© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2015. Bu çeviri, Avrupa Konseyi İnsan Haklarına Destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Daha fazla bilgi için, bu belgenin sonunda bulunan yazarın telif hakkı ile ilgili kısmı okuyabilirsiniz.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015. This translation was commissionned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
BÜYÜK DAİRE
HÄMÄLÄINEN/FİNLANDİYA DAVASI
(Başvuru no. 37359/09)
KARAR
STRAZBURG
16 Temmuz 2014
Bu karar nihaidir, fakat şekli düzeltmelere tabi olabilir.
Hämäläinen/Finlandiya davasında,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Büyük Daire olarak aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:
Dean Spielmann, Başkan,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
Khanlar Hajiyev,
Danutė Jočienė,
Päivi Hirvelä,
András Sajó,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Erik Møse,
Helen Keller,
André Potocki,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Faris Vehabović, üyeler,
ve Johan Callewaert, Yardımcı Büyük Daire Yazı İşleri Müdürü,
16 Ekim 2013 ve 11 Haziran 2014 tarihlerinde kapalı müzakerede bulunan Mahkeme, bahsi geçen ikinci tarihte aşağıdaki kararı kabul etmiştir:
USUL
1. Bu dava İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme’nin 34. maddesine göre, bir Finlandiya vatandaşı olan, Sayın Heli Maarit Hannele Hämäläinen (“başvurucu”) tarafından, 8 Temmuz 2009 tarihinde Finlandiya Cumhuriyeti’ne karşı Mahkeme’ye yapılan başvurudan (no. 37359/09) kaynaklanmıştır. Başlangıçta H. harfi ile adlandırılan başvurucu, daha sonra adını açıklamayı kabul etmiştir.
2. Başvurucu Londra’da avukatlık yapmakta olan Sayın Constantin Cojocariu tarafından temsil edilmiştir. Finlandiya Hükümeti (“Hükümet”) Dışişleri Bakanlığı Temsilcisi Sayın Arto Kosonen tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvurucu, özellikle Sözleşme’nin 8. ve 14. maddeleri altında, yeni cinsiyetinin tanınmasının evliliğini kayıtlı birlikteliğe dönüştürmesi koşuluna bağlanmış olmasıyla özel hayat ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini öne sürmektedir.
4. Başvuru Mahkeme’nin Dördüncü Dairesi’ne tevzi edilmiştir (Mahkeme İçtüzüğü’nün 52 § 1. maddesi). 13 Kasım 2012 tarihinde, Daire Başkanı Lech Garlicki, üyeler, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Ledi Bianku, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić ve Vincent A. De Gaetano, ve aynı zamanda Yazı İşleri Müdürü Lawrence Early’den oluşan Daire kararını vermiştir. Daire, Sözleşme’nin 8., 12. ve 14. maddelerinin oybirliğiyle kabuledilebilir olduğuna ve başvurunun geri kalan kısmının kabuledilemez olduğuna ve Sözleşme’nin 8. maddesinin ve 8. madde ile birlikte 14. maddesinin ihlal edilmediğine ve Sözleşme’nin 12. maddesinin incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.
5. 13 Şubat 2013 tarihinde başvurucu Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca davanın Büyük Daire’ye sevk edilmesini talep etmiş ve Büyük Daire’nin heyeti bu talebi 29 Nisan 2013 tarihinde kabul etmiştir.
6. Büyük Daire’nin teşekkülü Sözleşme’nin 26 §§ 4 ve 5. maddesi ve İçtüzüğün 24. maddesi hükümleri uyarınca kararlaştırılmıştır. Danutė Jočienė görev süresinin bitmesinin ardından son müzakerelerde yer almaya devam etmiştir. (Sözleşme’nin 23 § 3 ve İçtüzüğün 24 § 4. maddesi).
7. Başvurucu ve Hükümet esasa ilişkin yazılı ek görüşlerini (İçtüzüğün 59 § 1. maddesi) sunmuşlardır. Buna ek olarak, Uluslararası Af Örgütü ve Transgender Europe kuruluşlarının müdahil taraf olarak yazılı yargılama usulüne katılmalarına Başkan tarafından izin verilmiş ve bu kuruluşların görüşleri alınmıştır (Sözleşme’nin 36 § 2. maddesi ve İçtüzüğün 44 § 3).
8. 16 Ekim 2013 tarihinde Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda aleni bir duruşma gerçekleştirilmiştir (İçtüzüğün 59 § 3. maddesi).
Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:
(a) Hükümet adına
Sayın A. Kosonen, Direktör, Dışişleri Bakanlığı,Temsilci,
Sayın S. Silvola, Kıdemli Danışman, Adalet Bakanlığı,
Sayın M. Faurie, Kıdemli Uzman, Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı,
Sayın K. Fokin, Uzman Hukukçu, Dışişleri Bakanlığı,Danışmanlar;
(b) Başvurucu adına
Sayın C. Cojocariu, Avukat, Interights,Vekil
Sayın V. Vandova, Hukuk Direktörü, Interights,Danışman.
Başvurucu da hazır bulunmuştur.
Mahkeme Sayın Kosonen, Sayın Cojocariu ve Sayın Silvola’nın mütalaalarını, ayrıca Yargıç Hirvelä, Sajó ve Lemmens’in sorduğu sorulara cevaplarını dinlemiştir.
DAVANIN ESASI
I. DAVA KONUSU OLAYLAR
9. Başvurucu 1963 yılında doğmuş ve Helsinki’de yaşamaktadır.
10. Başvurucu erkek olarak doğmuştur. Her zaman erkek bedeninde bir kadın gibi hissetmiş ancak bu durumla başetmeye karar vermiştir. 1996 yılında bir kadın ile evlenmiş ve 2002 yılında bir çocukları olmuştur.
11. Başvurucu 2004 yılında kendini kötü hissetmeye başlamış ve 2005 yılında tıbbi yardım almaya başlamıştır. Nisan 2006’da kendisine transseksüel teşhisi konulmuştur. O zamandan beri bir kadın olarak yaşamaktadır. 29 Eylül 2009 tarihinde cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirmiştir.
12. 7 Haziran 2006 tarihinde başvurucu isimlerini değiştirmiş ve pasaportunu ve ehliyetini yenilemiş ancak kimlik numarasını değiştirememiştir. Kimlik numarası, pasaportunda da olmak üzere, hala erkek olduğunu göstermektedir.
A. Kimlik numarasını değiştirmek için İşlemler
13. 12 Haziran 2007 tarihinde başvurucu, yerel nüfus müdürlüğünden (maistraatti, magistraten) cinsiyetini kadın olarak onaylamasını ve fiili durumunu artık yansıtmadığı için, erkek kimlik numarasını kadın olarak değiştirmesini talep etmiştir.
14. 19 Haziran 2007 tarihinde yerel nüfus müdürlüğü başvurucunun talebini reddetmiştir. Transseksüeller (Cinsiyetin Tasdiki) Yasası’nın 1. ve 2. maddelerine göre (laki transseksuaalin sukupuolen vahvistamisesta, lagen om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet), böyle bir statünün onaylanması için kişinin evli olmaması ya da eşinin rıza göstermesi gerektiğine karar vermiştir (bkz. aşağıdaki paragraf 29). Başvurucunun karısı evliliklerinin kayıtlı birlikteliğe (rekisteröity parisuhde, registrerat partnerskap) dönüştürülmesine rıza göstermediği için, başvurucunun yeni cinsiyeti nüfus kütüğüne kaydedilememiştir.
15. 6 Temmuz 2007 tarihinde başvurucu karısının, ikisi de evli kalmayı tercih ettikleri için tamamen haklı olarak verdiği, rıza göstermeme kararının başvurucunun kadın olarak kayıt olamaması anlamına geldiğinden şikayet ederek, Helsinki İdare Mahkemesi’nde (hallinto-oikeus, förvaltningsdomstolen) dava açmıştır. Boşanma dini inançlarına aykırı olacaktır. Kayıtlı birliktelik evliliğin sağladığı aynı güvenceyi sağlamamaktadır ve bu da, diğer şeylerin yanı sıra, çocuklarının evlilik birliği içinde doğan diğer çocuklardan farklı bir konuma sokulması anlamına gelmektedir.
16. 5 Mayıs 2008 tarihinde Helsinki İdare Mahkemesi başvurucunun şikayetini yerel nüfus müdürlüğü ile aynı sebeplerden reddetmiştir. Ayrıca 19 Haziran 2007 tarihli söz konusu kararın, başka şeylerin yanı sıra, Anayasa’nın 6. maddesine aykırı olmadığını, hemcins çiftlerin de birlikteliklerini kayıt ettirmek suretiyle, aile hukuku korumasından kısmen benzer şekilde yararlanabilme imkanları bulunduğunu belirtmiştir. Aynı şekilde, Transseksüeller (Cinsiyetin Tasdiki) Kanunu’nun 1. ve 2. maddeleri başvurucunun çocuğunun anayasal haklarını ihlal etmemiştir.
17. 8 Mayıs 2008 tarihinde başvurucu, yerel nüfus müdürlüğü ve İdare Mahkemesi önündeki gerekçelerini tekrar ederek, Yüksek İdare Mahkemesi’ne (korkein hallinto-oikeus, högsta förvaltnings-domstolen) başvurmuştur. Ayrıca mahkemeden, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’na, özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinin yorumlanması için bir ön karar talebinde bulunmasını istemiştir. Başvurucu, Sözleşme’nin 8. ve 14. maddelerine atıf yaparak, kayıtlı birlikteliğin eşinin lezbiyen olmasını gerektirmesi dolayısıyla, Devlet tarafından kendisine uygun bir yol olarak gösterilmemesi gerektiğini öne sürmüştür. Başvurucu ve eşinin cinsel kimlikleri özel bir konudur ve cinsiyetlerinin tasdiki için bir koşul olamaz. Transgenderizm özel hayat kapsamına giren tıbbi bir durumdur. Devlet, transseksüel olduğu erkek kimlik numarasıyla her açığa çıktığında başvurucunun mahremiyet hakkını ihlal ediyordur. Ayrıca başvurucu, eğer evliliği kayıtlı birlikteliğe dönüşürse bunun artık çocuğunun resmi olarak babası sayılamayacağı ve bir çocuğun iki annesi olamayacağına göre, annesi de olamayacağı anlamına geldiğini ileri sürmüştür.
18. 3 Şubat 2009 tarihinde Yüksek İdare Mahkemesi başvurucunun ön karar için başvuru talebini ve temyiz talebini reddetmiştir. Mahkeme, Transseksüeller (Cinsiyetin Tasdiki) Kanunu’nu yaparken yasakoyucunun sadece kadın ve erkeğin evlenebileceği ve hemcins çiftlerin ilişkilerini kayıt ettirerek hukuken onaylatabileceği gerçeğini değiştirmek istemediğini belirtmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme’nin 12. maddesi altında, transseksüellerin evlilik hakkını inkar etmek için kabuledilebilir gerekçeler olmadığını ancak bu konudaki takdir hakkının geniş olduğunu tespit etmiştir. Finlandiya hukuku altında aynı cinsiyetten olan kişilerin evlenmesi mümkün değildir ancak böyle bir durumda kayıtlı birliktelik içine girmeleri mümkündür. Hukuki ve ekonomik sonuçları bakımından, kayıtlı birliktelik büyük ölçüde evlilikle benzerdir. Evlilik kurumunu cinsiyet açısından nötr bir kuruma dönüştürmek sorunu önemli etik ve dini değerleri gündeme getirir ve bir Parlamento Kararını gerektirir. Kanunun şu andaki durumu Avrupa Sözleşmesi tarafından Devlet’e verilen takdir hakkı içindedir.
