© Совет на Европа/ Европски суд за човекови права, 2015. Овој превод е изработен со поддршка на Human Rights Trust Fund на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Преводот не е обврзувачки за Судот. За понатамошни информации видете ја целосната назнака за авторски права на крајот на овој документ.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
ГОЛЕМ СУДСКИ СОВЕТ
CЛУЧАЈ ХАСАН против ОБЕДИНЕТОТО КРАЛСТВО
(Жалба бр. 29750/09)
ПРЕСУДА
СТРАЗБУР
16 септември 2014 година
Оваа пресуда е конечна, но може да биде предмет на уреднички измени.
ПОСТАПКА
ФАКТИ
I. ОКОЛНОСТИ НА СЛУЧАЈОТ
A. Инвазијата на Ирак
Б. Заробување на братот на жалителот од страна на британските вооружени сили
В. Притвор во кампот Бука
Г. Процес на класификација на лицата лишени од слобода
Д. Докази кои се однесуваат на присуството на Тарик Хасан во делот за држење на цивили во кампот Бука и негово можно пуштање на слобода
Ѓ. Откривање на телото на Тарик Хасан
Е. Преписка со Treasury Solicitors и судски постапки
II. РЕЛЕВАНТНО МЕЃУНАРОДНО И ДОМАШНО ПРАВО И ПРАКТИКА
A. Релевантни одредби од Третата и Четвртата женевска конвенција
Б. Виенска конвенција за договорно право, 1969 година, член 31
В. Судска практика на Меѓународниот суд на правдата во врска со меѓусебниот однос на меѓународното хуманитарно право и меѓународното право за правата на човекот
Г. Извештај на студиската група на Комисијата за меѓународно право во врска со фрагментацијата на меѓународното право
Д. Пресуда на Домот на лордови во предметот Ал-Џеда [Al-Jedda]
Ѓ. Дерогирање во поглед на лишување од слобода согласно член 15 од Европската Конвенција за човекови права и член 4 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички праава
ПРАВО
I. ОЦЕНА НА ДОКАЗИТЕ ОД СТРАНА НА СУДОТ И УТВРДУВАЊЕ НА ФАКТИЧКАТА СОСТОЈБА
A. Аргументи на странките
1. Жалителот
2. Владата
Б. Оцена на фактичката состојба од страна на Судот
II. НАВОДНА ПОВРЕДА НА ЧЛЕН 2 И ЧЛЕН 3 ОД КОНВЕНЦИЈАТА
A. Аргументи на странките
1. Жалителот
2. Влада
Б. Оцена на Судот
III. НАВОДНА ПОВРЕДА НА ЧЛЕН 5, СТАВ 1, 2, 3 И 4 OД КОНВЕНЦИЈАТА
A. Надлежност
1. Аргументи на странките
2. Оцена на Судот
Б. Основаност на жалбените наводи по основ на член 5, став 1, 2, 3 и 4
1. Аргументи на странките
2. Оцена на Судот
ОД ОВИЕ ПРИЧИНИ, СУДОТ
Во случајот Хасан против Обединетото Кралство,
Европскиот суд за човекови права, заседавајќи како Голем судски совет во состав:
Дин Шпилман (Dean Spielmann), Претседател,
Јусеп Касадевал (Josep Casadevall),
Гвидо Раимонди (Guido Raimondi),
Инета Зимеле (Ineta Ziemele),
Марк Вилигер (Mark Villiger),
Изабел Беро-Лефевре (Isabelle Berro-Lefèvre),
Драгољуб Поповиќ (Dragoljub Popović),
Георге Николау (George Nicolaou),
Луис Лопез Гуера (Luis López Guerra),
Мирјана Лазарова Трајковска,
Леди Бианку (Ledi Bianku),
Здравка Калајџиева (Zdravka Kalaydjieva),
Винсент А. Де Гаетано (Vincent A. De Gaetano),
Ангелика Нусбергер (Angelika Nußberger),
Пол Махони (Paul Mahoney),
Фарис Вехабовиќ (Faris Vehabović),
Роберт Спано (Robert Spano), судии,
и Мајкл О’Бојл (Michael O’Boyle), Заменик секретар,
Откако расправаше на затворени седници на 11 декември 2013 година и 25 јуни 2014 година,
Ја донесува следната пресуда, којашто беше усвоена на второспоменатата дата:
ПОСТАПКА
1. Случајот беше инициран со жалба (бр. 29750/09) против Обединетото Кралство Велика Британија и Северна Ирска поднесена до Судот согласно член 34 од Конвенцијата за заштита на човековите права и основните слободи („Конвенцијата“) од страна на ирачки државјанин, г-н Кадим Ресаан Хасан (Khadim Resaan Hassan) („жалителот“), на 5 јуни 2009 година.
2. Жалителот го застапуваше г-н П. Шајнер (P. Shiner), адвокат (solicitor) од Бирмингем, заедно со г-н Т. Оти (T. Otty, QC), и г-н
Т. Хикмен (T. Hickman), адвокати (barristers) oд Лондон. Владата на Обединетото Кралство ја застапуваше нејзиниот агент, г-ѓа
Р. Томлинсон, од Форин и Комонвелт Офисот.
3. Жалителот тврдеше дека неговиот брат бил уапсен и притворен од страна на британските сили во Ирак и покасно пронајден мртов под неразјаснети околности. Тој се жалеше по основ на член 5, став 1, став 2, став 3 и став 4 од Конвенцијата дека апсењето и притворот биле арбитрерни и незаконски и дека немало процедурални гаранции во тој поглед како и по основ на член 2, член 3 и член 5 од Конвенцијата дека надлежните органи на Обединетото Кралство не спровеле истрага за околностите во притвор, наводното малтретрирање и смртта.
4. Жалбата беше распределена на Четвртиот оддел на Судот (правило 52, став 1 од Правилата на Судот). Судот го одложи одлучувањето по оваа жалба до донесувањето на пресудата во случајот Ал Скини против Обединетото Кралство (Al-Skeini and Others v. the United Kingdom) [ГСC], бр. 55721/07, ECHR 2011. Потоа, на 30 август 2011 година, жалбата беше комуницирана до Владата.
5. На 4 јуни 2013 година Судскиот совет одлучи да ја отстапи надлежноста на Големиот судски совет. Составот на Големиот судски совет беше утврден согласно одредбите на член 27, став 2 и став 3 од Конвенцијата и правило 24 од Правилата на Судот.
6. И жалителите и Владата доставија дополнителни писмени опсервации за допуштеноста и основаноста на жалбата, а беа доставени и коментари од професорката Франсоаз Хемпсон (Françoise Hampson) и професорот Ноам Лубел (Noam Lubell), oд Центарот за човекови права, Универзитет во Есекс како вмешувач (во понатамошниот текст „вмешувачот“).
7. Јавна расправа се одржа во Зградата на човековите права, Стразбур, на 11 декември 2013 година (правило, став 3).
Пред Судот се појавија:
(a) за Владата
г-ѓаР. Томлинсон (R. Tomlinson), Aгент,
г-нЏ. Иди (J. Eadie QC),
г-нС. Стејкер (C. Staker), Адвокати,
г-нМ. Едисон (M. Addison),
г-ѓаА. Меклеод (A. McLeod), Советници;
(б) за жалителот
г-н Т. Оти (T. Otty QC),
г-н Т. Кливер (T. Cleaver), Адвокати,
г-н П. Шајнер (P. Shiner),
г-ѓа Б. Шајнер (B. Shiner),
г-ѓа Л. Шајнер (L. Shiner), Советници.
Судот ги слушна обраќањата на г-н Иди и г-н Оти како и нивните одговори на прашања поставени од Судот.
ФАКТИ
I. ОКОЛНОСТИ НА СЛУЧАЈОТ
8. Фактите на случајот, согласно тоа како беа претставени од странките, може да се резимираат на следниот начин. Кога определени факти се спорни помеѓу странките, ќе биде наведена верзијата на настаните на секоја страна посебно.
A. Инвазијата на Ирак
9. На 20 март 2003 година коалиција на вооружени сили под единствена команда, раководена од Соединетите Американски Држави со големи воени сили од Обединетото Кралство и мали контигенти од Австралија, Данска и Полска, започна инвазија на Ирак од местото на кое се собрале коалициските сили кое се наоѓа на кувајтската страна на границата на Ирак со Кувајт. До 5 април 2003 година британските вооружени сили ја освоија Басра и до 9 април 2003 година силите на САД стекнаа контрола врз Багдад. Главните борбени дејствија беа прогласени за завршени на 1 мај 2003 година.
Б. Заробување на братот на жалителот од страна на британските вооружени сили
10. Пред инвазијата, жалителот бил генерален директор на националниот секретаријат на партијата Ба’ат (the Ba’ath Party) и генерал во армијата Ал-Кудс, армијата на партијата Ба’ат. Тој живеел во Ум Каср (Umm Qasr), пристаништен град во регионот Басра, во близина на границата со Кувајт и околу 50 километри од Ал-Басра (градот Басра). Откако британската армија ја окупирала Басра, започнала со апсење на високи членови на партијата Ба’ат. Други членови на партијата Ба’ат биле убиени од ирачката милиција. Затоа, жалителот и неговото семејство се криеле, оставајќи го братот на жалителот, Тарик Ресаан Хасан (Tarek Resaan Hassan) (понатаму во текстот „Тарик Хасан“), и неговиот братучед за да ја штитат семејната куќа.
11. Според информации добиени од Владата, припадници на единица на британската армија, првиот баталјон наречен „Црниот часовник“, отишле во домот на жалителот рано утрото на 23 април 2003 година, надевајќи се дека ќе го уапсат. Жалителот не бил таму, но британските сили го пронашле Тарик Хасан, кој во извештајот подготвен во тоа време од страна на единицата која ја спроведувала акцијата за апсење бил опишан како „вооружен“, кој бил на покривот на куќата со автоматска пушка AK-47. Во извештајот на баталјонот се посочува дека „вооруженото лице“ се идентификувало како брат на жалителот и тој бил уапсен отприлика во 6.30 часот. Во извештајот понатаму се посочува дека војниците откриле дека во куќата имало друго огнено оружје и повеќе документи од разузнавачка важност, поврзани со локалното членство во партијата Ба’ат и армијата Ал-Кудс.
12. Според изјава на жалителот од 30 ноември 2006 година, Тарик Хасан бил уапсен од британските трупи на 22 април 2003 година, при што жалителот не бил присутен. Според неговата изјава, „Кога моите сестри се обратија до британските воени органи, ним им било кажано дека јас морам да им се предадам за да биде ослободен мојот брат“. Во изјава дадена покасно, на 12 септември 2008 година, жалителот не ги споменал неговите сестри, туку кажал дека побарал неговиот пријател Саид Терјаг (Saeed Teryag), и неговиот сосед Хаџ Салем (Haj Salem), да побараат информации од британските вооружени сили за Тарик Хасан. Жалителот ги замолил тие пријатели затоа што можел да им верува; Хаџ Салем бил угледен бизнисмен, а Саид Терјаг имал учено на универзитет и го зборувал англискиот јазик. Според жалителот, „Кога тие побарале информации од британските воени власти, британците им кажале дека јас мора да им се предадам за мојот брат да биде ослободен“.
