Translation by the Swedish National Courts Administration /domstolsverket
STORA KAMMAREN
(GRAND CHAMBER)
MÅL HÄMÄLÄINEN ./. FINLAND
(Klagomål nr 37359/09)
UTSLAG
STRASBOURG
16 juli 2014
Detta utslag är slutgiltigt men kan bli föremål för redaktionell granskning.
I målet Hämäläinen ./. Finland,
där Europadomstolen för mänskliga rättigheter, i stora kammaren (Grand Chamber) bestående av:
Dean Spielmann, ordförande,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
Khanlar Hajiyev,
Danutė Jočienė,
Päivi Hirvelä,
András Sajó,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Erik Møse,
Helen Keller,
André Potocki,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Faris Vehabović, domare,
och Johan Callewaert, biträdande justitiesekreterare i stora kammaren,
som 16 oktober 2013 och 11 juni 2014 har överlagt i enrum,
avger härmed följande utslag som antogs på detta datum:
FÖRFARANDE
1. Målet har sitt ursprung i ett klagomål (nr 37359/09) mot Republiken Finland som lämnades in till domstolen i enlighet med artikel 34 i Konventionen om skydd för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter ("konventionen") av en finsk medborgare, fr. Heli Maarit Hannele Hämäläinen ("klaganden") den 8 juli 2009. Efter att inledningsvis ha betecknats med initialen H., gick klaganden sedermera med på att hennes namn skulle avslöjas.
2. Klaganden företräddes av Constantin Cojocariu, en advokat med verksamhet i London. Den finska regeringen ("regeringen") företräddes av sin representant Arto Kosonen från Utrikesdepartementet.
3. Klaganden hävdade särskilt enligt artikel 8 och 14 i konventionen att hennes rätt till privat- och familjeliv hade kränkts när ett fullständigt erkännande av hennes nya könstillhörighet endast kunde ges under förutsättning att hennes äktenskap omvandlas till ett registrerat partnerskap.
4. Klagomålet tilldelades domstolens fjärde avdelning (regel 52 § 1 i domstolens arbetsordning). Den 13 november 2012 avgav kammaren som bestod av Lech Garlicki, ordförande, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Ledi Bianku, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić och Vincent A. De Gaetano samt även Lawrence Early, avdelningens justitiesekreterare, sitt utslag. Den beslutade enhälligt att förklara klagomålet avseende artikel 8, 12 och 14 i konventionen godtagbart och resten av klagomålet oacceptabelt och förklarade att det inte förekommit någon kränkning av artikel 8 och ingen kränkning av artikel 14 i kombination med artikel 8 i konventionen och att det inte förelåg något behov av att granska målet utifrån artikel 12 i konventionen.
5. Den 13 februari 2013 begärde klaganden att målet i enlighet med artikel 43 i konventionen skulle hänskjutas till stora kammaren och stora kammarens panel godtog begäran den 29 april 2013.
6. Stora kammarens sammansättning fastställdes i enlighet med bestämmelserna i artikel 26 § 4 och 5 i konventionen samt regel 24 i domstolens arbetsordning. Vid de avslutande överläggningarna fortsatte Danutė Jočienė att sitta med i målet efter att hennes ämbetstid hade utgått (artikel 23 § 3 i konventionen samt regel 24 § 4).
7. Klaganden och regeringen ingav var för sig ytterligare skriftliga yttranden (regel 59 § 1) om fakta i målet. Dessutom inkom utomstående kommentarer från Amnesty International och Transgender Europe som av ordföranden hade fått lov att medverka i det skriftliga förfarandet (artikel 36 § 2 i konventionen samt regel 44 § 3).
8. En förhandling ägde rum i Human Rights Building i Strasbourg den 16 oktober 2013 (regel 59 § 3).
Inför domstolen framträdde:
(a) för regeringen
A. Kosonen, chef, utrikesministeriet,Företrädare,
FrS. Silvola, överordnad rådgivare,
justitieministeriet,
FrM. Faurie, överordnad tjänsteperson, Social- och hälsovårdsministeriet
FrK. Fokin, föredragande, utrikesministeriet,Rådgivare,
(a) för klaganden
C. Cojocariu, advokat, Interights,Ombud,
FrV. Vandova, juridisk direktör, Interights,Rådgivare.
Klaganden var också närvarande.
Domstolen lyssnade till anföranden från Kosonen och Cojocariu samt Silvola samt deras svar på frågor från domare Hirvelä, Sajó samt Lemmens.
FAKTA
I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET
9. Klaganden föddes 1963 och bor i Helsingfors.
10. Klaganden föddes som man. Hon har alltid känt sig som kvinna i en mans kropp men bestämde sig för att hon skulle klara av situationen. 1996 gifte hon sig med en kvinna och 2002 fick de barn.
11. Klaganden började må sämre 2004 och beslutade sig för att söka läkarhjälp 2005. I april 2006 fick hon diagnosen transsexuell. Därefter har hon levt som kvinna. Den 29 september 2009 genomgick hon en könsbytesoperation.
12. Den 7 juni 2006 ändrade klaganden sina förnamn och förnyade sitt pass och körkort, men kunde inte ändra sitt personnummer. Personnumret liksom hennes pass visar fortfarande att hon är man.
A. Rutiner för att ändra sitt personnummer
13. Den 12 juni 2007 begärde klaganden att det lokala förvaltningskontoret (maistraatti, magistraten) skulle bekräfta hennes status som kvinna och ändra hennes manliga personnummer till ett kvinnligt eftersom det inte längre motsvarade verkligheten.
14. Den 19 juni 2007 avslog det lokala förvaltningskontoret klagandens begäran. Man konstaterade att en bekräftelse av sådan status enligt paragraf 1 och 2 i lagen om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet (laki transseksuaalin sukupuolen vahvistamisesta) krävde att personen inte var gift eller att maken/makan gav sitt tillstånd (se punkt 29 nedan). Eftersom klagandens hustru inte hade gett sitt samtycke till att äktenskapet omvandlades till ett registrerat partnerskap (rekisteröity parisuhde), kunde klagandens nya könstillhörighet inte skrivas in i befolkningsregistret.
15. Den 6 juli 2007 inledde klaganden en process vid Helsingfors förvaltningsdomstol (hallinto-oikeus), där hon bl.a. klagade över att hennes hustrus beslut att vägra henne samtycke, något som hon hade all rätt att vägra eftersom båda föredrog att förbli gifta, innebar att klaganden inte kunde registreras som kvinna. En skilsmässa skulle strida mot deras religiösa övertygelse. Ett registrerat partnerskap erbjöd inte samma säkerhet som ett äktenskap och skulle bl.a. innebära att deras barn skulle hamna i en annan situation än barn som fötts inom äktenskapet.
16. Den 5 maj 2008 avvisade förvaltningsdomstolen i Helsingfors klagandens klagomål med samma motivering som det lokala förvaltningskontoret. Dessutom konstaterade den bl.a. att det ifrågasatta beslutet från 19 juni 2007 inte stred mot artikel 6 i konstitutionen, eftersom samkönade partners genom möjligheten att registrera sitt förhållande kunde få familjelagenligt skydd på ett sätt som delvis var jämförbart med äktenskap. På liknande sätt kränkte inte paragraf 1 och 2 i lagen om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet de författningsenliga rättigheterna för klagandens barn.
17. Den 8 maj 2008 överklagade klaganden till högsta förvaltningsdomstolen (korkein hallinto-oikeus) med upprepande av de skäl som framförts till det lokala förvaltningskontoret och till förvaltningsdomstolen. Hon bad också domstolen att göra en framställan till EU-domstolen om ett förhandsavgörande, framför allt beträffande tolkningen av artikel 8 i Europakonventionen för mänskliga rättigheter. Med hänvisning till artikel 8 och 14 i konventionen, hävdade klaganden att staten inte skulle säga att ett registrerat partnerskap var lämpligt för henne, i synnerhet när detta krävde att hennes hustru blev lesbisk. Deras sexuella identitet var en fråga av privat natur som inte kunde utgöra något villkor för att bekräfta könstillhörighet. Könsöverskridande identitet var en medicinsk omständighet som faller inom privatlivets ramar. Staten kränkte hennes rätt till privatliv varje gång det manliga personnumret avslöjade att hon var transsexuell. Dessutom påstod hon att om hennes äktenskap omvandlades till ett registrerat partnerskap, skulle det innebära att hon i rättslig bemärkelse inte längre kunde vara far till sitt barn och inte heller dess mamma, eftersom barnet inte kunde ha två mödrar.
18. Den 3 februari 2009 avslog högsta förvaltningsdomstolen klagandens begäran om att få ansöka om ett förhandsavgörande och avvisade hennes överklagan. Den konstaterade att lagen om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet inte avsåg att ändra det faktum att bara en man och en kvinna kunde gifta sig och att samkönade partners kunde få sitt förhållande bekräftat på rättslig väg genom att registrera det. Europadomstolen för mänskliga rättigheter hade, enligt artikel 12 i konventionen, konstaterat att det inte fanns några godtagbara skäl för att vägra transsexuella personer rätten att gifta sig, men att bedömningsutrymmet i detta avseende var stort. Det fanns enligt finsk lag ingen möjlighet för personer av samma kön att gifta sig, men de kunde ingå registrerat partnerskap. Vad beträffar de rättsliga och ekonomiska konsekvenserna var ett registrerat partnerskap i allt väsentligt jämförbart med giftermål. Frågan om att omvandla äktenskapet till något könsneutralt rörde väsentliga etiska och religiösa värden och skulle kräva att riksdagen antog en lag. Lagens nuvarande status låg inom det bedömningsutrymme som Europakonventionen beviljat staten.
B. Extraordinärt förfarande
19. Den 29 oktober 2009 lämnade klaganden in en extraordinär överklagan till högsta förvaltningsdomstolen med en begäran att den skulle ändra sitt tidigare beslut från 3 februari 2009. Hon uppgav att hon den 29 september 2009 hade genomgått en könsbytesoperation och att hon inte längre kunde bevisa att hon varit man såsom framgick av hennes personnummer och pass. Även om hon i äktenskapshänseende fortfarande skulle betraktas som man, kvarstod faktum att hon inte borde bli diskriminerad på grund av sin könstillhörighet.
20Den 18 augusti 2010 avslog högsta förvaltningsrätten hennes extraordinära överklagande.
C. Övriga förfaranden
21. På ett inte närmare angivet datum lämnade klaganden dessutom in ett klagomål till jämställdhetsombudsmannen (Tasa-arvovaltuutettu), där hon bl.a. klagade över att hon hade fel personnummer.
22. Den 30 september 2008 uppgav jämställdhetsombudsmannen att hon inte kunde ta ställning beträffande personnummerfrågan eftersom ärendet redan hade behandlats av förvaltningsdomstolen och ombudsmannen inte hade behörighet att hålla uppsikt över domstolarna. Dessutom pågick ärendet inför högsta förvaltningsdomstolen.
II. GÄLLANDE INHEMSK LAG
A. Grundlag
23. Artikel 6 i Finlands grundlag (Suomen perustuslaki), lag nr 731/1999 föreskriver:
"Alla är lika inför lagen.
Ingen ska, utan godtagbara skäl, behandlas annorlunda än andra personer på grund av kön, ålder, ursprung, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsa, handikapp eller andra skäl som rör hans/hennes person. Barn ska behandlas lika och som individer och ska ha möjlighet att påverka sådant som rör dem själva i en omfattning som motsvarar deras utvecklingsnivå.
Jämställdhet mellan könen ska främjas i samhälle och arbetsliv, i synnerhet när det gäller lön samt övriga anställningsvillkor, såsom föreskrivs mer detaljerat i en [tillämpad] lag".
B. Äktenskapslag
24. Paragraf 1 i Äktenskapslagen (avioliittolaki lag nr 411/1987) föreskriver att äktenskap ingås mellan en kvinna och en man.
25. Paragraf 115 i samma lag (med ändringar genom lag nr 226/2001 föreskriver följande:
"Ett äktenskap som ingåtts mellan en kvinna och en man i en främmande stat inför en myndighet i den staten ska gälla i Finland om det är giltigt i den stat där det ingicks eller i en stat där någon av makarna var medborgare eller där någon av makarna för jämnan var bosatt när äktenskapet ingicks".
C. Lag om registrerat partnerskap
26. I enlighet med lagen om registrerat partnerskap (laki rekisteröidystä parisuhteesta, lag nr 950/2001) kan såsom lagen föreskriver ett partnerskap mellan två personer av samma kön och som är över 18 års ålder registreras.
27. Paragraf 8, underpunkt 1 i samma lag föreskriver att
"registrering av partnerskapet ska såvida inte annat föreskrivs medföra samma rättsliga verkan som ingående av äktenskap".
D. Lagen om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet
28. Paragraf 1 i lagen om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet (laki transseksuaalin sukupuolen vahvistamisesta, lag nr 563/2002) föreskriver att det ska fastställas att en person tillhör motsatt kön till det som har noterats i befolkningsregistret om han eller hon
"1) företer läkarintyg på att han eller hon permanent känner att han eller hon tillhör det motsatta könet och lever i denna könsroll och att han eller hon har steriliserats eller av en eller annan orsak inte kan fortplanta sig,
2) är över 18 år,
3) inte är gift eller har ingått registrerat partnerskap, och
4) är finsk medborgare eller bosatt i Finland".