B. Olağanüstü yollar
19. 29 Ekim 2009 tarihinde başvurucu 3 Şubat 2009 tarihli kararının bozulmasını talep ederek, Yüksek İdare Mahkemesi’ne olağanüstü temyiz başvurusu yapmıştır. Başvurucu 29 Eylül 2009 tarihinde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunu ve kimlik numarasının ve pasaportunun belirttiği üzere, erkek olduğunu ispatlamasının artık mümkün olmadığını vurgulamıştır. Evliliği açısından hala erkek sayılsa dahi, cinsel yönelimi yüzünden ayrımcılığa uğramaması gerektiği gerçeği sabittir.
20. 18 Ağustos 2010 tarihinde Yüksek İdare Mahkemesi olağanüstü temyizi reddetmiştir.
C. Diğer yollar
21. Belirsiz bir tarihte, başvurucu başka şeylerin yanı sıra, yanlış kimlik numarasına sahip olduğu şikayetiyle Eşitlik için Kamu Denetçisine bir başvuru yapmıştır.
22. 30 Eylül 2008 tarihinde Eşitlik için Kamu Denetçisi kimlik numarası konusunda, konu İdare Mahkemesi önünde görüldüğü için ve Kamu Denetçisi’nin mahkemeleri denetleme yetkisi olmadığı için görüş belirtemeyeceğini vurgulamıştır. Ayrıca dava, Yüksek İdare Mahkemesi önünde derdestti.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
A. Anayasa
23. Anayasa’nın 6. maddesi (Suomen perustuslaki, Finlands grundlag; Kanun no. 731/1999) şu hükmü taşımaktadır:
“Herkes kanun önünde eşittir.
Hiç kimseye, geçerli bir sebep olmadan, cinsiyet, yaş, köken, dil, din, inanç, fikir, sağlık, engel veya o kimse ile ilgili başka bir sebeple, diğerlerinden farklı muamele edilemez. Çocuklara eşit ve birey olarak muamele edilmelidir ve gelişim düzeylerine göre kendilerini ilgilendiren konularda söz sahibi olmalarına izin verilmelidir.
Toplum ve çalışma hayatında, özellikle ücretin belirlenmesinde ve istihdamın diğer koşullarında, [uygulayıcı] Yasa’da daha ayrıntılı öngörüldüğü gibi cinsiyetlerin eşitliği teşvik edilmelidir.”
B. Evlilik Yasası
24. Evlilik Yasası’nın 1. maddesi (avioliittolaki, äktenskapslagen; Kanun no. 411/1987) evliliğin bir kadın ve bir erkek arasında olduğunu öngörmüştür.
25. Aynı Yasa’nın 115. maddesi (değişik Kanun no. 226/2001) aşağıdaki hükmü taşımaktadır:
“Bir kadın ve bir erkek arasında yabanci bir devlette o devletin bir makamı önünde gerçekleşmiş bir evlilik, eğer evlilik gerçekleştiği Devlette geçerli ise veya evliliğin gerçekleştiği vakitte eşlerden biri o Devletin vatandaşı veya sakini ise, Finlandiya’da da geçerlidir.”
C. Kayıtlı Birliktelikler Hakkında Kanun
26. Kayıtlı Birliktelikler Kanunu’nun 1. maddesine göre (laki rekisteröidystä parisuhteesta, lagen om registrerat partnerskap; Kanun no. 950/2001), 18 yaşından büyük ve aynı cinsiyetten olan iki kişi arasındaki beraberlik bu kanuna göre kayıt edilebilir.
27. Aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası şu hükmü taşımaktadır:
“Aksi öngörülmediği takdirde, birlikteliğin kayıt edilmesi evliliğin gerçekleştirilmesi ile aynı hukuki etkileri taşır.”
D. Transseksüeller (Cinsiyetin Tasdiki) Kanunu
28. Transseksüeller (Cinsiyetin Tasdiki) Kanunun 1. maddesine göre (laki transseksuaalin sukupuolen vahvistamisesta, lagen om fastställande av transsexuella personers könstillhörighet; Kanun no. 563/2002) bir kişinin nüfus kütüğünde kayıtlı olan cinsiyetten farklı cinsiyete ait olduğu eğer o kişi,
“1) sağlık raporu ile tamamen karşı cinse ait olduğunu hissettiğini ve bu cinsiyetin rolünü benimseyerek yaşadığını ve kısırlaştırılmış veya başka bir sebeple üreme yeteneğinden yoksun olduğunu kanıtlarsa;
2) 18 yaşından büyük ise;
3) evli ya da kayıtlı birliktelik içinde değilse; ve
4) Finlandiya vatandaşı ya da Finlandiya’da oturuyor ise”
tespit edilir.
29. Kanun’un 2. maddesi evlilik durumu gerekliliğine dair istisnaları içermektedir. Eğer bir eş ya da partner, yerel nüfus müdürlüğü önünde şahsen onay verirse, bir evlilik ya da kayıtlı beraberlik cinsiyetin tasdikini engellemez. Karşı cinse üyeliğin onaylandığı durumlarda, hiç bir ilave işleme gerek kalmaksızın evlilik otomatik olarak kayıtlı birlikteliğe ve kayıtlı birliktelik de evliliğe dönüşür. Bu değişiklik nüfus kütüğüne kayıt edilir.
30. Transeksüller (Cinsiyetin Tasdiki) Kanunu’nun hazırlık çalışmaları (Hükümet Tasarısı HE 56/2001 vp), diğer şeylerin yanı sıra, tespit edilen babalığın, sadece erkek daha sonra kadın olduğu gerekçesiyle iptal edilemeyeceğini vurgulamaktadır. Benzer şekilde, doğum yapmış bir kadın daha sonra erkek olsa dahi yasal olarak çocuğun annesi olarak kalır. Bir çocuğun velayet, bakım ve iaşe görevleri temel olarak ebeveynliğe dayanır. Dolayısıyla, bir ebeveynin cinsiyet değişikliği bu hak ve yükümlülükleri etkilemez.
III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK
31. Mahkeme’nin elindeki bilgilerden, Avrupa Konseyi’ne üye on devletin hemcins evliliğe (Belçika, Danimarka, Fransa, İzlanda, Norveç, Portekiz, İspanya, İsveç, Hollanda ve Birleşik Krallık (sadece İngiltere ve Galler)) izin verdiği anlaşılmaktadır.
32. Yirmi dört üye ülkenin (Arnavutluk, Andorra, Azerbaycan, Bulgaristan, Bosna Hersek, Hırvatistan, Kıbrıs, Estonya, Gürcistan, Yunanistan, Letonya, Lihtenştayn, Lüksemburg, Makedonya Cumhuriyeti, Moldova, Monako, Karadağ, Polonya, Romanya, Rusya, Sırbistan, Slovenya ve Slovakya) yasal cinsiyet tanınması hakkında açık bir yasal çerçevesi veya cinsiyetini değiştirmiş evli insanların durumunu özel olarak düzenleyen bir yasal mevzuata sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Bu üye ülkelerdeki yasal düzenlemelerin eksikliği, cinsiyet değiştirme ameliyatından önce gerçekleşmiş bir evliliğin kaderi de dahil olmak üzere birçok soruyu cevapsız bırakmaktadır. Altı üye ülkede (Macaristan, İtalya, İrlanda, Malta, Türkiye ve Ukrayna) cinsiyet tanımlanmasına ilişkin yasa mevcuttur. Bu ülkelerde mevzuat kişinin bekar ya da boşanmış olmasını gerektirmektedir veya medeni kanunlarda ya da aile kanunu hükümlerinde cinsiyet değişiminden sonra varolan evliliğin hükümsüz ya da sonlandırılmış olacağı belirtilmektedir. Evli bir kişiye daha önce varolan evliliğini bitirmeden yeni cinsiyetinin yasal olarak tanınması hakkını veren istisnalar sadece üç üye ülkede (Avusturya, Almanya ve İsviçre) mevcuttur.
33. Dolayısıyla anlaşılmaktadır ki hemcins evliliğin kabul edilmediği sadece üç ülke, evli bir kişiye daha önce varolan evliliğini bitirmeden yeni cinsiyetinin yasal olarak tanınması hakkını veren bir istisnaya izin vermektedir. Yirmi dört üye ülkenin pozisyonu, konuya özel yasal düzenlemelerin olmamasından dolayı oldukça belirsizdir.
HUKUK
I. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
34. Başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesi altında, yeni cinsiyetinin tam olarak tanınmasının, evliliğinin kayıtlı birlikteliğe dönüştürülmesi koşuluna bağlanması nedeniyle özel hayat ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur.
35. Sözleşme’nin 8. maddesi aşağıdaki hükmü taşımaktadır:
“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
A. Daire kararı
36. Daire, 13 Kasım 2012 tarihli kararında, davanın konusunun Sözleşme’nin 8. maddesinin çerçevesi içine ve “özel hayat” kavramının kapsamına girdiğine hükmetmiştir. Yeni kadın kimlik numarası verilmeyerek başvurucunun özel hayatına saygı hakkına müdahalede bulunulmuştur. Bu müdahalenin iç hukukta, Transseksüeller (Cinsiyetin Tasdiki) Kanunu’nun 2. maddesinin 1. bendinde, bir dayanağı bulunmaktadır. Dolayısıyla bu müdahale, “yasayla öngörülmüş” ve “sağlık ve ahlakın” ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin” korunması meşru amacını gütmektedir.
37. Bu tedbirlerin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına ilişkin olarak Daire, başvurucu ve eşinin ulusal hukuk altında kanuna uygun olarak evli olduklarını ve bu şekilde kalmayı istediklerini tespit etmiştir. Ulusal hukukta evliliğe sadece karşı cinsten kişiler arasında izin verilmiştir ve hemcins evliliklere izin verilmemiştir. Başvurucu, ancak eşi evliliklerinin kayıtlı birlikteliğe dönüştürülmesine onay verirse kadın olarak yeni bir kimlik numarası alabilecektir. Eğer böyle bir onay alamazsa, başvurucu evli kalmak ve erkek kimlik numarasının yaratacağı külfeti tolere etmek ya da eşiyle boşanmak arasında bir seçime sahiptir.