13. Според резиме на телефонски разговор со соседот на жалителот, г-н Салим Хусеин Ал-Убоди (Salim Hussain Nassir Al-Ubody), од 2 февруари 2007 година, Тарик Хусеин бил заробен од британските војници на непознат датум во април во околу 4.30 часот, со рацете врзани позади грбот. Г-н Ал-Убоди кажал дека тој му пристапил на еден од Ирачаните кои ги придружувале војниците за да го праша што сакаат, и му било кажано дека војниците дошле да го уапсат жалителот. Три дена покасно, жалителот му телефонирал на г-н Ал-Убоди и го замолил да најде чувар за неговата куќа и да дознае од британската армија што се случило со Тарик Хасан. Два дена покасно, г-н Ал-Убоди отишол во седиштето на Британците во хотелот Шат-Ал-Араб. Тој прашал преведувач Ирачанец ако може да дознае нешто за Тарик Хасан. Два дена покасно, кога г-н Ал-Убоди се вратил, преведувачот го информирал дека британските сили ќе го држеле Тарик Хасан сè додека не се предаде жалителот. Преведувачот исто така го советувал г-н Ал-Убоди да не се враќа, затоа што може да подложен на испрашување.
В. Притвор во кампот Бука
14. Двете странки се согласија дека Тарик Хасан бил одведен од британските сили во кампот Бука. Овој камп, кој се наоѓал на околу 2.5 километри од Ум Каср и околу 70 километри јужно од Ал-Басра бил основан на 23 март 2003 како британски центар за издржување притвор. Сепак, официјално станал американски центар за притвор, познат како „камп Бука“, на 14 април 2003 година. Во април 2003 година, кампот бил составен од осум делови, одделени со бодликава жица, секој од нив со посебен влез. Секој дел содржел шатори во кои можеле да се сместат неколку стотици притвореници, чешми за вода, монтажни тоалети и отворен простор.
15. Поради комодитет при дејствувањето, Обединетото Кралство продолжило да притвора лица кои ги заробило во кампот Бука. Еден дел од кампот бил наменет за заробеници притворени од Обединетото Кралство поради сомневање дека извршиле кривични дела. Покрај тоа, Обединетото Кралство управувало со посебен дел од кампот за потребите на својот здружен тим за напредно испрашување [Joint Forward Interrogation Team] (JFIT). Tој дел бил изграден од британските воени сили и тие и натаму управувале со него. Иако притворениците заробени од армиите на Обединетото Кралство и САД биле испрашувани во делот на JFIT , и екипи на истражители на Обединетото Кралство и САД работеле таму, JFIT тимот на Обединетото Кралство го контролирал притворот и испрашувањето на сите притвореници кои се држеле таму. Во сите други делови од кампот, армијата на САД била одговорна за чување и придружување на притвореници и Обединетото Кралство било обврзано на САД да им ги надомести трошоците потребни за издржување на притворениците заробени од Обединетото Кралство држени во кампот. Персоналот на британскиот воен провост [British Military Provost] (воена полиција) имале „надзорна одговорност“ за притворениците на Обединетото Кралство предадени под контрола на САД, освен за лицата притворени во делот на JFIT. Притворениците на Обединетото Кралство кои биле болни или повредени биле лекувани во британските болници на терен. Органите на Обединетото Кралство биле одговорни за одржување врски со Меѓународниот комитет на Црвениот крст (МКЦК) во однос на лекувањето на притворениците на Обединетото Кралство и за известување на нивните семејства за нивното притворање (види повеќе во параграф 20 подолу). Обединетото Кралство исто така задржало одговорност за класифицирање на заробениците по основ на член 4 и член 5 од Третата женевска конвенција (види параграф 33 подолу).
16. Во очекување Обединетото Кралство да користи заеднички простории за држење на неговите притвореници, на 23 март 2003 година, владите на Обединетото Кралство, САД и Австралија склучиле Меморандум на согласност („меморандум“) во врска со предавањето на чување на притворениците, во кој се предвидувало следното:
„Со овој меморандум се предвидуваат процедури кои ќе се примеуваат во случај на предавање од страна на воените сили на САД, Обединетото Кралство или Австралија на воените сили на било која од тие три страни, на воени заробеници, интернирани цивили и притвореници цивили заробени во текот на операциите против Ирак.
Страните се обврзуваат на следното:
1. Овој меморандум ќе се имплементира во согласност со Женевската конвенција за постапување со воените заробеници и Женевската конвенција за заштита на цивили за време на војна, како и обичајното меѓународно право.
2. Силите на САД, Обединетото Кралство и Австралија согласно модалитетите на кои заеднички се согласиле, ќе прифаќаат (како страна која прифаќа лица лишени од слобода) воени заробеници, интернирани цивили и притвореници цивили кои потпаднале под власт на било која од другите страни (страната која ги држи лицата лишени од слобода) и ќе бидат одговорни за издржување и заштита на секое лице кое на таков начин им било доверено. Трансферот на воени заробеници, интернирани цивили и притвореници цивили се одвива согласно модалитетите за предавање на кои заеднички се согласиле страната која ги прифаќа лицата лишени од слобода и страната која ги заробила тие лицa.
3. Модалитетите на предавање на воени заробеници, интернирани цивили и притвореници цивили кои се повредени ќе бидат утврдени колку е можно побрзо, со цел тие да бидат згрижени согласно итноста на нивниот случај. Секое такво предавање ќе биде спроведено и запишано во системите основани согласно овој меморандум во поглед на предавање на воени заробеници, интернирани цивили и притвореници цивили.
4. Секој воен заробеник, интерниран цивил и цивил притвореник предаден од Силата која го заробила ќе биде вратен од силата која го прифатила на Силата која го заробила без одлагање по барање на таа сила [Detaining Power].
5. Ослободување или репатријацијата или отстранување на територии навор од Ирак на предадени воени заробеници, интернирани цивили и цивили притвореници ќе се спроведе само со заедничка согласност на Силата која ги заробила [Detaining Power] и Силата која ги прифатила [Accepting Power].
6. Силата која ги заробила [Detaining Power] задржува целосни права на пристап до секој воен заробеник, интерниран цивил и цивил притвореник предаден од Силата која го заробила додека тие лица ги држи Силата која ги прифатила.
7. Силата која ги прифатила ќе биде одговорна за водење евиденција за сите воени заробеници, интернирани цивили и цивили притвореници кои ѝ се предадени. Таа евиденција ќе биде достапна за прегледување од страна на Силата која ги заробила по нејзино барање. Ако воени заробеници, интернирани цивили и цивили притвореници се враќаат на Силата која ги заробила, исто така се предаваат и документи од евиденцијата (или копија верна на оригиналот) во врска со тие воени заробеници, интернирани цивили и притвореници цивили.
8. Силите кои ги заробиле засегнатите лица ќе именуваат службеници за соработка со Силите кои ги прифатиле со цел да се олесни спроведувањето на овој меморандум.
9. Само Силата која ги заробила засегнатите лица ќе биде одговорна за класификација на потенцијалните воени заробеници фатени од нејзините воени единици. согласно член 4 и член 5 на Женевската конвенција за постапувањето со воени заробеници. Пред да се донесе таква одлука, со тие лица ќе се постапува како со воени заробеници и ќе им бидат овозможени сите права и сета заштита од Конвенцијата дури и ако се доверени на Силата која ги прифаќа.
10. Кога постои сомневање во однос на тоа која страна е Силата која ги заробила засегнатите лица, сите страни ќе бидат заеднички одговорни и ќе имаат целосен пристап до сите лица лишени од слобода (и за сите документи во врска со начинот на кој се постапува со нив) додека со заеднички договор не се определи која сила ќе се смета за Сила која ги заробила.
11. Првичната надлежност за кривични дела кои ги извршиле, пред да бидат заробени, воените заробеници, интернираните цивили и притворениците цивили предадени на Силата која ги прифаќа ќе биде на почетокот доверена на Силата која ги заробила во оној обем во кој таква надлежност за кривични предмети може да се врши. Силите кои ги заробиле засегнатите лица позитивно ќе одговорат на секое барање за откажување од таа надлежност истакнато од Силата која ги прифатила.
12. Првична надлежност за прекршување на дисциплински правила и прекршоци на заедничкото право наводно извршени од воени заробеници, интернирани цивили и цивили притвореници откако биле предадени на Силата која ги прифаќа останува на таа Сила.
13. Силата која ги заробила засегнатите лица на Силата која ги прифатила ќе ѝ ги надомести трошоците за издржување на воените заробеници, интернираните цивили и цивилите притвореници предадени по основ на овој меморандум.
14. По барање на една од страните, страните ќе се консултираат во поглед на имплементацијата на овој меморандум. “
17. Според изјавада дадена од мајор Нил Б. Вилсон ]Neil B. Wilson], кој служел во воената полиција во кампот Бука во текот на релевантниот период, вообичаената процедура била заробеникот да пристигне во кампот во воена придружба на единицата која го заробила. Откако ќе пристигнел тој бил држен во област за времено задржување додека траела проверката на неговите документи и додека му се одземале личните предмети. Доколку било потребно во тој момент се обезбедувала лекарска грижа. Потоа, со заробеникот постапувал британски персонал во шаторот за пристигнување со помош на толкувач. На заробеникот му се правела дигитална фотографија и тој податок, заедно со други информации за него, биле внесувани во база на податоци користена од британските органи за водење евиденција за широк спектар на информации на воениот персонал во текот на операциите во Ирак, вклучувајќи и информации за заробеници, позната како база на податоци AP3-Ryan.
18. Пребарувањето на таа база на податоци покажало дека немало внес на податоци под името Тарик Ресаан Хасан, но постоел таков запис, со фотограција, за лицето „Тарик Ресаан Хасмих Али“ [“Tarek Resaan Hashmyh Ali”]. Во неговата изјава како сведок, жалителот објаснил дека при службена употреба Ирачаните го користат своето име, после што следат името на нивниот татко, мајка, дедо и прадедо. „Али“ било име на прадедото на жалителот и се чинело дека Хасан (името на неговиот дедо) било испуштено по грешка. На Тарик Хасан му била дадена алка со британски сериски број на интернирање UKDF018094IZSM; каде “DF” означува „detention facility” (објект во кој се издржува притвор), “IZ” значело припадник на Ирак “SM” значело “soldier male” („војник“). Сликите од екран [screen shots] од базата на податоци AP3-Ryan исто така покажуваат дека Тарик Хасан бил прашан дали се согласува домашните власти да бидат известени за неговото заробување и дека тој не се согласил на тоа.
19. После процесот на регистрација извршен од британски персонал, заробениците биле предавани на воените сили на САД за втора регистрација. Тука спаѓало издавањео на сериски број на САД, испечатен на алката за рака. Тарик Хасан имал американски број на регистрација UK912-107276EPW46. Буквите“UK” покажувале дека Обединетото Кралство [United Kingdom] било државата која го заробила, а “EPW” покажувало дека воените сили на САД го сметале за непријателски воен заробеник [enemy prisoner of war]; сепак, во оваа фаза сите лица лишени од слобода биле класифицирани како воени заробеници освен оние кои биле фатени од британските сили под сомневање дека извршиле кривично дело. После регистрацијата, на лицата лишени од слобода обично им бил вршен лекарски преглед, им биле обезбедени легла како и прибори за јадење и миење и биле пренесувани од силите на САД во деловите кои служеле за сместување.
