluca, halkın önünde ve aynı inancı paylaşan gruplar içinde dinini açığa vurma özgürlüğünü de içerdiğini hatırlatmaktadır. Başka bir ifadeyle, herkes, tek başına ya da toplu olarak, kamuya açık veya kapalı olarak inançlarını açığa vurabilir. 9. madde, ibadet, eğitim-öğretim, fiili uygulama ve ayin yapılması gibi, kişinin dinini veya inancını açığa vurmasının çeşitli şekillerini düzenlemektedir (bk. mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek/Fransa [BD], No. 27417/95, § 73, AİHM 2000VII).
36. Ancak 9. madde, bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her eylemi korumamakta ve kamu alanında dinveya inanç tarafından emredilen ya da bunlardan esinlenerek belli bir şekilde davranma hakkını her zaman güvence altına almamaktadır (bk. diğer birçok karar arasından, S.A.S./Fransa[BD], No. 43835/11, § 125, 1 Temmuz 2014).
37. Dolayısıyla Mahkeme’nin, başvuranların 9. madde ile güvence altına alınan haklarına müdahale olup olmadığını; müdahale olması halinde, bu müdahaleninSözleşme’nin 9. maddesinin 2. fıkrası anlamında “kanun tarafından öngörülüp öngörülmediğini”, meşru amaç güdüp gütmediğini ve “demokratik toplumda gerekli” olup olmadığını incelemesi gerekmektedir.
a) Müdahalenin varlığı hakkında
38. Mahkeme, somut olayda başvuranların güvenlik güçleri tarafından öldürülen yasadışı örgüt üyesi üç kişi anısına siyasi bir parti binasında düzenlenen dini bir törene (mevlit) katılmalarından dolayı terör örgütü lehine propaganda yaptıkları gerekçesiyle nedeniyle mahkûm edildiklerini kaydetmektedir.
39. Mahkeme, Hükümet’in başvuranlar tarafından ihtilaf konusu töreni haklı göstermek için sunulan gerekçeleri kabul etmediğini tespit etmektedir (yukarıdaki 28 ve 32. paragraflar). Hükümete göre, terör örgütü üyelerinin hayatlarını kaybetmeleri akabinde, tören düzenlemek için bu örgüte ait sembollerin de bulunduğu siyasi bir parti binası seçilmesi, başvuranların da aralarında bulunduğu katılımcıların dini bir amaç değil, terör örgütü lehine propaganda yapma gibi siyasi bir amaç taşıdığını göstermektedir.
40. Mahkeme, taraflarca, mevlidin Türkiye’de Müslümanlar tarafından sıklıkla yapılan dini bir uygulama olduğu yönünde herhangi bir itirazda bulunulmadığını saptamaktadır.
41. Mahkeme daha sonra, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından kabul edilen 22 No.lu Genel Görüşe göre (yukarıdaki 18. paragraf), ibadetle dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğünün, ibadet, ayinlerin yapılması, uygulamalar ve öğretim gibi çeşitli eylemleri kapsadığını kaydetmektedir. Böylelikle, dinî uygulama kavramı, vefatlar sonrasında düzenlenen törenler gibi kişilerin inancını ifade eden geleneksel davranış ve törenleri de kapsamaktadır. Mahkeme için, hayatını kaybeden kişilerin yasadışı bir örgüt üyesi olup olmamaları bu bağlamda önem arz etmemektedir.
42. Söz konusu törenin, terör örgütüne ait sembollerin bulunduğu siyasi bir parti binasında düzenlenmesi olgusu, tek başına katılımcıları Sözleşme’nin 9. maddesi tarafından güvence altına alınan korumadan yoksun bırakmamaktadır.
43. Mahkeme, başvuranların 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasına mahkûm edilmelerinin, ilgililerin, dinlerini açığa vurma özgürlüğü haklarına bir müdahale olarak değerlendirmektedir.
44. Böylesi bir müdahale “kanun tarafından öngörülmedikçe”, 10. maddenin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan bir ya da birkaçını amaçlamadıkça ve bu amaçlara ulaşmak için “demokratik bir toplumda gerekli” olmadıkça 9. maddeye aykırıdır. Mahkeme, öncelikle, söz konusu müdahalenin “kanunla öngörülüp” öngörülmediğini araştıracaktır.
b) “Kanun tarafından öngörülme”
45. Mahkeme, Hükümete göre, somut olaydaki söz konusu müdahalenin 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasına dayandığını kaydetmektedir.