38. Daire, başvurucunun yeni kadın kimlik numarası alarak özel hayatına saygı hakkı ve Devlet’in geleneksel evlilik kurumunu bozulmadan koruma konusundaki çıkarı olmak üzere birbiri ile dengelenmesi gereken iki hakkın yarıştığını değerlendirmiştir. Evli kalarak yeni kadın kimlik numarası almak başvurucu ve eşi arasında hemcins bir evlilik anlamına gelmektedir ki Finlandiya’da yürürlükteki mevzuat buna izin vermemektedir. Daire, Mahkeme’nin içtihatına göre, Sözleşme’nin 12. maddesinin Sözleşmeci Devletlere hemcins çiftlerin evlenmesine izin vermesi gibi bir yükümlülüğü yüklemediğini tekrar etmektedir. Daha genel amaç ve kapsamı olan 8. madde de böyle bir yükümlülük yüklediği yönünde yorumlanamaz. Mahkeme, aynı zamanda, evlilik kapsamında cinsiyet değişiminin etkilerini düzenleme konusunun Sözleşmeci Devletin takdirine girdiğine hükmetmiştir.
39. Daire, hemcins evlilikler hakkında fikir birliğinin Avrupa bağlamında gelişmekte olduğunu ve bazı Avrupa Konseyi üye Devletlerinin böyle bir imkanı ulusal hukuk mevzuatlarına zaten dahil ettiğini belirtmiştir. Parlamento’da halihazırda incelenmekte olmasına rağmen, Finlandiya’da bu imkan mevcut değildir. Öte yandan, hemcins çiftlerin hakları birlikteliği kayıt ettirme imkanı ile halihazırda korunmaktadır. Başvurucunun yanlış kimlik numarasının yarattığı sıkıntılı gündelik durumlarla karşılaştığı doğru olmakla birlikte, Daire başvurucunun medeni durumunu değiştirecek gerçek bir imkana sahip olduğunu; evliliğini her an, kanun gereğince, eşinin onayı ile kayıtlı birlikteliğe çevirebileceğini değerlendirmiştir. Böyle bir onayı alamadığı durumda ise başvurucunun boşanma imkanı bulunmaktadır.
40. Daire’ye göre başvurucunun eşinin hakları da söz konusu olduğu için, böyle bir değişikliğin onun onayını gerektirmesi orantısız değildir. Ayrıca, başvurucunun evliliğinin, hemcins çiftler için neredeyse evlilikle birebir aynı yasal koruma sağlayan gerçek bir seçenek olan kayıtlı birlikteliğe dönüştürülmesi de orantısız değildir. Bununla birlikte, bu evlilikten bir çocuk olmasına rağmen, bu çocuğun ya da herhangi bir bireyin başvurucunun evliliğinin kayıtlı birlikteliğe dönüştürülmesinden olumsuz etkileneceğine dair bir izlenim bulunmamaktadır. Başvurucunun babalıktan ve ebeveynlikten kaynaklanan hak ve yükümlülükleri, eğer evliliği kayıtlı birlikteliğe dönüştürülürse değişmeyecektir. Dolayısıyla Daire, Finlandiya sisteminin etkilerinin orantısız olmadığını ve yarışan çıkarlar arasında adil bir denge kurduğunu değerlendirmiştir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8. maddesine yönelik bir ihlal bulunmamaktadır.
B. Tarafların görüşleri
1. Başvurucu
41. Başvurucu, iç hukukta Sözleşme tarafından tanınmış iki temel hak arasında, yani kendi cinselliğini belirleme hakkı ile evli kalma hakkı arasında fiilen bir tanesini tercih etmeye mecbur bırakılarak bir seçim yapmaya zorlandığını iddia etmiştir. Böyle bir mevzuat başvurucuyu ikilemde bırakmıştır. Bu çerçevede, Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin 27 Mayıs 2008 tarihli bir kararına atıfta bulunmaktadır. Başvurusunun amacı evlilik haklarını hemcins çiftleri içine alacak şekilde genişletmek değil, sadece eşiyle zaten varolan evliliğini korumaktır. Başvurucunun durumunda hemcins evlilik, yasal cinsiyet tanınması sonucunda amaçlanmamış ve tesadüfi bir şekilde ortaya çıkmıştır. Başvurucu, bir kadınla evlenmeye dair olası bir hakkın değil önceden kazanılmış bir hakkın korunmasını istemektedir.
42. Başvurucu hem özel hayatına hem de aile hayatına bir müdahale olduğunu iddia etmektedir. Mahkeme’nin Parry/Birleşik Krallık (dec.), no. 42971/05, ECHR 2006‑XV ve Dadouch v. Malta, no. 38816/07, 20 Temmuz 2010 kararlarında izlediği akıl yürütme takip edilirse, davanın aile hayatı yönü dışlanamaz. Özellikle bir bireyin varoluşu ya da kimliği ile ilgili önemli bir yön söz konusu ise takdir hakkı daha dar olmalıdır. Başvurucunun görüşlerine göre, Mahkeme takdir hakkını daha da daraltmalı ve yasal cinsiyet tanınması kapsamında boşanma şartını kaldırma yönüne kaymalıdır. Takdir hakkı devletlere bir evliliği sonlandırma yetkisi verecek kadar genişletilmemelidir.
43. Başvurucu, Transseksüeller Kanunu’nun yüklediği boşanma şartının, 8. madde haklarına gereksiz ve orantısız bir müdahale teşkil ettiğini belirtmektedir. Daire tarafından gerçekleştirilen denge testi birçok nedenlerle temelden kusurludur.
44. İlk olarak, Daire başvurucunun ve ailesinin kazanılmış evli kalma hakkına ilişkin dengeyi ölçmek konusunda başarısız olmuştur. Eğer başvurucu yasal cinsiyet tanınmasını seçmiş olsaydı, bu durum evliliğini, boşanma ya da kayıtlı birlikteliğe dönüşüm yoluyla, bitirecekti. Her durum evliliğin sona ermesini içeriyordu. Kayıtlı birlikteliğe dönüştürülmesinin sonuçları boşanma ile benzerdir çünkü bu dönüştürmenin sonuçları sadece ileriye yöneliktir. Eşin rızası istendiği için bu durumlarda boşanma devlet tarafından “mecbur” kılınmaktadır. Başvurucunun evliliğinin zorunlu olarak bitirilmesi Sözleşme altındaki haklarına, aynı zamanda karısının ve kızının haklarına da esaslı olarak zarar verecektir. Geçerli bir evliliğin bu şekilde sona ermesi, evliliği diğer ilişkilerden ayıran ve evliliğin altında yatan daimi olacağına dair taahhüt ile çelişmektedir. Evlilik, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında en yüksek derecede korumaya sahip olmaya devam etmektedir. Başvurucu ve karısı on yedi yıldır evlidirler, halen beraber yaşamaktadırlar ve birlikte bir çocuğa sahiptirler. İlişkilerinin, bir eşin cinsiyet değiştirmesine rağmen varlığını sürdürmesi eşler arasındaki karşılıklı bir bağlılığın göstergesidir. Evlilik ve kayıtlı birliktelik arasında önemli ayrımlar bulunmaya devam etmektedir: kayıtlı birliktelikte kadın eş doğum yaptığı zaman, evlilikte olduğu gibi her iki ebeveyn de otomatik olarak ebeveyn olamamaktadır. Ayrıca ebeveynlerden birisi bir çocuğun biolojik ebeveyni değilse evlat edinme de mümkün değildir. Başvurucu ve ailesi kayıtlı birlikteliğe girmeyi kabul ederlerse, önemsiz olmayan bu haklarını kaybedeceklerdir. Transseksüeller Kanununda bu konuda hüküm bulunmadığı için başvurucu ve kızı arasındaki yasal ebeveyn-çocuk ilişkisinin de ne derece varlığını sürdüreceği şüphelidir. Eşler evliliklerini dini inançlarından esinlenerek, bir ömür boyu süreceği anlayışıyla gerçekleştirmişlerdir. Hiçbir şart altında evliliklerinden vazgeçmek istememektedirler. Başvurucunun cinsiyet değiştirmesi çifti muhakkak surette homoseksüel bir çifte dönüştürmemektedir. On yedi yıl önce heteroseksüel ilişkiye girmiş olan başvurucunun eşi halen heteroseksüel olmaya devam etmektedir. Dolayısıyla, başvurucunun ilişkisinin kayıtlı birlikteliğe indirgenmesi başvurucunun eşinin pozisyonunun gerçek halini yansıtmamaktadır. Başvurucunun eşi, başvurucuyu desteklemek ya da evliliğini korumak arasında imkansız bir seçim yapmaya zorlanmıştır. Başvurucunun çocuğunun durumu evlilik dışı doğan bir çocuğun durumuyla benzer olacaktır.
45. İkinci olarak, başvurucu kendi cinselliğini belirleme hakkına yeterli önem verilmediğini ileri sürmektedir. Başvurucunun kadın cinsiyetinin yasal olarak tanınmasının eksikliğinin başvurucunun günlük hayatında ciddi sonuçları olmuştur. Başvurucu transeksüellik durumunu, çoğu insanın kanıksadığı gündelik olaylarda, yabancı kişilere fiili olarak açıklamaya zorlanmıştır. Örneğin, başvurucu işi ile bağlantılı olarak çok seyahat etmektedir ama pasaportu hala erkek olduğunu göstermektedir. Şu anda sahip olduğu pasaportu ile seyahat ettiği zaman, uçak biletlerini “Bay” ünvanı ile almak zorunda kalmaktadır. Kadın özelliklerine sahip görüntüsü, erkek olduğunu belirten pasaport taşıdığı için, havaalanında kaçınılmaz olarak uygunsuz sorulara, gecikmelere, utanca ve sıkıntıya sebep olmaktadır. Finlandiya başvurucunun isimlerini kadın kimliğine uygun şekilde değiştirmesine izin verdiğine göre, bu kritik noktada yasal cinsiyet tanınmasını reddetmek suretiyle başvurucuyu iki cinsiyet arasında bir bölgede muhtemelen belirsiz bir süre boyunca sıkışmış halde bırakacağından hiç mantıklı değildir. Başvurucu transseksüel olmayı seçmemiştir, bu yüzden evliliğinden mahrum bırakılarak cezalandırılmaması icap etmektedir. Yasal cinsiyet tanınmasının evliliğin sona erdirilmesi şartına bağlanmasına dair açık koşul, Finlandiya mahkemelerinin başvurucunun koşullarını gözönüne alarak bireysel bir değerlendirme yapmasına izin vermemiştir. Schlumpf/İsviçre, no. 29002/06, 8 Ocak 2009 kararında, Mahkeme benzer koşullarda bir ihlal bulmuştur. Bu davada da ulusal mahkemeler evliliğin sona erdirilmesini gerektirmeyecek diğer seçenekleri değerlendirmemişlerdir.
46. Üçüncü olarak başvurucu, Daire’nin transeksüllerin evlenmesine izin verilirse devletin evlilik kurumunun korumasındaki menfaatinin ağır şekilde baltalanacağına dair varsayımının yanlış olduğunu iddia etmiştir. Daire yanlış olarak evliliğin korunmasındaki tek kamu değeri olan menfaatin, heteroseksüel karakteri olduğunu varsaymıştır. Başvurucu, özellikle heteroseksüel evliliğin korunmasına itiraz etmememektedir ancak yasal cinsiyet tanınmasının yapılabilmesi için kendisinin boşanmaya zorlanmasının, devletin bu amacı gerçekleştirmesinin gereksiz ve orantısız bir aracı olduğunu iddia etmektedir. Transseksüellerin evlenmesine izin vermek heteroseksüel evliliği çok az etkileyecektir, böyle durumlar da oldukça enderdir. Başvurucu ile aynı durumda olan kişilerin evlilikleri hemcins evlilik görüntüsü yarattığı için Finlandiya’da fiili (de facto) ya da hukuken (de jure) hemcins evlilikler zaten bulunuyor olabilir. Dahası, yabancı bir devlette elde edilen yasal cinsiyet tanımı da Finlandiya’da geçerli bulunmaktadır.