20. Владата достави изјава на г-н Тимоти Лестер [Timothy Lester], кој бил одговорен за раководењето на Информативното биро на воени заробеници на Обединетото Кралство („Информативно биро“) за Ирак од почетокот на воените операции во март 2003 година. Тој кажал дека Информативното биро дејствувало во Ирак како „Национално информативно биро“ што е обврска наложена со член 122 од Третата Женевска конвенција и ги следело податоците за интернираните воени заробеници како и лицата притворени под сомнение за кривични дела со цел да се олесни контактот со нивните најблиски. Третата Женевска конвенција исто така наложува основање на Централна информативна агенција за воени заробеници. Таа задача била преземена од страна на Службата за барање на Меѓународниот комитет на Црвениот крст (МКЦК). МКЦК прибирал информации за заробувањето на поединци, доколку се согласел заробеникот, ги пренесувал тие информации до земјата на потекло на заробеникот или до државата од која зависи. Во пракса, податоците за лицата заробени од британските сили биле внесувани од вработени во установата за притвор во Ирак и испраќани до г-н Лестер во Лондон, кој потоа ги пренесувал податоците во електронска табела и ги преземал на безбедната веб страница на МКЦК. Тој изјавил дека во текот на фазата на активни воени дејствија тој обично пренесувал податоци на МКЦК неделно, а после тоа месечно. Сепак, податоците за Тарик Хасан не биле пренесени до МКЦК до 25 јули 2003 година, поради одолговлекувањето предизвикано поради ажурирање на компјутерскиот систем на Информативното биро. Во секој случај, во евиденцијата за Тарик Хасан било нотирано дека тој не се согласил ирачките власти да бидат известени за неговото заробување (види параграф 18 погоре). Со оглед на тоа дека не била дадена согласност, г-н Лестер сметал дека не било многу веројатно дека МКЦК би ги информирал ирачките власти или дека тие би го известиле семејството на Хасан.
Г. Процес на класификација на лицата лишени од слобода
21. Според Владата, кога статусот на лицето лишено од слобода во моментот на неговото пристигнување во кампот Бука бил неопределен, тој се регистрирал како воен заробеник од страна на британските власти. Секое лице лишено од слобода, како Тарик Хасан, кој бил заробен во испланирана операција бил носен веднаш во базата на JFIT за испрашување во две фази. Според Владата, тимови за испрашување на Обединетото Кралство и САД работеле во базата на JFIT и двата тима ги испрашувале заробениците фатени од Обединетото Кралство и од САД. Првото испрашување го вршел тимот кој бил достапен во моментот на пристигнување на заробеникот. Целта на процесот на испрашување била да се идентификуваат припадници на воени или паравоени формации кои би можеле да дадат информации кои се важни за воените акции и, кога ќе се утврдело дека не се работело за борец, се проверувало дали постојат основи за сомневање тоа лице да претставува ризик за безбедноста или дали било криминалец. Владата посочи дека доколку немало такви причини, лицето се класифицирало како цивил кој не претставува ризик за безбедноста и била носена наредба веднаш да биде ослободено.
22. Испечатени податоци од компјутерската база на податоци на JFIT покажува дека во кампот Бука, Тарик Хасан бил регистриран под број 494 на JFIT и сериски број UK107276. Како момент на негово пристигнување бил заведен 23 април 2003 година во 16.40 часот и неговото заминување на 25 април 2003 година во 17 часот, а како негова „крајна дестинација“ стоело “Registration (Civ Cage).” Под записот „ослободи/задржи“ [“Release/Keep”] била заведена буквата “R” [R за release-ослободи]. Под насловот “TQ”, што било кратенка од “tactical questioning” [„тактичко испрашување“], било запишано “231830ZAPR03‑Steve”, а под насловот “Intg 1” стоел запис “250500ZAPR03”. Според Владата, првиот запис значел дека Тарик Хасан бил подложен на тактичко испрашување на 23 април 2003 година во 18.30 зулу време („зулу“ во овој контекст значело координирано универзално време, исто така познато како Средно време по Гринич). На 23 април, 18.30 зулу би било 21.30 часот по ирачко време. Вториот запис посочува дека Тарик Хасан бил повторно испрашуван на 25 април 2003 година во 5 часот зулу време или 8 часот по локално време и потоа ослободен во цивилниот сектор на кампот Бука во 20 часот локално време на 25 април 2003 година.
23. Владата до Судот достави копија од записник од испрашувањето на Тарик Хасан од страна на агенти на САД, од 23 април 2003, 18.30 зулу време, во кој стои:
“Непријателскиот воени заробеник (EPW [Enemy Prisoner of War] е роден во БАСРА на 3 август 1981 година. Тој во моментот живее во неговиот дом со неговиот татко, мајка, постар брат (име: Казим [Qazm]; роден во седумдесетите), и неговата помала сестра (возраст: непозната). Неговиот дом е наспроти Калиса училиштето во регионот Џамијат во Северна Басра. EPW го напуштил средното училиште за да игра фудбал. Тој во моментот игра во фудбалскиот клуб Басра на позиција напаѓач. Неговата екипа е финансирана од Владата и Олимпискиот комитет. EPW нема работа затоа што фудбалот е за него живот и затоа што плаќаат за сите негови трошоци за фудбалот.
EPW знае дека тој е приведен поради неговиот брат, Казим. Казим е Othoo Sherba во партијата Ба’ат и тој побегнал од дома пред четири дена во непознат правец. Казим се приклучил кон партијата Ба’ат во 1990 година и учествува на редовни состаноци како и при планирање на итни акции (не беа испитани дополнителни елементи). Пред војната, Казим добил пикап камион од партијата Ба’ат. Кога воените сили на коалицијата влегле во БАСРА, Казим го дал пикапот на сосед (име непознато) да го чува и Казим отишол во хотел во центарот на БАСРА (името на хотелот не е познато). Казим имал неколку телефонски разговори во тоа време, но никогаш не споменал каде престојувал. Настанал проблем кога вистинскиот сопственик на пикапот, локална нафтена компанија, дошла да си го врати назад пикапот кој го имала изнајмено на партијата Ба’ат. Казим се налутил од целиот тој хаос и побегнал набрзо после тоа.
EPW се чини дека е добро дете кое веројатно било толку внесено во фудбалот да не се интересирало премногу за тоа каде се наоѓа неговиот брат. Но, се чини дека тие имаат многу поврзано семејство и EPW би можел да знае повеќе за активностите на брат му во партијата Ба’ат, и за некои од неговите пријатели инволвирани во таа партија. Користење на било каков строг пристап нема да биде ефикасно. EPW го сака своето семејство и фудбалот. EPW ќе соработува, но му треба некој на кој ќе му верува за да каже информации за неговиот брат кои ќе му наштетат. EPW се чини дека самиот нема ништо сторено, но дека може да помогне со информации за лицата од неговата околина.“
24. Записникот за второто испрашување доставен од Владата е во форма на извештај за тактичко испрашување. Во тој документ стои дека се однесува на “PW 494”, а „датум на информација“ [“date of information”] стои “250445ZAPR03”, што значи 4.45 зулу време или 7.45 локално време на 25 април 2003 година. Во извештајот стои:
„1. Непријателскиoт воен заробеник (EPW [Enemy Prisoner of War]) има 22 години, самец, живее со неговиот осумдесет годишен татко (кој е шеик) и неговата мајка во областа Џамијет на БАСРА. Тој работи како мајстор за секакви ситни поправки и нема служено воен рок затоа што е ученик. Тој изјави дека имало АК 47 во нивната куќа во моментот на неговото апсење, но дека ја чувале за лична заштита. EPW и неговиот татко не се членови на партијата Ба’ат..
2. EPW вели дека бил уапсен во неговиот дом од единици на САД [sic] кои го барале неговиот брат, Казим. Неговиот брат е член на партијата Ба’ат, и кој е Uthoo Shooba. Тој се приклучил кон партијата во 1990 година кога се запишал на правниот факултет на колеџот Шаат Ал Араб. Неговиот брат бил сѐ уште студент во завршна година, оженет, но немал деца. Тој понекогаш ги прекинувал своите студии и работел како продавач на автомобили. Неговиот брат се плашел за својот живот поради страв од одмазда против членовите партијата Ба’ат и затоа побегнал во СИРИЈА или ИРАН. EPW последен пат разговарал со својот брат пред пет дена преку телефон. Неговиот брат не открил каде се наоѓа.
КОМЕНТАР НА JFIT: Се чини дека EPW ја кажува вистината, и дека е уапсен поради грешка при утврдување на идентитет. Тој не може да даде разузнувачки информации и се препорачува да биде ослободен во цивилниот сектор. КОМЕНТАРОТ НА JFIT ЗАВРШУВА ТУКА.“
Д. Докази кои се однесуваат на присуството на Тарик Хасан во делот за држење на цивили во кампот Бука и негово можно пуштање на слобода
25. Жалителот достави резиме од разговор одржан на 27 јануари 2007 година со Фуад Ауда Ал-Садун, поранешен претседател на ирачката Црвена полумесечина во Басра и пријател на семејството на жалителот. Тој бил уапсен од британските единици и држен во кампот Бука, во шатор со приближно 400 притвореници. Тој кажал дека на 24 април 2003 околу 18 часот Тарик Хасан бил донесен во шаторот. Г-н Ал-Садун кажал дела Тарик Хасан изгледал уплашен и збунет, но не споменал дека Тарик Хасан се жалел дека бил малтретиран. Тарик Хасан не бил испрашуван во периодот додека биле заедно во кампот Бука. Со оглед на тоа што г-н Ал-Садун не бил во добра здравствена состојба, Тарик Хасан му носел храна и се грижел за него. Г-н Ал-Садун бил ослободен на 27 април 2003 година, со група од 200 заробеници, затоа што британските власти одлучиле дека треба да ги ослободат сите лица лишени од слободи, а кои имале 55 години и повеќе. Тие биле ослободени ноќе, на патот помеѓу Ал-Басра и Ал-Зубаир и морале да одат пеш 25 милји до најблиското место каде можеле да изнајмат автомобили. После неговото ослободување, тој го известил семејството на жалителот дека го видел Тарик Хасан во кампот Бука. Според жалителот, тоа биле единствените информации добиени од семејството за неговиот брат после неговото апсење. Во одговор на оваа изјава, Владата истакна дека г-н Ал-Садун можеби погрешил околу датумите, затоа што од записниците за испрашување произлегувало дека Тарик Хасан бил пуштен во цивилниот сектор на 25 април 2003 година. Таа исто така нагласи дека биле вложени огромни напори лицата да се вратат на местото каде биле фатени или на друго место ако тие побарале, и дека оддалеченоста од Ал-Басра до Ал-Зубаир била многу помала од 25 милји.