46. Mahkeme, başvuranlar, hakkında uygulandığı şekliyle, 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasının, ceza hükmü olarak yeterince öngörülebilir olmadığını ve kanun niteliği taşımadığını kaydetmektedir.
47. “Kanun tarafından öngörülme” ifadesi, öncelikle , söz konusu tedbirin iç hukukta bir temelinin olması yanında, söz konusu kanunun niteliği ile de ilgilidir: buna ek olarak bu ifade k söz konusu kanunun ilgili kişinin, kendisi açısından sonuçlarını da öngörebileceği şekilde erişilebilir olması ve hukukun üstünlüğü ilkesi ile uyumlu olması gerekliliği anlamına da gelmektedir.Dolayısıyla bu ifade özellikle, Sözleşme tarafından güvence altına alınan haklarını etkileyecek tedbirlere başvurmak için, hangi durumlarda ve hangi şartlar altında kamu gücüne yetki verildiğini belirtmek açısından herkese yeterli derecede fikir vermek amacıyla ulusal mevzuatın gerektiği kadar açık ifadeler kullanmak zorunda olduğu anlamına da gelmektedir. (Fernández Martínez/İspanya [BD], No. 56030/07, § 117, AİHM 2014 (özetler)).
48. Bu gereklikleri karşılamak için ise, Sözleşme ile güvence altına alınan haklara kamu gücü tarafından keyfi biçimde zarar verilmesini önlemek amacıyla iç hukuk kuralları belli bir koruma sağlamak zorundadır. Temel haklar ile ilgili olgular söz konusu olduğunda, şayet tanınan takdir yetkisi için bir sınır belirlenmemişse, ilgili kanun, Sözleşme ile tanınan, demokratik toplumun temel ilkelerinden birini oluşturan hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı düşecektir. Bu nedenle, kanunun, böyle bir yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam veusulleri yeterli açıklıkla tanımlaması gerekmektedir (bk. diğer birçok karar arasında, Sanoma Uitgevers B.V./Hollanda [BD], No. 38224/03, § 82, 14 Eylül 2010).
49. Somut olayda, Mahkeme, başvuranların mahkûmiyetlerinin 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında yasal dayanağı bulunduğunun tartışmasız olduğunu gözlemlemektedir. Söz konusu maddeye göre “Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
50. Mahkeme, “öngörülebilirlik” koşulunun, yargılanabilir kişinin ilgili hükmün metninden yola çıkarak, gerektiğinde mahkemeler tarafından yapılan yorumların da yardımıyla, hangi fiillerin veya ihmallerin kendisine sorumluluk yüklediğini bilebildiği durumlarda yerine getirilmiş olduğunu hatırlatmaktadır (bk. mutatis mutandis, S.W./Birleşik Krallık, 22 Kasım 1995, § 35, A serisi, no 335B).
51. Mahkeme, mevcut davada, başvuranların terör örgütü lehine propaganda yapma nedeniyle suçlu bulunduklarını kaydetmektedir. Bu sonuca varmak için ulusal mahkemeler, haklarında ihtilaf konusu anma töreninin düzenlendiği kişilerin terör örgütü üyesi olduklarını ve söz konusu örgüte yönelik yürütülen operasyonlar sırasında öldürüldüklerini ileri sürmüşlerdir. Ulusal mahkemeler ayrıca, mahkûmiyet gerekçelerinde, tören düzenlenmesi için seçilen yerin, söz konusu terör örgütüne ait sembollerin bulunduğu siyasi bir parti binası olduğunu da ifade etmişlerdir.