47. Ayrıca başvurucu, Daire’nin, zorunlu boşanma şartının terk edilmesi, hemcins evliliğin yasallaşması ve özgür irade ile boşanma yönündeki mevcut uluslararası eğilimlere yeterince itibar etmediğini iddia etmektedir. Zorunlu boşanma koşulunun terk edilmesi, ya transseksüellerin evlenmesine açıkça izin verilerek ya da hemcins evliliği yasallaştırarak sağlanmıştır. Başvurucu yasal cinsiyet tanınmasına ve medeni durum gerekliliklerine dair karşılaştırmalı hukuk çalışmalarına atıf yapmaktadır.
48. Finlandiya’da da zorunlu boşanma koşulunu kaldırma yönünde bir eğilim söz konusudur. 2012 yılında Eşitlik için Kamu Denetçisi, bir eşin transgender olduğu durumda evliliğin devamını sağlamak için herkes için eşit evlilik haklarının bir çözüm olabileceğini önermiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri de 2012 yılında Finlandiya’ya yaptığı ziyaret sonrasında boşanma koşulunun kaldırılması için çağrı yapmıştır. Bu çerçevede, Finlandiya Hükümeti söz konusu mevzuatın reforme edilmesi olasılığını incelemek için bir çalışma grubu kurma taahhüdü altına girmiştir. Aynı zamanda hemcins evliliğe izin verilmesi yönünde Avrupa’da ve uluslararası alanda bir eğilim vardır. On Avrupa ülkesi halihazırda hemcins evliliğe izin vermiştir. Finlandiya’daki durumun yakın zamanda değişmesi beklenmektedir. Şubat 2013 tarihinde Parlamento’daki Hukuk Komitesi bu konudaki bir taslak yasayı sekize karşı dokuz oy gibi az bir farkla reddetmiştir. Hemcins evlilikler için kamu desteği 2006 yılında %45’ten Mart 2013 yılında %58’e çıkmıştır.
2. Hükümet
49. Hükümet, somut davada Daire’nin gerekçesi ve Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediği yönünde ulaştığı sonuçla hemfikirdir. Söz konusu mevzuatın ülke genelinde değişen idari uygulamalardan kaynaklanan eşitsizlikleri önlemek ve yasal cinsiyet tanınması için uygun ön koşullar belirlenmesi amacıyla yasalaştığını ifade etmişlerdir. Tasarı ilk önce yasal cinsiyet tanınması isteyen kişilerin evli ya da kayıtlı birliktelik içinde olmamasını şart koşmuş ve evliliğin ya da kayıtlı birlikteliğin başka bir yasal formda devam etmesine izin vermemiştir. Yasama aşamasında bu makul görülmemiş ve böylece dönüştürme mekanizması yasaya eklenmiştir. Yasanın yürürlüğe girmesinden bu yana, en az on beş evlilik kayıtlı birlikteliğe ve on altı kayıtlı birliktelik evliliğe dönüştürülmüştür. Dokuz durumda eşlerin birlikte çocukları vardır ve hiçbirinde yasal ebeveyn-çocuk ilişkisi değişmemiştir.
50. Hükümet, başvurucunun görüşlerinde birçok kez, hatalı olarak, zorunlu boşanma mevzuatına atıf yaptığını ifade etmiştir. Bununla birlikte, eğer eşin onayı alınırsa, evlilik otomatik olarak, kanun gereğince, kayıtlı birlikteliğe dönüşür. Yasa’nın 2. maddesindeki “dönüşür” terimi, yasal ilişkinin sadece isim değişikliği ve ilişkinin içeriğine dair ufak değişikliklerle devam ettiği gerçeğini göstermek için özellikle kullanılmıştır. Bu devamlılık belli elde edilmiş hakları, örneğin dul maaşı, korumaktadır ve eşler arasındaki mülkü bölmek gibi bir hak ya da yükümlülük yaratmamaktadır. Beraberliğin uzunluğu, ilişkinin isminin değişmesi ile değil ilişkinin başında belirlenmiştir. Buna ek olarak, ebeveynliğe dair hak ve yükümlülükler ebeveynin cinsiyetine dayanmamaktadır. Sonuç olarak, Finlandiya’da zorunlu boşanma yoktur aksine, başvurucunun boşanma imkanı kendi takdirindedir. Finlandiya mevzuatı kendi cinsiyetini belirleme hakkını ve evlenme hakkını, kayıtlı birliktelik formunda bağdaştırma şansını sunmaktadır.
51. Hükümet, evlilik ve kayıtlı birliktelik arasındaki farkların sadece iki durumda ortaya çıktığına işaret etmiştir: evliliğe dayanarak babalığın tesisi ve Evlat Edinme Kanunu ya da eşin soyadına dair İsimler Kanunu kayıtlı birlikteliklerde geçerli değildir. Bununla birlikte, kayıtlı partner diğer partnerin çocuğunu evlat edinebilir. Bu istisnalar sadece ebeveynliğin daha önce tesis edilmediği durumlarda geçerlidir. Evliliğe dayanarak farzedilen ya da tesis edilen babalık, erkeğin daha sonra cinsiyetini değiştip kadın olmasına dayanılarak ortadan kaldırılamaz. Aynı şekilde babanın cinsiyet değiştirmesinin ebeveyn olarak çocuğun bakımı, velayeti ya da geçimine ilişkin sorumlulukları üzerinde, bu sorumluluklar cinsiyet veya birliktelik şekillerinden bağımsız olarak ebeveynliğe dayandığı için, hiçbir yasal etkisi yoktur. Başvurucu, evliliği kayıtlı birlikteliğe dönüşürse yasal haklarını ve yükümlülüklerinin azalacağını dahi iddia etmeden daha çok evliliğin sosyal ve sembolik önemine dayanmıştır. Hükümet başvurucunun babalıktan ya da ebeveynlikten doğan çocuğuna karşı yasal hak ve yükümlülüklerinin değişmeyeceğini ve başvurucunun bunun aksini ispat edecek hiçbir delil ileri sürmediğini vurgulamıştır. Finlandiya hukuku başvurucuya zorunlu boşanmayı ya da evliliğin iptali ya da ortadan kaldırılmasını dikte etmemektedir. Ayrıca, aile hayatını hiçbir müdahale olmadan sürdürebildiğine göre başvurucunun özel ya da aile hayatına etkilerine dair de bir ipucu bulunmamaktadır.
52. Hükümet, 27 Mayıs 2008 tarihli Almanya Federal Anayasa Mahkemesi’nin benzer bir durumu anayasaya aykırı bulduğunu belirtirken durumun telafi edilmesi için ne yapılması gerektiğini de yasakoyucuya bıraktığına dikkat çekmiştir. Bu mahkemeye göre, bir evlilik kayıtlı medeni birlikteliğe ya da yasal olarak güvence altına alınmış sui generis bir medeni birlikteliğe dönüştürülebilir, ancak evlilikle çift tarafından kazanılmış haklar ve onlara yüklenmiş görevlere dokunulamaz. O halde Finlandiya hukukundaki hükümler, Almanya Federal Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararı ile uyumludur.
53. Hükümet, Avrupa’da halen ameliyat sonrası yasal cinsiyet tanınmasını takiben bir transseksüelin evliliğine izin veren ya da hemcins evliliğe izin veren bir uzlaşma bulunmadığı kanaatindedir. Sonuç olarak, devletin takdir hakkı geniş olmalıdır ve önceden varolan evliliklerdeki cinsiyet değişikliğinin etkilerini düzenleyebilmelidir.
3. Üçüncü tarafların görüşleri
(a) Uluslararası Af Örgütü
54. Uluslararası Af Örgütü, tüm insan hakları sözleşmelerinin birbiri ile bağdaşır yükümlülüklere yol açması için mümkün olduğunca uyum içinde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Genel ayrımcılık yasağının cinsel yönelime dayanan ayrımcılığı da içerdiği yerleşik bir uluslararası insan hakları hukuku ilkesidir. Hem cinsel kimlik hem de cinsel yönelim insanın benliğine dair son derece öznel kavramlarla ilişkilidir. Cinsel yönelime ya da kimliğe dayanan ayrımcılık sıklıkla aile ilişkileri kapsamında ifadesini bulur. Davaların büyük çoğunluğunda, yargı organları devletlerin bireylere karşı cinsel yönelime dayanan ayrımcılığı haklı çıkaracak makul, ikna edici, nesnel ya da önemli argümanlar ortaya koymadıklarına hükmetmişlerdir. Basmakalıp yargılar, insan hakları ve temel özgürlükleri ortadan kaldıran ya da bunlara zarar veren ayrımcı muamele ile sonuçlanırsa ayrımcılığın bir biçimini oluştururlar. Cinsel yönelime dayanan ayrımcı muamelelerin bir çoğu köklerini cinsiyet rolleri hakkındaki basmakalıp yargılarda bulmaktadır.
55. Hemcins ilişkiler pek çok ülkede farklı cins çiftlerin ilişkisiyle eşit yasal tanınma kazanmış durumdadır, ancak pek çok ülkede de mevzuat halen bu konuda ayrımlar yapmaktadır. Eğer bir ilişki içindeki iki birey de kadın olarak tanımlanmışsa lezbiyen oldukları farz edilir. Bu özdeşleştirme, bir cinsiyet tanımını o bireyin benlik algısıyla uyuşmayabilecek şekilde zorla dayatarak o kişinin onurunu ve haklarını etkilemektedir. Hukukun tüm çiflere aynı hak ve statüyü vermesi halinde böyle bir özdeşleştirme gereksiz hale de gelecektir. Devletler haklara dair belirli bir bakış açısını, o açıyı paylaşmayan kişilere empoze edemez. Gelenekler ve değerler, toplumun çoğu tarafından paylaşılsalar dahi, hakların kısıtlanması için bahane olamaz.
(b) Transgender Europe
56. Transgender Europe görüşlerinde, farklı Avrupa Konseyi üye Devletlerindeki transgender kişilerin yeni cinsiyetinin yasal olarak tanınması durumuna ilişkin karşılaştırmalı bilgi sunmuştur. Bazı Avrupa Konseyi üye Devletlerinde transgender bireyler cinsiyetlerine hiç bir şekilde yasal tanınma sağlayamazken, diğerlerinde yasal cinsiyet tanınması birkaç farklı şekilde ele alınmıştır. Üye Devletlerden bazıları hemcins çiftlerin ya evlenmelerine izin vermiş ya da kayıtlı birliktelik seçeneğini sunmuştur. Kayıtlı birliktelik seçeneğini sunan ülkelerden bazıları evliliğin zorunlu olarak sona erdirilmesi şartını koyarken, bazıları koymamıştır. Bakanlar Komitesi’nin 31 Mart 2010 tarihinde kabul edilen cinsel yönelim ve kimliğe dayanan ayrımcılıkla mücadeleye yönelik tedbirlere ilişkin (2010)5 sayılı Tavsiye Kararı uyarınca Avrupa Konseyi üye Devletleri arasında konuya yaklaşımlarını gözden geçirme konusunda güçlü bir temayül oluşmuştur. Birçok yeni yasa, değişiklik ve güncel siyasi tartışma, üye Devletlerin mevzuat oluştururken trangender bireylerin kendi kaderlerini tayin etme hakkını da dikkate aldığını göstermektedir.