26. Според изјавата доставена од Владата, која била дадена како сведок од страна на мајорот Нил Вилсон, кој командувал со група на војници на воената полиција која известувала за прашања поврзани со лишување од слобода во областа на операции на Обединетото Кралство во Ирак во текот на релевантниот период, одлуката да се ослободат лица заробени од британските сили и држени во кампот Бука, освен тие за кои имало кривични обвиненија, била донесена од комисија составена од правници од британската армија. Информации за тоа биле дадени на чуварите од САД, пред ослободените лица да бидат пуштени од кампот, а нивните податоци биле проверени и внесени во базата на податоци AP3‑Ryan. Според наредбите дадени од Воениот дивизиски штаб во Басра и кои важеле во тоа време, силите на САД биле одговорни за репатрирање на сите лица лишени од слобода во областите каде тие дејствувале, а британските сили биле одговорни за враќање на заробеници во нивната област на дејствување, имено југоисточен Ирак, без оглед на тоа која сила го заробила лицето. МКЦК требало да има пристап до сите ослободени лица. Повторно, согласно важечките одредби, заробениците репатрирани од британските сили требало да се стават во автобуси во кои имало вооружени чувари и вооружени воени возила во придружба пред и позади автобусите. Ослободувањето требало да се врши на конкретни места на репатрирање во текот на денот, со доволно храна и вода за ослободените лица додека не стигнат дома. Согласно изјавата на мајорот Вилсон, се правеле напори лицата да се вратат на местата во кои биле заробени. Имало четири места за оставање на заробениците во областа на дејствување на Обединетото Кралство, меѓу кои „Ал-Басра GR TBC [grid reference to be confirmed (податоците на карта дополнително ќе се утврдат)]”. Ум Каср не бил наведен како место каде се репатрираат заробеници, но можел да се наведе како место на ослободување во евиденцијата на лица кои се подготвуваат да бидат ослобени.
27. Владата исто така достави воена наредба од 27 април 2003 година (FRAGO 001/03), чија намена била да се осигура ослободување на што поголем можен број на цивили и воени заробеници до престанокот на воените дејствија (тој престанок покасно било прогласено на 1 мај 2003 година). Во анекс на наредбата се наведуваат процедурите кои треба да се применуваат. Определен број лица останувале во притвор од безбедносни причини или затоа што биле осомничени како криминалци, тие веќе биле идентификувани од JFIT, а одлуката внесена во базата на податоци AP3-Ryan, а на властите на САД им била дадена листата со цел да се осигура дека тие нема да бидат ослободени. Останатите требало да останат во одделните сектори и да чекаат нивното ослободување да биде процесуирано од властите на САД. Во шаторот за процесуирање, се правела проверка во три фази: се проверувала алката на секое лице лишено од слобода, неговото лице и неговиот дигитален профил зачуван во базата на податоци AP3-Ryan. Следните информации потоа требало да бидат внесени во базата на податоци: „(1) елемент за силата одговорна за ослободување [Releasing Force Element]; (2) датум на ослободување; (3) државата одговорна за ослободување [Releasing Nation]; (4) избрано место на ослободување.“ Tекстот на самата наредба споменувал четири места на симнуваље на заробениците (Ал-Басра, Наџеф, Ал-Кит и Ан-Насариа (последните три града биле северно од Ал-Басра), но во анексот покрај нив стоел и Ум Каср (јужно од Ал-Басра и 2.5 км од кампот) како место на симнување на заробениците од автобусите. Британските сили потоа ја чувале личната карта на заробеникот и го враќале на органите на САД за конечно процесуирање, во што спаѓало и прашањето за храна и вода како и враќањето на лични предмети. Требало да се утврдат четири области на држење на заробениците, „по една за секоја локација на ослободување“ од каде заробениците потоа требало да се транспортираат до утврдените места на репатрирање и да бидат ослободени ов текот на денот. Наредбата исто така наложувала да се направи финална проверка за да се утврди дека сите заробеници на Обединетото Кралство од базата на податоци AP3-Ryan биле или ослободени или и понатаму заробени. Доколку се утврдел запис за било кое лице кое ниту било ослободено, ниту заробено, се состанувала истражна комисија за да утврди што се случило.
28. Покрај тоа, Владата достави изјава од сведок од 29 октомври 2007 година дадена од аѓутант од втора класа Кери Патрик Медисон [Kerry Patrick Madison], кој бил одговорен за управувањето со базата на податоци AP3-Ryan. Тој кажал дека до 22 мај 2003 година AP3-Ryan покажувала дека британските сили заробиле и процесуирале 3,738 лица во Ирак од почетокот на воените дејствија и дека ги ослободиле сите освен 361 лице. Кон изјавата на аѓутантот Медисон биле приклучени и испечатени документи за записите во базата на податоци кои се однесуваат на Тарик Хасан. Тие покажуваат дека бил направен запис во базата AP3-Ryan на 4 мај 2003 година во 13.45 часот со кој се запишува ослободувањето на „Тарик Ресан Хасмих Али“ во 00.01 часот на 2 мај 2003 година. Орган на ослободување стои дека е „Обединето Кралство (ARMD) DIV SIG REGT”; место на ослободување „Ум Каср“, метод на ослободување „со автобус“ и основа за ослободување „крај на воените дејствија“. Уште еден запис бил направен во британскиот AP3-Ryan на 12 мај 2003 во 22/13 часот дека: „Беше утврдено дека воениот заробеник не се наоѓа во местото на интернирање по спроведување на 100% проверка. Воениот заробеник бил ослободен на AP3 на 12 мај 2003“. Според аѓутантот Медисон, во податоците на околу 400 лица стоела реченицата „Воениот заробеник бил ослободен на AP3 на 12 мај 2003“, иако тие всушност биле ослободени порано и затоа било веројатно дека податоците од компјутерскиот систем на кампот да биле ажурирани на 12 мај после физичка проверка. Компјутерскиот систем на САД не содржел запис за ослободување до 17 мај 2003 година, но повторно, според Владата, тоа веројатно можело да се објасни со ажурирање на базата на податоци на САД за кампот Бука со проверка на лице место на лицата држени во кампот од властите на САД на 17 мај.
Ѓ. Откривање на телото на Тарик Хасан
29. Според жалителот, Тарик Хасан не го контактирал неговото семејство во периодот после неговото наводно ослободување. На 1 септември 2003 година еден од братучедите на жалителот добил телефонски повик од маж кој не го познавал, од Самара, град на север од Багдад. Тој човек го известил дека мртов човек бил најден во блиското село, а во џебот на спортската маица која ја носел имало пластична плочка за идентификација и лист хартија на кој бил запишан телефонскиот број на братучедот. Според жалителот, Тарик Хасан носел спортска облека кога бил заробен од британските воени сили. Братучед му, му се јавил на телефон, и заедно со уште еден брат, жалителот отишол во форензичкиот оддел на Општата болница Текрит во Самара. Таму тие го виделе телото на Тарик Хасан со осум рани од куршум од автоматската пушка АК-47 во градите. Според жалителот, рацете на Тарик Хасан биле врзани со пластична жица. Плочката за идентитет најдена во неговиот џеб бил онаа која му била издадена од властите на САД во кампот Бука. Смртовница била издадена од ирачките органи на 2 септември 2003 година, со датум на смрт 1 септември 2003 година, но деловите кои се однесуваат на причина на смртта не биле пополнети. Во полициски извештај телото било идентификувано како „Тарик Хасан“, но и во него не била наведена причина за смртта.
Е. Преписка со Treasury Solicitors и судски постапки
30. Жалителот се криел во Ирак до октомври 2006 година, кога ја преминал границата со Сирија. Во ноември 2006 година, преку застапник во Сирија, тој стапил во контакт со адвокати [solicitors] во Обединетото Кралство. Адвокатите на жалителот испратиле допис до Treasury Solicitors (правна служба на државата) на 21 декември 2006 година во кој барале објаснување за апсењето и притворот на Тарик Хасан како и за околностите кои довеле до негова смрт. Поминало определено време пред да се идентификува братот на жалителот затоа што во базите на податоци на кампот Бука тој бил запишан под име „Тарик Хасан Хасмих Али“ (види параграф 18 погоре). Сепак, во допис од 29 март 2007 Treasury Solicitors кажале дека проверката на компјутерската евиденција на воени заробеници на Обединетото Кралство довела до запис дека Тарик Ресаан Хасмих Али бил притворен во кампот Бука. Во друг допис од 5 април 2007 година Treasury Solicitors кажале дека биле откриени дополнителни компјутерски податоци кои „го потврдувале предавањето“ на Тарик Хасан од властите на Обединетото Кралство на властите на САД во кампот Бука и каде како датум на неговото ослободување бил заведен 12 мај 2003 година.
31. Жалителот иницирал постапка пред Високиот суд на 19 јули 2007 година во која барал потврда за повреда на правата на неговиот брат по основ на член 2, член 3 и член 5 од Конвенцијата, наведени во анекс 1 од Законот за човекови права од 1998 година, паричен надомест на штета и наредба Владата да отвори независна и јавна истрага за судбината на починатиот после неговото апсење од британските воени единици на 22 април 2003 година. Имало рочишта на 19 и 20 јануари 2009 година, и тужбеното барање било одбиено во пресуда донесена од судијата Вокер [Walker J] на 25 февруари 2009 година ([2009] EWHC 309 (Admin)). Судијата кажал дека, со оглед на пресудата на Домот на лордови во предметот Aл-Скини против Обединетото Кралство [Al-Skeini v. the United Kingdom], цитирана погоре, параграфи 83-88), не можело да се каже дека во било кој момент Тарик Хасан бил во надлежност на Обединетото Кралство согласно член 1 од Конвенцијата. Во Ал-Скини Домот на лордови утврдил повеќе исклучоци од општото правило дека државата нема екстериторијална надлежност, но дека во нив не спаѓала ситуација кога лицето е во притвор, освен ако се наоѓа во воен затвор или слична установа под контрола на државата договорничка. Анализата на судијата на меморандумот (види параграф 16 погоре) покажала дека кампот Бука бил воен објект на САД, а не на Обединетото Кралство, од следните причини:
„... Јасно е дека силата која ги заробила засегнатите лица [Обединетото Кралство], до моментот кога побара враќање на засегнатото лице, отстапува одговорност за издржување и чување на лицата кои се предаваат. Одговорноста во тој поглед е одговорност на силата која ги прифаќа [САД]. Што се однесува на постапки во врска со контактот на лицето после трансферот на силата која го прифаќа, силата која го заробила отстапува примарна надлежност на силата која го прифаќа. Општо земено, тоа доведува до правен режим каде силата која го заробила нема значителна контрола над секојдневните услови за живот на конкретното лице.“
32. Жалителот бил известен дека жалба против пресудата не би имала изгледи за успех.
II. РЕЛЕВАНТНО МЕЃУНАРОДНО И ДОМАШНО ПРАВО И ПРАКТИКА
A. Релевантни одредби од Третата и Четвртата женевска конвенција
33. Следните членови од Третата женевска конвенција од 12 август 1949 година, за постапување со воени заробеници („Третата женевска конвенција“) и Четвртата женевска конвенција од 12 август 1949 година, за заштита на цивили за време на војна („Четврта женевска конвенција“), се од особена важност за прашањата за кои се одлучува во овој предмет.
Член 2, заеднички за сите четири Женевски конвенции
Освен одредбите кои ќе се применуваат во време на мир, оваа Конвенција ќе се применува во случај на објавена војна или на секој друг вооружен судир кој ќе избие помеѓу две или повеќе високи страни договорнички, дури и ако една од нив на ја признала состојбата на војна.
Конвенцијата исто така, ќе се применува во сите случаи на делумна или целосна окупација на територија на една висока страна договорничка, дури и ако таа окупација не наиде на воен отпор.
Иако една од Силите во судирот не е договорна страна на оваа Конвенцијата, силите кои се нејзини договорни страни ќе останат обврзани со неа во нивните меѓусебни односи. Тие, покрај тоа, ќе бидат обврзани со Конвенцијата во односот кон таа сила, ако таа сила ги прифаќа и применува нејзините одредби...
