CASE OF HALDIMANN AND OTHERS v. SWITZERLAND - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

ANDRA AVDELNINGEN

MÅL HALDIMANN MED FLERA MOT SCHWEIZ

(Klagomål nr 21830/09)

UTSLAG

STRASBOURG

24 februari 2015

SLUTGILTIG

24/05/2015

Detta utslag blir slutgiltigt under de omständigheter som framgår av artikel 44§2 i 

konventionen. Det kan bli föremål för redaktionell omarbetning.

I målet Haldimann med flera mot Schweiz,

Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (andra avdelningen), i kammare bestående av:

Işıl Karakaş, ordförande,
András Sajó,
Nebojša Vučinić,
Helen Keller,
Paul Lemmens,
Egidijus Kūris,
Robert Spano, domare,
och Stanley Naismith, avdelningens justitiesekreterare,

som den 20 januari 2015 överlagt i enrum,

avger härmed följande utslag, som antogs på detta datum:

FÖRFARANDE

1. Målet har sitt ursprung i ett klagomål (nr 21830/09) mot Schweiziska konfederationen som ingavs till domstolen under åberopande av artikel 34 i Konventionen om skydd för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter (“konventionen”) av fyra schweiziska medborgare, Ulrich Mathias Haldimann (“den första klaganden”), Hansjörg Utz (“den andra klaganden”), Monika Annemarie Balmer (“den tredje klaganden”) och Fiona Ruth Strebel (“den fjärde klaganden”), den 3 april 2009.

2. De klagande företräddes av advokat R. Mayr von Baldegg med praktik i Lucerne. Den schweiziska regeringen (“regeringen”) företräddes av sitt ombud, A. Scheidegger, från European Law and International Human Rights Protection Unit, Federal Office of Justice.

3. De klagande klagade över en kränkning av deras rätt till yttrandefrihet  som garanteras enligt artikel 10 i konventionen.

4. Den 23 november 2010 underrättades regeringen om klagomålet.

5. Media Legal Defence Initiative (MLDI) fick tillstånd att  intervenera i det skriftliga förfarandet (artikel 36 § 2 i konventionen och regel  44 § 3 i domstolens arbetsordning).

FAKTA

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

6. De klagande är födda 1953, 1950, 1969 och 1969 och bor i Uster, res- pektive Zürich, Bäretswil och Nussbaumen.

7. Fakta i målet som de framlagts av de klagande kan sammanfattas som följer.

8. Efter de årliga rapporterna från ombudsmannen för privata försäkringar för kantonen Zürich och brev som skickats till redaktionen för Kassensturz – ett program om konsumentskydd som under lång tid visats varje vecka på schweizisk-tysk television (SF DRS) – av tittare som uttryckt missnöje med försäkringsmäklare och anklagat dem för bristande saklighet i sin yrkesutövning, färdigställde den tredje klaganden (en av programmets redaktörer) ett reportage om metoder som användes vid försäljning av livförsäkringsprodukter.

9. Hon kom överens med den ansvarige utgivaren av programmet (den andra klaganden) och chefredaktören vid SF DRS (den första klaganden) att hon skulle spela in möten mellan kunder och mäklare, och använda dold kamera för att säkerställa bevis om försummelse i tjänsteutövning från mäklarens sida. Man beslutade att mötena skulle spelas in i en privat våning och att en försäkringsexpert sedan skulle bli ombedd att kommentera dem. 

10. Den fjärde klaganden, en journalist som arbetade för SF DRS, arrangerade ett möte med en försäkringsmäklare från X-bolaget, som ägde rum den 26 februari 2003. Hon utgav sig för att vara en kund som var intresserad av att teckna en livförsäkring. Två dolda övervakningskameror (Lipstickkameras) placerades i det rum där mötet skulle äga rum och inspelningen av samtalet överfördes till ett angränsande rum, där den tredje klaganden och försäkringsexperten hade placerat sig. En kameraman och en tekniker var med i samma rum och hade till uppgift att filma expertens åsikter om mötet.

11. När mötet väl var slut gick den tredje klaganden in i rummet, presenterade sig som en av redaktörerna för Kassensturz och förklarade för mäklaren att samtalet hade filmats. Mäklaren svarade att det var vad han hade anat (“Das habe ich gedacht”). Den tredje klaganden berättade för honom att han hade gjort några allvarliga fel under mötet och bad honom om hans åsikter om detta, men han vägrade ge några kommentarer.

12. Den första och den andra klaganden kom därefter överens om att  sända en del av det filmade mötet under ett kommande avsnitt av  Kassensturz. De föreslog att X-bolaget skulle bjudas in för att kommentera samtalet och den kritik det hade orsakat, och försäkrade bolaget att mäklarens ansikte och röst skulle maskeras till oigenkännlighet och därför inte skulle gå att känna igen. De klagande pixlade mäklarens ansikte så att endast hans hår och hudfärg och kläder fortfarande kunde urskiljas. Även hans röst förvrängdes.

13. Den 3 mars 2003 inledde mäklaren en civilmålsprocess i Zürichs distriktsdomstol, och ansökte om ett beslut om sändningsförbud för  programmet i fråga. Talan avvisades genom ett beslut den 24 mars 2003.

14. Den 25 mars 2003 sändes utdrag ur mötet från den 26 februari, med mäklarens ansikte pixlat och hans röst förvrängd som planerat. En ansökan om tillämpning av interimsåtgärder för att skydda mäklarens intressen hade avvisats dagen innan.

15. Den 29 augusti 2006 frikände den enda domaren i brottmål vid Dielsdorfs distriktsdomstol (kantonen Zürich) de tre första klagandena från att ha avlyssnat och spelat in andra personers samtal enligt betydelsen i  artikel 179 bis §§ 1 och 2 i den schweiziska brottsbalken, och den fjärde klaganden från otillåten inspelning av samtal enligt betydelsen i artikel 179 ter § 1 i brottsbalken.

16. Både överåklagaren i (Oberstaatsanwalt) i kantonen Zürich och mäklaren, som målsägande, överklagade domen från den 29 augusti 2006.

17. I en dom från den 5 november 2007 fällde appellationsdomstolen (Obergericht) i kantonen Zürich de tre första klagandena för att ha spelat in andra personers samtal i betydelsen av artikel 179 bis §§ 1 och 2 i brottsbalken, och brott mot sekretessen eller kränkning av den personliga integriteten med hjälp av en kamera i betydelsen av artikel 179 quater §§ 1 och 2 i brottsbalken. Den fjärde klaganden fälldes för otillåten inspelning av samtal i betydelsen av  artikel 179 ter § 1 i brottsbalken och brott mot sekretessen eller kränkning av den personliga integriteten med hjälp av en kamera i betydelsen av artikel 179 quater §§ 1 och 2 i brottsbalken. De tre första klagandena dömdes villkorligt till femton dagsböter à 350 schweiziska franc, respektive 200 schweiziska franc och 100 schweiziska franc, medan den fjärde klaganden dömdes till fem dagsböter à  30 schweiziska franc.