29. Paragraf 2 i lagen medger undantag från civilståndskravet. Ett äktenskap eller registrerat partnerskap hindrar inte fastställande av kön om maka eller partner personligen vid ett lokalt förvaltningskontor ger sitt samtycke. Om tillhörighet till det motsatta könet fastställs, omvandlas äktenskap automatiskt och utan vidare åtgärder till registrerat partnerskap och registrerat partnerskap till äktenskap. Förändringen skrivs in i befolkningsregistret.
30. I det förberedande arbetet till lagen om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet (Regeringens proposition HE 46/2001 vp), uppges bl.a. att ett fastställt föräldraskap inte kan upphävas enbart på grund av att mannen efteråt har blivit kvinna. På samma sätt fortsätter en kvinna som på lagligt sätt fött ett barn vara barnets mamma även om hon efteråt blir en man. Åtagandena om vårdnad, omsorg och underhåll av ett barn grundar sig främst på föräldraskap. Dessa rättigheter och åtaganden påverkas följaktligen inte av att en förälder byter kön.
III. KOMPARATIV RÄTT
31. Utifrån uppgifter som domstolen har tillgång till, förefaller det som om tio av Europarådets medlemsstater tillåter samkönade äktenskap (Belgien, Danmark, Frankrike, Island, Norge, Portugal, Spanien, Sverige, Nederländerna och Storbritannien (bara England och Wales)).
32. Det verkar också som om tjugofyra medlemsstater (Albanien, Andorra, Azerbajdzjan, Bulgarien, Bosnien och Hercegovina, Kroatien, Cypern, Estland, Georgien, Grekland, Lettland, Liechtenstein, Moldavien, Monaco, Montenegro, Polen, Rumänien, Ryssland, Serbien, Slovenien och Slovakien) inte har något rättsligt ramverk för erkännande av könstillhörighet eller rättsliga bestämmelser som uttryckligen rör status för gifta personer som har bytt kön. Bristen på rättsregler i dessa medlemsstater innebär att många frågor förblir obesvarade, bl.a. hur det går med äktenskap som ingås före en könsbytesoperation. I sex av medlemsstaterna (Ungern, Italien, Irland, Malta, Turkiet och Ukraina) finns det relevant lagstiftning om erkännande av könstillhörighet. I dessa stater, kräver lagen uttryckligen att en person antingen är ensamstående eller frånskild, eller så finns det allmänna bestämmelser i civil- eller familjerätten som föreskriver att varje befintligt äktenskap efter ett könsbyte förklaras vara ogiltigt eller upphävt. Undantag som tillåter en gift person att få sin förvärvade könstillhörighet erkänd utan att behöva avsluta ett redan ingånget äktenskap finns enbart i tre medlemsstater (Österrike, Tyskland och Schweiz).
33. Där samkönade äktenskap inte är tillåtet, förefaller det alltså som om bara tre medlemsstater medger undantag som skulle tillåta en gift person att på laglig väg få sin förvärvade könstillhörighet erkänd utan att behöva avsluta sitt äktenskap. I tjugofyra medlemsstater är situationen ganska oklar på grund av bristen på specifika rättsregler.
LAGEN
I. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 8 I KONVENTIONEN
34. Klaganden har enligt artikel 8 och 14 i konventionen särskilt hävdat att hennes rätt till privat- och familjeliv kränktes när ett fullständigt erkännande av hennes nya könstillhörighet villkorades av att hennes äktenskap skulle behöva omvandlas till ett registrerat partnerskap.
35. Artikel 8 i konventionen lyder enligt följande:
"1. Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens
2. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lagen och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.
A. Kammarens utslag
36. I sitt utslag från den 13 november 2012, konstaterar kammaren att fakta i målet föll inom ramen för artikel 8 i konventionen och begreppet "privatliv". Det hade förekommit en inskränkning i klagandens rätt till respekt för sitt privatliv i så motto att hon inte blivit beviljad nytt kvinnligt personnummer. Denna inskränkning hade sin grund i nationell lag, nämligen paragraf 2, underpunkt 1 i lagen om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet Inskränkningen var således "i enlighet med lagen" och fullföljde det lagliga syftet att skydda "hälsa och moral" samt "andra personers fri- och rättigheter".
37. Beträffande frågan om huruvida de ifrågasatta åtgärderna var nödvändiga i ett demokratiskt samhälle, framhöll kammaren att klaganden och hennes maka lagligt sett var gifta enligt inhemsk lag och att de ville fortsätta vara gifta. Inhemsk lag tillät bara äktenskap mellan personer av motsatt kön och samkönade äktenskap var inte tillåtna. Klaganden kunde få ett nytt personnummer som kvinna bara om hennes maka samtyckte till att deras äktenskap omvandlades till ett registrerat partnerskap. Om sådant samtycke inte lämnades, hade klaganden att välja mellan att förbli gift och stå ut med det besvär som det manliga personnumret medförde eller att skilja sig.
38. Kammaren ansåg att det här förelåg två konkurrerande rättigheter som behövde balanseras, nämligen klagandens rätt till respekt för sitt privatliv genom att få ett nytt kvinnligt personnummer och statens intresse av att bevara den traditionella äktenskapliga institutionen intakt. Att skaffa sig det förra och samtidigt fortsätta vara gift skulle innebära ett samkönat äktenskap mellan klaganden och hennes maka – något som inte var tillåtet enligt den då gällande lagen i Finland. Kammaren upprepade att artikel 12 i konventionen enligt domstolens rättspraxis inte ålade de fördragsslutande staterna att bevilja samkönade par rätt att gifta sig. Inte heller kunde artikel 8, en bestämmelse med mer allmänt syfte och allmän omfattning, tolkas som att den ålade en sådan skyldighet. Domstolen hade också hävdat att frågan om att reglera effekterna av könsbyte när det gäller äktenskap föll inom den fördragsslutande statens bedömningsutrymme.
39. Kammaren noterade att ett samförstånd beträffande samkönade äktenskap höll på att växa fram i Europa och att vissa av Europarådets medlemsländer redan hade tagit med en sådan möjlighet i sin inhemska lagstiftning. I Finland förelåg emellertid inte denna möjlighet, även om den för närvarande är föremål för utredning i riksdagen. Å andra sidan skyddades samkönade pars rättigheter för närvarande genom möjligheten att registrera ett partnerskap. Även om klaganden de facto dagligen ställdes inför situationer där hennes felaktiga personnummer skapade besvär, ansåg kammaren att hon faktiskt hade möjligheten att ändra detta tillstånd – hennes äktenskap kunde när som helst, enligt lag, omvandlas till ett registrerat partnerskap genom makans samtycke. Om sådant samtycke inte gick att utverka, hade klaganden möjlighet att skilja sig.
40. Enligt kammarens uppfattning var det inte orimligt att kräva att makan gav sitt samtycke till en sådan förändring eftersom hennes rättigheter också stod på spel. Det var inte heller orimligt att klagandens äktenskap omvandlades till ett registrerat partnerskap, eftersom det senare framstod som ett verkligt alternativ som för samkönade par erbjöd ett rättsskydd som var nästan detsamma som ett äktenskap ger. Även om det fanns ett barn i äktenskapet, förelåg det dessutom ingen antydan om att barnet, eller någon annan person, skulle påverkas negativt om klagandens äktenskap skulle omvandlas till ett registrerat partnerskap. Klagandens rättigheter och skyldigheter till följd av fader- eller föräldraskap skulle inte förändras om hennes äktenskap omvandlades till ett registrerat partnerskap. Kammaren ansåg följaktligen att inverkningarna av det finska systemet inte hade visat sig vara orimligt och att en skälig balans mellan de konkurrerande intressena hade åstadkommits. Det hade följaktligen inte förekommit någon kränkning av artikel 8 i konventionen.
B. Parternas framställningar
1. Klaganden
41. Klaganden hävdade att hon enligt inhemsk lag var tvingad att välja mellan två grundläggande rättigheter enligt konventionen, nämligen hennes rätt till sexuellt självbestämmande och rätten att förbli gift, med resultatet att hon i praktiken var tvungen att avstå från en av dem. Den här lagstiftningen innebar ett dilemma för henne. I det avseende hänvisade hon till ett utslag från den tyska federala konstitutionsdomstolen den 27 maj 2008. Syftet med hennes klagomål var inte att rätten till äktenskap skulle utsträckas till samkönade par, utan bara att skydde hennes nuvarande äktenskap. I hennes fall blev ett samkönat äktenskap ett oavsiktligt och olyckligt resultat av ett lagligt erkännande av hennes könstillhörighet. Hon ville ha skydd för en redan förvärvad rättighet och inte för den presumtiva rätten att gifta sig med en kvinna.
42. Klaganden hävdade att det förekommit en inskränkning både av hennes privat- och familjeliv. Enligt vad domstolen kommer fram till i målet Parry ./. Storbritannien (besl.) nr 42971/05, ECHR 2006‑XV och Dadouch ./. Malta, nr 38816/07, 20 juli 2010, kan familjelivsaspekten inte uteslutas. Bedömningsutrymmet bör vara snävare om en särskilt viktig aspekt av en persons existens eller identitet står på spel. I hennes framställning borde domstolen inskränka det ytterligare och ta bort skilsmässokravet när det gäller det lagliga erkännandet av hennes könstillhörighet. Bedömningsutrymmet kan inte utsträckas så långt som att medge att stater enligt eget gottfinnande får upphäva ett äktenskap.
43. Klaganden påstår att skilsmässokravet i lagen om transsexuella utgjorde en onödig och orimlig kränkning av hennes rättigheter enligt artikel 8. Kammarens balansakt var felaktig av flera olika orsaker.
44. För det första hade kammaren underlåtit att väga in klagandens och hennes familjs förvärvade rätt att vara gifta i sin balansövning. Om klaganden hade valt att på laglig väg få sin könstillhörighet erkänd, skulle hennes äktenskap ha avslutats, antingen genom skilsmässa eller genom omvandlig till registrerat partnerskap. Båda dessa scenarier innebar att äktenskapet avslutades. En omvandling till registrerat partnerskap liknade skilsmässa eftersom konsekvenserna av en omvandling endast gällde för framtiden. Eftersom makans samtycke krävdes, var en skilsmässa under dessa omständigheter "framtvingad" av staten. Det obligatoriska upphävandet av klagandens äktenskap skulle i allt väsentligt ha underminerat hennes rättigheter enligt konventionen liksom makans och dotterns rättigheter. Ett sådant upphävande av ett giltigt äktenskap skulle ha stått i strid mot den underliggande beständighetsförpliktelsen i ett äktenskap – som skiljer det från andra förhållanden. Äktenskapet innebär också fortsättningsvis den högsta skyddsgraden enligt artikel 8 i konventionen. Klaganden och hennes hustru hade varit gifta i sjutton år, bodde fortfarande tillsammans och hade ett barn. Relationens överlevnad – trots att en av makarna bytt kön – visade på en stark och ömsesidig förpliktelse mellan makarna. Det fanns fortfarande viktiga skillnader mellan äktenskap och registrerat partnerskap – när den kvinnliga partnern i ett registrerat partnerskap födde ett barn blev båda föräldrarna inte automatiskt föräldrar som i ett äktenskap. Inte heller var det möjligt med adoption om ingen av föräldrarna var biologisk förälder till det barn som skulle adopteras. Klaganden och hennes familj skulle ha förlorat dessa inte obetydliga rättigheter om de hade gått med på att ingå registrerat partnerskap. Det var också tveksamt i vilken omfattning det lagstadgade föräldraförhållandet mellan klaganden och hennes dotter skulle ha överlevt eftersom lagen om transsexuella inte föreskriver något om detta. Makarna ingick äktenskap inspirerade av sin starka religiösa övertygelse med förutsättningen att detta skulle vara livet ut. De var inte inställda på att på några villkor avstå från sitt äktenskap. Klagandens könsbyte innebar inte med nödvändighet att de blev ett homosexuellt par. Klagandens hustru, som inledde det heterosexuella förhållandet för sjutton år sedan, fortsatte att vara heterosexuell. Nedvärderingen av klagandens förhållande till ett registrerat partnerskap återgav inte hur klagandens hustrus situation faktiskt såg ut i praktiken. Hon tvingades göra ett omöjligt val mellan att stötta klaganden eller att skydda deras äktenskap. Situationen för deras barn skulle motsvara den för barn som fötts utom äktenskapet.