Член 4(A) oд Третата женевска конвенција
Воени заробеници, во смисла на оваа Конвенција, се лица кои ѝ припаѓаат на една од следните категории, а кои паднале под власта на непријателот:
(1) Припадници на вооружените сили на Страна во судирот, како и припадници на милиции и доброволни едници кои се во состав на тие вооружени сили.
(2) Припадници на други милиции и други доброволни едници, подразбирајќи ги тука и припадниците на организираните движења на отпорот кои ѝ припаѓаат на една Страна во судирот и кои дејствуваат во својата територија, или надвор од неа, дури и таа територија да е окупирана, под услов тие милиции, или доброволни единици, подразбирајќи ги тука и организираните движења на отпорот, да ги исполнуваат следните услови:
(a) да бидат командувани од лице одговорно за неговите потчинети;
(б) да имаат определен знак за разликување препознатлив од далечина;
(в) отворено да носат оружје;
(г) во своите дејствија да се придржуваат кон воените закони и обичаи.
(3) Припадниците на редовните вооружени сили кои ќе изјават дека ѝ припаѓаат на една влада, или орган кој не е признат од Силата од која се заробени [Detaining Power].
(4) Лица кои ги придружуваат вооружените сили, иако непосредно не влегуваат во нивниот состав, како што се цивилни членови на посадите на воените воздухоплови, воени дописници, снабдувачи, членови на трудови единици или служби чија должност е да се грижат за вооружените сили, под услов за тоа да добиле овластување од вооружените сили во чија придружба се наоѓаат, кои за таа цел ќе издадат лична карта слична на приложениот образец.
(5) Членовите на екипажот, подразбирајќи ги тука командантите, пилотите и практикантите на трговската морнарица и екипажите на цивилното воздухопловство на Страните во судирот, кои не уживаат поповолен третман врз основа на било која друга одредба на меѓународното право.
(6) Жителите на неокупирана територија, кои при приближувањето на непријателот спонтано ќе се кренат на оружје, за да им пружат отпор на силите кои навлегуваат, а кои немале време да се организираат во редовни вооружени сили, доколку отворено го носат оружјето и ги почитуваат воените закони и обичаи.
Член 5 од Третата женевска конвенција
(1) Оваа Конвенција ќе се применува на сите лица споменати во член 4 од моментот кога паднале под власт на непријателот, сѐ до нивното конечно ослободување и репатријација.
(2) Доколку се појави некакво сомневање дали лицата кои извршиле некој воен акт и кои паднале во рацете на непријателот, припаѓаат на некоја од категориите наброени во членот 4, тие лица ќе уживаат заштита на оваа Конвенција сѐ додека надлежен суд не го определи нивниот статус.
Член 12 од Третата женевска конвенција
Воените заробеници се во рацете на непријателска Сила, но не на поединци, или на воени единици кои ги заробиле. Независно од личните одговорности кои може да постојат, Силата која ги држи [Detaining Power] е одговорна за начинот на кој се постапува со нив.
Силата која ги држи воените заробеници [Detaining Power] може да ги предаде само на Сила која е договорна страна на Конвенцијата и откако Силата која ги држи [Detaining Power] ќе се увери дека силата која ги прифаќа [transferee Power] е подготвена и способна да ја применува Конвенцијата. Кога воените заробеници на тој начин ќе бидат предадени, одговорноста за примената на Конвенцијата паѓа врз Силата која ги прифатила додека тие ѝ се доверени.
Сепак, ако таа сила не ги спроведува одредбите на Конвенцијата за некое важно прашање, Силата која ги предала воените заробеници, по известување добиено од Сила заштитничка [Protecting Power], ќе преземе ефикасни мерки да ја исправи ситуацијата или ќе побара враќање на воените заробеници. Таквите барања мора да бидат исполнети.
Член 21 од Третата женевска конвенција
Силата која ги држи [Detaining Power] може да ги интернира воените заробеници. Таа може да им наметне обврска да не се оддалечуваат од утврдените граници на логорот во кој се интернирани или, ако тој логор е ограден, да не ја преминуваат неговата ограда. Според одредбите на оваа Конвенција кои се однесуваат на казнени и дисциплински санкции, воените заробеници не можат да бидат држени во строг затвор, освен ако таа мерка е неопходна заради заштита на нивното здравје, и дури и тогаш само додека траат околностите кои го направиле таквиот режим неопходен. ...
Член 118 од Третата женевска конвенција
Воените заробеници ќе бидат ослободени и репатрирани, без одлагање, по завршувањето на активните непријателства. ...
Член 42 од Четвртата женевска конвенција
Интернирањето или ставањето во принуден престој на заштитените лица може да биде наредено само ако тоа е апсолутно неопходно за безбедноста на Силата под чија власт се наоѓаат тие лица [Detaining Power] ...
Член 43 од Четвртата женевска конвенција
Секое заштитено лице кое е интернирано или упатено на принуден престој има право да бара таквата одлука повторно да се разгледа, што е можно побрзо, од страна на соодветен суд или управен орган определен за таа цел од државата под чија власт се наоѓа лицето [Detaining Power]. Ако интернирањето или упатувањето на принуден престој остане во сила, судот или управниот орган, периодично, или најмалку два пати годишно, ќе го разгледува случајот на тоа лице, заради поволна измена на првата одлука, ако околностите тоа го дозволуваат.
Член 78 од Четвртата женевска конвенција
Ако окупаторската сила [Occupying Power] смета дека е потребно, од императивни причини на безбедноста, да преземе мерки на безбедност во однос на заштитените лица, таа може во краен случај, да им определи принуден престој или да ги интернира.
Одлуките за таков принуден престој или интернирање ќе бидат донесени во редовна постапка пропишана од окупаторската сила [Occupying Power] во согласност со одредбите на оваа Конвенција. Таа постапка ќе го вклучи правото на жалба за засегнатите страни. По жалбите ќе се одлучува во најкус можен рок. Во случај одлуките да бидат потврдени по жалба, тие ќе бидат предмет на повторно разгледување, по можност на секои шест месеци, од страна на надлежен орган востановен од спомената Сила.
Заштитените лица упатени на принуден престој и поради тоа принудени да ги напуштат своите домови ќе уживаат целосна заштита предвидена со член 39 од оваа Конвенција.
Член 133(1) од Четвртата женевска конвенција
Интернирањето ќе заврши колку што е можно побрзо по завршувањето на непријателствата.
Член 132(2) од Четвртата женевска конвенција
Секое интернирано лице ќе биде ослободено од Силата која го држи [Detaining Power] штом ќе престанат причините поради кои е интернирано.
Б. Виенска конвенција за договорно право, 1969 година, член 31
34. Член 31 од Виенската конвенција за договорно право од 1969 година („Виенската конвенција“) го предвидува следното:
Член 31, Општо правило за толкување
1. Договорот мора да се толкува во добра вера во согласност со вообичаената смисла на изразите од договорот во нивниот контекст и со оглед на предметот и целта на меѓународниот договор.
2. Контекстот на толкувањето на меѓународните договори, покрај текстот, вклучувајќи ги преамбулата и анексите, подразбира:
(a) секоја спогодба која се однесува на меѓународниот договор, а која страните ја склучиле во врска со меѓународниот договор;
(б) секој инструмент кој бил поднесен од една или повеќе страни во врска со склучувањето на меѓународниот договор и кој бил прифатен од другите страни како инструмент поврзан со тој меѓународен договор.
3. Покрај за контекстот, ќе се води сметка и за:
a) Секоја дополнителна спогодба склучена помеѓу страните во врска со толкувањето на договорот или примената на неговите одредби;
б) Секоја дополнителна пракса во примената на договорот со која се востановува согласност меѓу страните во врска со неговото толкување;
в) Секое релевантно правило на меѓународното право кое е применливо во односите помеѓу страните.
4. Посебна смисла ќе му се даде на некој израз доколку се утврди дека страните на договорот имале таква намера.
В. Судска практика на Меѓународниот суд на правдата во врска со меѓусебниот однос на меѓународното хуманитарно право и меѓународното право за правата на човекот
35. Во неговото советодавно мислење во случајот Законитост на заканата за употреба или употребата на нуклеарно оружје [The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons] (8 јули 1996 година), Меѓународниот суд на правда го кажал следното:
„25. Судот забележува дека заштитата на Меѓународниот пакт за заштита на граѓански и политички права не престанува во време на војна, освен по основ на член 4 од пактот според кој можна е дерогација од определени одредби во време на вонредни ситуации. Сепак, почитувањето на правото на живот, не е една од тие одредби. Критериумот за што претставува арбитрерно лишување од живот, сепак, треба да се определи согласно важечкиот lex specialis, имено правото кое се применува при вооружен судир, кое е предвидено за да го регулира водењето на непријателствата. Така, дали конкретна загуба на живот, со употреба на оружје во време на војна, ќе се смета за арбитрерно одземање на живот спротивно на член 6 од пактот, може да биде одлучено само со повикување на правото кое се применува во вооружен судир и не може да биде изведено од текстот на самиот пакт.“
36. Во неговото Советодавно мислење во предметот Правни последици од изградбата на ѕид на Окупираната Палестинска Територија [The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory] (9 јули 2004 година), Меѓународниот суд на правдата го отфрли аргументот на Израел дека инструментите за човекови права чија договорна страна е таа држава не биле применливи на окупирана територија, и одлучи:
„106. ... Судот смета дека заштитата која ја нудат конвенциите за човекови права не престанува да важи во случај на вооружен конфликт, освен преку одредбите за дерогација во член 4 од [Меѓународниот пакт за граѓански и политички права]. Што се однесува на односот помеѓу меѓународното хуманитарно право и меѓународното право за правата на човекот, можни се три ситуации: некои права може да бидат исклучиво прашање на меѓународното хуманитарно право, други исклучиво прашање на меѓународното право за правата на човекот, додека пак други може да бидат регулирани и со двете гранки на меѓународното право. Со цел да одговори на прашањето кое му е поставено, Судот ќе ги земе предвид двете гранки на меѓународното право, имено меѓународното право за човекови права, и како lex specialis, меѓународното хуманитарно право.“
37. Во неговата пресуда во предметот Вооружени дејствија на територија на Конго (Демократска Република Конго (ДРК) против Уганда [Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of Congo (DRC) v. Uganda)], (19 декември 2005 година) Меѓународниот суд на правдата одлучи:
„215. Судот, откако утврди дека постапувањето на UPDF и на офицерите и војниците на UPDF [Uganda People’s Defence Force] треба да се припише на Уганда, сега мора да испита дали тоа постапување претставува повреда на меѓународните обврски на Уганда. Во тој поглед, Судот мора да ги утврди нормите и начелата на меѓународното право за човекови права и меѓународното хуманитарно право кои се меродавни за таа намена.
216. Судот прво потсетува дека имал можност да ги анализира прашањата за односот помеѓу меѓународното хуманитарно право и меѓународното право за човекови права и за применливост на инструментите за човекови права надвор од националната територија во неговото советодавно мислење од 9 јули 2004 година во предметот Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory. Во ова советодавно мислење Судот одлучил дека
‘заштитата која ја нудат конвенциите за човекови права не престанува да важи во случај на вооружен конфликт, освен преку одредбите за дерогација во член 4 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права. Што се однесува на односот помеѓу меѓународното хуманитарно право и меѓународното право за правата на човекот, можни се три ситуации: некои права може да бидат исклучиво прашање на меѓународното хуманитарно право, други исклучиво прашање на меѓународното право за правата на човекот, додека пак други може да бидат регулирани и со двете гранки на меѓународното право.’ (I.C.J. Reports 2004, страница. 178, параграф 106.)