52. Bu bağlamda Mahkeme, daha önce propaganda kavramının genellikle olaylar, kişiler ya da belli riskler hakkında kamuoyu algısını etkileyen bilgilerin bilinçli bir şekilde tek yönlü olarak yayılması şeklinde anlaşıldığını ifade ettiğini hatırlatmaktadır. Bilginin tek yönlü olduğu olgusu per se (kendiliğinden) özgürlüklerini sınırlamak için bir gerekçe değildir. Özellikle, etkilenme ihtimali olan kişi ve/veya grupların, kendilerini istenilen şekilde davranmaya ve düşünmeye yöneltme amacı taşıyan terörist telkinlerden etkilenmelerini önlemek amacıyla bir kısıtlama öngörülebilir.Bu bağlamda Mahkeme, bir terör örgütü ile kendini özdeşleştirme şeklindeki bazı davranışların ve özellikle bu tür bir örgütün övülmesinin, terörizme destek gösterisi olarak ve şiddet ve nefreti teşvik olarak görülebileceğini kabul etmektedir. Aynı şekilde Mahkeme, bir saldırının failini öven ve mağdurlarını aşağılayan mesajların yayılmasının, terör örgütlerini finanse etme çağrılarının ya da diğer benzeri davranışların terör şiddetini teşvik fiilini oluşturabileceğini de kabul etmektedir (Yavuz ve Yaylalı/Türkiye, No. 12606/11, § 51, 17 Aralık 2013).
53. Öte yandan, Mahkeme, Venedik Komisyonu tarafından kabul edilen ve anti-terörist kanunların, meşru dinî eylemleri kısıtlamaya bir bahane oluşturmaması gerektiğini bildiren, dini veya dini inanışları etkileyen kanunların incelenmesini amaçlayan temel ilkelerin öneminin altını çizmektedir (yukarıdaki 17. paragraf)
54. Mahkeme bir davranışın suç olarak tanımlanabilmesi için, atılı suçun faili tarafından, dıştan açığa vurmaya elverişli bir davranışta bulunması gerektirdiğini eklemektedir.
55. Somut olayda, Mahkeme, ne ulusal mahkemelerin gerekçelerinden ne de Hükümetin görüşlerinden, başvuranların ihtilaf konusu yerin seçimi hususunda rol oynadıkları ya da söz konusu törenin gerçekleştirildiği binada yasadışı bir örgüte ait sembollerin bulunmasından sorumlu oldukları sonucuna varılmayacağını tespit etmektedir. Mahkeme ayrıca, başvuranların mahkûm oldukları fiilin, bir terör örgütüne üye olan kişilerin hayatlarını kaybetmeleri sonrasında düzenlenen söz konusu törene katılmaları olduğunu tespit etmektedir. Anılan Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesi ile Yargıtay’ın başvuranları propaganda suçundan mahkûm etmek için söz konusu maddeyi yorumlama şekilleri dikkate alındığında Mahkeme,sadece dini bir törene katılmanın, Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrasının uygulama alanına girebileceğinin öngörülmesinin mümkün olmaması ve dolayısıyla açıklık ve öngörülebilirlik gereklerini karşılamaması nedeniyle, başvuranların din özgürlüğüne yapılan müdahalenin “kanunla öngörülmediği”kanaatindedir.
56. Bu tespitleri göz önünde bulundurarak Mahkeme, müdahalenin “meşru bir amaç” taşıyıp taşımadığını ve “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını tespit etmek için, başvuranların şikâyetlerinin incelemesini devam ettirmeye gerek olmadığı kanaatindedir. Benzer inceleme, ancak müdahalenin amacının iç hukukta açıkça belirtilmesi halinde yapılabilmektedir.
57. Bundan dolayı, Hükümet’in Sözleşme’nin 9. maddesinin uygulanabilirliği bağlamındaki itirazını reddetmek ve bu maddenin ihlal edildiğini tespit etmek gerekmektedir.
III. SÖZLEŞME’NİN 9 VE 11. MADDELERİ İLE BİRLİKTE 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
58. Başvuranlar ayrıca, mahkûm edilmeleri nedeniyle Kürk kökenlerine ve siyasi görüşlerine dayalı bir ayrımcılığa konu olduklarını belirterek Sözleşme’nin 9 ve 11. maddeleriyle birlikte 14. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedirler.
59. MahkemeSözleşme’nin 9. maddesi alanında vardığı sonuçları dikkate alarak, Sözleşme’nin 14. maddesi bağlamındaki şikâyetin ne kabul edilebilirliğini ne de esasını ayrı olarak incelemeye gerek olmadığı kanaatindedir.
IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
60. Sözleşme’nin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:
“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”
A. Zarar
61. İhsan Güler ve Sinan Uğur maddi zarar için sırasıyla 80.000 avro ve 40.000 avro talep etmektedirler. Ayrıca, manevi zarar için her biri 30.000 avro talep etmektedir.
62. Hükümet bu meblağlara karşı çıkmaktadır.
63. Mahkeme, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında nedensellik bağı görmemekte ve bu talebi reddetmektedir. Buna karşın, başvuranların her birine manevi zarar için 7.500 avro ödenmesinin uygun olduğu kanaatindedir.
B. Masraf ve giderler
64. Başvuranlar aynı zamanda, ulusal mahkemeler ve AİHM önünde yaptıkları masraf ve giderler için 10.000 avro talep etmektedirler. Kanıtlayıcı belge olarak, baro tarafından düzenlenen avukatlık ücret tarifesini ibraz etmektedirler.
65. Hükümet, bu iddialara karşı çıkmaktadır.
66. Mahkeme’nin içtihadına göre, bir başvurana, masraf ve giderlerin doğruluğunu, gerekliliğini ve ödenen miktarların makul olduğunu ispatlamak kaydıyla bu masraflar iade edilebilmektedir. Somut olayda, Mahkeme, başvuranın, avukatının ücretini kanıtlayıcı belge ibraz etmediğini tespit etmektedir. Mahkeme ayrıca, ulusal mahkemeler ya da AİHM önünde yapılan harcamalarla ilgili olarak herhangi bir belge sunmadığını gözlemlemektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, baro tarafından düzenlenen avukatlık asgari ücret tarifesinin başvuranın talebini desteklemediğini kaydetmektedir. Elinde bulunan belgeleri ve içtihadını göz önünde bulunduran Mahkeme, masraf ve giderlere ilişkin talebi reddetmektedir.
C. Gecikme faizi
67. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğuna karar vermektedir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME
1. Oybirliğiyle, başvuruların birleştirilmesine;
2. Oyçokluğuyla, Hükümet’in Sözleşme’nin 9. maddesinin uygulanabilirliği ile ilgili itirazını esasla birleştirmeye ve reddetmeye;
3. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 9. maddesi bağlamındaki şikâyetle ilgili başvuruların kabul edilebilir olduğuna;
4. İkiye karşıbeşoyla, Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlal edildiğine;
5. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 9 ve 11. maddeleri ile birlikte 14. maddesi bağlamındaki şikâyetin kabul edilebilirliği ve esası hakkında inceleme yapılmasının gerekli olmadığına;
6. Oybirliğiyle,
a) Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak ve manevi tazminat olarak, davalı Devletin başvuranların her birine kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere ve vergi başlığı altında tahsil edilebilecek her türlü miktarın da eklenmesi suretiyle 7.500 avro (yedibinbeşyüz avro) ödemekle yükümlü olduğuna:
b) Yukarıda anılan sürenin bitiminden itibaren ve ödeme tarihine kadar, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere bu süre boyunca uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek basit faiz oranın uygulanmasının uygun olduğuna;
7. Oybirliğiyle, adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine;
Karar vermiştir.
Fransızca olarak yazılan işbu karar Mahkeme İçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkralarıgereğince 2 Aralık 2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Abel CamposGuido Raimondi
Yazı İşleri Müdür YardımcısıBaşkan
İşbu karar ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrasıve Mahkeme İçtüzüğünün 74. maddesinin 2. fıkrasına uyarınca yazılan, Yargıçlar Sajó ve Keller’in ayrık oy görüşü yer almaktadır.
G.R.A.
A.C.
YARGIÇLAR SAJÓVE KELLER’İN ORTAK KISMİMUHALEFET ŞERHLERİ
1. Somut olayda, 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın bu hükmü yorumlama şekilleri bakımından (kararın 55. paragrafı) başvuranların mahkûmiyetlerinin yeterince öngörülebilir olmaması nedeniyle Sözleşme’nin ihlal edildiğine dair çoğunluğunun görüşüne tamamen katılıyoruz. Bu nedenle, kararın hüküm bölümünde yer alan 6. maddede başvuranlara adil tazmin ödenmesi lehine oy kullandık. Bununla birlikte, Mahkeme’nin başvuranların şikâyetlerini, kararında belirttiği gibi Sözleşme’nin 9. maddesi açısından değil de –öncelikle- 11. maddesi açısından incelemesi gerektiği kanaatindeyiz.