45. För det andra hävdade klaganden att kammaren inte lagt tillräckligt stor vikt vid hennes rätt till sexuellt självbestämmande. Bristen på lagligt erkännande av klagandens kvinnliga könstillhörighet hade fått djupgående konsekvenser för hennes dagliga liv. Hon har i praktiken varit tvungen att avslöja sin transsexuella situation för fullständigt främmande personer i dagliga situationer som de flesta människor tar för givet. Klaganden reste t.ex. mycket i samband med sitt arbete, men i passet stod det fortfarande att hon var man. När hon reste med sitt nuvarande pass, tvingades hon att köpa flygbiljetter med titeln "Herr". Hennes kvinnliga utseende på flygplatsen, med ett pass som angav att hon var av manligt kön ledde ofrånkomligen till påträngande frågor, förseningar, svårigheter och bekymmer. Eftersom man i Finland gett klaganden tillåtelse att byta sina förnamn för att dessa skulle motsvara hennes kvinnliga identitet, var det ologiskt att på detta stadium vägra erkänna hennes könstillhörighet och på så sätt lämna henne strandsatt mellan två kön kanske för en obestämbar tidsrymd. Klaganden valde inte själv att bli transsexuell och borde följaktligen inte straffas genom att bli förvägrad sitt äktenskap. Det uttryckliga kravet att lagligt erkännande av könstillhörighet skulle vara villkorat av att äktenskapet avslutades gav inte domstolen i Finland tillåtelse att göra en individuell bedömning av klagandens omständigheter. I målet Schlumpf ./. Schweiz, nr 29002/06, 8 januari 2009, konstaterade domstolen en kränkning under liknande omständigheter. De inhemska domstolarna tog inte heller andra alternativ som inte krävde att äktenskapet avslutades under övervägande.
46. För det tredje hävdade klaganden att kammarens antagande att statens intresse av att skydda äktenskapet på ett högst olyckligt sätt skulle undermineras om transsexuella fick tillåtelse att gifta sig var felaktigt. Kammaren hade på felaktiga grunder antagit att det enda intresse med värde för allmänheten i detta mål var att skydda äktenskapets heterosexuella karaktär. Klaganden ifrågasatte inte specifikt vikten av att bevara ett heterosexuellt äktenskap, utan hävdade att tvånget till skilsmässa för att åstadkomma ett lagligt erkännande av hennes könstillhörighet var en onödig och orimlig åtgärd för att uppnå statens syfte. Att låta transsexuella personer gifta sig skulle bara påverka heterosexuella äktenskap marginellt, eftersom sådana fall var ytterst sällsynta. Äktenskap som de facto eller enligt lag är samkönade kan redan finnas i Finland eftersom äktenskap mellan personer i samma situation som klaganden har gett sken av samkönade äktenskap. Dessutom gäller ett lagligt erkännande av könstillhörighet från en främmande stat också i Finland.
47. Klaganden har dessutom hävdat att kammaren inte har tagit vederbörlig hänsyn till rådande internationella trender mot att överge det obligatoriska skilsmässokravet samt att legalisera samkönade äktenskap och skilsmässa genom samtycke. Ett avstående från obligatoriska skilsmässokrav åstadkoms antingen genom att uttryckligen låta transsexuella personer att gifta sig eller genom att legalisera samkönade äktenskap. Klaganden hänvisade till studier i komparativ rätt om fordringar på lagligt erkännande av könstillhörighet och civilstatus.
48. I Finland har det också funnits en trend mot att avskaffa det obligatoriska skilsmässokravet. Jämställdhetsombudsmannen föreslog 2012 att jämlika giftermålsrättigheter kunde vara en lösning som skulle tillåta att äktenskap där den ena maken/makan var transperson. Europarådets kommissionär för mänskliga rättigheter efterlyste också ett avskaffande av skilsmässokravet efter sitt besök i Finland 2012. I det sammanhanget har den finska regeringen åtagit sig att inrätta en arbetsgrupp för att undersöka möjligheten att reformera den ifrågasatta lagstiftningen. Det fanns dessutom en europeisk och internationell trend mot att tillåta samkönade äktenskap. Tio europeiska stater tillåter för närvarande samkönade äktenskap. Situationen i Finland förväntas också ändras inom den närmsta framtiden. I februari 2013 röstade den parlamentariska lagkommittén ned en proposition med det syftet med en så liten majoritet som nio röster mot åtta. Stödet bland allmänheten för samkönade äktenskap hade ökat från 45% 2006 till 58% i mars 2013.
2. Regeringen
49. Regeringen instämde med kammarens resonemang och slutledning i så motto att det inte hade förekommit någon kränkning av artikel 8 i konventionen ifråga om föreliggande mål. Den framhöll att den ifrågasatta lagstiftningen hade antagits i syfte att förhindra ojämlikhet till följd av varierande administrativ praxis ute i landet och för att fastställa sammanhängande förutsättningar för lagligt erkännande av könstillhörighet. Lagförslaget hade inledningsvis krävt att den person som begärde lagligt erkännande av sin könstillhörighet skulle vara ogift eller inte ha ingått registrerat partnerskap och inte heller ha låtit sitt äktenskap eller registrerade partnerskap fortsätta i någon annan lagligt erkänd form. Detta hade under lagstiftningsförfarandet uppfattats som orimligt varför omvandlingsmekanismen hade introducerats i bestämmelsen. Sedan lagen trädde ikraft, hade åtminstone femton äktenskap omvandlats till registrerade partnerskap och sexton registrerade partnerskap till äktenskap. I nio fall hade makarna barn tillsammans och inte i något av dessa fall hade det lagliga förhållandet mellan föräldrar och barn ändrats.
50. Regeringen konstaterade att klaganden vid flera tillfällen i sina yttranden felaktigt hänvisat till obligatorisk skilsmässolagstiftning. Om makans samtycke emellertid hade erhållits, omvandlades äktenskapet automatiskt enligt lag till ett registrerat partnerskap. Uttrycket "omvandlas till" i paragraf 2 i lagen användes uttryckligen för a belysa det faktum att det lagenliga förhållandet fortsatte med bara en titelförändring och mindre förändringar i förhållandets innehåll. Denna kontinuitet bevarade vissa härledda rättigheter som änklingspension och skapade inte någon rättighet eller något åtagande att fördela egendomen mellan makarna. Partnerskapets längd beräknades från förhållandets början och inte från ändringen av dess benämning. Dessutom var inte föräldraskapets rättigheter och skyldigheter avhängiga förälderns könstillhörighet. Det fanns alltså ingen obligatorisk skilsmässa i Finland – utan klaganden hade däremot möjligheten att välja skilsmässa efter eget gottfinnande. Den finska lagen erbjöd tillfälle att förena såväl rätten till sexuellt självbestämmande som rätten att gifta sig – i form av registrerat partnerskap.
51. Regeringen påpekade att den enda skillnaden mellan äktenskap och registrerat partnerskap framkom i två sammanhang – fastställande av faderskap på grund av äktenskap gäller inte vid registrerat partnerskap och inte heller adoptions- eller namnlagens bestämmelse som rör makes/makas efternamn. En registrerad partner kan emellertid adoptera den andra partnerns barn. Dessa undantag gällde bara i de fall där föräldraskapet inte hade fastställts tidigare. Faderskap som förutsätts genom äktenskap eller fastställt faderskap kunde inte upphävas genom att mannen senare bytte kön och blev kvinna. Inte heller fick faderns könsbyte någon rättslig inverkan på hans omsorgs-, vårdnads- eller underhållsansvar för ett barn eftersom sådant ansvar grundade sig på föräldraskap oavsett kön eller partnerskapsform. Klaganden påstod inte ens att hennes lagstadgade rättigheter och skyldigheter skulle begränsas om hennes äktenskap omvandlades till ett registrerat partnerskap, utan hänvisade snarare till äktenskapets sociala och symboliska betydelse. Regeringen underströk att klagandens lagstadgade rättigheter och skyldigheter gentemot hennes barn som antingen härrörde från fader- eller föräldraskap inte skulle ändras och klaganden hade inte framlagt några bevis på motsatsen. Lagen i Finland tvingade inte klaganden att skilja sig och inte heller att häva eller upplösa äktenskapet. Det förelåg inte heller några bevis på eventuella konsekvenser för klagandens privat- eller familjeliv eftersom hon kunde fortsätta det senare utan några störningar.
52. Regeringen konstaterade att även om den tyska federala konstitutionsdomstolen i sitt utslag från 27 maj 2008 hade förklarat att en liknande situation stred mot konstitutionen, hade den överlåtit till den lagstiftande församlingen att besluta på vilket sätt situationen skulle åtgärdas. Enligt den domstolen kunde ett äktenskap omvandlas till ett registrerat civilt partnerskap eller ett lagligen skyddad unikt civilt partnerskap, men de rättigheter paret förvärvat och de åtaganden som de blivit ålagda genom äktenskapet måste förbli intakta. De finska bestämmelserna överensstämde således med ovannämnda utslag från den tyska federala konstitutionsdomstolen.
53. Regeringen förklarade avslutningsvis att det fortfarande inte finns något europeiskt samförstånd om att tillåta en transsexuell persons äktenskap att fortsätta efter ett postoperativt lagligt erkännande av könstillhörighet eller att tillåta samkönade äktenskap. Följaktligen bör staten ha ett stort bedömningsutrymme och borde kunna reglera inverkningarna av könsbyte på befintliga äktenskap.
3. Yttranden från utomstående
(a) Amnesty International
54. Amnesty International konstaterade att alla fördrag som rör mänskliga rättigheter bör, i möjligaste mån, tolkas i samförstånd för att ge upphov till en enda serie förenliga åtaganden. I internationell lagstiftning om mänskliga rättigheter har det varit ett väletablerat faktum att det generella förbudet mot diskriminering omfattade förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Såväl könstillhörighet som sexuell läggning har en koppling till den ytterst subjektiva föreställningen om jaget. Diskriminering som grundar sig på sexuell läggning eller könstillhörighet förekommer ofta i olika familjeförhållanden. I den absolut största delen av dessa fall har dömande instanser kommit fram till att staterna inte har framfört rimliga, övertygande objektiva eller tungt vägande argument för att motivera diskriminering mot personer på grund av deras sexuella läggning. Klichéer har utgjort en form av diskriminering när de har lett till olika behandling som har upphävt eller hindrat åtnjutandet av mänskliga rättigheter eller grundläggande friheter. Många behandlingsskillnader som grundar sig på sexuell läggning har haft sina rötter i könsrollsrelaterade klichéer.
55. Samkönade förhållanden har vunnit lagligt erkännande på samma sätt som olikkönade par i många områden, men lagen i många länder gör fortfarande stora åtskillnader. Om två personer i ett parförhållande är kvinnor, antas de vara lesbiska. Denna sammanblandning påverkar en persons värdighet och rättigheter genom att påtvinga dem en könsbeteckning som kanske inte stämmer överens med personens självuppfattning. En sådan sammanblandning skulle också vara onödig om lagen tillskrev alla par samma status och rättigheter. Staterna kan inte tvinga en viss rättighetsvision på personer som inte delar den visionen. Traditioner och värderingar kan inte rättfärdiga en begränsning av rättigheter även om dessa traditioner och värderingar skulle delas av majoriteten i samhället.
(b) Transgender Europe
56. I sitt yttrande framlade Transgender Europe jämförbar information om situationen i många av Europarådets medlemsländer vad gäller lagstadgat erkännande av transpersoners nya könstillhörighet. I vissa av Europarådets medlemsstater har transpersoner inte på laglig väg kunnat få sin könstillhörighet erkänd medan sådant erkännande i andra medlemsstater hanterades på ett flertal olika sätt. Vissa av medlemsstaterna låter antingen samkönade par gifta sig eller erbjuder alternativet med registrerat partnerskap. Bland de stater som erbjöd alternativet med registrerat partnerskap, kräver vissa för närvarande att äktenskapet måste avslutas och andra inte. Rent generellt fanns det en markant tendens bland Europarådets medlemsstater att ompröva sitt synsätt till följd av Ministerrådets rekommendation (2010)5 beträffande åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av sexuell läggning eller könstillhörighet, som antogs den 31 mars 2010. De flesta nya lagar, omarbetningar och pågående politiska diskussioner visade att medlemsstaterna tog större hänsyn till transpersoners självbestämmanderätt vid utarbetandet av lagar.
C. Domstolens bedömning
1. Tillämpligheten för artikel 8 i konventionen
57. I föreliggande mål har klaganden formulerat sitt klagomål i enlighet med artikel 8 i konventionen och regeringen har inte bestridit den bestämmelsens tillämplighet.
58. Domstolen konstaterar att klaganden önskade få sitt personnummer ändrat från ett manligt till ett kvinnligt eftersom hennes gamla personnummer på grund av att hon genomgått manlig till kvinnlig könsbytesoperation inte längre överensstämde med verkligheten.
59. Domstolen har vid flera tillfällen förklarat att en postoperativ transsexuell person kan påstå sig vara föremål för kränkning av hans eller hennes rätt till respekt för sitt privatliv i strid mot artikel 8 i konventionen på grund av brist på lagenligt erkännande av hans eller hennes könsbyte (se t.ex. Grant ./. Storbritannien, nr 32570/03, § 40, ECHR 2006-VII; och L. ./. Litauen, nr 27527/03, § 59, ECHR 2007‑IV). I föreliggande mål har det inte ifrågasatts att klagandens situation faller under begreppet "privatliv" i betydelsen av artikel 8 i konventionen.
60. Domstolen konstaterar att föreliggande mål också omfattar frågor som kan innebära konsekvenser för klagandens familjeliv. Enligt inhemsk lager kräver en omvandling av klagandens befintliga äktenskap till registrerat partnerskap hustruns samtycke. Klaganden och hennes hustru har dessutom ett barn tillsammans. Domstolen anser således att klagandens förhållande till sin hustru och sitt barn också faller under begreppet "familjeliv" i betydelsen av artikel 8 i konventionen.
61. Artikel 8 i konventionen gäller alltså för föreliggande mål både enligt privatlivs- och familjelivsaspekten.
2. Om målet innefattar ett positivt åtagande eller ett ingripande
62. Även om det väsentliga syftet med artikel 8 är att skydda enskilda personer mot godtyckliga myndighetsingripanden, kan den också ålägga en stat vissa positiva åtaganden för att säkerställa respekten för de rättigheter som skyddas av artikel 8 (se bland övriga källor X och Y ./. Nederländerna, , 26 mars 1985, § 23, serie A nr 91; och Söderman ./. Sverige [SK], nr 5786/08, § 78, ECHR 2013).
63. Domstolen har tidigare förklarat att artikel 8 ålägger en stat ett positivt åtagande att säkerställa sina medborgares rätt till respekt för sin fysiska och psykiska integritet (se t.ex. Nitecki ./. Polen (besl.), nr 65653/01, 21 mars 2002; Sentges ./. Nederländerna (besl.) nr 27677/02, 8 juli 2003; Odièvre ./. Frankrike [SK], nr 42326/98, § 42, ECHR 2003‑III; Glass ./. Storbritannien, nr 61827/00, § 74-83, ECHR 2004‑II; samt Pentiacova o.a. ./. Moldavien (besl.) nr 14462/03, ECHR 2005-I). Dessutom kan detta åtagande omfatta vissa åtgärder, t.ex. en effektiv och tillgänglig metod för att skydda respekten för privatlivet (se Airey ./. Irland, 9 oktober 1979, § 33, serie A nr 32; McGinley och Egan ./. Storbritannien, 9 juni 1998, § 101, Rapporter om utslag och beslut 1998‑III; samt Roche ./. Storbritannien [SK], nr 32555/96, § 162, ECHR 2005‑X). Sådana åtgärder kan både omfatta ombesörjande av ett regelverk med dömande och genomdrivande mekanismer som skyddar den enskilda personens rättigheter och, i förekommande fall, genomförande av dessa åtgärder i olika sammanhang (se A, B och C ./. Irland [SK], nr 25579/05, § 245, ECHR 2010).
64. Domstolen konstaterar att parterna är överens om att det har förekommit en inskränkning i klagandens rätt till respekt för sitt privatliv då hon inte beviljades ett nytt – och kvinnligt – personnummer. Kammaren har också undersökt målet utifrån den synvinkeln. Stora kammaren anser emellertid att frågan som domstolen ska ta ställning till är huruvida respekten för klagandens privat- och familjeliv innebär för staten att tillhandahålla effektiva och tillgängliga förfaranden som medger att klaganden får sin nya könstillhörighet bekräftad på laglig väg samtidigt som hon förblir gift. Stora kammaren anser därför att det är lämpligare att analysera klagandens klagomål utifrån den positiva aspekten av artikel 8 i konventionen.
3. Allmänna principer som kan tillämpas vid bedömning av en stats positiva åtaganden
65. De principer som kan tillämpas vid bedömningen av en stats positiva och negativa åtaganden enligt konventionen liknar varandra. Hänsyn måste tas till den skäliga balans som behöver åstadkommas mellan de konkurrerande intressena hos individen och samhället som helhet, eftersom ändamålen i artikel 8, andra stycket, har viss betydelse (se Gaskin ./. Storbritannien, 7 juli 1989, § 42, serie A nr 160 samt Roche ./. Storbritannien [SK], som hänvisas till ovan, § 157).
66. Begreppet "respekt" är inte entydigt, i synnerhet inte när det gäller positiva åtaganden – med hänsyn tagen till varierande praxis och rådande situationer i de fördragsslutande staterna, skiljer sig begreppets krav markant åt från fall till fall (se Christine Goodwin ./. Storbritannien [SK], nr 28957/95, § 72, ECHR 2002‑VI). Vissa faktorer har detta till trots ansetts ha betydelse vid bedömningen av vad dessa positiva åtaganden får för inverkan på staterna. Vissa av dem har med klaganden att göra och handlar om vikten av de intressen som står på spel och huruvida "grundläggande värden" eller "betydelsefulla aspekter" av privatlivet diskuteras (se X och Y ./. Nederländerna, som hänvisas till ovan, § 27; samt Gaskin ./. Storbritannien, som också hänvisas till ovan, § 49) eller hur en klagande påverkas av en brist på överensstämmelse mellan den sociala verkligheten och lagen där samstämmigheten mellan administrativ och juridisk praxis inom det inhemska systemet ses som en viktig faktor i den bedömning som görs enligt artikel 8 (se B. ./. Frankrike, 25 mars 1992, § 63, serie A nr 232‑C; samt Christine Goodwin ./. Storbritannien [SK], som hänvisas till ovan, § 77-78). Övriga faktorer handlar om vikten av hur det påstådda positiva åtagandet ifråga påverkar staten. Frågan här är huruvida det påstådda åtagandet är snävt och exakt eller vitt och obestämt (se Botta ./. Italien, 24 februari 1998, § 35, Reporter 1998‑I) eller om det handlar om omfattningen av den eventuella börda åtagandet skulle innebära för staten (se Rees ./.Storbritannien, 17 oktober 1986, §§ 43-44, serie A nr 106; samt Christine Goodwin ./. Storbritannien [SK], som hänvisas till ovan, § 86-88).
67. Genom att tillämpa sitt positiva åtagande enligt artikel 8, har staterna ett visst bedömningsutrymme. Ett antal faktorer måste tas hänsyn till när man fastställer hur stort detta utrymme är. Om en särskilt viktig sida av en persons existens eller identitet står på spel, begränsas statens utrymme (se t.ex. X och Y ./. Nederländerna, som hänvisas till ovan, § 24 och 27; Christine Goodwin ./. Storbritannien [SK], som också hänvisas till ovan, § 90. Se även Pretty ./. Storbritannien, nr. 2346/02, § 71, ECHR 2002‑III). Om det emellertid inte föreligger något samförstånd mellan Europarådets medlemsstater, antingen ifråga om den relativa betydelsen av de intressen som står på spel, eller om hur dessa bäst ska skyddas, i synnerhet om målet ger upphov till känsliga moraliska eller etiska frågor, blir utrymmet större (se X, Y och Z ./. Storbritannien, 22 april 1997, § 44, Reporter 1997-II; Fretté ./. Frankrike, nr 36515/97, § 41, ECHR 2002-I; samt Christine Goodwin ./. Storbritannien [SK], som hänvisas till ovan, § 85). Utrymmet blir vanligtvis också stort om staten är tvungen att hitta en balans mellan konkurrerande privata och offentliga intressen eller rättigheter enligt konventionen (se Fretté ./. Frankrike, som hänvisas till ovan, § 42; Odièvre ./. Frankrike [SK], som också hänvisas till ovan, § 44-49; Evans ./. Storbritannien [SK], nr 6339/05, § 77, ECHR 2007‑I; Dickson ./. Storbritannien [GSK], nr 44362/04, § 78, ECHR 2007‑V; samt S.H. o.a. ./. Österrike [SK], nr 57813/00, § 94, ECHR 2011).
68. Domstolen har redan behandlat flera mål som handlar om bristen på lagligt erkännande av könsbytesoperationer (se t.ex., Christine Goodwin ./. Storbritannien [SK], som hänvisas till ovan; Van Kück ./. Tyskland, nr 35968/97, ECHR 2003‑VII; Grant ./. Storbritannien, som också hänvisas till ovan; samt L. ./. Litauen, som också hänvisas till ovan, § 56). Samtidigt som ett visst bedömningsutrymme beviljas staterna i detta sammanhang, var uppfattningen att dessa i enlighet med sitt positiva åtagande enligt artikel 8 måste erkänna ett könsbyte som postoperativa transpersoner genomgått, bl.a. möjligheten att ändra uppgifter om deras civilstatus samt påföljande konsekvenser (se t.ex., Christine Goodwin ./. Storbritannien [SK], som hänvisas till ovan, § 71-93; samt Grant ./. Storbritannien, som också hänvisas till ovan, § 39-44).
4. Tillämpning av allmänna principer på föreliggande mål
69. Domstolen konstaterar först och främst att klaganden och hennes maka gifte sig lagligt enligt inhemsk lag 1996 och att de önskar förbli gifta. Enligt inhemsk lag är äktenskap bara tillåtet mellan personer av motsatt kön. Samkönade äktenskap är för närvarande inte tillåtna i Finland även om den möjligheten nu undersöks av riksdagen. Å andra sidan skyddades samkönade pars rättigheter för närvarande genom möjligheten att ingå registrerat partnerskap.
70. Domstolen är uppmärksam på det faktum att klaganden inte förordar samkönade äktenskap rent allmänt utan bara vill bibehålla sitt eget. Den anser emellertid att klagandens anspråk, om detta godtas, i praktiken skulle leda till en situation där två personer av samma kön skulle kunna gifta sig med varandra. Som redan har sagts ovan finns det ingen sådan rättighet i Finland. Domstolen måste alltså först undersöka huruvida erkännandet av en sådan rättighet under omständigheterna krävs av artikel 8 i konventionen.
71. Domstolen upprepar sin rättspraxis enligt vilken artikel 8 i konventionen inte kan tolkas som om den ålägger fördragsslutande stater ett åtagande om att bevilja samkönade par rätten att gifta sig (se Schalk och Kopf ./. Österrike, nr 30141/04, § 101, ECHR 2010). Domstolen har också förklarat att en reglering av konsekvenserna av ett könsbyte när det gäller äktenskap i stor omfattning, men inte helt, faller inom de fördragsslutande staternas bedömningsutrymme (se Christine Goodwin ./. Storbritannien [SK], som hänvisas till ovan, § 103). Dessutom kräver inte konventionen att det måste finnas några särskilda arrangemang för situationer som den ifrågavarande. Domstolen konstaterade 2006 i målet Parry ./. Storbritannien (besl.) (som hänvisas till ovan) att klagandena, även om samkönade äktenskap vid tillfället inte var tillåtet enligt engelsk lag, i allt väsentligt kunde fortsätta sitt förhållande och kunde också, även om inte på exakt likadant sätt som vid ett äktenskap, ge detta laglig status genom ett registrerat partnerskap som medförde nästan samtliga lagliga rättigheter och åtaganden. Domstolen betraktade således civilt partnerskap som ett tillfredsställande alternativ.
72. Domstolen uppmärksammar att föreliggande mål omfattar frågor som är föremål för ständig utveckling inom Europarådets medlemsstater. Den kommer därför att undersöka situationen i andra av Europarådets medlemsstater när det gäller de aktuella frågorna i föreliggande mål.
73. Av den information som domstolen har tillgång till (se punkt31 ovan), förefaller det som om 10 medlemsstater för närvarande tillåter samkönade äktenskap. I huvuddelen av de medlemsstater som inte tillåter samkönade äktenskap finns det dessutom antingen inget tydligt ramverk för erkännande av könstillhörighet eller inga lagbestämmelser som särskilt handlar om status för gifta personer som har bytt kön. Bara i sex medlemsstater som inte tillåter samkönade äktenskap finns det någon relevant lagstiftning om erkännande av könstillhörighet. I dessa stater, kräver lagen uttryckligen att en person antingen är ensamstående eller frånskild, eller så finns det allmänna bestämmelser i civil- eller familjerätten som föreskriver att varje befintligt äktenskap efter ett könsbyte förklaras vara ogiltigt eller upphävt. Undantag som tillåter en gift person att få sin förvärvade könstillhörighet erkänd utan att behöva avsluta ett redan ingånget äktenskap finns enbart i tre medlemsstater (se punkt 31-33 ovan).
74. Det kan följaktligen inte sägas att det föreligger någon europeisk samstämmighet om att tillåta samkönade äktenskap. Inte heller föreligger det någon samstämmighet i de stater som inte tillåter samkönade äktenskap när det gäller att hantera erkännande av könstillhörighet i redan existerande äktenskap. Huvuddelen av medlemsstaterna har ingen lagstiftning om erkännande av könstillhörighet. Förutom i Finland förefaller sådan lagstiftning bara finnas i sex andra stater. Undantag för gifta transpersoner är ännu färre. Det finns således inga tecken på att situationen i Europarådets medlemsstater har ändrats i någon större omfattning sedan domstolen avgav sina senaste utslag i dessa frågor.
75. I brist på europeisk samstämmighet och med hänsyn till att föreliggande mål ger upphov till känsliga moraliska och etiska frågor anser domstolen att det bedömningsutrymme som kan ges till svarandestaten fortfarande måste vara stort (se X, Y och Z ./. Storbritannien, som hänvisas till ovan, § 44). Detta bedömningsutrymme måste i princip omfatta såväl statens beslut om den ska lagstifta om lagligt erkännande av postoperativa transpersoners könstillhörighet och, efter ingripande, de regler som den fastställer i syfte att åstadkomma en balans mellan konkurrerande offentliga och privata intressen.
76. Om vi nu tittar på inhemska system, konstaterar domstolen att inhemsk lag i Finland för närvarande erbjuder klaganden flera alternativ. Först och främst kan hon bibehålla status quo för sin lagliga situation genom att fortsätta vara gift och stå ut med de olägenheter som det manliga personnumret medför. Domstolen anser det vara fastställt att ett äktenskap som enligt lagen ingåtts i Finland av ett par med olika kön inte upphävs eller upplösas om en av makarna har genomgått könsbytesoperation och därefter har samma kön som sin maka. Tvärtemot situationen i vissa andra länder, kan ett redan existerande äktenskap i Finland inte ensidigt upphävas eller upplösas av myndigheterna. Ingenting hindrar följaktligen klaganden från att fortsätta vara gift.
77. För det andra, om klaganden både önskar få sin nya könstillhörighet erkänd på lagligt sätt och få förhållandet med sin hustru skyddat enligt lag, erbjuder lagen i Finland möjligheten att, med klagandens hustrus medgivande, omvandla äktenskapet till ett registrerat partnerskap. Om makans medgivande till könsbytet erhålls, omvandlas ett äktenskap enligt inhemsk lag automatiskt till ett registrerat partnerskap och ett registrerat partnerskap till äktenskap beroende på situationen.
78. Det tredje alternativet som erbjuds i inhemsk lag är skilsmässa. Som alla andra gifta par står detta alternativ också till buds för klaganden, om hon så önskar. Tvärt emot vad klaganden hävdar, anser domstolen att det inte finns något i det finska rättssystemet som kan tolkas som att klaganden mot sin vilja måste skilja sig. Domstolen konstaterar tvärt emot att möjligheten att skiljas sig enligt det finska systemet helt och hållet är upp till klaganden själv.
79. Om man bortser från alternativet att bibehålla status quo eller skilsmässa, riktar sig klagandens klagomål huvudsakligen mot det andra alternativet – att erkänna den nya könstillhörigheten samtidigt som man enligt lagen skyddar ett befintlig förhållande. Nyckelfrågan i föreliggande mål är alltså huruvida det finska systemet för närvarande fullgör statens positiva åtagande i detta avseende eller huruvida klaganden borde få fortsätta vara gift och samtidigt enligt lag få sin nya könstillhörighet erkänd även om det alternativet skulle innebära ett samkönat äktenskap mellan klaganden och hennes maka.
80. Domstolen konstaterar i motsats till majoriteten av Europarådets medlemsstater att det i Finland finns rättsliga ramar som syftar till att tillhandahålla lagligt erkännande vid könsbyte. Domstolen konstaterar att syftet med den ifrågasatta lagstiftningen, såsom regeringen förklarat, var att förena olika praxis i olika delar av landet och att fastställa samstämmiga krav för erkännande av könstillhörighet på laglig väg. Om makan ger sitt samtycke, ger systemet både lagligt erkännande av den nya könstillhörigheten samt skydd för förhållandet. Systemet fungerar åt båda håll och gör inte bara att ett äktenskap kan omvandlas till ett registrerat partnerskap, utan också att ett registrerat partnerskap kan omvandlas till ett äktenskap, beroende på huruvida könsbytesoperationen innebär att det befintliga förhållande omvandlas till ett samkönat eller heterosexuellt partnerskap. Enligt uppgifter från regeringen har trettioen sådana omvandlingar hittills ägt rum rörande båda ovannämnda situationer i ungefär samma omfattning.
81. När man tänkte ut detta rättsliga ramverk, har den lagstiftande församlingen i Finland valt att reservera äktenskapet för heterosexuella par och för den regeln finns inga undantag. För domstolen återstår således att fastställa om det finska systemet i omständigheterna kring föreliggande mål uppnår en skälig balans mellan de konkurrerande intressena och uppfyller proportionalitetsprovet.
82. En av klagandens bekymmer rör kravet på makans samtycke som hon uppfattar som en "påtvingad" skilsmässa. Domstolen anser emellertid att eftersom omvandlingen enligt det finska systemet sker automatiskt, är makans samtycket till registreringen av ändrad könstillhörighet ett elementärt krav avsett att skydda respektive markar från konsekvenserna av ett ensidigt beslut från den andra. Kravet på samtycke är klart och tydligt en viktig garanti som skyddar den make/maka som inte begär erkännande av sin könstillhörighet. I detta sammanhang är det värt att notera att samtycke också krävs när ett registrerat partnerskap ska omvandlas till äktenskap. Kravet ifråga tillämpas också med tanke på den äktenskapliga institutionen.
83. En annan sak som bekymrar klaganden är skillnaden mellan äktenskap och registrerat partnerskap. Som regeringen har förklarat har dessa skillnader med fastställandet av faderskap, adoption utanför familjen samt familjenamnet att göra. Dessa undantag gäller emellertid endast i den utsträckning dessa frågor inte har lösts tidigare. De kan således inte tillämpas på föreliggande mål. Domstolen anser följaktligen att skillnaderna mellan ett äktenskap och ett registrerat partnerskap inte motiverar någon väsentlig förändring av klagandens rättssituation. Hon kan således fortsätta med att i allt väsentlig och i praktiken åtnjuta samma rättsskydd med ett registrerat partnerskap som erbjuds genom ett äktenskap (se, efter vederbörliga ändringar, Schalk och Kopf ./. Österrike, som hänvisas till ovan, § 109).
84. Dessutom skulle klaganden och hennes hustru inte förlora några andra rättigheter om äktenskapet omvandlades till ett registrerat partnerskap. Som regeringen så övertygande har förklarat saken, användes uttrycket "omvandlas till" i paragraf 2 i lagen, uttryckligen för att belysa det faktum att det ursprungliga rättsliga förhållandet fortsatte med bara en ändrad benämning och mindre förändringar i förhållandets innebörd. Partnerskapets längd beräknas således från det datum då det ingicks och inte från när dess benämning ändrades. Detta kan vara viktigt i situationer när längden på ett förhållande har betydelse i den inhemska lagen, t.ex. när man ska beräkna en änkas/änklings pension. Domstolen kan av den anledningen inte godkänna klagandens klagomål att omvandlingen av ett äktenskap till ett registrerat partnerskap skulle likna en skilsmässa.
85. Dessutom anser domstolen att konsekvenserna av omvandlingen av klagandens äktenskap till ett registrerat partnerskap skulle vara försumbara eller obefintliga när det gäller klagandens familjeförhållanden. Domstolen understryker att artikel 8 också skyddar samkönade pars och deras barns familjeliv (se Schalk och Kopf ./. Österrike, som hänvisas till ovan § 91 och 94). När det gäller skyddet av familjelivet, spelar det därför ingen roll om klagandens förhållande till sin familj grundar sig på äktenskap eller på registrerat partnerskap.
86. Familjelivsaspekten förekommer också när det gäller klagandens förhållande till sin dotter. Eftersom klagandens faderskap vis-a-vis dottern redan har fastställts i samband med äktenskapet, är domstolen nöjd med att efterföljande omvandling av äktenskapet till registrerat partnerskap enligt finsk lag inte skulle få någon inverkan på faderskapet gällande klagandens barn. Hon skulle således också fortsättningsvis anses vara född inom äktenskapet. Dessutom kan faderskap som enligt det finska systemet förutsätts genom äktenskapet eller fastställd faderskap inte upphävas till följd av att mannen senare byter kön och blir kvinna. Detta bekräftas av det faktum att i inget av de fall där omvandling redan har ägt rum i Finland, har det rättsliga förhållandet mellan föräldrar och barn förändrats. Inte heller har faderns könsbyte fått någon rättslig inverkan på hans omsorgs-, vårdnads- eller underhållsansvar för ett barn eftersom sådant ansvar i Finland grundar sig på föräldraskap oavsett kön eller partnerskapsform. Domstolen anser det därför fastställt att omvandlingen av klagandens äktenskap till ett registrerat partnerskap inte skulle få några konsekvenser för hennes familjeliv som är skyddat genom artikel 8 i konventionen.
87. Även om det är tråkigt att klaganden dagligen ställs inför situationer där hennes felaktiga personnummer skapar besvär, anser domstolen att hon faktiskt har möjligheten att ändra detta tillstånd – hennes äktenskap kan när som helst, enligt lag, omvandlas till ett registrerat partnerskap genom makans samtycke. Om sådant samtycke inte kan fås, finns, som i alla äktenskap, möjligheten till skilsmässa. Enligt domstolens uppfattning är det inte oproportionerligt att som en förutsättning för rättsligt erkännande om förvärvad könstillhörighet kräva att klagandens äktenskap omvandlas till ett registrerat partnerskap eftersom detta de facto är ett alternativ som erbjuder rättsligt skydd för samkönade par som nästan är identiskt med vad ett äktenskap medför (se Parry ./. Storbritannien (besl.), som hänvisas till ovan). De obetydliga skillnader mellan dessa två rättsbegrepp kan inte göra det aktuella finska systemet otillräckligt utifrån uppfattningen om statens positiva åtagande.
88. Sammanfattningsvis anser domstolen att det gällande finska systemet som helhet inte har visat sig vara oproportionerligt vad beträffar dess konsekvenser för intressena i föreliggande mål.
89. Det hade följaktligen inte förekommit någon kränkning av artikel 8 i konventionen.
I. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 12 I KONVENTIONEN
90. I sitt klagomål till domstolen åberopade klaganden inledningsvis inte artikel 12 i konventionen. Den 23 mars 2010 beslöt kammaren emellertid att på eget initiativ vidarebefordra klagomålet också enligt artikel 12 i konventionen.
91. Artikel 12 i konventionen lyder enligt följande:
"Män och kvinnor i giftasvuxen ålder har i enlighet med de nationella lagar som reglera denna rättighet rätt att gifta sig och bilda familj".
A. Kammarens utslag
92. I sitt utslag från 13 november 2012, konstaterade kammaren att problemet i föreliggande mål som sådant inte föll under artikel 12 i konventionen, vilken garanterar rätten till giftermål. Klaganden har lagligen varit gift sedan 1996. Det aktuella problemet handlar snarare om konsekvenserna av klagandens könsbyte på det befintliga äktenskapet mellan henne och hennes maka, något som redan har utretts i enlighet med artikel 8 i konventionen. Med tanke på vad som framkommit därvidlag har kammaren ansett det vara onödigt att undersöka fakta i målet separat i enlighet med artikel 12 i konventionen.
B. Parternas framställningar
1. Klaganden
93. Klaganden har hävdat att kammaren har antagit en "välja och vrakaattityd" ifråga om artikel 12 i konventionen. En analys utifrån artikel 12 skulle ha haft betydelse eftersom den kräver ett annorlunda test än artikel 8, nämligen huruvida ett obligatoriskt upphävande av äktenskapet i linje med domstolens rättspraxis skulle påverka "själva kärnan i rätten att gifta sig", Kammaren skulle också ha kunnat rätta till underlåtenheten att ta hänsyn till klagandens familjerelaterade rättigheter enligt artikel 8 i konventionen.
94. Klaganden hävdade att artikel 12 i konventionen antingen borde tolkas restriktivt för att enbart omfatta äktenskapets ingående eller i vidare bemärkelse för att också omfatta äktenskapets fortsatta existens. I det föregående fallet skulle artikel 12 inte ha någon betydelse för klagandens situation, eftersom äktenskapet med hennes hustru hade ingåtts när de hade olika kön. I det senare fallet skulle kriteriet på huruvida den "påtvingade" skilsmässan skadade "själva kärnan i rätten att gifta sig" emellertid ha behövt uppfyllas. I klagandens klagomål gällde den senare tolkningen, eftersom regeringens förmåga att ingripa i ett äktenskap på det sätt som skett i föreliggande mål, skulle ha gjort rätten att gifta sig i stort sett resultatlös. Artikel 12 i konventionen skulle med denna tolkning kunna tillämpas på föreliggande mål och kräva undersökning i enlighet därmed.
2. Regeringen
95. Regeringen delade kammarens uppfattning att det vara onödigt att undersöka fakta i målet separat i enlighet med artikel 12 i konventionen. Domstolens rättspraxis skyddade inte klagandens önskemål om att få fortsätta vara gift med sin maka efter ett erkännande av hennes nya könstillhörighet och frågan om hur man ska reglera konsekvenserna av könsbytet hamnade inom den fördragsslutande statens bedömningsutrymme. Högsta förvaltningsrätten konstaterade i föreliggande fall att den inhemska lagstiftningen inte syftade till att ändra det faktum att bara en man och en kvinna kunde gifta sig, utan snarare tillät förhållandet att fortsätta som ett registrerat partnerskap som åtnjöt rättsligt skydd och var jämförbart med ett äktenskap. En omvandling av äktenskapet till ett könsneutralt sådant kräver ett riksdagsbeslut.
C. Domstolens bedömning
1. Allmänna principer
96. Domstolen upprepar att artikel 12 i konventionen är en lex specialis (särskild lag) som rör rätten att gifta sig. Den garanterar den grundläggande rätten för en man och en kvinna att gifta sig och bilda familj. Artikel 12 innehåller uttryckligen regler för giftermål i nationell lag. Den bevarar det traditionella principen om äktenskapet som en institution mellan en man och en kvinna (se Rees ./. Storbritannien, som hänvisas till ovan, § 49). Även om det är riktigt att vissa fördragsslutande stater har låtit äktenskapet utsträckas till samkönade par, kan artikel 12 inte tolkas som att den åligger de fördragsslutande parterna att bevilja samkönade par rätten till äktenskap (se Schalk och Kopf ./. Österrike, som hänvisas till ovan, § 63).
2. Tillämpning av ovannämnda principer på föreliggande mål
97. Det aktuella problemet handlar om konsekvenserna av klagandens könsbyte för det befintliga äktenskapet mellan henne och hennes maka. Stora kammaren anser, liksom kammaren, att denna fråga redan tidigare har undersökts i enlighet med artikel 8 i konventionen med resultatet att ingen kränkning av den artikel konstaterades. Under dessa omständigheter anser domstolen att det inte uppstår några separata frågor enligt artikel 12 i konventionen och drar inga separata slutsatser utifrån den artikeln.
III. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 14 I FÖRENING MED ARTIKEL 8 OCH 12 I KONVENTIONEN
98. Klaganden har enligt artikel 14 i konventionen klagat över att staten, genom att vägra ge henne ett kvinnligt personnummer som motsvarade hennes aktuella könstillhörighet, diskriminerade henne. Det faktum att hon hade blivit vägrad ett kvinnligt personnummer avslöjade den konfidentiella uppgiften om att hon var transsexuell eftersom hon, till skillnad från andra personer, var tvungen att förklara den skillnaden varje gång hon skulle uppge sitt personnummer.
99. Artikel 14 i konventionen lyder enligt följande:
"Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som avses i konventionen ska garanteras utan någon form av diskriminering på grund av kön, ras, färg, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell eller social tillhörighet, förbindelse med nationell minoritet, egendom, födsel eller annan status".
A. Kammarens utslag
100. I sitt utslag från 13 november 2012, konstaterade kammaren att artikel 14 i konventionen kunde tillämpas i förening med artikel 8 i konventionen.
101. Kammaren konstaterade att klagandens klagomål enligt artikel 14 i konventionen hade att göra med det omöjliga i att skaffa sig ett kvinnligt personnummer. Klaganden jämförde sin situation med andra personers, däribland cis-personer och ogifta transpersoner. Enligt kammarens åsikt var dessa situationer inte tillräckligt likartade för att kunna jämföras med varandra. Klaganden kunde således inte hävda att hon befann sig i samma situation som den åsyftade andra personkategorin.
102. Dessutom konstaterade kammaren att problemet i föreliggande mål i huvudsak orsakades av att lagen i Finland inte tillät samkönade äktenskap. Enligt domstolens rättspraxis ålade inte artikel 8 och 12 i konventionen de fördragsslutande staterna att bevilja samkönade par rätten att gifta sig. Inte heller kunde artikel 14 i konventionen, i förening med artikel 8, tolkas som att den ålade de fördragsslutande staterna att bevilja samkönade par rätten att förbli gifta. Det kan därför inte sägas att klaganden hade blivit föremål för diskriminering jämfört med andra personer när hon inte kunde skaffa sig ett kvinnligt personnummer, även med förutsättningen att hon kunde anses vara i samma situation som dessa. Kammaren fann att det inte hade förekommit någon kränkning av artikel 14 i förening med artikel 8 i konventionen.
B. Parternas framställningar
1. Klaganden
103. Klaganden hävdade att hon enligt artikel 14 i konventionen hade blivit diskriminerad i två avseenden.
104. För det första var hon tvungen att foga sig efter det nya kravet på att avsluta sitt äktenskap för att på laglig väg få sin könstillhörighet bekräftad. Hon hade således blivit diskriminerad jämfört med cis-personer, som automatiskt fick sin könstillhörighet bekräftad vid födseln utan några ytterligare fordringar. Hon hade dagligen ställts inför problem på grund av denna annorlunda behandling.
105. För det andra fick klaganden, hennes hustru och barn mindre skydd än personer i heterosexuella äktenskap på grund av den klichéartade attityd som förknippas med klagandens könstillhörighet. Cis-personers äktenskap riskerade inte att bli föremål för "påtvingad" skilsmässa på samma sätt som klagandens äktenskap. Könsidentitet erkänns numera allmänt som skäl till skydd för att undvika diskriminering.
2. Regeringen
106. Regeringen höll med om att artikel 14 i konventionen kunde tillämpas här eftersom målet hamnade inom ramen för artikel 8 i konventionen, men hävdade att det inte förelåg någon separat fråga enligt artikel 14. Om domstolen skulle komma att ha en annan åsikt, påpekade regeringen att cis-personer inte befann sig i samma situation som klaganden eftersom dessa inte ansökte om könsbyte. Det hade under alla omständigheter funnits en objektiv och skälig motivering. Rättssystemet i Finland förbjöd diskriminering på grund av transsexualism.
C. Domstolens bedömning
1. Allmänna principer
107. Domstolen konstaterar att artikel 14 i konventionen kompletterar övriga självständiga bestämmelser i konventionen och dess protokoll. Den har ingen oberoende existens eftersom den enbart blir verksam i förhållande till "åtnjutandet av de rättigheter och friheter" som skyddas av dessa bestämmelser. Även om tillämpningen av artikel 14 inte förutsätter en överträdelse av dessa bestämmelser och att den så långt är oberoende, kan det inte finnas något utrymme för dess tillämpning såvida inte fakta i målet faller inom ramen för en eller flera av det senare (se t.ex., E.B. ./. Frankrike [SK], nr 43546/02, § 47, 22 januari 2008; samt Vallianatos o.a. ./. Grekland [SK], nr 29381/09 och 32684/09, § 72, ECHR 2013).
108. Domstolen har i sin rättspraxis fastställt att för att en fråga ska tas upp under artikel 14, måste det föreligga en skillnad i behandlingen av personer i liknande situationer. Sådan skillnad i behandlingen är diskriminerande om den inte har något syfte och skälig motivering – m.a.o. om den inte har ett rättmätigt syfte eller om det inte föreligger en skälig proportionalitet mellan åtgärderna och det ändamål som ska uppnås. De fördragsslutande staterna har ett bedömningsutrymme vid uppskattningen av huruvida och i vilken omfattning skillnader i för övrigt likartade situationer rättfärdigar olika behandling (se Burden ./. Storbritannien [SK], nr 13378/05, § 60, ECHR 2008).
109. Domstolen har å ena sidan vid flera tillfällen ansett att skillnader som grundar sig på kön eller sexuell läggning kräver särskilt allvarliga skäl för rättfärdigandet (se Smith och Grady ./. Storbritannien, nr 33985/96 och 33986/96, § 90, ECHR 1999‑VI; L. och V. ./. Österrike, nr 39392/98 och 39829/98, § 45, ECHR 2003‑I; Karner ./. Österrike, nr 40016/98, § 37, ECHR 2003‑IX; Konstantin Markin ./. Ryssland [SK], nr 30078/06, § 127, ECHR 2012 (utdrag); X o.a. ./. Österrike [SK], nr 19010/07, § 99, ECHR 2013; samt Vallianatos o.a. ./. Grekland [SK], som hänvisas till ovan, § 77). Ett stort utrymme beviljas å andra sidan vanligtvis staten enligt konventionen när det t.ex. gäller allmänna strategiska ekonomiska eller sociala åtgärder (se bl.a. Stec o.a. ./. Storbritannien [SK], nr 65731/09 och 65900/09, § 52, ECHR 2006). Bedömningsutrymmets omfattning varierar beroende på omständigheterna, innehållet och bakgrunden. I det här avseendet kan en betydelsefull faktor vara förekomsten av eller bristen på en gemensam grund hos lagarna i de fördragsslutande staterna (se Petrovic ./. Österrike, 27 mars 1998, § 38, Rapporter 1998‑II).
2. Tillämpning av ovannämnda principer på föreliggande mål
110. Det är i föreliggande mål obestritt att klagandens situation faller inom begreppet "privatliv" och "familjeliv" i betydelsen av artikel 8 liksom inom ramen för artikel 12 i konventionen. Följaktligen kan artikel 14 i förening med artikel 8 och 12 i konventionen tillämpas.
111. Domstolen konstaterar att klagandens klagomål enligt artikel 14 i konventionen avser hennes begäran om ett kvinnligt personnummer och de problem som hon upplever i det avseendet. I sina klagomål jämför klaganden sin situation med cis-personers, som automatiskt får lagligt erkännande av sin könstillhörighet vid födseln och vars äktenskap enligt klaganden inte löper risken att "med tvång" bli upplösta som hennes eget.
112. Stora kammaren håller med kammaren om att klagandens situation och cis-personers inte är tillräckligt likartade för att kunna jämföras. Klaganden kan således inte påstå sig vara i samma situation som cis-personer.
113. Kammaren anser sammanfattningsvis att det inte har förekommit någon kränkning av artikel 14 i förening med artikel 8 och 12 i konventionen.
AV DESSA SKÄL, förklarar kammaren
1. med fjorton röster mot tre att det inte har förekommit någon kränkning av artikel 8 i konventionen,
2. med fjorton röster mot tre att det inte finns något behov av att undersöka målet enligt artikel 12 i konventionen,
3. med fjorton röster mot tre att det inte har förekommit någon kränkning av artikel 14 i förening med artikel 8 och 12 i konventionen,
Upprättat på engelska och franska samt framfört vid offentlig förhandling i Human Rights Building i Strasbourg den 16 juli 2014.
Johan CallewaertDean Spielmann
Ställföreträdande justitiesekreterareOrdförande
I enlighet med artikel 45 § 2 i konventionen samt regel 74 § 2 i domstolens arbetsordning bifogas följande avvikande uppfattningar denna dom:
(a) delad uppfattning med egen motivering från domare Ziemele,
(b) gemensam skiljaktig uppfattning från domare Sajó, Keller och Lemmens.
D.S.
J.C.
DELAD UPPFATTNING MED EGEN MOTIVERING FRÅN DOMARE ZIEMELE
1. Jag röstade med majoriteten i detta mål. Jag vill emellertid komplettera med några kommentarer om den metodik som använts i utslaget. Jag anser att det i föreliggande fall var valet av metodik som utgjorde de knepiga punkterna. Målet handlar om en påstådd rättighet att fortsätta vara gift och en rätt att byta kön. Kammaren behandlade målet som ett som rörde rätten till privatliv och prövade det utifrån en inskränkning av denna rätt. Den tog hänsyn till bristen på gemensam ståndpunkt i Europa om samkönade äktenskap när den prövade proportionaliteten i denna inskränkning. Stora kammaren noterade kammarens inställning, men beslöt att målet rörde positiva åtaganden (se punkt 64 i utslaget). Det stämmer att domstolen alltid har understrukit svårigheten i att dra en tydlig linje mellan negativa och positiva åtaganden. Jag undrar emellertid om detta verkligen är svårt eller om domstolen har valt att lämna frågan öppen. Det här målet visar hur skillnaden skulle kunna vara ganska viktig, eftersom stora kammaren valde ett annat synsätt än kammaren. Nyligen beslöt stora kammaren i ett annat mål att kammarens synsätt, som innebar att målet fastställdes till att handla om en inskränkning, borde ändras till handla om positiva åtaganden
2. Ifråga om artikel 8 har domstolen hänvisat till sin rättspraxis, enligt vilken det inte föreligger någon skyldighet att bevilja samkönade par rätten till giftermål (se punkt 71 i utslaget). Domstolen har mycket riktigt flera gånger sagt att den på grund av bristen på tydlig praxis i Europa och den pågående debatten i många europeiska samhällen inte kan tolka artikel 8 som att den ålägger en sådan skyldighet. Med avseende på detta mål ger sig domstolen än en gång in på att undersöka det s.k. europeiska samförståndet. Har något ändrats sedan dess senaste mål? Det här betyder i princip att domstolen om möjligt försöker fastställa vad inhemsk lag och praxis är i 47 medlemsstater och försöker på så sätt avgöra huruvida det kan ha uppstått en efterföljande statlig praxis som leder till en ny tolkning, eller t.o.m. till en ändring av ett fördrag (se Wienkonventionen om artikel 31 i fördragslagen), eller kanske bekräfta förekomsten av opinio juris (rättsuppfattning) (se I. Ziemele, “Internationell sedvanerätt i rättspraxis hos Europadomstolen för mänskliga rättigheter – metoden”, i Domaren och internationell sedvänja (Europarådet, 2012) sid. 75-83).
3. Jag undrar emellertid i vilken omfattning och på vilket sätt ovannämnda analys var nödvändig för det aktuella målet. Den här analysen förefaller ha koppling till domstolens val att pröva målet utifrån perspektivet med positiva åtaganden. I punkt 79 i utslaget upprepar domstolen att "nyckelfrågan i föreliggande mål är alltså huruvida det finska systemet för närvarande fullgör statens positiva åtagande i detta avseende eller huruvida klaganden borde få fortsätta vara gift och samtidigt enligt lag få sin nya könstillhörighet erkänd även om det alternativet skulle innebära ett samkönat äktenskap mellan klaganden och hennes maka". Den enda punkt där en hänvisning till uppgifter som kommer från jämförande lagstudier förefaller vara relevant är konstaterandet att Finland under alla omständigheter redan tillhör en minoritet av stater som erkänner relevanta rättsliga konsekvenser av ett könsbyte. Detta förefaller antyda att Finland har kommit ganska långt i sina interna processer jämfört med övriga samhällen och rättar sig antagligen efter positiva åtaganden i den mån dessa kan antas existera.