C. Mahkeme’nin değerlendirmesi
1. Sözleşme’nin 8. Maddesinin Uygulanabilirliği
57. Somut olayda başvurucu başvurusunu Sözleşme’nin 8. maddesi altında sunmuş ve Hükümet bu maddenin uygulanabilirliğine itiraz etmemiştir.
58. Mahkeme başvurucunun, erkekten kadına cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirdiği için eski erkek kimlik numarasının fiili gerçekliğe uymamaması nedeniyle erkekten kadına değiştirilmesini talep ettiğini kaydetmektedir.
59. Mahkeme, ameliyat geçirmiş bir transseksüelin cinsiyet değişikliğinin yasal olarak tanınmamasından dolayı Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olarak özel hayata saygı hakkı ihlalinin mağduru olduğunu iddia edebileceğine birçok defa hükmetmiştir (bkz, örneğin, Grant/Birleşik Krallık, no. 32570/03, § 40, ECHR 2006-VII; and L./Litvanya, no. 27527/03, § 59, ECHR 2007‑IV). Söz konusu davada başvurucunun durumununun Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında “özel hayat” kavramına girdiği ihtilaf konusu yapılmamıştır.
60. Mahkeme, söz konusu davanın başvurucunun aile hayatına etkileri olabilecek hususları içerdiğini kaydetmektedir. Ulusal hukukta, başvurucunun evliliğinin kayıtlı birlikteliğe dönüştürülmesi karısının onayını gerektirmektedir. Ayrıca başvurucunun ve karısının birlikte bir çocukları bulunmaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, başvurucunun karısı ve çocuğu ile olan ilişkisinin Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında “aile hayatı” kavramına girdiği görüşündedir.
61. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8. maddesi hem özel hayat hem de aile hayatı açılarından söz konusu davaya uygulanabilirdir.
2. Davanın bir pozitif yükümlülük ya da bir müdahale içerip içermediği
62. Sözleşme’nin 8. maddesinin esas amacı bireyleri kamu yetkililerinin keyfi müdahalelerinden korumak olmakla beraber 8. madde, tarafından korunan haklara etkin bir şekilde saygı gösterilmesini sağlamak için Devlete belli pozitif yükümlülükler de yükleyebilir (bkz., diğer kararların yanı sıra, X ve Y/Hollanda, 26 Mart 1985, § 23, Seri A no. 91; and Söderman/İsveç [BD], no. 5786/08, § 78, ECHR 2013).
63. Mahkeme daha önce 8. maddenin vatandaşlarının fiziksel ve psikolojik bütünlüğüne etkin bir şekilde saygı gösterilmesini temin etmek için devletlere pozitif bir yükümlülük yüklediğine hükmetmiştir (bkz, örn., Nitecki/Polonya (dec.), no. 65653/01, 21 Mart 2002; Sentges/Hollanda (dec.) no. 27677/02, 8 Temmuz 2003; Odièvre/Fransa [BD], no. 42326/98, § 42, ECHR 2003‑III; Glass/Birleşik Krallık, no. 61827/00, §§ 74-83, ECHR 2004‑II; ve Pentiacova ve diğerleri/Moldovya (dec.), no. 14462/03, ECHR 2005‑I). Buna ek olarak, bu yükümlülük özel hayata saygı hakkını korumak için imkanlar sağlamak da dahil olmak üzere özel tedbirler uygulanmasını gerektirebilir (bkz. Airey/İrlanda, 9 Ekim 1979, § 33, Seri A no. 32; McGinley ve Egan/Birleşik Krallık, 9 Haziran 1998, § 101, Karar Raporları 1998‑III; ve Roche/Birleşik Krallık [BD], no. 32555/96, § 162, ECHR 2005‑X). Bu tedbirler hem yargı ve yürütme mekanizmasında bireylerin haklarını koruyan düzenleyici çerçevenin sağlanmasını hem de gerektiğinde bu tedbirlerin değişik durumlarda uygulanmasını içerebilir (bkz. A, B ve C/İrlanda [BD], no. 25579/05, § 245, ECHR 2010).
64. Mahkeme, tarafların başvurucuya yeni –kadın– kimlik numarası verilmediği için özel hayatına saygı hakkına bir müdahale olduğu konusunda ortak görüşte olduklarını gözlemlemektedir. Daire davayı zaten bu açıdan incelemiştir. Ancak Büyük Daire, Mahkeme tarafından karara bağlanması gereken meselenin, başvurucunun aile ve özel hayatına saygının Devlete başvurucu evliyken de yeni cinsiyetinin yasal olarak tanınmasına izin veren etkili ve ulaşılabilir bir yol sunması şeklinde bir pozitif yükümlülüğü içerip içermediği olduğu görüşündedir. Bu nedenle, Büyük Daire başvurucunun şikayetini Sözleşme’nin 8. maddesinin pozitif yükümlülük yönü bakımından incelemeyi daha uygun bulmaktadır.
3. Bir Devletin Pozitif Yükümlülüklerini Belirlemeye Yönelik Genel Prensipler
65. Bir Devletin Sözleşme altındaki pozitif ve negatif yükümlülüklerini belirlemeye yönelik prensipler benzerdir. 8. maddenin ikinci paragrafındaki amaçlar da ilgili olmak üzere, göz önünde tutulması gereken husus, bireyin ve bir bütün olarak toplumun yarışan çıkarları arasında kurulması gereken makul dengedir (bkz. Gaskin/Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989, § 42, Seri A no. 160; ve Roche/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, § 157).
66. Özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda “saygı” kavramı yeterince açık değildir: Sözleşmeci Devletlerdeki sürdürülen uygulamaların ve ortaya çıkan durumların farklılığı göz önüne alındığında, bu kavramın gereklilikleri davadan davaya büyük ölçüde değişiklik gösterecektir (bkz. Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], no. 28957/95, § 72, ECHR 2002‑VI). Bununla beraber, Devletlerin pozitif yükümlülüklerinin içeriğinin belirlenmesinde bazı etkenlerin ilintili olduğu değerlendirilmiştir. Bunlardan bazıları başvurucu ile alakalıdır. Bunlar, mevzubahis olan çıkarın önemi ve özel hayatın “temel değerlerinin” ya da “önemli yönlerinin” söz konusu olup olmamasıyla ilgilidir (bkz. X ve Y/Hollanda, yukarıda adı geçen karar, § 27; ve Gaskin/Birleşik Krallık, yukarıda adı geçen karar, § 49) ya da sosyal gerçeklik ve hukuk arasındaki uyumsuzluğun başvurucu üzerindeki etkisi, ulusal sistem içindeki idari ve hukuki pratiklerin tutarlılığı 8. madde altında yapılan değerlendirmede önemli bir faktör olarak addedilmiştir (bkz. B./Fransa, 25 Mart 1992, § 63, Seri A no. 232‑C; ve Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, §§ 77-78). Diğer faktörler mevzu bahis sözde pozitif yükümlülüğün ilgili devlet üzerindeki etkisi ile ilgilidir. Buradaki temel soru sözde yükümlülüğün dar ve kesin ya da geniş ve belirsiz mi olduğudur (bkz. Botta/İtalya, 24 Şubat 1998, § 35, Raporlar 1998‑I) ya da yükümlülüğün Devlete yükleyeceği yükün derecesi ile ilgilidir (bkz. Rees/Birleşik Krallık, 17 Ekim 1986, §§ 43-44, Seri A no. 106; ve Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, §§ 86-88).
67. 8. madde altındaki pozitif yükümlülüklerini uygularken Devletler belirli bir takdir hakkına sahiptirler. Takdir hakkının genişliğini belirlerken birkaç unsur gözönüne alınmalıdır. Bir bireyin varlığı ya da kimliği ile ilgili önemli bir husus söz konusuysa Devlete tanınan takdir hakkı kısıtlı olacaktır (bkz., örneğin, X ve Y/Hollanda, yukarıda adı geçen karar, §§ 24 ve 27; Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, § 90; ayrıca bkz. Pretty/Birleşik Krallık, no. 2346/02, § 71, ECHR 2002‑III). Ancak Avrupa Konseyi üye Devletleri arasında bir uzlaşma yoksa, özellikle dava hassas ahlaki ve etik konular içeriyorsa, gerek mevzubahis olan çıkarın görece önemine dair, gerekse de onu korumak için kullanılan en iyi araçlara dair takdir geniş olacaktır (bkz. X, Y ve Z/ Birleşik Krallık, 22 Nisan 1997, § 44, Raporlar 1997-II; Fretté/Fransa, no. 36515/97, § 41, ECHR 2002-I; ve Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, § 85). Aynı zamanda, Devletin yarışan özel ve kamu menfaatleri ya da Sözleşme hakları arasında bir denge kurması gerekiyorsa takdir hakkı genellikle geniş olacaktır (bkz. Fretté/Fransa, yukarıda adı geçen karar, § 42; Odièvre/Fransa [BD], yukarıda adı geçen karar, §§ 44-49; Evans/Birleşik Krallık [BD], no. 6339/05, § 77, ECHR 2007‑I; Dickson/Birleşik Krallık [BD], no. 44362/04, § 78, ECHR 2007‑V; ve S.H. ve diğerleri/Avusturya [GC], no. 57813/00, § 94, ECHR 2011).
68. Mahkeme halihazırda cinsiyet değiştirme ameliyatlarının yasal olarak tanınmasının eksikliği konusunda birçok dava incelemiştir (bkz., örneğin, Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar; Van Kück/Almanya, no. 35968/97, ECHR 2003‑VII; Grant/Birleşik Krallık, yukarıda adı geçen karar; ve L./Litvanya, yukarıda geçen karar, § 56). Bu konuda Mahkeme, Devletlere belirli bir takdir hakkı verirken, Devletlerin Sözleşme’nin 8. maddesi altındaki pozitif yükümlülükleri uyarınca, ameliyat geçirmiş transseksüellerin cinsiyet değişikliğini, başka şeylerin yanı sıra, medeni durumları ile ilgili verileri değiştirme imkanı ve ardından gelen sonuçları ile beraber tanıma zorunluluğuna hükmetmiştir (bkz., örneğin, Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, §§ 71-93; ve Grant/Birleşik Krallık, yukarıda adı geçen karar, §§ 39-44).