2. Başvuranların şikâyetlerinin ifade edilişi ve içeriğini dikkate alan Mahkeme bunları Sözleşme’nin yalnızca 9. maddesi açısından incelemeye karar vermiştir (kararın 26. paragrafı). Mahkemeye göre, başvuranların 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasına mahkûm edilmeleri,ilgililerin dinini açığa vurma özgürlüklerine bir müdahale olarak değerlendirilmelidir (kararın 43. paragrafı).
3. Somut olayda olduğu gibi, Sözleşme’nin 9. maddesi 11. madde ile birlikte ileri sürüldüğünde, Mahkeme incelemeyi genellikle yalnızca ikinci hüküm açısından gerçekleştirmektedir. Nitekim böylesi davaların büyük kısmında Mahkeme, ilgililer tarafından ileri sürülen olayların bilhassa 11. maddenin uygulama alanına girdiği kanaatine varmış ve dolayısıyla şikayetleri bu hüküm açısından incelemiştir (bk. örneğin,,Chassagnou ve diğerleri/Fransa [BD], No. 25088/94, 28331/95 ve 28443/95, § 125, AİHM 1999-III, Sidiropoulos ve diğerleri/Yunanistan, 10 Temmuz 1998, § 52, Kararlar ve Hükümler Derlemesi 1998IV ; istisna olarak, bk. Hassan ve Tchaouch/Bulgaristan [BD], No. 30985/96, § 65, AİHM 2000XI). Örneğin, Refah Partisi ve diğerleri/Türkiye davasında([BD], No. 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98, 13 Şubat 2003, § 137, AİHM 2003II) Büyük Daire, Türkiye’de siyasi bir partinin kapatılmasını 11. madde açısından incelemiş ve Sözleşme’nin 9, 10, 14, 17 ve 18. maddelerinin ihlaline ilişkin iddiayı ayrı olarak incelemenin gerekli olmadığı kanaatine varmıştır; zira söz konusu şikâyetler 11. madde alanında değerlendirilen aynı olay ve olgularla ilgiydi (bk. aynı zamanda Özgürlük ve Demokrasi Partisi (ÖZDEP) /Türkiye [BD], No.23885/94, § 49, AİHM 1999VIII). Bu içtihat eski Komisyon tarafından geliştirilmiş; Komisyon örneğin Milan Rai, Gill Allmond ve “Negotiate Now”/Birleşik Krallık (No. 25522/94, 6 Nisan 1995, Kararlar ve Raporlar 8I-B, p. 151) kabul edilemezlik kararında şunları bildirmiştir: “Düşünce, inanç ve ifade özgürlüğü sorunları somut olayda toplanma özgürlüğü sorunlarından ayrılamaz. Komisyon bundan dolayı, 11. maddenin toplantılar için özel hüküm(lex specialis)olarak ağır bastığı kanaatindedir ve bu madde bağlamındaki incelemesinde, 11. maddenin yorumlanması için 9 ve 10. maddeleri dikkate alacaktır.” Mahkeme’nin somut olayda aynı yaklaşımı izlememesini haklı gösteren bir neden görmüyoruz.
4. Mevlidin genellikle Türkiye’de Müslümanlar tarafından uygulanan bir ibadet şekli olduğuna ve bu nedenle, tek başına, 9. maddeyle güvence altına alınan din özgürlüğü tarafından korunan dini açığa vurmanın bir şekli olduğuna itiraz edilmemektedir (kararın 35. paragrafı; bk. mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek/Fransa [BD], No. 27417/95, §73, AİHM 2000VII).