18. De klagande överklagade gemensamt sina fällande domar till den federala domstolen, och åberopade i synnerhet sin rätt till yttrandefrihet enligt artikel 10 i konventionen. De anförde att användningen av den ifrågasatta tekniken hade varit nödvändig för att nå det eftersträvade syftet.

19. I en dom från den 7 oktober 2008, som meddelades de klagandes ombud den 15 oktober 2008, tillät den federala domstolen överklagandet i den utsträckning det gällde åtalspunkten brott mot sekretessen eller kränkning av den personliga integriteten med hjälp av en kamera i betydelsen av artikel 179 quater i brottsbalken. Domstolen fastslog att det hade förekommit överträdelse av principen att rättegången måste hänföra sig till de åtalspunkter som framförts och ett brott mot försvarets rättigheter, och återförvisade målet till den lägre domstolen.

20. Återstoden av överklagandet avvisades och motsvarande del av domslutet blev slutgiltig. Den federala domstolen konstaterade att de klagande hade begått gärningar som föll under artikel 179 bis §§ 1 och 2 och artikel 179 ter § 1 i brottsbalken och avvisade deras sanningsbevisning. Den medgav att det fanns ett betydande allmänintresse av information om metoderna inom försäkringsbranschen, och tillade att detta intresse troligen vägde tyngre än de personliga intressen som stod på spel. Emellertid ansåg domstolen att de klagande kunde ha använt sig av andra medel som inte inkräktade så mycket på mäklarens privata intressen, och till exempel kommentera ombudsmannens årsrapporter eller intervjua ombudsmannens personal eller missnöjda kunder. Dessutom hade journalisten i stället för att smygfilma mötet kunnat skriva ett protokoll över samtalet, även om detta självklart inte hade varit lika övertygande som bevis. Slutligen var filmandet av ett enskilt fall enligt den federala domstolens åsikt inte tillräckligt för att fungera som tillförlitligt bevis för de påstådda problemen. Exempel på felaktigt agerande i denna bransch var ymnigt förekommande och ingen nyhet för allmänheten. Allmänheten kunde därför inte dra några allmänna slutsatser om kvaliteten i de råd som gavs av försäkringsbolagen utifrån en tv-sändning med ett isolerat enskilt exempel.

21. I en dom från den 24 februari 2009 frikände appellationsdomstolen i kantonen Zürich de klagande från brott mot sekretessen eller kränkning av den personliga integriteten med hjälp av en kamera i betydelsen artikel 179 quater i brottsbalken. I enlighet med detta, sänkte den något de böter de klagande ålagts: de tre första klagandena dömdes till tolv dagsböter à 350 schweiziska franc (ungefär 290 euro), respektive 200 schweiziska franc (ungefär 160 euro) och 100 schweiziska franc (ungefär 80 euro), istället för femton dagsböter, och den fjärde klagande dömdes till fyra dagsböter à 30 schweiziska franc istället för fem dagsböter. Domen var villkorlig med en prövotid på två år. De klagande överklagade inte denna dom till den federala domstolen.

II. RELEVANT INHEMSK LAGSTIFTNING OCH PRAXIS

22. De relevanta bestämmelserna i den schweiziska brottsbalken har följande lydelse:

Artikel 179 bis: Avlyssning och inspelning av annans samtal

“En person som med hjälp av någon avlyssningsapparatur, utan medgivande av alla deltagare, har avlyssnat eller med hjälp av inspelningsapparatur spelat in ett privat samtal mellan andra personer; eller

en person som har utnyttjat eller lämnat ut ett faktum till en tredje part och känt till eller borde ha antagit att hans egen kännedom om detta hade erhållits genom ett brott enligt första stycket; eller

en person som har förvarat eller för tredje part tillgängliggjort en inspelning som han visste eller borde ha antagit hade gjorts med hjälp av ett brott enligt första stycket 

skall, såvitt talan väckts, tilldömas fängelsestraff som ej överstiger tre år, eller böter.”

Artikel 179 ter: Otillåten inspelning av samtal

“En person som, utan medgivande av övriga deltagare, med inspelningsapparatur har spelat in ett privat samtal som han deltog i; eller

en person som har förvarat en inspelning som han visste eller borde ha antagit hade gjorts som resultat av ett brott enligt stycke 1 ovan, eller som har utnyttjat en sådan inspelning, för egen vinning eller har tillgängliggjort den för tredje part

skall, såvitt talan väckts, tilldömas fängelsestraff som ej överstiger ett år, eller böter.”

Artikel 179 quater: Brott mot sekretessen eller kränkning av den personliga integriteten

“En person som, utan medgivande av berörd person, med en kamera eller med någon typ av fotografisk utrustning har observerat eller spelat in något som ingår i denna persons konfidentiella sfär eller, där något sådant inte annars hade varit till allmänt beskådande, något som ingår i denna persons privata sfär; eller

en person som har utnyttjat eller berättat för en tredje part ett faktum och känt till eller borde ha antagit att hans egen kännedom om detta faktum hade erhållits med hjälp av ett brott enligt första stycket; eller

en person som har förvarat eller för en tredje part tillgängliggjort en inspelning i vetskap om eller som han borde ha antagit erhållits med hjälp av ett brott enligt första stycket  

skall, såvitt klagomål anförts, tilldömas fängelsestraff som ej överstiger tre år, eller böter.”

23. De relevanta avsnitten i Resolution 1165 (1998) från Europarådets parlamentariska församling om rätten till personlig integritet, antagen av församlingen den 26 juni 1998, lyder som följer:

“10. Det är därför nödvändigt att hitta ett sätt att balansera utövandet av två grundläggande rättigheter, vilka båda är garanterade i den europeiska konventionen om mänskliga rättigheter: rätten till respekt för privatlivet och rätten till yttrandefrihet.

11. Församlingen understryker vikten av den enskildes rätt till personlig integritet, och rätten till yttrandefrihet, som grundläggande för ett demokratiskt samhälle. Dessa rättigheter är varken absoluta eller hierarkiskt ordnade, eftersom de har lika värde.

12. Emellertid framhåller församlingen att rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europeiska konventionen om mänskliga rättigheter inte enbart skall skydda den enskilde mot inblandning från offentliga myndigheter, utan också mot inblandning från privatpersoner eller institutioner, inklusive massmedia.

13. Församlingen anser inte att det finns någon anledning att anta en ny konvention som garanterar rätten till personlig integritet eftersom alla medlemsstater nu har ratificerat den europeiska konventionen om mänskliga rättigheter och eftersom många rättssystem i nationell lagstiftning innehåller bestämmelser som garanterar detta skydd …”

LAGSTIFTNING

I. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 10 I KONVENTIONEN

24. De klagande klagade över kränkning av sin rätt till yttrandefrihet som den uttrycks i artikel 10 i konventionen, som lyder:

“ 1. Var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Denna artikel hindrar inte en stat att kräva tillstånd för radio-, televisions- eller biografföretag.