4. Genel prensiplerin başvurucunun davasına uygulanması
69. Her şeyden önce Mahkeme, 1996 yılında başvurucu ve eşinin ulusal hukuka göre yasal olarak evli olduklarını ve evli kalmayı istediklerini kaydetmiştir. Ulusal hukukta evliliğin sadece karşı cinsten kişiler arasında gerçekleşmesine izin verilmiştir. Finlandiya’da hemcins evliliklere, bu ihtimal şu anda Parlamento’da incelenmekte olmakla birlikte, şu an için izin verilmemektedir. Öte syandan, şu anda hemcins çiftlerin hakları kayıtlı birliktelik akdetme imkanı ile korunmaktadır.
70. Mahkeme başvurucunun genel anlamda hemcins evlilikleri savunmadığı ve sadece kendi evliliğini korumak istediği gerçeğinin farkındadır. Bununla beraber Mahkeme, başvurucunun talebi kabul edilirse, fiili olarak hemcins iki kişinin birbiriyle evlenebilmesi durumuna yol açılacağını değerlendirmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi, Finlandiya’da böyle bir hak bulunmamaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, öncelikle böyle bir hakkın tanınmasının bu koşullar altında Sözleşme’nin 8. maddesi altında şart olup olmadığını incelemek zorundadır.
71. Mahkeme, içtihatına göre Sözleşme’nin 8. maddesinin Sözleşmeci Devletlere hemcins çiftlerin evlenmesine izin verilmesi gibi bir yükümlük yüklediği şeklinde yorumlanamayacağını tekrar etmektedir (bkz. Schalk ve Kopf/ Avusturya, no. 30141/04, § 101, ECHR 2010). Mahkeme, ayrıca, evlilik bağlamında bir cinsiyet değişikliğinin etkilerinin düzenlenmesinin de tamamen olmasa dahi, geniş bir oranda Sözleşmeci Devletin takdir yetkisine gireceğine hükmetmiştir (bkz. Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], yukarıda adı geçen karar, § 103). Buna ek olarak Sözleşme, somut olaydaki gibi durumlar için daha ileri özel düzenlemeler yapılmasını gerektirmemektedir. Mahkeme, 2006 tarihli Parry/Birleşik Krallık ((dec.), yukarıda adı geçen karar) davasında, o tarihte İngiliz hukukunda hemcins evliliklere izin verilmiyor olsa dahi başvurucuların, ilişkilerini tüm anahatları ile sürdürebileceklerini ve evlilikle özdeş olmasa dahi, hemen hemen tüm aynı hak ve yükümlülükleri taşıyan medeni birliktelik yoluyla ona yakın bir yasal statü yükleyebileceklerini tespit etmiştir. Dolayısıyla, Mahkeme medeni birlikteliği yeterli bir seçenek olarak görmüştür.
72. Mahkeme somut davanın Avrupa Konseyi üye Devletlerinde sürekli gelişme gösteren konuları ilgilendirdiğini tespit etmektedir. Mahkeme bu yüzden, somut davada mevzubahis olan konular açısından diğer Avrupa Konseyi üyesi Devletlerindeki durumu inceleyecektir.
73. Mahkeme’nin elindeki bilgilere göre, (bkz. yukarıda geçen paragraf 31), halihazırda on üye Devletin hemcins evliliğe izin verdiği anlaşılmaktadır. Buna ek olarak, hemcins evliliğe izin vermeyen üye Devletlerin çoğunluğunda yasal cinsiyet tanınması için açık yasal bir çerçeve ya da cinsiyetini değiştirmiş evli kişilerin durumunu düzenleyen yasal hükümler bulunmamaktadır. Hemcins evliliğe izin vermeyen üye Devletlerin sadece altısında cinsiyet tanınmasına ilişkin mevzuat bulunmaktadır. Bu Devletlerde ya mevzuat kişinin özellikle bekar veya boşanmış olmasını gerektirmektedir ya da cinsiyet değişiminden sonra varolan herhangi bir evliliğin hükümsüz veya geçersiz sayılacağına dair genel hükümler bulunmaktadır. Evli bir kişinin evliliğini sona erdirmeden edindiği cinsiyete yasal tanıma kazandıran istisnaların sadece üç üye Devlette bulunduğu anlaşılmaktadır (bkz. yukarıda geçen paragraflar 31-33).
74. Dolayısıyla, hemcins evliliklere izin verilmesine dair Avrupa’da bir fikir birliği olduğu söylenemez. Ayrıca hemcins evliliklere izin vermeyen Devletlerde de önceden evliliğin mevcut olması halinde cinsiyet tanınması konusunda nasıl bir tutum izleneceği konusunda da fikir birliği bulunmamaktadır. Üye Devletlerin çoğunda cinsiyet tanınmasına ilişkin herhangi bir mevzuat bulunmamaktadır. Finlandiya’ya ek olarak böyle bir mevzuatın sadece altı diğer Devlette bulunduğu anlaşılmaktadır. Evli transseksüellere tanınan istisnalar ise daha da azdır. Dolayısıyla Mahkeme’nin bu konulardaki verdiği son kararlardan bu yana Avrupa Konseyi üye Devletlerindeki durumda ciddi bir değişiklik olduğuna dair emare bulunmamaktadır.
75. Avrupa’da bu konuda uzlaşmanın yokluğunu ve söz konusu davanın şüphesiz olarak hassas ahlaki ve etik konular içermesini de dikkate olarak Mahkeme, davalı Devlete tanınan takdir payının yine de geniş olması gerektiğini değerlendirmektedir (bkz. X, Y ve Z/Birleşik Krallık, yukarıda geçen karar, §44). Bu takdir payı, hem Devletin ameliyat geçirmiş transseksüellerin yeni cinsiyetinin yasal tanınması hakkında kanun çıkarıp çıkarmama kararı, hem de bu konuda Devletin müdahale etmesi durumunda, yarışan kamu ve özel çıkarlar arasında denge kurmak için koyacağı kurallar için geçerlidir.
76. Ulusal sisteme dönersek, Mahkeme Finlandiya ulusal hukukunun başvurucuya halihazırda birçok seçenek sunduğunu tespit etmiştir. Her şeyden önce, mevcut yasal durumunu evli kalarak ve erkek kimlik numarası yüzünden karşılaştığı sıkıntıyı tolere ederek koruyabilir. Mahkeme Finlandiya sisteminde eşlerden birinin cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirmesi ve böylece sonradan eşiyle aynı cinsiyetten olması durumu üzerine yasal olarak akdedilmiş farkli cinsler arasındaki bir evliliğin hükümsüz ya da geçersiz olmadığını tespit etmektedir. Diğer bazı ülkelerdeki durumun aksine, Finlandiya’da önceden varolan bir evlilik tek taraflı olarak ulusal yetkililer tarafından hükümsüz kılınamaz ya da iptal edilemez. Dolayısıyla, başvurucuyu evliliğini devam ettirmekten hiçbir şey alıkoyamaz.
77. İkinci olarak, eğer başvurucu hem yeni cinsiyetinin yasal olarak tanınmasını hem de karısı ile olan ilişkisinin yasal olarak korunmasını istiyorsa Finlandiya mevzuatı, eşinin onayı ile evliliklerini kayıtlı birlikteliğe çevirme imkanı sunmaktadır. Ulusal hukukta, eşin cinsiyet değişimine onayı alındığında bir evlilik otomatik olarak, kanun gereğince, kayıtlı birlikteliğe; duruma göre bir kayıtlı birliktelik de evliliğe dönüşmektedir.
78. Ulusal hukuk tarafından sunulan üçüncü seçenek, boşanma seçeneğidir. Herhangi başka bir çift gibi bu seçenek de, eğer isterse, başvurucu için açıktır. Başvurucunun iddialarının aksine Mahkeme, Finlandiya hukuk sisteminde başvurucunun kendi isteğine aykırı olarak boşanmak zorunda olduğu şeklinde anlaşılacak bir durum olmadığını değerlendirmektedir. Aksine, Mahkeme Finlandiya hukuk sisteminde boşanma olasılığı başvurucunun kendi takdirindedir.
79. Mevcut durumu koruma ya da boşanma seçenekleri bir kenara bırakılırsa, başvurucunun şikayeti temel olarak ikinci seçeneğe yönelmiştir: mevcut ilişkiyi yasal olarak korurken yeni cinsiyetin yasal tanınmasının sağlanması. Buradan hareketle somut davadaki kilit soru, Finlandiya sisteminin Devlete yüklenen pozitif yükümlülüğü halihazırda karşılayıp karşılamadığı ya da bu seçenek başvurucu ve eşi arasında hemcins evliliğe izin verilmesi anlamına gelse bile, başvurucunun evli kalmasına izin verilerek yeni cinsiyetinin yasal tanınmasına imkan verilip verilmemesidir.
80. Mahkeme, Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin çoğunluğunun aksine, Finladiya’da cinsiyet değişikliğinin yasal olarak tanınmasına imkan veren bir kanuni çerçeve bulunduğunu kaydetmektedir. Mahkeme söz konusu mevzuatın amacının, Hükümetin de açıkladığı gibi, ülkenin farklı bölümlerinde varolan değişik uygulamaları birleştirmek ve yasal cinsiyet tanınması için tutarlı koşullar oluşturmak olduğunu gözlemlemektedir. Eğer eşin rızası alınırsa, sistem hem yeni cinsiyetin yasal tanınmasını hem de ilişkinin yasal olarak korunmasını sağlamaktadır. Sistem her iki tarafın da işine yaramaktadır. Cinsiyet değiştirme ameliyatının varolan ilişkiyi hemcins ya da heteroseksüel birlikteliğe dönüştürme durumuna göre sadece evliliğin kayıtlı birlikteliğe dönüşmesi değil aynı zamanda kayıtlı bir birlikteliğin de evliliğe dönüşmesini de sağlamaktadır. Hükümetten alınan bilgilere göre, yukarıda belirtilen durumlarla ilgili hemen hemen eşit sayıda olmak üzere, şimdiye kadar otuz bir tane bu şekilde dönüşüm gerçekleşmiştir.
81. Bu yasal çerçeveyi tasarlarken Fin kanun koyucu evlilik seçeneğini, bu kurala hiçbir istisna getirmeden, heteroseksüel çiftlere ayırmıştır. Mahkeme’nin dolayısıyla, davanın koşulları göz önüne alındığında, Finlandiya sisteminin halihazırda yarışan çıkarlar arasında makul bir denge kurup kurmadığına ve orantılılık testini geçip geçmediğine karar vermesi gerekmektedir.
82. Başvurucunun kaygılarından bir tanesi de “zorla” boşanma olarak gördüğü eşin onayı koşulu ile ilgilidir. Ancak Mahkeme, Finlandiya sisteminde dönüşüm otomatik olduğu için, cinsiyetin değişiminin kayıt edilmesi için eşin onayının, eşlerden birinin tek taraflı kararlarının etkilerinden diğer eşi korumak amacıyla temel bir koşul olarak düzenlendiğini değerlendirmektedir. Dolayısıyla, onay koşulu cinsiyet tanımlanması istemeyen eşi koruyan önemli bir teminattır. Bu çerçevede belirtilmelidir ki, kayıtlı bir birliktelik evliliğe dönüşürken de onay gerekmektedir. Bu koşul, dolayısyla, evlilik kurumunun yararı için de uygulanmaktadır.