Така, Судот заклучил дека двете гранки на меѓународното право, имено меѓународното право за човекови права и меѓународното хуманитарно право, ќе треба да бидат земени предвид. Судот исто така заклучил дека меѓународните инструменти за човекови права се применливи ‘во однос на акти извршени од државата во вршење на нејзина надлежност надвор од нејзина територија’, посебно на окупирана територија (ibid., стр. 178-181, парагарафи 107-113).“
Г. Извештај на студиската група на Комисијата за меѓународно право во врска со фрагментацијата на меѓународното право
38. Извештајот на студиската група на Комисијата за меѓународно право на тема „Фрагментација на меѓународното право: тешкотии кои произлегуваат од диверзификацијата и експанзијата на меѓународното право“ беше усвоен од Комисијата за меѓународно право на нејзината педесет и осма седница, на 13 април 2006 година, (A/CN.4/L.682) и во параграф 104 вели:
Примерот со законите на војната се фокусира на случај кога самото правило ги утврдува условите во кои ќе се применува, имено постоењето на ‘вооружен судир’. Поради тој услов, правилото се чини ‘поспецијално’ отколку ако не бил утврден таков услов. Тоа да се смета како ситуација lex specialis обрнува внимание на важен аспект на дејствувањето на тоа начело. Дури и кога дејствува при оправдување за примена на исклучок, она што при тоа се трга настрана не исчезнува целосно. [Меѓународниот суд на правдата] беше внимателен кога посочи дека меѓународното право за човекови права продолжува да важи и во вооружен судир. Исклучокот – меѓународното хуманитарно право – влијаело иако на важен, само на еден негов аспект – имено релативната оцена на „арбитрерноста“. Хуманитарното право како lex specialis не сугерирало дека човековите права се укинуваат во време на војна. Тоа не дејствувало на формален или апсолутен начин, туку како аспект на прагматизмот на образложението на Судот. Колку и да е пожелно да се отфрли разликата помеѓу мирот и вооружениот судир, исклучокот кој војната продолжува да биде во однос на нормалноста на мирот не може да биде едноставно занемарена кога се утврдува кои стандарди треба да се применат за да оцени постапувањето во тие (исклучителни) околности. Предметот. Legality of Nuclear Weapons бил ‘тежок случај’ во смисла дека морало да се направи избор од страна на [Меѓународниот суд на правдата] помеѓу различна низа на правила, а ниту една не можела целосно да ја исклучи примената на другата низа. Lex specialis тешко дека посочува повеќе од тоа дека би можело да е пожелно да се применуваат само човековите права, такво решение би било преидеалистичко, со оглед на посебноста и траењето на вооружениот судир. Затоа, Судот зазел систематски став за правото во кое две низи на правила поврзани една со друга како реалноста на денешницата и ветувањата на утрешнината, имајќи ја предвид предимствената цел да се осигура ‘преживувањето на државата’.“
Д. Пресуда на Домот на лордови во предметот Ал-Џеда [Al-Jedda]
39. Во пресудата од 12 декември 2007 година во предметот Ал-Џеда (R. (on the application of Al-Jedda) (FC) (Appellant) v Secretary of State for Defence (Respondent) [2007] UKHL 58), мнозинството на судии на Домот на лордови сметало дека интернирањето на г-н Ал-Џеда било дозволено со резолуцијата 1546 на Советот за безбедност на ООН. Судиите исто така одлучиле дека член 103 од Повелбата на ООН дејствува на начин да на обврските на Обединетото Кралство од таа Повелба им дава предимство во однос на обврските од член 5 од Конвенцијата (види подетално Ал-Џеда против Обединетото Кралство [ГСC], бр. 27021/08, парагарафи 18-22, ECHR 2011). Лордот Бингам [Bingham], сепак, јасно кажал дека, и покрај тој заклучок, член 5 и понатаму се применувал во определен обем:
„39. Така, има судир, од една страна помеѓу овластувањето или должноста да се лиши од слобода која е применлива по изречна дозвола на Советот за безбедност, и од друга страна, основното човеково право кое Обединетото Кралство се обврзало да го обезбеди на лицата (како жалителот) кои се во негова надлежност. Како да се реши судирот помеѓу овие две обврски? Според мене, има само еден начин на кој тоа може да се стори: со одлука дека Обединетото Кралство може законито, кога е неопходно поради императивни причини на безбедноста, да го употреби овластувањето за лишување од слобода дадено со резолуцијата 1546 од СБ на ООН и следните резолуции, но дека мора да осигура дека правата на лицето лишено од слобода не се прекршени во обем поголем од обемот на прекршување кој е неизбежен при таквото лишување од слобода.“
Баронесата Хејл [Baroness Hale] исто така забележала:
„125. ... Се согласувам со лордот Бингам, со образложението кое го дава, дека единствениот начин е да се усвои такво ограничување на правата од Конвенцијата.
126. Сепак, јас не би одела подалеку од тоа. Правото е ограничено, но не и загубено. Ова е важна разлика, недоволно анализирана во „сѐ или ништо“ аргументите кои ни беа презентирани. Ние не можеме да одиме подалеку од тоа што ООН имплицитно ни го дозволила во враќањето на мирот и безбедноста на територија на која постојат судири. Правото е ограничено само во обемот кој е наложен или дозволен со резолуцијата. Она што преостанува од тоа право мора да биде забележано. Од тоа може да произлезат и материјални и процедурални последици.
127. Мене не ми е јасно до каде оди резолуцијата 1546 на СБ на ООН кога дала дозвола за [мултинационални воени сили] ‘да ги преземат сите неопходни мерки за да придонесат кон одржување на безбедноста и стабилноста во Ирак, во согласност со писмата кои се приклучени кон оваа резолуција во кои, помеѓу останатото, се изразува барањето на Ирак за продолжено присуство на мултинационалните воени сили и каде се наведуваат нивните задачи’ (параграф 10). Во ‘широкиот спектар на задачи’ наброени од Државниот секретат Пауел спаѓале ‘воени операции против припадници на тие групи [кои настојуваат да влијаат врз политичката иднина на Ирак преку насилство], интернирање кога е неопходно поради императивни причини на безбедноста, и континуирано барање и обезбедување на оружја кои ја загрозуваат безбедноста на Ирак’. Во исто време, држаниот секретар ја нагласи посветеноста на воените сили од кои е составена коалицијата ‘да постапуваат во согласност со законот кој важи при вооружен судир, вклучувајќи ги Женевските конвенции’.
128. По која основа се тврди дека лишувањето на слобода на овој конкретен жалител е во согласност со нашите обврски согласно правото кое важи при вооружен судир? Тој не е ‘заштитено лице’, согласно Четвртата женевска конвенција затоа што тој еден од нашите граѓани. Исто така Обединетото Кралство повеќе не е завојувана страна која окупира дел од Ирак. Затоа мора да се прибегне кон некој вид аналогна надлежност која се применува после вооружен судир, после окупација, за интернирање на било кое лице кога тоа се смета за ‘неопходно од императивни причини на безбедноста’. Дури и ако резолуцијата на СБ на ООН може да се чита на таков начин, не може веднаш да се утврди зошто продолженото лишување од слобода на ова лице во Ирак е неопходно, со оглед на тоа дека каков и да проблем тој создава за Ирак, може да се реши со негова репатријација во таа земја и со него да се постапува таму. Ако се тргнеме малку настрана од конкретните околности на овој случај, тоа е одговорот кој толку често се наметнува кога британски граѓани во странство имаат проблеми со законот, а во овој случај во рацете на британските власти е моќта тоа и да се постигне.
129. Но, тоа не е начинот на кој овој аргумент беше презентиран пред нас. Зошто инаку лордот Бингам и лордот Браун [Brown] во еден здив би говореле ‘за губење или ограничување’ на право, кога е јасно дека имаат на ум различни работи? Ние сме загрижени на поапстрактно ниво со припишувањето на дејствија на ООН или со давањето овластување од страна на ООН. Ние посветивме малку внимание на точниот опсег на тоа овластување. Мора да има уште простор за аргументирање на што точно е покриено со резолуцијата и дали таа се применува на фактичката состојба во овој предмет. Како тоа да се стори останува да биде одлучено во друга постапка. Оградувајќи се во тој поглед, но инаку согласувајќи се со лордот Бингам, лордот Карсвел и лордот Браун, јас би ја одбила оваа жалба.“
Ѓ. Дерогирање во поглед на лишување од слобода согласно член 15 од Европската Конвенција за човекови права и член 4 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички праава
40. Оставајќи настрана голем број на декларации на Обединетото Кралство поднесени во периодот од 1954 година до 1966 година во поглед на овластувањата воведени за смирување на востанија во повеќе негови колонии, при дерогирањето согласно член 15, сите држави договорнички се повикале на вонредни ситуации кои настанале на територија на државата која изјавува дерогирање.
41. Член 4 од Меѓународниот пак за заштита на граѓанските и политичките права („МПГПП“) содржи клаузула за дерогирање слична на член 15 од Конвенцијата. Според информациите кои му се достапни на Судот, од ратификувањето на МПГПП, 18 држави поднесле декларации за дерогирање од нивните обврски од член 9, кој го предвидува „правото на слобода и безбедност“. Од тие декларации, само три декларации би можеле да се толкуваат дека содржат повикување, од страна на органите на државата која поднесува декларација за дерогација, на ситуација на меѓународен вооружен судир или воена агресија од страна на друга држава. Државите кои поднесле такви декларации биле Никарагва, помеѓу 1985 година и 1988 година, каде декларацијата упатувала на „неправичната, незаконита и неморална агресија [на САД] против народот на Никаракгва и неговата револуционерна агресија“; Азербејџан, од април до септември 1993 година, каде декларацијата говори за „ескалирање на агресијата од страна на вооружените сили на Ерменија“; и Израел, каде била поднесена декларација на 3 октомври 1991 година и која сѐ уште важи и гласи:
„Од нејзиното основање, државата Израел е жртва на континуирани закани и напади над нејзиното постоење како и врз животот и имотот на нејзините граѓани.
Тие закани и напади беа во облик на закани за војна, реални вооружени напади, и кампањи на тероризам кои резултираа во убиства и повреди на човечки суштества.
Со оглед на горенаведеното, вонредната состојба којашто беше прогласена во мај 1948 година останува во сила оттогаш. Оваа ситуација претставува јавна вонредна состојба во смисла на член 4 (1) oд пактот.
Владата на Израел затоа смета дека е неопходно, во согласност со споменатиот член 4, да преземе мерки во обемот кој е стриткно наметнат со барањата на ситуацијата, за одбрана на државата и за заштита на животот и имотот, вклучувајќи ги надлежностите за апсење и притворање.
Во обем во кој тие мерки не се неспојливи со член 9 од пактот, Израел со оваа декларација дерогира од своите обврски од таа одредба.“
Ниту една од државите нема изречно искажано став дека дерогирањето било неопходно заради лишување од слобода на лица согласно Третата или Четвртата женевска конвенција.