2. Eftersom utövandet av de nämnda friheterna medför ansvar och skyldigheter, får det underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är

föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, för att förhindra att konfidentiella underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet.”

25. Regeringen bestred detta argument.

A. Tillåtlighet

26. Domstolen konstaterar att klagomålet inte är uppenbart ogrundat i betydelsen av artikel 35 § 3 (a) i konventionen. Den konstaterar vidare att den inte heller är otillåtlig av några andra skäl. Den måste därför förklaras tillåtlig.

B. Sakförhållanden

1. Parternas framställningar

(a)  De klagande

27. De klagande hävdade att artiklarna 179 bis och 179 ter i brottsbalken inte var tillräckligt förutsebara till sina konsekvenser. De hävdade att det inte fanns några bestämmelser som uttryckligen gällde användning av dold kamera och att domstolens rättspraxis och rekommendationerna från det Schweiziska pressrådet var vaga. Den federala domstolen försökte belägga undersökningar och dolda kameror med total censur. 

28. De klagande tillade att artiklarna 179 bis och 179 ter i brottsbalken inte skyddade objektiviteten i personliga kommunikationer, eller omfattade personlighetsskydd utan enbart skyddade förtrolig kommunikation i den privata sfären. Samtalet i föreliggande fall hade ägt rum under mäklarens arbetstid i en lägenhet som inte var hans. Dessutom existerade det inte någon specifikt förtroendefull relation mellan journalisten och mäklaren. I de klagandes framställning uppstod inte frågan om att skydda mäklarens privata och intima sfär. Det faktum att hans röst hade förvrängts och hans ansikte gjorts oigenkännligt fick situationen att framstå i en helt annan dager.

29. De klagande hävdade vidare att de hade iakttagit de åligganden och skyldigheter som krävdes av dem under de omständigheter som rådde. I beslut nr 51/2007 hade det Schweiziska pressrådet slagit fast att hemlig bakgrundsundersökning tilläts om den aktuella informationen låg i allmänhetens intresse och inte kunde erhållas på annat sätt. Det hade funnits ett överordnat allmänintresse av programmets ämnesinnehåll, vars syfte var att dra allmänhetens uppmärksamhet till tvivelaktiga metoder i den privata försäkringsbranschen i Schweiz. Dessutom stod det journalister fritt att välja metod för sina undersökningar. En verklighetsbetonad skildring hade varit nödvändig i denna specifika situation; om bevisningen hade varit oäkta hade ett civilrättsligt krav från mäklaren krönts med framgång. Den avskräckande effekten var utomordentligt betydelsefull med tanke på den federala domstolens absoluta inställning. Mäklaren hade haft möjlighet att bemöta de klagandes kritik efter inspelningen och före tv-sändningen, men vägrat.

(b) Regeringen

30. Regeringen ifrågasatte inte att de omstridda fällande domarna utgjorde “inblandning” i de klagandes utövande av sin rätt till yttrandefrihet. Emellertid hävdade man att inblandningen hade varit föreskriven i en lag som var tydlig och vars konsekvenser var förutsebara. Artikel 179 bis skyddade verkliga samtal och artikel 179 ter skyddade spontana kommentarer. Skyddet omfattade både den intima och privata sfären och rätten till sin egen bild och sina egna ord, och motsvarade alltså det legitima syftet att skydda annans rykte och rättigheter. 

31. Det faktum att mäklarens röst och ansikte hade förvrängts och maskerats gjorde enligt regeringen ingen skillnad eftersom inspelningen och tv-sändningen i sig var olagliga. Som den federala domstolen hade fastställt, var det inte heller otänkbart att mäklarens släktingar eller kollegor skulle kunna känna igen och identifiera honom. Regeringen framhöll vidare att det inte var möjligt att dra några slutsatser utifrån utgången av den inhemska civilmålsprocessen som var oberoende av brottmålsprocessen och baserad på en annorlunda logisk grund.

32. Vad gäller åtgärdens proportionalitet hade den federala domstolen ansett att användningen av dold kamera liknade de metoder som användes för övervakning av post- eller telekommunikation eller av myndigheter som gjorde hemliga utredningar. Sådana metoder var tillåtliga, men endast underkastade starkt begränsande villkor och i händelse av extremt allvarliga brott. Det var tydligt att den federala domstolens beslut hade meddelats i relation till de specifika omständigheterna i målet, och inte generellt. Den hade medgivit att det fanns ett betydande allmänintresse att få information om eventuella tillkortakommanden när det gällde försäljning av livförsäkringar, men hade konstaterat att det sända reportaget i det aktuella målet rätt och slätt hade satt ljuset på problem som redan var väl kända, utan att blottlägga några ytterligare bevis för dessa problem. Journalisten hade kunnat göra en utskrift av samtalet utan att spela in det, eller använda andra lagliga sätt; det ingick inte i hennes roll att ta fram fullständig bevisning. Regeringen hävdade vidare att de klagande, som erfarna journalister, måste ha varit medvetna om att deras beteende renderade dem ett bötesstraff som inte var oskäligt under de omständigheter som rådde i målet. 

(c)  Media Legal Defence Initiative (MLDI), intervenient tredje man

33. MLDI, som intervenerade som tredje man, betonade vikten av undercover metoder när man gör vissa typer av reportage, i synnerhet när det är nödvändigt att skala bort den omsorgsfullt odlade bilden av mäktiga eller sofistikerade organisationer eller för att  komma in i en klandestin värld med begränsad möjlighet till tillträde. När de användes på ett etiskt och fokuserat sätt var sådana tekniker verktyg som användes som en sista utväg för att exponera förekommande tvivelaktiga metoder som inte på ett verklighetstroget sätt kunde identifieras på andra sätt. Inspelningar av detta slag skulle bedömas annorlunda när de ägde rum utanför den berörda personens hem eller kontor. MLDI påpekade att många europeiska stater accepterade undercover metoder genom att reglera användningen av dem.

2. Domstolens bedömning

34. Det råder ingen oenighet mellan parterna om att de klagandes fällande dom utgjorde “inblandning av offentlig myndighet” i deras rätt till yttrandefrihet. 

 35. Sådan inblandning strider mot konventionen om den inte uppfyller kraven i paragraf 2 i artikel 10. Det måste därför avgöras om den var “föreskriven i lag”, ingick i ett eller flera av de legitima syften som angivits i denna punkt och var ”nödvändig i ett demokratiskt samhälle” för att uppnå dessa syften.