83. Evlilik ile kayıtlı birliktelik arasındaki farklar da başvurucunun öne sürdüğü hususlar arasındadır. Hükümetin açıkladığı gibi, bu farklar babalığın tesisi, aile dışından evlat edinilmesi ve soyadı ile ilgilidir. Ancak bu istisnalar sadece bu konular daha önceden halledilmediyse geçerlidir. Dolayısıyla bunlar somut davada geçerli değildir. Sonuç olarak, Mahkeme evlilik ile kayıtlı birliktelik arasındaki farkların başvurucunun hukuki durumunda esaslı olarak bir değişiklik içermeyecek türde olduğunu değerlendirmektedir. Başvurucu böylece kayıtlı birliktelik altında da, evliliğin sağladığı aynı yasal korumadan, özde ve pratikte, yararlanmaya devam edebilecekti (bkz., gerekli değişikliklerin yapılması koşuluyla, Schalk ve Kopf/Avusturya, yukarıda adı geçen karar, § 109).
84. Buna ek olarak, başvurucu ve karısı, evlilikleri kayıtlı birlikteliğe dönüştürülmüş olsaydı, herhangi bir haklarını kaybetmiş olmayacaklardı. Hükümet tarafından ikna edici bir şekilde açıklandığı gibi, Transeksüeller Kanunu’nun (Cinsiyetin Tasdiki) 2. maddesinde geçen “dönüşür” ifadesi, özgün yasal ilişkinin sadece isim ve ilişkinin içeriğinde küçük değişikliklerle devam ettiğini göstermek için özellikle kullanılmıştır. Dolayısıyla, birlikteliğin süresi isim değişikliğinden itibaren değil, akdedildiği tarihten itibaren hesaplanır. Bu, örneğin dul aylığının hesaplanması gibi, ilişkinin süresinin ilgili olduğu durumlarda önem kazanabilir. Mahkeme bu durumda, başvurucunun evliliğin kayıtlı birlikteliğe dönüşmesinin boşanmaya benzer bir durum olacağına dair şikayetine cevaz veremez.
85. Üstelik, Mahkeme başvurucunun aile hayatı göz önüne alındığında, evliliğinin kayıtlı birlikteliğe dönüştürülmesinin etkilerinin asgari olacağını ya da hiç olmayacağını değerlendirmektedir. Mahkeme 8. maddenin hemcins partnerlerin ve çocuklarının aile hayatını da koruduğunu vurgulamaktadır (bkz. Schalk ve Kopf/Avusturya, yukarıda adı geçen karar, §§ 91 ve 94). Bu nedenle, aile hayatına sağlanan koruma açısından bakıldığında, başvurucunun ailesi ile olan ilişkisinin evliliğe mi, yoksa kayıtlı birlikteliğe mi dayandığı arasında bir fark bulunmamaktadır.
86. Aile hayatı boyutu başvurucunun kızı ile ilişkisinde de söz konusudur. Başvurucunun babalık sıfatının evlilik sırasında geçerli bir şekilde tesis edilmesi nedeniyle Mahkeme, şu andaki Finlandiya hukukuna göre evliliğin kayıtlı birlikteliğe müteakip dönüşümünün başvurucunun babalık sıfatına herhangi bir etkisi olmayacağı konusunda tatmin olmuştur. Dolayısıyla başvurucunun kızı evlilik içinde doğmuş sayılmaya devam edecektir. Üstelik, Hükümet’in de kaydettiği gibi, Finlandiya sisteminde babalık evlilik temelli bir varsayıma dayanır veya tesis edilmiş babalık sıfatının, erkek daha sonra cinsiyet değişimi yaşayıp kadın olduğu için iptal edilmesi mümkün değildir. Bu, Hükümetin de belirttiği gibi, Finlandiya’da dönüşüm gerçekleşmiş hiçbir vakada yasal ebeveyn-çocuk ilişkisinin değişmemiş olduğu gerçeğiyle de teyit edilmektedir. Finlandiya’da sorumluluk, cinsiyetten ya da birliktelik biçiminden bağımsız olarak ebeveynliğe bağlı olduğu için, babanın cinsiyet değişiminin, çocuğun bakım, velayet ve geçim ile ilgili sorumlulukları üzerinde hiçbir hukuki etkisi yoktur. Mahkeme, bu yüzden, başvurucunun evliliğinin kayıtlı birlikteliğe dönüşümünün Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından korunduğu şekliyle başvurucunun aile hayatına bir etkisi olmayacağına hükmetmektedir.
87. Mahkeme, başvurucunun yanlış kimlik numarasının yarattığı sıkıntılı gündelik durumlarla karşılaşmasının talihsiz olduğunu kabul ederken; bu durumu eşinin onayı ile evliliğini her zaman, kanun gereğince, kayıtlı birlikteliğe dönüştürerek değiştirebilecek gerçek bir imkanının olduğunu da göz önünde bulundurmaktadır. Böyle bir onay alamadığı takdirde boşanma imkanı, her evlilikte olduğu gibi, başvurucuya her zaman açıktır. Mahkeme’ye göre, elde edilmiş bir cinsiyetin tanınmasının ön koşulu olarak, başvurucunun evliliğinin hemcins çiftler için evliliğe hemen hemen özdeş yasal koruma getiren kayıtlı birlikteliğe dönüştürülmesinin şart koşulması orantısız değildir. (bkz. Parry/Birleşik Krallık (dec.), yukarıda adı geçen karar). Bu iki hukuki anlayış arasındaki küçük farklılıklar mevcut Finladiya sistemini Devlet’in pozitif yükümlülüğü açısından eksik bulmaya yeterli değildir.
88. Sonuç olarak, Mahkeme somut davada, mevcut Finlandiya sisteminin bir bütün olarak başvurucu üzerindeki etkileri açısından orantısız olduğunun gösterilemediğini ve yarışan menfaatler arasında bir makul denge kurulduğunu değerlendirmektedir.
89. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmemiştir.
II. SÖZLEŞME’NİN 12. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
90. Başvurucu Mahkeme’ye ilk başvurusunda Sözleşme’nin 12. maddesini öne sürmemiştir. Ancak 23 Mart 2010 tarihinde Daire, resen başvuruyu Sözleşme’nin 12. maddesi yönünden de tebliğ etmeye karar vermiştir.
91. Sözleşme’nin 12. maddesi aşağıdaki hükmü taşımaktadır:
“Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu hakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.”
A. Daire kararı
92. 13 Kasım 2012 tarihli kararında Daire, somut davadaki mevzubahis hususun, evlilik hakkını güvence altına alan Sözleşme’nin 12. maddesi altında bir konu ile ilgili olmadığını belirtmiştir. Başvurucu 1996 yılından beri resmi olarak evlidir. Söz konusu husus daha çok Sözleşme’nin 8. maddesi altında zaten incelenmiş olan, başvurucunun cinsiyet değişiminin başvurucu ve eşinin mevcut evliliğine sonuçlarını ilgilendirmektedir. Bu bulgular ışığında Daire davanın olgularını ayrıca Sözleşme’nin 12. maddesi altında incelemeyi gerekli görmemiştir.
B. Tarafların görüşleri
1. Başvurucu
93. Başvurucu Daire’nin Sözleşme’nin 12. maddesine yaklaşımında “işine geldiği gibi” tutum aldığını iddia etmiştir. Sözleşme’nin 12. maddesi altında yapılacak bir değerlendirme de, 8. maddeden farklı bir test gerektirdiği için, diğer bir deyişle, evliliğin zorunlu olarak sona erdirilmesi Mahkeme’nin içtihatı uyarınca “evlilik hakkının özünü” etkileyeceği için önemli olacaktı. Ayrıca, Sözleşme’nin 8. maddesi altında başvurucunun aile haklarının gözetilmesi konusundaki eksikliği de düzeltebilirdi.
94. Başvurucu Sözleşme’nin 12. maddesinin ya dar bir şekilde yorumlanarak sadece evliliğin akdedilmesini kapsaması gerektiğini ya da daha geniş yorumlanarak evliliğin devamını da kapsaması gerektiğini iddia etmiştir. İlk durumda 12. madde, karısıyla olan evliliği farklı cinsiyetten bir çift oldukları zaman akdedildiği için, başvurucunun durumu ile ilgili olmayacaktır. Ancak ikinci durumda, “zorla” boşanmanın “evlilik hakkının özüne” zarar verip vermediği testi geçilmelidir. Başvurucunun görüşlerinde ikinci yorum uygulanmıştır çünkü Hükümet’in evliliğe somut davada olduğu gibi müdahale etmesi evlilik hakkını büyük ölçüde etkisiz kılmıştır. Bu şekilde yorumlandığında, Sözleşme’nin 12. maddesi somut davaya uygunabilirdir ve bu madde altında bir inceleme gerektirmektedir.
2. Hükümet
95. Hükümet, Daire’nin, davanın olgularının Sözleşme’nin 12. maddesi altında incelenmesine ayrıca gerek yaratmadığı yönündeki görüşünü paylaşmıştır. Mahkeme’nin içtihatı başvurucunun yeni cinsiyeti tasdik edildikten sonra kadın olan eşi ile evli kalma isteğini korumamaktadır ve cinsiyet değişiminin etkilerinin nasıl düzenleneceği konusu Sözleşmeci Devletin takdir yetkisi içine girmektedir. Yüksek İdare Mahkemesi, somut davada, ulusal mevzuatın sadece kadın ve erkeğin evlenebileceği gerçeğini değiştirmeyi amaçlamadığına, daha ziyade ilişkinin yasal olarak korunan ve evlilikle benzer olan kayıtlı birliktelik olarak sürmesine izin verdiğine hükmetmiştir. Evlilik kurumunun cinsiyetten bağımsız bir hale gelmesi için Parlamento Kararı gerektirmektedir.
C. Mahkeme’nin değerlendirmesi
1. Genel İlkeler
96. Mahkeme, Sözleşme’nin 12. maddesinin evlilik hakkı için bir üst kanun olduğunu tekrar etmektedir. Bir erkek ve bir kadının evlenmesi ve aile kurması temel hakkını güvence altına alır. 12. madde açıkça ulusal hukuk tarafından evliliğin düzenlenmesini öngörmüştür. Geleneksel evlilik kavramının kadın ve erkek arasında olduğunu kabul eder (bkz. Rees/Birleşik Krallık, yukarıda adı geçen karar, § 49). Bazı Sözleşmeci Devletler evliliği hemcins çiftler için genişletmiş olsalar dahi 12. madde Sözleşmeci Devletlere hemcins çiftlere evliliğe erişim sağlaması yönünde bir yükümlülük yüklüyormuş gibi yorumlanamaz (bkz. Schalk ve Kopf v. Austria, yukarıda geçen karar, § 63).
2. Yukarıda geçen ilkelerin somut davaya uygulanması
97. Söz konusu olan mesele başvurucunun cinsiyet değişiminin eşi ile mevcut evliliği bakımından sonuçları ile ilgilidir. Daire gibi Büyük Daire de bu sorunun yukarıda Sözleşme’nin 8. maddesi altında incelendiğini ve bu maddenin ihlal edilmediği hükmü ile sonuçlandığına karar vermiştir. Bu koşullar altında Mahkeme, Sözleşme’nin 12. maddesi altında ayrı bir meselenin ortaya çıkmadığını değerlendirmektedir ve dolayısyla bu madde altında farklı bir hüküm kurmamaktadır.