42. Што се однесува на практиката на државите, во нејзината книга, “Captured in War : Lawful Internment in Armed Conflict” (Hart Publishing, Editions A. Pedone, Paris and Oxford 2013) Елс Дебуф се повикува на студија која таа ја направила за дерогациите доставени до надлежните органи во поглед на Конвенцијата и МПГПП, содржани во интернет базите на податоци на ООН и Советот на Европа (последен пат направена проверка на 1 октомври 2010 година). Таа го воочила следното:
„Нашето пребарување на овие бази на податоци – фокусирано на меѓународни вооружени судири и окупации во кои биле инволвирани држави договорни страни на МПГПП и ЕКЧП од датумот на ратификација на конкретниот меѓународен договор – доведе до следните информации ... – Ниту Авганистан, ниту Советскиот сојуз дерогирале од МПГПП во текот на судирот помеѓу тие две држави кој траеше од 1979 дo 1989 година. Исто така, ниту Авганистан, Австралија, Канада, Данска, Франција, Германија, Италија, Холандија, Нов Зеланд, Обединетото Кралство или САД не декларирале дерогација од правото на слобода согласно МПГПП или ЕКЧП во поглед на меѓународната фаза од неодамнешниот судир во Авганистан (2001-2002); истото важи за вооружениот судир помеѓу Ирак, САД, Обединетото Кралство и други држави кој траеше од 2003 до 2004 година. Следните држави исто така имаат интернирано лица врз основа на Третата и Четвртата женевска конвенција без да дерогираат од правото на слобода предвидено во МПГПП или ЕКЧП: Обединетото Кралство и Аргентина во вооружениот судир за Фолкландските/Малвинските острови во 1982 година; САД во текот на нивните воени операции во Гранада во 1983 година; Индија и Бангладеш во судирите со Пакистан во седумдесеттите години на минатиот век (Пакистан не е договорна страна на МПГПП); Иран и Ирак во текот на војната 1980-1988 година; Израел и арапските држави во било кој од вооружените судири помеѓу нив во Блискиот Исток (1948-денес) [сепак, треба да се нотира декларацијата за дерогација поднесена од Израел, наведена во параграф 40 погоре]; државите договорни страни на ЕКЧП кои учествуваа под покровителство на ООН во Корејската војна од 1950 до 1953 година; Ирак, Кувајт, САД и Обединетото Кралство во текот на Заливската војна во текот на 1991 година (Саудиска Арабија, која интернирала голем број воени заробеници во текот на тој судир, не е договорна страна на МПГПП); Ангола, Бурунди, Демократската Република Конго (ДРК), Намибија, Руанда, Уганда и Зимбабве во ДРК (1998-2003 година); Етиопија во судирот со Еритреја од 1998 до 2000 година (Еритреја во тоа време не била договорна страна на МПГПП); Еритреја и Џибути во краткиот пограничен вооружен судир во 2008 година; Грузија и Русија во краткотрајниот вооружен судир во август 2008 година; Русија не поднесе декларација за дерогација од МПГПП во поглед на судирот со Молдова за Транснистрија во 1992 година (Русија во тоа време не била договорна страна на ЕКЧП, а Молдова не била договорна страна ниту на МПГПП, ниту на ЕКЧП). Ниту Кипар, ниту Грција не дерогираа од МПГПП или ЕКЧП заради интернирање воени заробеници по основ на Третата и Четвртата ЖК во Северен Кипар (треба да се воочи дека Турција сметала дека ниту МПГПП ниту ЕКЧП се применуваат екстериторијално); Турција дерогирала од ЕКЧП во поглед на лицата на територија на континентална Турција, но со оглед на тоа дека не прецизирала на кои членови се однесува дерогацијата не е јасно дали сметала дека дерогирањето е потребно заради интернирање на лица врз основа на Третата и Четвртата ЖК. Исто така, Азербејџан доставил декларација за дерогирање од МПГПП (Азербејџан не бил договорна страна на ЕКЧП во тоа време) за да преземе мерки неопходни како последица на вооружениот судир со Ерменија (1988‑1994 година), но не било јасно дали го сторил тоа заради интернирање на лица согласно Женевските конвенции; Ерменија не дерогирала од МПГПП (а не била договорна страна на ЕКЧП во тоа време). Исто така, Никарагва поднесла декларација за дерогирање од член 9 од МПГПП, велејќи дека била принудена да го стори тоа поради инволвирањето на САД во судирот со Контрашите во осумдесеттите години на минатиот век. Не е јасно дали Никарагва сметала дека е неопходно да дерогира од МПГПП со цел да може да врши интернирање согласно Женевските конвенции, во своите декларации за дерогирање таа инсистирала дека се правела дерогација од член 9, став 1 само за кривични дела против националната безбедност и јавниот ред.“
ПРАВО
I. ОЦЕНА НА ДОКАЗИТЕ ОД СТРАНА НА СУДОТ И УТВРДУВАЊЕ НА ФАКТИЧКАТА СОСТОЈБА
A. Аргументи на странките
1. Жалителот
43. Жалителот истакна дека сведочењето на неговите сестри, неговиот пријател и сосед покажувале дека брат му бил заробен и лишен од слобода од страна на британските воени сили со цел да го принудат жалителот да се предаде. Првото споменување од страна на Владата на извештај на баталјонот, во кој се говори за апсењето на Тарик Хасан (види параграф 11 погоре), било во нејзините опсервации до Големиот судски совет во септември 2003 година. Не било дадено убедливо објаснување за толку касното појавување на тој документ, што било изненадувачки со оглед на важноста која Владата му ја дава на тој документ. Жалителот не се изјасни дали прифаќа дека документот е автентичен или не. Тој, исто така, нагласи дека тоа е единствениот документ во кој се споменува дека Тарик Хасан имал автоматска пушка АК-47 и дека бил на покривот. Во ниту еден од записниците за негово испрашување (види параграфи 23-24 погоре) не се споменувало дека тој бил уапсен како осомничен борец или затоа што тој претставувал било каква закана, реална или претпоставена, за британските сили во тоа време.
44. Жалителот понатаму истакна дека во компјутерската евиденција во кампот Бука за лишувањето од слобода постоеле три различни датуми на ослободување, а ниту еден од нив не се чинел за веродостоен (види параграф 28 погоре). Исто така, местото на ослободување било прашање на шпекулација засновано на нејасни и неконзистентни докази (види параграфи 27-28 погоре). Исто така не можело да се каже со сигурност ни дали Тарик Хасан сѐ уште бил лишен од слобода после пребарувањето во кампот Бука на 12 мај 2003 година, особено со оглед на датумот на ослободување заведен во евиденцијата на САД. Жалителот посочи дека неговиот брат бил пронајден мртов со американска плочка за идентитет од кампот Бука на него (види параграф 29 погоре) и дека тој не го контактирал семејството во ниту еден момент откако бил заробен од британските воени сили, што било силна индиција дека тој немал прилика тоа да го стори.
2. Владата
45. Владата кажа дека жалителот не докажал дека има адекватно објаснување за каснењето при истакнувањето на неговите наводи до органите на ООН. Тоа каснење предизвикало неизбежни пречки за водење на ефикасна истрага за смртта на Тарик Хасан. Не требало да се изведуваат никакви заклучоци против Владата поради нејзината неможност да даде објаснување за смртта на Тарик Хасан во околности во кои доказите давале уверливо објаснување за неговото апсење, притвор и ослободување.
46. Владата го негираше наводот дека Тарик Хасан бил притворен за да се стави притисок врз жалителот да се предаде. Таа истакна дека доказите доставени од жалителот во поткрепа на неговиот навод биле непрецизни и засновани на гласини и дека доколку органите на Обединетото Кралство имале таква цел тоа не би одговарало на подоцнежното ослободување на Тарик Хасан од кампот Бука веднаш штом бил утврден неговиот статус на цивил кој не претставува закана за безбедноста. Владата всушност истакна дека разумно било британските воени сили да се соменваат дека Тарик Хасан е борец, затоа што тој бил најден вооружен, на покривот на куќа на генерал на армијата Ал-Кудс, каде биле најдено и друго огнено оружје како и документи од разузнавачки карактер во врска со локалните членови на Ба’ат партијата (види параграф 11 погоре). Владата исто така посочи дека, покрај изјавата на жалителот, немало независни докази за причината на смртта затоа што тие податоци не биле внесени во смртовницата (види параграф 29 погоре). Во секој случај, Владата нагласи дека Самара била околу 700 километри оддалечена од кампот Бука, во област која никогаш не била окупирана од британските сили, и дека автоматската пушка АК-47 не била оружје кое го користат британските воени сили.
Б. Оцена на фактичката состојба од страна на Судот
47. На почетокот, Судот потсетува дека во домашната постапка барањето на жалителот било одбиено од причина што неговиот брат не влегувал во надлежност на Обединетото Кралство во релевантниот период (види параграф 31 погоре). Затоа, не било потребно домашните судови детално да ја утврдат фактичката состојба. Судот е вообичаено внимателен во поглед на супсидијарниот карактер на неговата задача и при преземањето на улога на првостепен суд кој утврдува факти (види МекКер против Обединетото Кралство [McKerr v. the United Kingdom] (одлука), бр. 28883/95, 4 април 2000 година). Сепак, во околностите на предметот неизбежно е Судот да донесе определени заклучоци за фактичката состојба врз основа на изведените докази.
48. Во предмети во кои има спротивставени верзии на настаните, Судот неизбежно е соочен при утврдувањето на фактите со истите тешкотии со кои се соочува еден првостепен суд. Судот повторува дека, при оцената на доказите, тој го применува стандардот на докажување „надвор од разумно сомневање“ [“beyond reasonable doubt”]. Сепак, негова цел никогаш не била да го примени пристапот на домашните правни системи кои го користат тој стандард. Задача на Судот не е да одлучи за вина во кривична постапка или за граѓанска одговорност, туку за одговорноста на државите договорнички по основ на Конвенцијата. Специфичноста на неговата задача согласно член 19 од Конвенцијата – да го осигура исполнувањето од страна на државите договорнички на нивната обврска да ги гарантираат основните права заштитени со Конвенцијата – го условува пристапот на Судот кон прашањата кои се однесуваат на докази. Во постапката пред Судот, не постојат процедурални пречки за допуштеноста на доказите ниту пак однапред утврдена формула за нивна оцена. Судот носи заклучоци кои, според него, се поддржани со слободна оцена на доказите, вклучувајќи и заклучоци кои може да се изведат од фактите и аргументите на странките. Според неговата воспоставена судска практика, доказите може да произлезат од истовременото постоење на доволно силни, јасни и усогласени изведени заклучоци или на слични несоборени претпоставки за фактите. Понатаму, степенот во кој Судот мора да биде убеден за да дојде до определен заклучок, и во тој поглед, поделбата на товарот на докажување, се неразделно врзани со специфичноста на фактите, карактерот на наводите и правото од Конвенцијата за кое се одлучува. Судот исто така води сметка и за сериозноста која ја придава на пресуда во која се утврдува дека една држава договорничка прекршила фундаментални права (види Ел Масри против Поранешна Југословенска Република Македонија [ГСC], бр. 39630/09, параграф 151, ECHR 2012).