(a) Föreskriven i lag 

36. Domstolen framhåller sin etablerade praxis, enligt vilken uttrycket “föreskriven i lag” inte bara kräver att den bestridda åtgärden har en grund i nationell lagstiftning, utan också hänvisar till den aktuella lagens kvalitet, att den ska vara tillgänglig för den berörda personen och förutsebar till sina konsekvenser. (se, bland övriga källor, Rotaru mot Rumänien [GC], nr 28341/95, § 52, ECHR 2000-V; VgT Verein gegen Tierfabriken mot Schweiz, nr 24699/94, § 52, ECHR 2001-VI;Gawęda mot Polen, nr 26229/95, § 39, ECHR 2002-II; och Maestri mot Italien [GC], nr 39748/98, § 30, ECHR 2004-I). Emellertid tillkommer det i första hand de nationella myndigheterna, framför allt domstolarna, att tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen (se Kruslin mot Frankrike, 24 april 1990, § 29, serie A nr 176-A, och Kopp mot Schweiz, 25 mars 1998, § 59, Rapporter om domar och beslut 1998-II).

37. Vad gäller omständigheterna i föreliggande mål har det inte omtvistats att de klagande fälldes med grund i ett instrument som var tillgängligt, nämligen artiklar 179 bis och 179 ter i den schweiziska brottsbalken. Emellertid hävdade de klagande att de relevanta bestämmelserna i lagen inte var förutsebara till sina konsekvenser, eftersom de inte innehöll något uttryckligt förbud mot användning av dold kamera.

38. Domstolen konstaterar att den enda skillnaden i parternas tolkning av dessa båda artiklar i den schweiziska brottsbalken gäller syftet  med de  ifrågasatta straffrättsliga åtgärderna, nämligen synpunkterna på skyddet för den personliga integriteten och personlighetsskyddet, som artiklarna är utformade för att omfatta. Emellertid poängterar domstolen att de klagande inte vidhöll att den typ av straffbart beteende som definierades i dessa artiklar var otydligt.

39. Domstolen anser därför att de klagande – som journalister och redaktörer vars levebröd är att göra tv-program – inte kunde ha undgått att inse, att de, genom att använda en dold kamera utan medgivande av en person som var föremål för ett reportage eller utan den personens tillåtelse sända reportaget på tv, skulle bli straffskyldiga.

40. Avslutningsvis konstaterar domstolen att den inblandning som de klagande klagat på var “föreskriven i lag”  i betydelsen av paragraf 2 i artikel 10 konventionen. 

(b) Legitimt syfte

41. Regeringen hävdade att den fällande domen mot de klagande hade haft det legitima syftet att skydda annans rykte och rättigheter, specifikt den berörda mäklaren. De klagande argumenterade att inblandningen inte kunde ha haft ett sådant syfte eftersom mäklaren, vars ansikte hade gjorts oigenkännligt och vars röst förvrängts, inte hade lidit någon skada vad gällde hans rättigheter och goda rykte.

42. Domstolen konstaterar att mäklarens bild och röst spelades in utan hans vetskap och sedan visades på tv mot hans vilja, anonymt men på ett  nedsättande vis – genom att sätta ljuset på felaktiga råd han lämnat som yrkesman – i ett tv-program med höga tittarsiffror.

43. Domstolen anser därför att den bestridda åtgärden syftade till att skydda annans rättigheter och rykte, specifikt mäklarens rätt till sin egen bild och sina egna ord, ävensom till sitt rykte. 

(c) Nödvändigt i ett demokratiskt samhälle

(i) Allmänna principer

44. Yttrandefriheten utgör en av de väsentliga grundvalarna för ett demokratiskt samhälle och är ett av de grundläggande villkoren för framåtskridande och för varje individs självförverkligande. Den lyder under paragraf 2 i artikel 10, och tillämpas inte enbart på “information” eller “idéer” som tas emot på ett positivt sätt eller betraktas som oförargliga eller likgiltiga, utan också på sådant som väcker anstöt, chockerar eller oroar. Sådana är kraven i denna pluralism, tolerans och vidsynthet utan vilka det inte finns något ”demokratiskt samhälle”. Som angivet i artikel 10, finns det undantag i yttrandefriheten, vilka emellertid måste underkastas en sträng tolkning, och behovet av eventuella inskränkningar måste fastställas på ett övertygande sätt (se, bland övriga källor, Handyside mot Förenade kungariket, 7 december 1976, § 49, serie A nr 24; Editions Plon mot Frankrike, nr 58148/00, § 42, ECHR 2004-IV; och Lindon, Otchakovsky-Laurens och July mot Frankrike [GC], nr 21279/02 och 36448/02, § 45, ECHR 2007-IV).

45. Domstolen har också upprepade gånger betonat hur viktig pressens roll är i ett demokratiskt samhälle. Även om pressen inte får överskrida vissa gränser, i synnerhet inte vad gäller skydd av annans rykte och rättigheter, är dess plikt ändå att delge information och idéer som rör alla frågor av allmänt intresse - på ett sätt som är förenligt med dess ansvar och skyldigheter. Pressen har inte bara till uppgift att delge sådan information och idéer, allmänheten har också rätt att få ta del av dem. Om det vore på annat sätt skulle pressen inte kunna spela sin viktiga roll som ”allmänhetens väktare” (se Bladet Tromsø och Stensaas mot Norge [GC], nr 21980/93, §§ 59 och 62, ECHR 1999-III, och Pedersen och Baadsgaard mot Danmark [GC], nr 49017/99, § 71, ECHR 2004-XI). Även om de i första hand är formulerade med avseende på tryckta media är dessa principer tillämpliga även på de audiovisuella (se Jersild mot Danmark, 23 september 1994, § 31, serie A nr 298).

46. Artikel 10 § 2 i konventionen anger att yttrandefriheten för med sig “plikter och skyldigheter”, som också gäller för media och även med avseende på allvarliga angelägenheter av stort allmänintresse. Dessa plikter och skyldigheter måste tillmätas särskild betydelse när det är fråga om angrepp på en namngiven persons rykte och kränkning av “annans rättigheter”. Därför krävs det särskilda skäl innan media kan befrias från sin sedvanliga skyldighet att verifiera faktiska påståenden som är ärekränkande. Huruvida det existerar sådana skäl avgörs i synnerhet av karaktären och nivån av allvar i påståendena i fråga och i vilken utsträckning media har fog för att anse att deras källor är tillförlitliga i detta hänseende (se Pedersen och Baadsgaard, som hänvisas till ovan, § 78, och Tønsbergs Blad A.S. och Haukom mot Norge, nr 510/04, § 89, 1 mars 2007).

47. Domstolen påpekar vidare att alla personer, inklusive journalister, som utövar sin yttrandefrihet tar på sig “plikter och skyldigheter”, vars omfattning beror på deras situation och de tekniska hjälpmedel de använder  (se Stoll mot Schweiz [GC], nr 69698/01, § 102, ECHR 2007-V). Trots den viktiga roll media har i ett demokratiskt samhälle kan journalister därför i princip inte befrias från sin plikt att rätta sig efter gängse brottslagstiftning med grund i att artikel 10 erbjuder dem skydd. Paragraf 2 i artikel 10 garanterar inte heller en helt obegränsad yttrandefrihet ens vad gäller bevakning av allvarliga angelägenheter av stort allmänintresse (ibid., § 102).