III. 14. MADDENİN SÖZLEŞME’NİN 8. VE 12. MADDELERİ İLE BİRLİKTE İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
98. Başvurucu, Sözleşme’nin 14. maddesi altında, Devletin fiili cinsiyetine karşılık gelen kadın kimlik numarasını vermeyi reddederek kendisine ayrımcılık yaptığından şikayetçi olmuştur. Kadın kimlik numarasının verilmemesi sebebiyle, diğer insanlardan farklı olarak başvurucu kimlik numarası ne zaman gerekli olsa bu farklılığı açıklamak zorunda kaldığından, transseksüel olduğuna dair mahrem bir bilginin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
99. Sözleşme’nin 14. maddesi aşağıdaki hükmü taşımaktadır:
“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
A. Daire kararı
100. 13 Kasım 2012 tarihli kararında Daire, Sözleşme’nin 14. maddesinin 8. madde ile birlikte uygulanabilir olduğunu kaydetmiştir.
101. Daire başvurucunun Sözleşme’nin 14. maddesi altındaki şikayetlerinin kadın kimlik numarası almasının imkansızlığı ile ilgili olduğunu kaydetmiştir. Başvurucu durumunu, cisseksüeller ve evli olmayan transseksüeller de dahil olmak üzere herhangi başka biriyle karşılaştırmıştır. Daire’ye göre bu durumlar birbiriyle karşılaştırmak için yeterince benzer değildir. Başvurucu, bu nedenle, dayandığı diğer kategorideki kişilerle aynı durumda olduğunu ileri süremeyecektir.
102. Üstelik Daire, özünde somut davadaki problemin Finlandiya hukukunun hemcins evliliklere izin vermemesi gerçeğinden kaynaklandığını kaydetmektedir. Mahkeme’nin içtihadına göre, Sözleşme’nin 8. ve 12. maddeleri Sözleşmeci Devletlere hemcins çiftlere evliliğe erişim sağlaması yönünde bir yükümlülük yüklememektedir. Ne de Sözleşme’nin 14. maddesi, 8. madde ile birlikte ele alındığında, Sözleşmeci Devletlere hemcins çiftlere evli kalma hakkı verme yükümlülüğü yüklemektedir. Bu nedenle, başvurucu diğer insanlarla karşılaştırıldığında onlarla benzer durumda değerlendirilse dahi kadın kimlik numarası alamaması yüzünden ayrımcılığa uğradığı söylenemez. Daire, Sözleşme’nin 14. maddesinin 8. madde ile birlikte ihlal edilmediğine karar vermiştir.
B. Tarafların görüşleri
1. Başvurucu
103. Başvurucu Sözleşme’nin 14. maddesi altında iki sebepten ayrımcılığa uğradığını ileri sürmüştür.
104. Birincisi, cinsiyetinin yasal olarak tanınması için evliliğini sona erdirecek ek bir koşula uymak zorunda kalmaktadır. Başvurucu, bu nedenle, yasal olarak cinsiyet tanınmasını ek bir koşula gerek olmadan otomatik olarak doğumla elde eden cisseksüellerle karşılaştırıldığında ayrımcılığa uğramıştır. Muameledeki bu farklılık yüzünden başvurucu gündelik sorunlarla karşılaşmaktadır.
105. İkinci olarak başvurucu, karısı ve çocuğu, başvurucunun cinsel kimliğine ile ilgili basmakalıp yargılar nedeniyle, heteroseksüel evliliklerdeki insanlara nazaran daha az koruma altındadır. Cisseksüellerin evlilikleri, başvurucunun evliliğinin maruz kaldığı gibi, zorla boşanma riskine maruz kalmamaktadır. Ancak, cinsel kimlik artık sıklıkla ayrımcılık yasağı amacıyla koruma gerektiren bir neden olarak tanınmaktadır.
2. Hükümet
106. Hükümet Sözleşme’nin 14. maddesinin, dava Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına girdiği için uygulanabilir olduğu hususuna katılmış ancak 14. madde altında ayrı bir mesele olmadığını iddia etmiştir. Mahkeme’nin farklı görüşte olması ihtimaline karşı Hükümet, başvurucunun cisseksüellerle benzer durumda olmadığına çünkü cisseksüellerin cinsiyet değişimi için başvurmadıklarına işaret etmiştir. Her durumda nesnel ve makul bir gerekçe bulunmaktadır. Finlandiya hukuk sistemi transseksüelliğe dayanarak ayrımcılığı yasaklamıştır.
C. Mahkeme’nin değerlendirmesi
1. Genel İlkeler
107. Mahkeme Sözleşme’nin 14. maddesinin, Sözleşme’nin ve protokollerinin diğer temel hükümlerini tamamladığını kaydetmektedir. Yalnızca bu hükümler tarafından korunan “hak ve özgürlüklerin kullanılması” çerçevesinde etki doğurduğu için bağımsız bir varlığı bulunmamaktadır. 14. maddenin tatbiki için söz konusu diğer hükümlerin ihlal edilmiş olması şart olmamakla birlikte -ki 14. madde bu anlamda özerktir– davanın olayları diğer hükümlerin bir ya da birden fazlasının kapsamına girmiyorsa 14. maddenin uygulanmasına yer verilmesi mümkün olmamaktadır (bkz., örneğin, E.B./Fransa [BD], no. 43546/02, § 47, 22 Ocak 2008; ve Vallianatos ve Diğerleri v. Yunanistan [BD], no. 29381/09 ve 32684/09, § 72, ECHR 2013).
108. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, 14. madde kapsamında bir meselenin doğabilmesi için benzer durumdaki kişilere yapılan muamelede bir farklılık olması gerekmektedir. Muamelede böylesi bir farklılığın makul ve objektif bir gerekçesi yoksa, diğer bir deyişle meşru bir amaç gütmüyorsa ya da kullanılan yöntemler ve gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi yoksa, söz konusu farklılık ayrımcı niteliktedir. Sözleşmeci Devletler benzer durumların farklı muameleyi haklı kılıp kılmadığını ya da ne ölçüde haklı kıldığını değerlendirirken takdir hakkına sahiptir (bkz. Burden/Birleşik Krallık [BD], no. 13378/05, § 60, ECHR 2008).
109. Bir yandan Mahkeme birçok defa, cinsel yönelime ve cinsiyete dayalı farklılıklara gerekçe olarak bilhassa ciddi nedenler gerektiğine karar vermiştir (bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, no. 33985/96 ve 33986/96, § 90, ECHR 1999‑VI; L. ve V./Avusturya, no. 39392/98 ve 39829/98, § 45, ECHR 2003‑I; Karner/Avusturya, no. 40016/98, § 37, ECHR 2003‑IX; Konstantin Markin/Rusya [BD], no. 30078/06, § 127, ECHR 2012 (alıntılar); X ve Diğerleri/Avusturya [BD], no. 19010/07, § 99, ECHR 2013; ve Vallianatos ve Diğerleri/Yunanistan [BD], yukarıda adı geçen karar, § 77). Öte yandan, ekonomik ve sosyal stratejilerle ilgili olduğunda Sözleşme çerçevesinde Devlete geniş takdir hakkı verilmektedir örneğin (bkz., örneğin, Stec ve Diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], no. 65731/01 ve 65900/01, § 52, ECHR 2006‑VI). Takdir hakkının kapsamı koşullara, olaya ve olayın arka planına göre değişiklik gösterecektir; bu açıdan ilgili etkenlerden bir tanesi Sözleşmeci Devletlerin hukukları arasında varolan ya da olmayan temel ortak zemindir (bkz. Petrovic/Avusturya, 27 Mart 1998, § 38, Raporlar 1998‑II).
2. Yukarıda belirtilen prensiplerin somut davaya uygulanması
110. Somut davada, başvurucunun durumunun Sözleşme’nin 8. maddesi ve aynı zamanda Sözleşme’nin 12. maddesi anlamında “özel hayat ve “aile hayatı” kapsamına girdiği tartışmasızdır. Sonuç olarak, 14. madde Sözleşme’nin 8 ve 12. maddesi ile birlikte uygulanabilirdir.
111. Mahkeme başvurucunun 14. madde altındaki şikayetlerinin kadın kimlik numarası talebinin ve bununla bağlantılı olarak yaşadığı sorunlarla ilgili olduğunu kaydetmektedir. Başvurucu şikayetlerinde durumunun, doğumlarında otomatik olarak yasal cinsiyet tanınması elde eden ve evliliklerinde, başvurucuya göre kendisinin yaşadığı şekilde “zorla” boşanma riski yaşamayan cisseksüellerinkiyle benzer olduğunu belirtmiştir.
112. Büyük Daire başvurucunun durumunun ve cisseksüellerin durumunun birbirleriyle kıyaslamak için yeterince benzer olmadığı konusunda Daire ile aynı fikirdedir. Başvurucu bu nedenle cisseksüellerle aynı durumda olduğunu iddia edemez.
113. Sonuç olarak Mahkeme, Sözleşme’nin 14. maddesinin, Sözleşme’nin 8. ve 12. maddesi ile birlikte ihlal edilmediğine hükmetmiştir.
BU NEDENLERLE, MAHKEME
1. üçe karşı on dört oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine;
2. üçe karşı on dört oyla, Sözleşme’nin 12. maddesinin incelenmesine gerek bulunmadığına;
3. üçe karşı on dört oyla, Sözleşme’nin 14. maddesinin Sözleşme’nin 8. ve 12. maddesi ile birlikte ihlal edilmediğine karar vermektedir.
Bu karar İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve 16 Temmuz 2014’te, Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda yapılan bir açık duruşmada ilan edilmiştir.
Johan CallewaertDean Spielmann
Yazı İşleri Müdür YardımcısıBaşkan
Sözleşme’nin 45 § 2. maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74 § 2. maddesi uyarınca, aşağıdaki müstakil görüşler işbu karara eklenmektedir: (a) Yargıç Ziemele’nin katılan görüşü;
(b) Yargıç Sajó, Keller ve Lemmens’in ortak karşıt görüşü.
D.S.
J.C.
Bu görüşlerin çevirisi yapılmamıştır, İngilizce veya Fransızcasına, Mahkeme içtihadının veritabanı olan HUDOC’tan ulaşılabilir.
© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2015.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin resmi dilleri Fransızca ve İngilizce’dir. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır ve Mahkeme, kalitesi konusunda herhangi bir sorumluluk kabul etmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının veritabanı olan HUDOC üzerinden () veya HUDOC’un bildirdiği başka veritabanları üzerinden yüklenebilir. Davanın isminin tamamen yazılması, yukarıdaki telif hakkıyla ilgili ifadeler kullanılması ve insan haklarına destek Fonu’na referans yapılması şartıyla ticari olmayan amaçlarla kullanılabilir. Bu çevirinin tamamını veya bir kısmını ticari amaçlarla kullanmak isteyen herkesin, bu durumu belirtilen adrese bildirmesi rica olunur: publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund) Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy