176 No’lu (Temmuz 2014) Bilgi Notu’ndan alıntıdırHämäläinen / Finlandiya – 37359/09 - 16.07.2014 tarihli karar [BD]
Olaylar ve Olgular – Finlandiya hukuku uyarınca, yalnızca karşı cinsler arasında evliliğe müsaade edilmektedir. Bununla birlikte, hemcins çiftlerin evlenmesine müsaade edilmemesine karşın, bu çiftler hemcins birlikteliği yapabilmektedirler. Başvuran, erkek olarak doğmuş ve 1996 yılında bir kadınla evlenmiştir. Çiftin 2002 yılında bir çocuğu olmuştur. Başvuran, 2009 yılında bir cinsiyet değiştirme ameliyatına girmiştir. Ancak, ön ismini değiştirmiş olmasına karşın, karısı evliliklerinin hemcins birlikteliğine dönüşmesine rıza göstermedikçe veya çift boşanmadıkça, kimlik numarasını kadın kimlik numarası olarak değiştirememiştir. Gerek başvuran gerekse eşi, boşanmanın dinî inançlarına aykırı olacağı ve hemcins birlikteliğinin kendilerine ve çocuklarına aynı güvenceyi sağlamadığını düşündükleri için, evli kalmayı istemişlerdir.
Başvuran, Avrupa Mahkemesine yaptığı başvuruda, diğerleri arasında, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında, yeni cinsiyetinin tümüyle tanınmasının evliliğinin hemcins birlikteliğine dönüştürülmesi şartına bağlı olduğunda, özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuştur. Mahkemenin bir Dairesi, 13 Kasım 2012 tarihli bir kararda, oybirliğiyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ve 8. madde ile birlikte 14. maddenin ihlal edilmediğine hükmetmiştir.
Hukuki Değerlendirme – 8. madde: Mahkemenin karara bağlaması gereken konu, başvuranın özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının, Devlete evliliği devam ederken başvurana yeni cinsiyetinin yasal olarak tanınmasına olanak verecek etkili ve erişilebilir bir usul sunma konusunda pozitif bir yükümlülük getirip getirmediğidir.
Mahkeme, Sözleşme’nin Sözleşmeci Devletlere hemcins evliliğine izin verme konusunda yükümlülük getirmediğini yinelemiştir. Evlilik içerisinde cinsiyet değişiminin etkilerinin düzenlenmesi, tümüyle değilse de büyük ölçüde, Sözleşmeci Devletlerin takdir payına girmektedir. Ayrıca Sözleşme, başvuranınki gibi durumlar için ek herhangi bir özel düzenleme yapılmasını gerektirmemekteydi. Büyük Daire de, hemcins evliliklerine izin verilmesi konusunda halen hiçbir Avrupa mutabakatı olmadığını ve hemcins evliliklerine izin vermeyen Devletlerde, önceden var olan bir evlilik olması halinde (başvuranın davasındaki durum) cinsiyetin ne şekilde tanınacağı konusunda hiçbir mutabakat bulunmadığını kaydetmiştir. Nitekim Devletlerin çoğunluğunda cinsiyet tanıma konusunda uygulamaya konulmuş mevcut herhangi bir mevzuat bulunmamaktaydı. Mutabakat yokluğunda ve söz konusu hassas manevi ve ahlâki konular göz önünde bulundurulduğunda, Finlandiya’ya gerek ameliyat sonrası cinsiyetini değiştiren kişilerin yeni cinsiyetinin yasal olarak tanınmasına ilişkin mevzuat çıkarılıp çıkarılmaması kararı gerekse çakışan toplumsal ve özel menfaatler arasında bir denge kurmak amacıyla öngörülen kurallar konusunda geniş bir takdir payı verilmesi gerekmekteydi.
Finlandiya hukuku, başvurana üç seçenek sunmaktaydı. Statükoyu korumak veya boşanma seçeneklerinin yanında başvuranın şikâyetine esas olan, evliliğin karısının rızası ile hemcins birlikteliğine dönüştürülebilmesiydi. . Hükümete göre, ilgili mevzuatın amacı, ülkenin değişik yerlerinde uygulanan farklı uygulamaları birleştirmek ve cinsiyetin yasal olarak tanınması konusunda tutarlı şartlar belirlemekti. Söz konusu mevzuat, eşin rızasının alınması halinde, hem yeni cinsiyetin yasal olarak tanınmasını hem de ilişkinin hukuken korunmasını öngörmekteydi. Mahkeme, Finlandiya sisteminde evliliğin otomatik olarak hemcins birlikteliğine dönüştürülmesi nedeniyle, eşin cinsiyet değişiminin kayıt altına alınmasına rıza göstermesinin, eşlerin her birini diğerinin alacağı tek taraflı kararların etkisinden korumaya yönelik temel bir şart olduğuna kanaat getirmiştir.
İlâveten başvuran ve karısı, evliliklerinin kayıtlı bir birlikteliğe dönüştürülmesi halinde, başka hiçbir hak kaybetmeyeceklerdi. Bu nedenle, örneğin, emeklilik haklarının değerlendirilmesi amacıyla, ilişkinin süresi, evliliğin hemcins birlikteliğine dönüştürüldüğü tarihten itibaren değil, evlilik tarihinden itibaren hesaplanacaktı.
Mahkeme, davanın aile hayatı yönüne döndüğünde, hemcins birlikteliğinin başvuranın kızının babalık durumunu etkilemeyeceğini, zira babalığın evlilik esnasında yasal olarak tespit edilmiş olduğunu kaydetmiştir. Cinsiyet değişiminin, çocuğun bakımı, vesayeti veya korunması sorumluluğu üzerinde yasal hiçbir etkisi bulunmamaktaydı; çünkü Finlandiya’da sorumluluk, eşlerin cinsiyeti veya birliktelik şekli ne olursa olsun, anne-babalığa dayanmaktaydı. Sonuç itibariyle, hemcins birlikteliğine geçişin, başvuranın aile hayatı açısından hiçbir etkisi olmayacaktı.
Başvuranın, yanlış kimlik numarası nedeniyle her gün sıkıntı yaşaması üzücüydü; bununla birlikte başvuran, durumu, herhangi bir zamanda evliliğini eşinin rızası ile kayıtlı bir birlikteliğe dönüştürerek değiştirme anlamında gerçek bir olanağa sahipti. Mahkemenin nazarında, edinilmiş bir cinsiyetin yasal olarak tanınması için ön koşul olarak evliliğin bu şekilde değiştirilmesinin şart koşulması, bunun hemcins çiftlere evlilikle hemen hemen aynı yasal korumayı sağlayan gerçek bir seçenek olması nedeniyle, orantısız değildi. Bu iki hukuki kavram arasındaki küçük farklılıklar, Finlandiya sistemini Devletin pozitif yükümlülüğü açısından kusurlu kılacak nitelikte değildi. Bütün olarak değerlendirildiğinde sistem, başvuran üzerindeki etkileri bakımından orantısız olmayıp davada çakışan menfaatler arasında adil bir denge sağlanmıştır.
Sonuç: ihlal yok (üçe karşı on dört oyla).
Büyük Daire ayrıca üçe karşı on dört oyla, 8. madde ile birlikte 14. maddenin ihlal edilmediğine ve oybirliğiyle, başvuranın şikâyetinin, 8. madde kapsamında incelenmiş olması nedeniyle, 12. madde kapsamında incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.
Full & Egal Universal Law Academy