48. När domstolen prövar nödvändigheten av inblandning i ett demokratiskt samhälle för intressena ”skydd av annans goda rykte eller rättigheter”, kan det krävas att den förvissar sig om huruvida de nationella myndigheterna lyckats uppnå en rättvis balans vid skyddet av två värden som garanteras av konventionen som i vissa fall kan hamna i konflikt med varandra, nämligen å ena sidan, yttrandefriheten som skyddas av artikel 10 och, å andra sidan, rätten till respekt för privatlivet i enlighet med artikel 8 (se Hachette Filipacchi Associés mot Frankrike, nr 71111/01, § 43, 14 juni 2007, och MGN Limited mot Förenade kungariket, nr 39401/04, § 142, 18 januari 2011).

49. – Dessutom är rätten till skydd för sitt rykte en rättighet som skyddas av artikel 8 i konventionen som en aspekt av privatlivet (se Chauvy m.fl. mot Frankrike, nr 64915/01, § 70, ECHR 2004-VI; Pfeifer mot Österrike, nr 12556/03, § 49, 15 november 2007; Polanco Torres och Movilla Polanco mot Spanien, nr 34147/06, § 40, 21 september 2010; och Axel Springer AG mot Tyskland [GC], nr 39954/08, § 83, 7 februari 2012). Men för att artikel 8 ska kunna åberopas måste dock ett angrepp på en persons rykte nå en viss nivå av allvar och göras på ett sätt som skadar en persons åtnjutande av rätten till respekt för sitt privatliv (se A. mot Norge, nr 28070/06, § 64, 9 april 2009).

50. I tidigare mål har domstolen fått pröva angrepp på offentliga personers personliga rykte (se Axel Springer AG, som hänvisas till ovan). Den påpekar att den har ställt upp sex kriterier som ska värderas när rätten till yttrandefrihet ska vägas mot rätten till respekt för privatlivet: bidrag till en debatt av allmänt intresse, hur välkänd den berörda personen är och ämnet för reportaget, den berörda personens tidigare beteende, metoden för att inhämta informationen och dess sanningshalt, och innehållet, formen och konsekvenserna av publiceringen och den tilldömda påföljdens stränghet (ibid., §§ 90-95).

51. Domstolen har också handlagt mål som involverat förtal med avseende på en persons yrkesutövning ( avseende läkare, se Kanellopoulou mot Grekland, nr 28504/05, 11 oktober 2007; avseende chef för ett bolag subventionerat av staten, se Tănăsoaica mot Rumänien, nr 3490/03, 19 juni 2012; avseende domare, se Belpietro mot Italien, nr 43612/10, 24 september 2013).

52. Föreliggande mål skiljer sig från de föregående, för det första genom att mäklaren inte var en välkänd offentlig person och, för det andra genom att reportaget ifråga inte sökte kritisera mäklaren personligen utan satte ljuset på vissa affärsmetoder som användes inom hans yrke  (i kontrast till Kanellopoulou, som hänvisas till ovan). Reportagets påverkan på mäklarens personliga rykte var därför begränsad, och domstolen ska ta hänsyn till denna speciella aspekt vid tillämpningen av de kriterier som ställts upp i dess praxis.

53. Domstolen påpekar vidare att konventionsstaterna, enligt artikel 10 i konventionen, åtnjuter ett visst tolkningsutrymme när de bedömer huruvida och i vilken utsträckning en inblandning i den garanterade yttrandefriheten i denna bestämmelse är nödvändig (se Tammer mot Estland, nr 41205/98, § 60, ECHR 2001-I, och Pedersen och Baadsgaard, som hänvisas till ovan, § 68).

54. I mål som det föreliggande har domstolen hävdat att utgången av klagomålet i princip inte ska variera utifrån om det har lämnats in till den enligt artikel 10 i konventionen av den journalist som publicerat den anstötliga artikeln, eller enligt artikel 8 i konventionen av den person som var föremål för artikeln. I princip förtjänar dessa rättigheter verkligen likvärdig respekt (se Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS) mot Frankrike, nr 12268/03, § 41, 23 juli 2009; Timciuc mot Rumänien (dec.), nr 28999/03, § 144, 12 oktober 2010; och Mosley mot Förenade Kungariket, nr 48009/08, § 111, 10 maj 2011; se även paragraf 11 i den parlamentariska församlingens resolution som citeras i punkt 23 ovan). Följdriktigt ska tolkningsutrymmet i princip vara detsamma i båda fallen.

55. Där balanseringen mellan dessa två rättigheter har gjorts av de nationella myndigheterna i enlighet med de kriterier som anges i domstolens praxis, skulle domstolen behöva starka skäl för att ersätta de nationella domstolarnas åsikt med sin egen (se Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien [GC], nr 28955/06, 28957/06, 28959/06 och 28964/06, § 57, 12 september 2011, och MGN Limited, som hänvisas till ovan, §§ 150 och 155).

(ii) Tillämpning i förevarande mål

56. Domstolen måste först fastställa huruvida det aktuella reportaget rörde något av allmänt intresse. Den konstaterar från början att ämnet för reportaget, nämligen de undermåliga råd som gavs av privata försäkringsmäklare och det problem som detta förorsakade vad gällde konsumentskydd, rörde en debatt av betydande allmänintresse.

57. Domstolen anser också att det är viktigt att pröva huruvida det aktuella reportaget kunde bidra till den offentliga debatten om detta problem  (se Stoll, som hänvisas till ovan, § 121). I detta sammanhang hade den federala domstolen funnit att även om ämnet i sig hade kunnat vara av allmänt intresse om ett försök hade gjorts att avgöra omfattningen av företeelsen, så hade reportaget inte bidragit med något nytt till debatten om undermåliga råd. Den ansåg vidare att detta problem hade kunnat angripas med andra metoder som inte inneburit så stor inblandning i mäklarens intressen. Enligt domstolens åsikt är emellertid det enda som är helt avgörande om reportaget förmådde bidra till debatt om en fråga av allmänt intresse och inte om det helt och hållet uppfyllde denna målsättning.

58. Domstolen accepterar därför att ett reportage av den här typen kan anses angripa ett ämne av allmänt intresse. 

59. Domstolen framhåller att det finns mycket lite utrymme enligt artikel 10 § 2 i konventionen för inskränkningar i yttrandefriheten i frågor av allmänt intresse (se Sürek mot Turkiet (nr 1) [GC], nr 26682/95, § 61, ECHR 1999-IV; Stoll, hänvisad till ovan, § 106; Wingrove mot Förenade kungariket, 25 november 1996, § 58, Rapporter 1996-V; och Dupuis m.fl. mot Frankrike, nr 1914/02, § 40, 7 juni 2007).

60. Obestridligen var mäklaren som filmades ovetandes, och som domstolen redan konstaterat, var han inte en offentlig person. Han hade inte givit sitt samtycke till att filmas och kunde därför som person ha “hyst rimlig förväntan” på att innehållet i samtalet var ”konfidentiellt” (se, mutatis mutandis, Halford mot Förenade kungariket, 25 juni 1997, §§ 44 och 45, Rapporter 1997-III, och Perry mot Förenade kungariket, nr 63737/00, §§ 36-43, ECHR 2003-IX). Emellertid fokuserade det aktuella reportaget inte på mäklaren själv utan på visa affärsmetoder som användes inom ett speciellt yrke. Vidare ägde mötet inte rum på mäklarens kontor eller i någon annan affärslokal (se, som kontrast och mutatis mutandis, Chappell mot Förenade kungariket, 30 mars 1989, § 51, serie A nr 152-A; Niemietz mot Tyskland, 16 december 1992, §§ 29-33, series A nr 251-B; Funke mot Frankrike, 25 februari 1993, § 48, serie A nr 256-A; Crémieux mot Frankrike, 25 februari 1993, § 31, serie A nr 256-B; och Miailhe mot Frankrike (nr 1), 25 februari 1993, § 28, serie A nr 256-C). Domstolen anser därför att inblandningen i mäklarens privatliv var mindre allvarlig än om reportaget hade varit personligen och enbart fokuserat på honom.

61. Sättet på vilket man inhämtat informationen och dess sannfärdighet är också viktiga faktorer. Domstolen har också verkligen ansett att det skydd som erbjuds journalister i artikel 10 avseende rapportering om frågor av allmänt intresse är underkastat förbehållet att de handlar i god tro och utifrån en korrekt faktabakgrund och tillhandahåller “tillförlitlig och precis” information i enlighet med journalistisk etik (se, till exempel, Fressoz och Roire mot Frankrike [GC], nr 29183/95, § 54, ECHR 1999-I; Pedersen och Baadsgaard, hänvisas till ovan, § 78; Stoll, hänvisas till ovan, § 103; och Axel Springer AG, hänvisas till ovan, § 93). Domstolen konstaterar att även om parterna åberopade olika källor, enades de i alla fall i stort om att det inte fanns något absolut förbud i den inhemska lagstiftningen gällande användning av dold kamera, vilket dock kunde tillåtas förutsatt att användningen underkastades stränga villkor (se punkterna 29 och 32 ovan). De framhöll att användningen av denna teknik endast var tillåten där det fanns ett överordnat allmänintresse att sprida den relevanta informationen, förutsatt att sådan information inte kunde erhållas med andra medel. Domstolen har redan fastslagit att reportaget avsåg en fråga av allmänt intresse. Det som är viktigt i detta skede är enligt domstolens åsikt, en utvärdering av de klagandes beteende. Angående detta anser domstolen att mäklaren kan ha haft fog för att känna sig lurad av de klagande, emellertid anser den inte att de klagande kan anklagas för att avsiktligt ha brutit mot sin yrkesetik. De har inte bortsett från reglerna för journalistik som angetts av det Schweiziska pressrådet (se punkt 29 ovan) vilka begränsar användningen av dolda kameror, utan drog i stället slutsatsen – felaktigt, enligt den federala domstolens åsikt – att ämnet för deras reportage berättigade dem att använda dold kamera. Domstolen noterar att de schweiziska domstolarna själva inte var enhälliga i denna fråga, eftersom de klagande frikändes på alla åtalspunkter i första instans. Följdenligt anser domstolen att de klagande hellre bör frias än fällas vad gäller om de avsåg att följa de etiska regler som är tillämpliga i föreliggande mål gällande vilken metod som skulle användas för att inhämta information.

62. Om vi tittar på fakta i målet som det presenterats, har deras sanningsenlighet aldrig ifrågasatts. Det faktum att det, som regeringen argumenterat, hade kunnat vara intressantare för konsumenterna, att visa på omfattningen av de påstådda problemen snarare än deras beskaffenhet påverkar inte detta konstaterande.

63. Domstolen framhåller vidare att det sätt på vilket ett reportage eller ett fotografi publiceras och det sätt på vilket personen i fråga beskrivs också kan vara faktorer som ska beaktas (se Wirtschafts-Trend Zeitschriften-Verlagsgesellschaft m.b.H. mot Österrike (nr3), nr 66298/01 och 15653/02, § 47, 13 december 2005; Reklos och Davourlis mot Grekland, nr 1234/05, § 42, 15 januari 2009; och Jokitaipale m.fl. mot Finland, nr 43349/05, § 68, 6 april 2010). I vilken utsträckning reportaget och fotografiet har spritts kan också vara en viktig faktor, beroende på om tidningen är nationell eller lokal, och har stor eller begränsad spridning (se Karhuvaara och Iltalehti mot Finland, nr 6372/06, § 47, 6 april 2010).

64. I föreliggande mål konstaterar domstolen att de klagande spelade in ett samtal som visade bilder och ljud av påstådda förhandlingar mellan mäklaren och journalisten. Enligt domstolens åsikt medförde själva inspelningen endast begränsad inblandning i mäklarens intressen, givet att endast en begränsad grupp individer hade tillgång till inspelningen, som regeringen godtog. 

65. Inspelningen sändes sedan som del i ett reportage som var särskilt nedsättande för mäklaren, som regeringen redan konstaterat. Även om endast korta utdrag ur den inspelade filmen visades, innebar de en allvarligare kränkning av mäklarens rätt till respekt för sin personliga integritet, eftersom det sågs av ett stort antal tittare – cirka 10 000 enligt regeringen. Domstolen medger att de audiovisuella medierna ofta har en mycket direktare och kraftigare effekt än tryckta media (se Jersild, hänvisas till ovan, § 31). Tittare kunde då bilda sin egen åsikt om kvalitén på mäklarens råd och hans bristande yrkesmässighet. Inte desto mindre är den avgörande faktorn i föreliggande mål att de klagande hade pixlat mäklarens ansikte så att enbart hans hår och hudfärg kunde urskiljas och att även hans röst var förvrängd. På samma sätt påpekar domstolen att även om mäklarens kläder var synliga hade de inte heller några specifika särdrag. Avslutningsvis så ägde mötet inte rum i mäklarens vanliga affärslokaler.

66. Med hänsyn till omständigheterna i målet anser domstolen därför, att inblandningen i mäklarens privatliv, inte var så allvarlig (se A. mot Norge, hänvisas till ovan) – mäklaren hade avböjt att kommentera inspelningen –  att den var överordnad allmänhetens intresse av att få information om påstådda tvivelaktiga metoder bland mäklare i försäkringsbranschen. 

67. Slutligen måste domstolen ta hänsyn till påföljdens art och stränghet. I vissa fall kan en fällande dom i sig mot en person vara viktigare än det lindriga straff som tilldömts (se Stoll, som hänvisas till ovan, §§ 153-154). Även om penningböterna om tolv dagsböter för de tre första klagande och fyra dagsböter för den fjärde klagande var ganska blygsamma, anser domstolen i föreliggande mål att den påföljd som tilldömts av brottmålsdomstolen troligen kommer att avskräcka medier från att uttrycka kritik (ibid., § 154), även om de klagande själva inte förvägrades möjligheten att sända sitt reportage.