5. Buna karşılık, itiraz edilen husus, ihtilaf konusu toplantının genel niteliğidir. Bize göre, söz konusu toplantı dini bir çerçevenin dışına taşmıştır. Çoğunluğun tespit ettiği üzere, tören, camide yapılmamış; ancak PKK’nın sembollerinin görülebileceği bir siyasi parti (DTP) binasında düzenlenmiştir. Tören, güvenlik güçleri tarafından öldürülen PKK üyeleri için düzenlenmiştir. Öte yandan dosyadan, normal olarak bu tür törenlerde bulunması gereken bir imam ya da hocanın mevlide katılıp katılmadığı da anlaşılmamaktadır. Mevlide katılan insanların tam sayısı bilinmediği halde, Cumhuriyet savcısı, başvuranların da aralarında bulunduğu on yedi kişi hakkında ceza davası açmıştır. Üstelik toplantının siyasi boyutu, mevlit sırasında DTP bölge temsilcisi tarafından yapılan aşağıdaki konuşmadan da anlaşılmaktadır:
“Korkularımız ve endişelerimiz sürüyor. Orada ölümler devam ediyor. Böyle bir bağlamda, bu mevlidin barışve kardeşlik zamanıolmasınıistiyoruz.”
Nihayet, Anayasa Mahkemesi, başvuranların mahkûm edilmelerinden kısa bir süre sonra, yani 11 Aralık 2009 tarihinde, mensup oldukları siyasi partinin (DTP) kapatılmasına karar vermiştir.
6. Hükümet’in, törenin yapıldığı sırada içinde bulunulan koşulları dikkate alarak, başvuranların dini amaç değil, siyasi bir amaç güttüğü kanaatine vardığını hatırlatmak uygun olacaktır (kararın 39. paragrafı). Bir inançlar bütünü ve bunlarla ilgili uygulamaların, Sözleşme’nin 9. maddesi anlamında bir “din” olarak kabul edilip edilemeyeceğinin tespitine ilişkin sorun hakkında Mahkeme’nin gösterdiği dikkat ile bağlantılı olarak, somut olayda, Mahkeme’nin aynı zamanda, yerel makamların konuyla ilgili değerlendirmesini kabul etmek ve şikâyetleri 9. madde açısından incelenmesinin uygun olup olmadığına bu temelde karar vermesi gerektiği kanısındayız (Kimlya ve diğerleri/Rusya, No. 76836/01 ve 32782/03, § 79, AİHM 2009).
7. Bir toplantı, somut olayda olduğu gibi, “karışık” bir nitelik taşıdığında, amacın bir yandan siyasi, diğer yandan dinîolup olmadığını ayırdetmekgenellikle zordur. Temel bir haktan yararlanmayı kötü niyetli bir şekilde ileri sürmek isteyenlerin bu karışıklığa bilinçli olarak başvurma riski de mevcuttur.
8. Dolayısıyla, törenin siyasi içeriği ve ulusal makamlar tarafından durumun değerlendirmesi göz önüne alındığında, davanın Sözleşme’nin yalnızca 11. maddesi açısından incelenmesinin daha uygun olduğu görüşündeyiz.
9. Bu böyle olmakla birlikte, başka birçok madde bakımından olduğu gibi, 9. maddeile birlikte 11. madde açısından daher müdahale “ kanunla öngörülmelidir” (bu maddenin 2. paragrafı). Başvuranların katıldıkları toplantı barışçıl nitelikteydi ve en ufaz bir dış yansıması olmamıştır. Dolayısıyla, sadece ihtilaf konusu toplantıya katılmanın, propaganda olarak nitelendirilebileceğinin öngörülmesinin ve Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma alanına girdiğinin mümkün olmadığı 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası ile ilgili olarak, çoğunluğun görüşüne katılıyoruz, (kararın 55. paragrafı; bk. aynı zamanda, Yavuz ve Yaylalı/Türkiye, No. 12606/11, 17 Aralık 2013).
10. Bu nedenlerle, somut olayda Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiği kanaatindeyiz. Buna karşılık, davanın Sözleşme’nin 9. maddesi açısından incelenmesinin gerekli olmadığı kanısındayız.
[1]. Mevlit, Türkiye’de Müslümanlar tarafından yapılan dinibir törendir. Özellikle, Peygamberin doğumu ile ilgili şiirlerin okunmasından ibarettir.
Full & Egal Universal Law Academy