I detta avseende har domstolen ingen hjälp av det faktum att Finland inte på grund av någon särskild konvention är skyldigt att tillåta samkönade äktenskap när den ska ta upp problemet i föreliggande mål (se punkt 79 i utslaget). Klaganden kan inte hävda att hon har rätt att fortsätta vara gift som en följd av konventionslagen. Hon hävdar inte det heller. Hennes uppfattning är att den förändring hon påtvingats inkräktar på hennes rätt till privatliv. Det framgår emellertid inte att hennes familjeliv i betydelsen av artikel 8 på ett eller annat sätt skulle påverkas av hennes könsbyte. Den verkliga uppgiften för domstolen i föreliggande fall är att bedöma en inblandning i privatlivsrelaterade frågor och därför skulle jag, ifråga om metodiken, också ha gått på de skiljaktiga domarnas linje samtidigt som jag inte höll med om deras slutledning. Det finns enligt min uppfattning ett logiskt fel i domstolens slutledning att det inte har förekommit någon kränkning på grund av att det inte finns någon särskild positiv skyldighet att införa lagar som samkönade äktenskap. Om målet handlade om positiva åtaganden kunde domstolen antagligen ha slutat vid punkt 80, där den noterar de framsteg som Finland bland andra stater gjort. Jag konstaterar också att resonemanget till största delen faktiskt följer de argument som har betydelse för en bedömning av proportionaliteten för en inskränkning (se punkt 81 och 84 och följande). Till skillnad från minoritetsdomarna, anser jag att skyddet av moraliska principer fortfarande utgör en betydelsefull motivering för en inskränkning av klagandens rätt till privatliv i den mån det handlar om hennes äktenskapsstatus och ses tillsammans med det stora bedömningsutrymme som staterna har.
GEMENSAM SKILJAKTIG UPPFATTNING FRÅN DOMARE SAJÓ, KELLER OCH LEMMENS
1. Tyvärr håller vi inte med majoritetens slutsats att det i föreliggande mål inte förekommit någon kränkning av artikel 8 i konventionen Vi koncentrerar vårt resonemang på artikel 8 i konventionen. Vi anser emellertid att målet också skulle ha behandlats annorlunda med hänsyn tagen både till artikel 12 och 14 i förening med artikel 8.
1. Inledande anmärkningar
2. Utgångspunkten för prövningen av klagandens anspråk enligt artikel 8 i konventionen är att en persons könstillhörighet är en synnerligen viktig sida av hans/hennes existens och att staten måste erkänna könsbyte som postoperativa transpersoner genomgått (se punkt 67 och 68 i utslaget). I detta sammanhang ansåg domstolen 2002 att samhället, i avsaknad av "konkreta eller avsevärda besvär eller men för det allmännas intresse" som uppkommer genom rättsligt erkännande av en transpersons könstillhörighet efter ett könsbyte "rimligtvis kan förväntas stå ut med en viss olägenhet för att enskilda personer ska kunna leva ett värdigt liv i enlighet med den sexuella identitet som de med stora personliga utgifter har valt (se Christine Goodwin ./. Storbritannien [SK], nr 28957/95, § 91, ECHR 2002‑VI). På den punkten håller vi med majoriteten.
3. Enligt vår uppfattning har majoriteten emellertid grundat sitt resonemang på tre antaganden som vi inte delar.
4. För det första ansåg majoriteten att klagomålet måste analyseras utifrån ett positivt åtagande (se punkt 62-64 i utslaget). Det är ett betydelsefullt val eftersom domstolen beviljar staterna ett större bedömningsutrymme för deras positiva åtaganden än för de negativa (se Fadeyeva ./. Ryssland, nr. 55723/00, § 96, ECHR 2005‑IV; samt A, B och C ./. Irland [SK], nr 25579/05, § 248-49 och 266, ECHR 2010). Statens vägran att ge klaganden ett nytt ID-kort som motsvarar hennes förvärvade könstillhörighet borde, enligt vår uppfattning, prövas som ett eventuellt brott mot ett negativt åtagande, eftersom den varken kräver några mer omfattande åtgärder från de statliga myndigheternas sida eller medför några viktiga sociala eller ekonomiska konsekvenser. Majoriteten ansåg m.a.o. att de statliga myndigheternas inskränkning helt enkelt skulle uppfattas som en vägran att koppla bort problemet med ett nytt ID-kort från klagandens civilstånd. På den punkten har vi enlig doktrinära termer en avvikande uppfattning.
5. Ett avgörande argument för majoritetens slutsats är för det andra det faktum att det inte existerar något samförstånd mellan Europarådets medlemsstater om frågor som rör transpersoner (se punkt 74 i utslaget). Detta är enligt vår uppfattning inte ett korrekt synsätt, inte minst eftersom det strider mot domstolens tidigare rättspraxis. Domstolen borde använda sig av ett allmänt samförstånd som ett av flera olika verktyg eller kriterier för att fastställa statens bedömningsutrymme inom ett givet område (se X o.a. ./. Österrike [SK], nr 19010/07, § 148, ECHR 2013). Förekomsten av samförstånd är m.a.o. inte den enda faktor som påverkar statens bedömningsutrymme – samma utrymme begränsas om "en särskilt viktig sida av en persons existens eller identitet står på spel" (se S.H. o.a. ./. Österrike [SK], nr 57813/00, § 94, ECHR 2011). Denna regel gäller i föreliggande mål – en särskilt viktig sida av klagandens identitet står på spel här, varför staten har ett snävare bedömningsutrymme. Med tanke på tidigare kritik mot samförståndsprincipen, som har ansetts vara en tänkbar orsak till regression och tillåta att den “minsta gemensamma nämnaren” bland medlemsstaterna får övertaget, anser vi att domstolens respekt för denna inställning borde ha sina gränser och konstaterar att avsaknaden av samförstånd inte kan tjäna till att utöka statens snäva bedömningsutrymme i föreliggande mål. .[1] I detta sammanhang kan vi konstatera att bevis på förekomsten av samförstånd, där sådant åberopas, inte får vara beroende av ett gemensamt synsätt i en supermajoritet bland staterna – domstolen har viss handlingsfrihet ifråga om att erkänna trender (jämför Vallianatos o.a. ./. Grekland [SK], nr 29381/09 och 32684/09, § 91, ECHR 2013).[2] Vi konstaterar också att i det mycket viktiga utslaget i målet Christine Goodwin, som hänvisas till ovan, rörande avsaknaden av samförstånd om rättsligt erkännande av förvärvad könstillhörighet bland medlemsstaterna, ansåg domstolen att “bristen på sådant gemensamt synsätt bland 43 fördragsslutande stater med många olika rättssystem och traditioner knappast är förvånande. Domstolen fäster således mindre vikt vid att det saknas en gemensam europeisk inställning uppfattning om hur man kommer tillrätta med de rättsliga och praktiska problem som uppstått än vid de tydliga och obestridliga beviset på en fortgående internationell trend inte bara för ökat socialt erkännande av transsexuella personer utan för rättsligt erkännande av postoperativa transsexuella personers nya sexuella identitet" (se Christine Goodwin, som hänvisas till ovan, § 85). Domstolen konstaterade vidare att frågan om att tillåta rättsligt erkännande av förvärvad könstillhörighet inte längre låg inom ramen för statens bedömningsutrymme (se Christine Goodwin, som hänvisas till ovan, § 93). Vad beträffar denna "trend", konstaterar vi att rättsligt erkännande av trans- och intersexuella personers rättigheter stadigt vinner mark världen över.[4] När det gäller hur viktig bristen på samförstånd bland medlemsstaterna är, har vi följaktligen ur metodiksynpunkt en avvikande mening än majoriteten.
6. För det tredje har majoriteten som utgångspunkt antagandet att klaganden faktiskt kunde välja mellan att fortsätta sitt äktenskap och att skaffa sig ett kvinnligt personnummer (se punkt 76-78 i utslaget). Vi anser det vara ytterst problematiskt att ställa två mänskliga rättigheter – i det här fallet rätten till att få sin könstillhörighet erkänd och rätten till bibehållet civilstånd – mot varandra. Dessutom är det vår uppfattning att majoriteten inte i tillräckligt hög grad har tagit hänsyn till det faktum att klaganden och hennes maka är djupt religiösa (se punkt 44 i utslaget). Paret anser således att deras äktenskap ska vara livet ut. Klagandens maka ser sig själv sist och slutligen fortfarande som heterosexuell. Med tanke på deras religiösa bakgrund kan klaganden och hennes maka inte bara ändra sitt äktenskap till ett samkönat partnerskap eftersom detta skulle strida mot deras religiösa övertygelse. I detta avseende tror vi att majoriteten inte tog tillräcklig hänsyn till viktiga faktauppgifter.7. Här skulle vi vilja understryka att domstolen borde ha prövat klagomålet enligt artikel 8 med tanke på könstillhörighetens särskilda betydelse för en person och det snäva bedömningsutrymme som staten har i detta avseende, liksom på klagandens och hennes makas starka religiösa övertygelse när det gäller deras äktenskap.
II. Artikel 8 i konventionen
8. Klaganden har ett intresse av att få ett kvinnligt personnummer eftersom hon annars blir tvungen att identifiera sig själv som transperson – och därigenom avslöja en aspekt av sin personlighet som hör till det mest intima – varje gång avvikelsen mellan hennes könstillhörighet och ID-kort måste förklaras. Vi anser att detta innebär mer än en beklaglig "olägenhet" (se punkt 87 i utslaget). I det sammanhanget hänvisar vi återigen till utslaget i målet Christine Goodwin, där stora kammaren förklarade att "den stress och det utanförskap som uppkommer till följd av motsättningen mellan den position i samhället som en postoperativ transsexuell person har och den status som påtvingas genom en lag som vägrar erkänna könsbyte, inte enligt domstolens uppfattning kan betraktas som en smärre olägenhet som uppkommer genom en formalitet. En konflikt mellan social realitet och lagen uppkommer som gör att den transsexuella personen hamnar i en onormal situation, där han eller hon kan känna sig utsatta, förnedrade och oroade" (se Christine Goodwin, som hänvisas till ovan, § 77). För det andra innebär det alternativ som klaganden blivit erbjuden, nämligen att hennes äktenskap kunde omvandlas till ett samkönat partnerskap – såsom tidigare nämnts – inte någon valfrihet, eftersom paret, som har varit gifta sedan 1996, känner sig förenade av en religiös övertygelse som inte medger att deras förhållande omvandlas till ett samkönat partnerskap. Parets sjuttonåriga äktenskap, där den hjälp och det stöd som klagandens hustru har bistått med har varit en väsentlig beståndsdel, inte bara för deras förhållande, utan också för klagandens svåra process med att byta kön från man till kvinna, ger oss ingen anledning att ifrågasätta klagandens och hennes heterosexuella makas djupgående engagemang i sitt äktenskap. Som föreliggande utslag visar, är klaganden tvingad att välja mellan ett fortsatt äktenskap, vilket med avseende på artikel 8 faller under "familjeliv" och det rättsliga erkännandet av hennes förvärvade könsidentitet, som också med avseende på artikel 8 faller under "privatliv" (se punkt 57-61 i utslaget). Utifrån detta kan vi inte hålla med majoritetens slutsats att klaganden hade flera godtagbara alternativ (se punkt 76-77 i utslaget) och måste dra slutsatsen att hon blir föremål för en inskränkning av sina rättigheter enligt artikel 8, oavsett vilket av dessa "alternativ" hon än väljer.
9. En klassisk prövning av den påstådda inskränkningen av klagandens rättigheter enligt artikel 8 borde fastställa huruvida sådan inskränkning överensstämde med lagen och påkallades i ett demokratiskt samhälle till skydd för ett eller flera av de rättmätiga syften som framgår av artikel 8 § 2. Det första av dessa två krav har definitivt tillgodosetts. Beträffande strävan efter ett rättmätigt syfte, i samband med dess rättspraxis enligt artikel 14 i förening med artikel 8, har domstolen godtagit att stater har ett rättmätigt intresse av att skydda äktenskap i traditionell mening genom att rättsligt reservera giftermål för heterosexuella par och att detta intresse kan motivera en skillnad i behandlingen (se Karner ./ Österrike, nr 40016/98, § 40, ECHR 2003‑IX; Parry ./. Storbritannien (besl.), nr 42971/05, ECHR 2006‑XV; Schalk och Kopf ./. Österrike, nr 30141/04, § 61-62, ECHR 2010; samt Vallianatos o.a., som hänvisas till ovan, § 83-85). Vid separat prövning av artikel 8 måste domstolen emellertid inte pröva om det finns motiv för en skillnad i behandlingen, utan om en begränsning av rättigheter kan tillåtas i strävan efter ett av de syften som avses i artikel 8 § 2. Eftersom den aktuella restriktionen uppenbarligen inte behövs för att skydda Finlands nationella säkerhet, allmänhetens säkerhet eller ekonomiska välfärd, för att förhindra oordning eller brott, eller för att skydda hälsan, är de enda två tänkbara orsakerna för en begränsning skyddet av andras rättigheter och friheter eller moraliska principer.
10. Vi anser att andras rättigheter och friheter inte på något sätt skulle påverkas om klaganden och hennes hustru fick tillåtelse att fortsätta vara gifta trots klagandens lagenliga könsbyte. Deras fortsatta äktenskapliga förbindelse skulle inte få någon skadlig inverkan på andras rätt att gifta sig, eller på deras befintliga äktenskap.