68. Med tanke på det föregående anser domstolen att den omtvistade åtgärden i föreliggande mål inte var nödvändig i ett demokratiskt samhälle och att det därför skett en kränkning av artikel 10 i konventionen.

II. TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN

69. Artikel 41 i konventionen lyder:

“Om domstolen finner att ett brott mot konventionen eller protokollen till denna ägt rum och om den berörda höga fördragsslutande partens nationella rätt endast till en del

medger att gottgörelse lämnas, skall domstolen, om så anses nödvändigt, tillerkänna den förfördelade parten skälig gottgörelse.”

70. De klaganden har inte lämnat in något yrkande om skälig gottgörelse. I enlighet med detta, anser domstolen att det inte föreligger något krav att tilldela dem något belopp i det avseendet.

AV DESSA SKÄL

1. Förklarar domstolen, enhälligt klagomålet som tillåtligt,

2. Fastställer domstolen med sex röster mot en att det har skett en kränkning av artikel 10 i konventionen.

Upprättat på franska, och meddelat skriftligen den 24 februari 2015, i enlighet med regel 77 §§ 2 och 3 i domstolens arbetsordning.

              Claudia WesterdiekIşıl Karakaş
              Justitiesekreterareordförande

I enlighet med artikel 45 § 2 i konventionen och regel 74 § 2 i domstolens arbetsordning bifogas domare Lemmens skiljaktiga åsikt denna dom.

A.I.K.
S.H.N.

AVVIKANDE ÅSIKT AV DOMARE LEMMENS

1. Jag beklagar att jag inte kan instämma i majoritetens slutsats att det har skett en kränkning av artikel 10 i konventionen i föreliggande mål.

2. Detta mål gäller en fällande dom i ett brottmål mot fyra journalister och redaktörer för att de gjort en hemlig inspelning av ett samtal mellan en av dem och en försäkringsmäklare och för att de sänt utdrag ur samtalet på tv, i ”anonym” form[1].

De fällande domarna grundades på två artiklar i den schweiziska brottsbalken. I målet med de tre första klagande som inte själva deltagit i samtalet med mäklaren var brotten ifråga inspelning av ett privat samtal mellan andra personer utan deras samtycke (artikel 179 bis § 1) och avslöjande för tredje part ett faktum som inhämtats med hjälp av en sådan inspelning (artikel 179 bis § 2). I målet med den fjärde klaganden, som hade gett sig ut för att vara kund och pratat med mäklaren, bestod brottet i att ett privat samtal spelades in av en av de personer som deltog utan den andres samtycke (artikel 179 ter § 1).

Brotten ifråga är generella i sin omfattning. Brottsbalkens bestämmelser om dessa brott riktas inte speciellt till målgruppen journalister.  Inspelning och utsändning av ett privatsamtal är förbjudna oavsett deras syfte, journalistiskt eller inte. 

3. Det förefaller mig lämpligt att uppmärksamma hur den federala domstolen grep sig an med målet.

På alla nivåer i rättskipningen var de klagandes huvudsakliga inställning,  att de ovan nämnda bestämmelserna i brottsbalken inte kunde tillämpas på dem, på grund av att samtalet inte hade varit “privat”. Den federala domstolen avvisade detta argument. Den fann att de gärningar som de klagande anklagades för låg – objektivt och subjektivt – inom ramen för de  nämnda bestämmelserna. I och med det fastslog den uttryckligen att ett samtal kunde skyddas av artiklar 179 bis och 179 ter i brottsbalken, även om det inte angick deltagarnas ”intima eller privata” sfär.[2] I detta  sammanhang, var artiklarna 179 bis och 179 ter, enligt den federala domstolen, jämförbara med artikel 179, som skyddar innehållet i korrespondens, oavsett innehållet i den. Detta innebär enligt min åsikt, att syftet med artiklar 179 bis och 179 ter är att i generella termer skydda förtroligheten i alla privata samtal.

I processen i de nationella domstolarna åberopade de klagande alternativet åsiktsfrihet, och medias frihet att sprida information i syfte att åberopa sanningsbevisning, nämligen skyddet för legitima intressen. De hävdade att tekniken de använt hade varit nödvändig för att skydda överordnade legitima intressen. För att vara mer exakt så vidhöll de att inspelningen och tv-sändningen av ett verkligt samtal hade varit nödvändiga för att ge allmänheten bevis på den utbredda förekomsten av missvisande råd som lämnades av försäkringsmäklare. 

Även detta argument avvisades av den federala domstolen som för det första påpekade att den kriminella handlingen, för att skydd av legitima intressen ska kunna tillämpas, måste vara ett nödvändigt och lämpligt sätt att nå ett legitimt syfte, – ja, faktiskt det enda möjliga sättet att nå detta syfte – och att det rättsliga intresse som skyddades av det lagstadgade förbudet måste väga mindre tungt än det intresse som gärningsmannen sökte skydda. Den federala domstolen godtog sedan de klagandes argument att syftet att informera allmänheten om förekomsten av missvisande råd från försäkringsbranschen utgjorde ett legitimt intresse. Den erkände också journalisters särställning, eftersom de kunde åberopa medias frihet. Skälet till att den trots det ansåg de klagandes försvarslinje ogrundad i de speciella omständigheterna i målet, var att tekniken att spela in och sända ett specifikt samtal med en specifik mäklare, utan hans vetskap, inte hade varit en nödvändig metod för att uppnå det eftersträvade syftet. Enligt den federala domstolens åsikt kunde detta syfte även nåtts med andra medel, som inte stred mot brottsbalken.[3]

I enlighet med detta var den federala domstolens slutsats att de klagandes fällande dom hade rättfärdigats på lagliga grunder, i huvudsak baserad på en tolkning av de lagstadgade villkoren i den inhemska lagstiftningen för att avgöra om deras åberopande av sanningsbevisning var giltig, och på faktabaserad bedömning av deras beteende. 

4. Majoriteten intar ståndpunkten att det legitima syfte som eftersträvades av inblandningen var att “skydda annans rättigheter och rykte särskilt mäklarens rätt till sin egen bild och sina egna ord, och även sitt rykte” (se paragraf 43 i domen).

Denna utgångspunkt leder majoriteten till att behandla målet som ett mål som inbegriper en konflikt mellan två grundläggande rättigheter: de klagandes yttrandefrihet och mäklarens rätt till respekt för sitt privatliv. Som en logisk konsekvens, övergår de sedan till att tillämpa de kriterier som domstolen fastställde vid prövning av sådana konflikter i målet Axel Springer AG mot Tyskland ([GC], nr 39954/08, §§ 89-95, 7 februari 2012), som hänvisas till i paragraf 50 i domen. Enligt majoritetens åsikt har emellertid de två rättigheter som står på spel inte jämförbar tyngd. Särskild vikt tillerkänns yttrandefriheten, med tanke på den sakfråga som hade allmänt intresse och utgjorde ämnet för reportaget (se paragrafer 56-59 i domen). Detsamma kan inte sägas om mäklarens rätt till respekt för sitt privatliv. I paragraf 64 anser majoriteten att inspelningen bara var förenad med begränsad inblandning i mäklarens intressen, givet att bara en begränsad grupp individer hade tillgång till den. I paragraf 65 tillägger de, med hänsyn till utsändningen av inspelningen att de klagande vidtog åtgärder för att se till att mäklaren skulle bli mindre igenkännlig av tittarna. Baserat på dessa konstateranden, drar majoriteten slutsatsen i paragraf 66 att “inblandningen i mäklarens privatliv ... inte var så allvarlig ... att den var överordnad allmänhetens intresse av information om påstådda tvivelaktiga metoder bland mäklare i försäkringsbranschen.”

Jag beklagar att jag inte kan instämma i detta synsätt. Som den federala domstolens dom anger söker inte artiklarna 179 bis och 179 ter skydda specifika individers privatliv, utan anger generellt att innehållet i privata samtal inte får lämnas ut (se punkt 3 ovan). Enligt min åsikt, gäller målet mycket mer “förebyggande av [allmän] oordning” än ”skydd av annans rykte och rättigheter”. Därför anser jag inte att det finns något berättigande i att tillämpa de kriterier som anges i Axel Springer AG (se paragrafer 56-67 i domen). Enligt mitt sätt att se på saken, borde resonemanget i föreliggande mål legat närmare resonemanget i Stoll mot Schweiz ([GC], nr 69698/01, ECHR 2007‑V), som hänvisas till i paragraf 47 i domen. Målet Stoll gällde en konflikt mellan yttrandefriheten och skyddet för den förtroliga karaktären i vissa uppgifter. Som i Stoll, relaterade hänsynen till allmänintresset som hävdades av de rättsliga myndigheterna till allmän ordning, som den ingår i straffrätten, och inte till enbart privata intressen. 

Det är sant att regeringen endast hänvisade till det legitima syftet att skydda annans rykte och rättigheter (se paragraf 41 i domen). I de speciella omständigheterna i målet, där det syfte som åberopas av regeringen inte är helt förenligt med resonemanget i domen från den federala domstolen, anser jag emellertid inte att domstolen är bunden till den argumentering som framförts av regeringen. Efter att om så behövs ha anmanat parterna att kommentera om syftet att förebygga oordning också borde beaktas, borde den kunna fokusera på det senare syftet. 

5. Vad gäller prövningen av huruvida inblandningen var nödvändig, kan mina åsikter uttryckas med några få ord:

Som majoriteten erkänner, “journalister kan i princip inte, befrias från sin plikt att åtlyda den sedvanliga straffrätten med grund i att artikel 10 ger dem skydd” (se Stoll, som hänvisas till ovan, § 102, som hänvisas till i paragraf 47 i domen). Frågan är om föreliggande mål avsåg en exceptionell situation.  En sådan situation kan bara uppstå om man beviljar yttrandefriheten företräde.

Jag godtar att reportaget gällde en fråga av allmänt intresse och att yttrandefriheten åtnjuter ett höggradigt skydd. Enligt min åsikt vägde emellertid det intresse som skyddas av de omstridda lagstadgade bestämmelserna, nämligen att innehållet i privata samtal inte får lämnas ut, likaledes tungt (se punkt 4 ovan).

Därför kvarstår en svår balansgång att utföra. Här åtnjuter de nationella myndigheterna ett visst tolkningsutrymme. När den federala domstolen konstaterade att de klagandes beteende inte kunde ursäktas med hjälp av sanningsbevisning – det vill säga, av ett skäl som tillåter dem att överträda strafflagen – verkar den inte ha varit godtycklig eller uppenbart oförnuftig i sin bedömning. Med tanke på de intressen som står på spel anser jag inte heller att de klagandes fällande dom var oproportionerlig i förhållande till det legitima syfte som eftersträvas av lagstiftningen, och drar således slutsatsen att det inte har skett någon kränkning av artikel 10 i konventionen.

[1]1. Jag vill framhålla att de klagande inte fälldes för att ha gjort en inspelning med dold kamera. De beaktanden som angetts i paragraf 61 i domen gällande bristen på absolut förbud för dolda kameror i Schweizisk lagstiftning och de yrkesetiska regler som anges av det Schweiziska pressrådet är enligt min åsikt av liten relevans. Det kan mycket väl stämma att en dold kamera kan användas lagligen under vissa omständigheter (till exempel att filma något som händer på en viss plats), men så snart denna teknik används för att spela in ett privatsamtal, är det enligt artiklar 179 bis och 179 ter i brottsbalken förbjudet. Den federala domstolens dom är tydlig på denna punkt: de klagande använde en teknik som enligt lag är förbjuden och straffbar. Yrkesetiska regler kan inte på något sätt ändra detta faktum.

[2]2. I paragraf 60 av domen, anser majoriteten att medan mäklaren kunde ha hyst “rimlig förväntan” på att hans samtal med den fjärde klaganden var ”konfidentiellt”, indikerade olika omständigheter kring reportaget, att inblandningen i mäklarens privatliv var ganska obetydlig.  Enligt min åsikt har majoriteten förbisett det faktum att artiklar 179 bis och 179 ter i brottsbalken garanterade att förtroligheten i mäklarens samtal med den fjärde klaganden skulle skyddas. Denna garanti var fast förankrad i lagen och uppgick inte på något sätt till enbart “rimlig förväntan” från mäklarens sida. Vidare kunde på samma sätt existensen av en laglig garanti inte påverkas av omständigheterna under vilka den gärning som bryter mot garantin utfördes. 

[3]3. Majoriteten hade inte fäst någon vikt vid det faktum att argumenteringen i den federala domstolens beslut huvudsakligen relaterade till de klagandes sanningsbevisning. I paragraf 57 i domen till exempel, kritiserar de den federala domstolens konstaterande att reportaget ifråga inte hade lagt något nytt till debatten om undermåliga råd. Denna kritik hade varit förståelig om den federala domstolen hade gjort en sådan analys i samband med bedömningen av “nödvändigheten” av inblandningen utifrån syftet med konventionen, men är det mycket mindre i samband med dess prövning av åberopande av sanningsbevisning enligt den inhemska lagen. I paragraf 61 kritiserar majoriteten den federala domstolens konstaterande att användningen av en dold kamera “var tillåten endast där det fanns ett överordnat allmänt intresse att sprida den relevanta informationen, förutsatt att sådan information inte kunde erhållas på annat sätt.” Återigen, denna bedömning gjordes av den federala domstolen i samband med dess bedömning av de klagandes åberopande av sanningsbevisning. Den federala domstolen sökte inte säkerställa i vilken utsträckning användningen av en dold kamera var godtagbar, utan avgjorde helt enkelt i vilken utsträckning personer som anklagades för inspelning och utsändning av ett samtal skyddat av lag med framgång kunde åberopa sanningsbevisning. 

Full & Egal Universal Law Academy