11. För det andra – samtidigt som vi erkänner att skyddet för den traditionella familjen kan vara motiverat p.g.a. vissa moraliska angelägenheter, anser vi att skydd av moralen inte medför tillräckliga motiv för en begränsning av klagandens rättigheter i föreliggande mål. För att detta syfte ska rättfärdiga föreliggande inskränkning av artikel 8 när det gäller dess andra stycke, måste inskränkningen var nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Domstolen måste således fastställa huruvida inskränkningen var motiverad på grund av trängande sociala behov och stod i proportion till det rättmätiga syfte som eftersträvades. Den måste därvid fastställa om en skälig balans hade åstadkommits mellan ifrågavarande konkurrerande intressen – en fråga som medför ett visst bedömningsutrymme för statens sida (se A, B och C ./ Irland, som hänvisas till ovan, § 229).
12. Regeringen har inte hävdat att det skulle uppstå några markanta praktiska svårigheter om gifta transpersoner fick rättsligt erkännande av sin könstillhörighet efter bytet. Det enda intresse som diskuteras är, rent ut sagt, allmänhetens intresse av att hålla äktenskapet fritt från samkönade par. Även om vi inte ger oss ut för att förneka det rättmätiga i statens intresse av att skydda äktenskapet som institution, anser vi faktiskt att den vikt som ska tillmätas detta argument är en helt annan fråga – och som måste tas under övervägande separat. Enligt vår åsikt skulle äktenskapet som institution inte behöva äventyras av ett litet antal par som önskar förbli gifta i samma situation som klagandens. I ljuset av ovanstående, har vi inte kunnat komma till slutsatsen att svarandestaten kan åberopa trängande sociala behov för att vägra klaganden rätten att förbli gift efter ett lagenligt erkännande av hennes förvärvade könstillhörighet.
13. Med avseende, mer specifikt, på inskränkningens proportionalitet, konstaterar vi att staten har ett visst bedömningsutrymme ifråga om huruvida man lyckats åstadkomma en skälig balans mellan de konkurrerande intressena ifråga. Med hänsyn till detta anser vi ändå att regeringen inte har visat att risken för de moraliska värderingarna är tillräckligt stor för att motivera den aktuella inskränkningen. Enligt denna tankegång, konstaterar vi att eftersom klaganden och hennes hustru fortfarande är gifta vid tidpunkten för detta utslag, visar de för närvarande upp sig inför omvärlden som två enskilda individer med kvinnligt könsuttryck som är förenade i ett rättsligt giltigt äktenskap. De fortsätter m.a.o. att bo tillsammans som ett gift par, helt i enlighet med finsk lag, oaktat det faktum att de i mångas ögon är ett samkönat par. Då klagandens ändrade könstillhörighet är ett fullbordat faktum, är det svårt att förstå varför ett rättsligt erkännande av denna skulle få någon påtaglig (ytterligare) inverkan på den allmänna moralen. Vi hänvisar vidare till ett nyligen avgivet utslag i den indiska högsta domstolen där man konstaterade att samhället behandlar transpersoner illa samtidigt som man "glömmer att det moraliska misslyckandet återfinns i samhällets ovilja att omfatta eller hylla olika könstillhörigheter och uttryck, ett tänkesätt som vi måste förändra". [5] Som en författare har sagt, är samhällets "äckelfaktor" när det gäller transpersoner inte någon normativ idé som borde ha stöd i lagen. [6]
14. Mot bakgrund av ovanstående överväganden kan vi när vi undersöker om begränsningen av klagandens rättigheter enligt artikel 8 är motiverad i enlighet med punkt 2 i den bestämmelsen bara sluta oss till att inskränkningen av dessa rättigheter inte behövs i ett demokratiskt samhälle. Vi anser därför att det har förekommit en kränkning av artikel 8.
III. Artikel 12 i konventionen
15. Eftersom vi konstaterar att det har förekommit en kränkning av artikel 8, anser vi att det inte föreligger någon separat fråga enligt artikel 12.
16. Vi vill emellertid framhålla att frågan huruvida ett problem uppstår enligt artikel 12 blir mycket svårare efter en slutsats som den som majoriteten dragit, dvs. att det inte har förekommit någon kränkning av artikel 8. Vi anser att majoriteten borde ha prövat frågan huruvida artikel 12 inte bara garanterar rätten att gifta sig, utan även rätten att fortsätta vara gift såvida inte ett tvingande skäl rättfärdigar en inskränkning av makarnas civilstånd. Vi anser inte att ett könsbyte som en av makarna genomgått är ett tvingande skäl som motiverar upplösning av ett äktenskap som båda makarna uttryckligen vill ska fortsätta i deras förutvarande äktenskapliga förhållande. Detta argument stöds av princip nr 3 i Yogyakartaprinciperna[7] samt av nyligen avgivna utslag i Österrikes, Tysklands och Italiens konstitutionsdomstolar vilka alla tre har ändrat beslut som kräver upplösning av existerande äktenskap som en förutsättning för rättsligt erkännande av förvärvad könstillhörighet.[8]
IV. Artikel 14 i förening med artikel 8 i konventionen
17. De frågor som uppkommer i föreliggande mål faller obestridligen inom ramen för både privat- och familjelivet i betydelsen av artikel 8 (se punkt 59 och 60 i utslaget samt punkt 8 ovan). Klaganden har dessutom blivit föremål för annorlunda behandling på grund av sin könstillhörighet (och inte hennes sexuella läggning, som är en avgränsad och separat fråga). Majoriteten framhåller helt riktigt att det är domstolens välgrundade rättspraxis att olikheter som grundar sig på könstillhörighet kräver synnerligen allvarliga skäl som motivering (se punkt 109 i utslaget). Enligt vår uppfattning finns det inget behov för att också hänvisa till domstolens rättspraxis ifråga om sexuell läggning.
18. Den svåra frågan i föreliggande mål rör fastställandet av den grupp med vilken klaganden och hennes maka kan jämföras. Klaganden hävdar att hon har blivit behandlad annorlunda jämfört med cis-personer när det gäller vägran att ge henne nytt ID-kort samt även jämfört med heterosexuella personer när det gäller hennes äktenskap med en heterosexuell maka.
19. Vi beklagar att majoriteten förkastar dessa frågor enbart på grund av att klagandens situation inte i tillräcklig grad liknar cis-personers (se punkt 112 i utslaget). Majoriteten tar inte upp frågan om huruvida klaganden har blivit föremål för diskriminerande behandling jämfört med heterosexuella personer (se punkt 105 i utslaget). Vi kan inte komma på någon annan situation – förutom mål som handlar om påhittade eller ofullbordade äktenskap, vilket är en helt annan sak – där ett lagligen gifta heterosexuella cis-personer skulle bli tvingade att välja mellan att bibehålla sitt civilstånd och få ID-kort som visade det kön som de identifierar sig med. Även om stater har ett visst bedömningsutrymme när det gäller att fastställa huruvida och i vilken utsträckning skillnader i för övrigt liknande situationer skulle motivera en annorlunda behandling (se X o.a. ./. Österrike, som hänvisas till ovan, § 98; Vallianatos o.a., som hänvisas till ovan, § 76; samt Konstantin Markin ./. Ryssland [SK], nr 30078/06, § 126, ECHR 2012 (utdrag)), är det i slutänden domstolen som har att fastställa huruvida konventionens fordringar har uppfyllts (se Konstantin Markin, som hänvisas till ovan, § 126). Av den anledningen anser vi att domstolen borde ha prövat denna fråga.
20. Sist men inte minst hävdar vi att klaganden och hennes maka är föremål för diskriminering eftersom myndigheterna inte har lyckats skilja mellan deras situation och motsvarande för homosexuella par (se Thlimmenos ./. Grekland [GC], nr 34369/97, § 44, ECHR 2000-IV). Den nationella rättsordningen behandlar faktiskt deras situation på samma sätt som homosexuellas. Klaganden och hennes maka var emellertid, åtminstone vid tiden för deras giftermål, inte homosexuella partners. Också efter klagandens könsbyte är det en förenkling av situationen att behandla deras förhållande som homosexuellt. Enligt vår uppfattning är den avgörande frågan om diskrimineringsproblemet huruvida staten inte har lyckats skilja mellan klagandens situation och motsvarande för ett homosexuellt par genom att inte införa lämpliga undantag i regeln som förhindrar samkönade par att gifta sig (se, efter vederbörliga ändringar, Thlimmenos, som hänvisas till ovan, § 48). Vi beklagar att den frågan inte togs upp.
V. Sammanfattning
21. Vi har sammanfattningsvis en annan uppfattning än majoriteten på ett flertal punkter. För det första håller vi inte med majoriteten när det gäller karaktären på det aktuella åtagandet, metodiken ifråga om prövningsnivån samt slutsatsen att klaganden verkligen kunde välja mellan att fortsätta sitt äktenskap och skaffa sig rättsligt erkännande av sin förvärvade könstillhörighet. För det andra hävdar vi, beträffande det berättigade i att inskränka klagandens rättigheter enligt artikel 8, att det rättmätiga syftet med att skydda den traditionella familjen inte skulle ha äventyrats om personer i samma situation som klaganden och hennes hustru fick tillåtelse att fortsätta vara gifta efter ett erkännande av en av äktenskapsparternas förvärvade könstillhörighet. Eftersom det inte förelåg något tvingande socialt behov av den aktuella inskränkningen som följaktligen inte var nödvändig i ett demokratiskt samhälle, anser vi att klagandens rättigheter enligt artikel 8 har kränkts. För det tredje hävdar vi att de frågor som uppkom enligt artikel 12 borde ha prövats med tanke på majoritetens slutsats enligt artikel 8. Vi är till sist inte övertygade om att klaganden inte har blivit föremål för diskriminering i strid mot artikel 14 i förening med artikel 8 i konventionen och anser att domstolens prövning borde ha gått djupare i detta avseende.
[1] Paul Martens, “Den nationella domarens förvirring inför det europeiska samförståndet”, i Dialogue between Judges (Council of Europe, 2008), sid. 77-98, på sid. 95. Se även Eyal Benvenisti, “Bedömningsutrymme, samförstånd och universella standarder”, Vol. 31 New York University Journal of International Law and Politics (1999), sid. 843-54, på sid. 852.
[2] Se i detta avseende Laurence R. Helfers och Erik Voetens analys av domstolens rättspraxis, “International Courts as Agents of Legal Change: Evidence from LGBT Rights in Europe”, vol. 68 International Organization (2014), sid. 77-110, på sid. 93.
[4] Vi konstaterar att förekomsten av ett “tredje kön” inom Europarådet har erkänts av den tyska federala lagstiftande församlingen (§ 22(3) Personenstandsgesetz (PStG), ikraft sedan 19 februari 2007 (BGBl. I p. 122), med ändringar genom paragraf 3 i lagen från 28 augusti 2013 (BGBl. I sid. 3458)). Utanför Europarådet har högsta domstolen i några länder kommit till samma slutsats (högsta domstolen i Nepal, Sunil Babu Pant o.a. ./. Nepal, förordning nr 917, utslag från den 21 december 2007; Australiens högsta domstol, NSW Registrar of births, deaths and marriages ./. Norrie [2014] HCA 11 (2 april 2014); samt högsta domstolen i Indien, National Legal Services Authority v. Union of India and Others, Writ Petition (civil) nr 400 of 2012, utslag från 15 april 2014).
[5] Indiens högsta domstol, utslag från 15 april 2014, som hänvisas till ovan, fotnot 4.
[6] Alex Sharpe, “Äktenskap mellan transpersoner samt den rättsliga skyldigheten att uppge genushistoria”, vol. 75, The Modern Law Review (2012), sid. 33-53, på sid. 39.
[7] Internationella juristkommissionen, Yogyakartaprinciperna om tillämpning av internationell lag om mänskliga rättigheter i förhållande till sexuell läggning och könstillhörighet, mars 2007, finns på . Principle 3, som handlar om rätten till erkännande inför lagen, hävdar bl.a.: “Ingen status, t.ex. äktenskap eller föräldraskap, ska kunna åberopas som sådan för att hindra erkännandet av en persons könstillhörighet”.
[8] Konstitutionsdomstolen i Österrike, V 4/06-7, 8 juni 2006, at IV.2; Federala konstitutionsdomstolen, 1 BvL 10/05, 27 maj 2008, § 49; Konstitutionsdomstolen i Italien, nr 170/2014, 11 juni 2014 (det senare beslutet lämnades efter att stora kammaren hade avgett föreliggande utslag). Vi bekräftar emellertid, att domstolen i Österrike bara tog hänsyn till det faktum att ett lagligt könsbyte inte kunde göras av personer som var gifta och prövade inte hur ett sådant byte skulle påverka en persons civilstånd. Den tyska och italienska domstolen tog hänsyn till att skilsmässa i dessa fall var förbjuden eftersom inhemska bestämmelser – till skillnad från föreliggande mål – inte medgav någon möjlighet att fortsätta förhållande i annan form (t.ex. som registrerat partnerskap), och att makans rättigheter och skyldigheter följaktligen skulle minska.
Full & Egal Universal Law Academy