49. Понатаму, треба да се потсети дека во постапката која се води врз основа на Конвенцијата во сите случаи не наоѓа стриктна примена начелото affirmanti incumbit probatio (начелото, дека товарот на докажување е на лицето кое го го истакнува конкретниот навод). Судот ја повторува неговата судска практика која се однесува на член 2 и член 3 од Конвенцијата дека кога за настаните за кои станува збор се исклучиво запознати надлежни органи, како што е во случајот со лица кои се под нивна контрола при лишување од слобода, ќе има силни претпоставки за фактите во поглед на повреди или смрт која настапила во периодот додека лицето е лишено од слобода. Во такви случаи може да се смета дека товарот на докажување е на надлежните органи кои треба да дадат задоволително и уверливо објаснување. Во отсуство на такво објаснување Судот може да изведе заклучоци кои може да не се во полза на тужената Влада. Судот веќе има одлучено дека овие согледувања важат во случаите на исчезнати лица разгледани од аспект на член 5 од Конвенцијата, каде, иако не било докажано дека лицето било лишено од слобода од страна на властите, може да се утврди дека тоа лице било формално повикано од властите, влегло во објект под нивна контрола и после тоа не е никогаш видено повторно. Во такви околности, товарот е на Владата да даде задоволително и уверливо објаснување за што се случило во просториите и да докажат дека засегнатото лице не било лишено од слобода од страна на властите, туку дека ги напуштило просториите без потоа да биде лишено од слобода. Понатаму, Судот повторува дека, повторно во контекст на жалбен навод по основ на член 5, став 1 од Конвенцијата, барал докази во вид на усогласени изведени заклучоци за товарот на докажување да биде пренесен на тужената Влада (види Ел Масри, цитиран погоре, параграфи 152-153).
50. Не е спорно во овој случај дека братот на жалителот бил заробен од воените единици на Обединетото Кралство на 23 април 2003 година, потоа бил притворен во кампот Бука и дека починал не многу пред неговото тело да биде открено во Самара на 1 септември 2003 година. Несогласувањето околу фактите главно се однесува на две прашања: прво, дали Тарик Хасан бил уапсен и притворен за да се изврши притисок врз жалителот да се предаде и, второ, во кои околности Тарик Хасан го напуштил кампот Бука. Покрај тоа, со оглед на тоа што жалителот тврди дека телото на Тарик Хасан имало траги од малтретирање, се поставува прашањето дали тој бил малтретиран додека бил во притвор.
51. Што се однесува на првиот елемент, Судот воочува дека единствените изведени докази кои го поддржуваат тврдењето дека Тарик Хасан бил притворен во обид да се принуди жалителот да се предаде се две изјави на жалителот и забелешка за телефонски разговор со соседот на жалителот, подготвени за во домашната постапка (види параграфи 12-13 погоре). Во првата изјава, жалителот тврдел дека британските воени власти на неговите сестри им кажале дека Тарик Хасан нема да биде ослободен додека жалителот не се предадел. Во втората изјава, жалителот кажал дека тие информации ги добил од неговиот сосед и пријател. Во ниту една од изјавите на жалителот, ниту во изјавата на неговиот сосед, г-н Ал-Убоди, не е идентификуван претставникот на британската армија, по име или чин. Со оглед на непрецизноста на овие докази, карактерот на овие докази како гласини и неусогласеноста на изјавите на жалителот, Судот смета дека доказите кои треба да го поткрепат наводот на жалителот не се цврсти.
52. Владата пак, не беше во состојба да му достави на Судот изјави на сведоци во врска со заробувањето на Тарик Хасан. Сепак, Владата до Судот достави извештај на баталјонот „Црн часовник“ кој бил подготвен истовремено со настаните кои се предмет на анализа (види параграф 11 погоре). Во него стои дека, кога британските единици пристигнале во куќата, Тарик Хасан се наоѓал на покривот, вооружен со автоматска пушка АК-47 и дека било најдено и друго оружје како и документи од разузнавачки карактер. Покрај тоа, Владата достави записници за испрашувањето на Тарик Хасан во кампот Бука и слика од екран [screen shot] за записите кои се однесуваат на него во базата на податоци AP3-Ryan (види параграфи 23‑24 и 18, 22 и 28 погоре). Судот не наоѓа причини поради кои би ја довел во прашање автентичноста на тие документи. Тие покажуваат дека Тарик Хасан бил регистриран во кампот Бука на 23 април 2003 година, однесен во базата на JFIT во 16.40 часот на 23 април 2003 година и ослободен во цивилниот сектор на кампот Бука на 25 април 2003 година во 20 часот, по локално време. Компјутерските податоци исто така покажуваат дека тој бил испрашуван еднаш на 23 април 2003 година во 21.30 часот по локално време и повторно на 25 април во 8 часот по локално време. Записници и за двете испрашувања беа доставени до Судот. Тие покажуваат дека идентитетот на Тарик Хасан како брат на жалителот бил познат и дека било утврдено во текот на испрашувањето дека тој не бил лично инволвиран во партијата Ба’ат ниту во армијата Ал-Кудс.
53. Според Судот, записниците за заробувањето и испрашувањето одговараат на аргументот на Владата дека Тарик Хасан бил заробен затоа што имало сомневања дека е борец или како цивил кој претставува закана за безбедноста. Овој став е поткрепен со други докази кои покажуваат дека Тарик Хасан можеби бил вооружен или дека барем поседувал автоматска пушка АК-47 во моментот на заробување, имено со тврдењето на жалителот дека неговиот помал брат останал во куќата за да ја штити (види параграф 10 погоре) и наводното објаснување дадено од Тарик Хасан, во текот на испрашувањето од британските агенти, дека оружјето го чувал за лична заштита (види параграф 24 погоре). Евиденцијата од кампот Бука исто така посочува дека тој требало да биде ослободен затоа што било утврдено дека е цивил кој не преставува закана за безбедноста.
54. Судот прифаќа дека заробувањето на Тарик Хасан било поврзано со неговиот однос со брат му, но само во поглед на тоа дека британските сили, известени од Тарик Хасан за тој однос и наоѓајќи го со оружје во моментот на заробување (види параграф 11 погоре) можеби се сомневале дека и тој бил исто така инволвиран во партијата Ба’ат или армијата Ал-Кудс. Судот смета дека доказите не го поддржуваат тврдењето дека Тарик Хасан бил одведен во притвор за да биде таму задржан сѐ додека не се предаде брат му. Долколку тоа била намерата на британските сили, не би била дадена наредба тој веднаш да биде ослободен после второто испрашување и после помалку од 38 часа откако пристигнал во кампот Бука (види параграф 22 погоре).
55. Што се однесува на даумот и местото на кое Тарик Хасан бил ослободен, главните докази се состојат во записи во базата на податоци AP3-Ryan (види параграф 28 погоре). Во еден запис од 4 мај 2003 се нотира дека Тарик Хасан бил ослободен на 2 мај 2003 година, со автобус, и однесен во Ум Каср, а како причина стои „крај на непијателствата“. Со друг запис од 12 мај 2003 година се посочува дека Тарик Хасан не се наоѓал во кампот Бука кога било спроведено целосно пребарување на притворениците. Судот смета, врз основа на овие записи, заедно со одлуката донесена после второто испрашување Тарик Хасан да биде ослободен, дека тој бил најверојатно ослободен на почетокот на мај 2003 година. Овој заклучок е понатаму поткрепен со доказите доставени од Владата во врска со принципиелната одлука донесена од страна на британските сили да се ослободат сите привореници пред или непосредно по прогласувањето на крај на непријателствата на 1 мај 2003 година, освен на лицата осомничени за кривични дела или за активности кои претставуваат безбедносен ризик (види параграф 27 погоре). Што се однесува на местото на ослободување, Судот воочува дека кампот Бука се наоѓал на околу 2.5 километри од Ум Каср. Иако главниот текст од релевантната воена наредба за ослободување на притворениците од кампот Бука не го именува Ум Каср како место на кои тие биле оставани (именувајќи како такви само четири града на север од кампот), анексот на таа одлука го споменува Ум Каср како место на ослободување. Невозможно е да се биде сигурен во отсуство на поубедливи докази, но со оглед на близината на градот до кампот, неговото споменување во анексот, одлуката на Обединетото Кралство за ослободување на притвореници после крајот на непријателствата и компјутерските записи во врска со ослободувањето на Тарик Хасан, Судот смета дека е веројатно дека тој бил ослободен во Ум Каср или во близина на Ум Каср на 2 мај 2003 година.
56. Судот е на мислење дека, во овој предмет, затоа што доказите во врска со лишувањето од слобода и ослободувањето на Тарик Хасан, во најголем дел, се достапни само на Владата, таа го има товарот да даде задоволително и убедливо објаснување за што точно се случило со Тарик Хасан во кампот и да докаже дека тој бил ослободен и дека при неговото ослободување била применета безбедна процедура (види параграф 49 погоре). Компјутерските записи покажуваат дека на 22 мај 2003 година Обединетото Кралство имало заробено и испитано околу 3,738 притвореници во Ирак од почетокот на непријателствата и дека ги ослободило сите освен 361 лице (види параграф 28 погоре).Со оглед на времето кое поминало пред жалителот да го достави своето барање и големиот број на лица притворени од Обединетото Кралство кои биле ослободени од кампот Бука кон крајот на април и почетокот на мај 2003 година, не е за изненадување што не можел да се најде ниту еден очевидец кој можел да се сети на ослободувањето на Тарик Хасан. Во околностите на овој случај, Судот смета дека доказите споменатите погоре во пресудата се доволни за Владата да биде ослободена од товарот на докажување.
57. На крај, пред Судот не беа изведени докази кои би сугерирале дека Тарик Хасан бил малтретиран додека бил во притвор. Записниците за испрашувањата покажуваат дека тој бил испрашан во два наврата, набрзо откако пристигнал во кампот, дека било утврдено дека е цивил, дека не може да даде разузнавачки информации и дека не претставува закана за безбедноста. Изјавата на сведокот г-н Ал-Садун, доставена од жалителот, кој тврдел дека го видел Тарик Хасан во секторот за цивили во кампот Бука во временскиот период после неговото испрашување и пред да биде ослободен, не споменува било каков знак дека Тарик Хасан бил повреден ниту пак дека се жалел дека бил малтретиран. Понатаму, освен изјавата дадена од жалителот, нема докази изведени пред Судот за причината за смртта на Тарик Хасан ниту за постоење на траги од малтретирање на неговото тело, затоа што смртовницата не содржи податоци за ниту еден од тие елементи. Ако се претпостави дека описот даден од жалителот за телото на брат му е точен, протекот на четири месеци од ослободувањето на Тарик Хасан до неговата смрт не го поткрепува мислењето дека повредите му биле нанесени додека бил во притвор.
58. Откако ја утврди фактичката состојба, Судот сега мора ги ги разгледа жалбените наводи на жалителот засновани на Конвенцијата.
II. НАВОДНА ПОВРЕДА НА ЧЛЕН 2 И ЧЛЕН 3 ОД КОНВЕНЦИЈАТА
A. Аргументи на странките
1. Жалителот
59. Жалителот се жалеше дека околностите во кои починал Тарик Хасан доведуваат барем до prima facie повреда на член 2 и член 3 од Конвенцијата, која подразбира обврска на Владата да спроведе ефикасна истрага. Член 2 од Конвенцијата гласи:
„1. Правото на живот на секој човек е заштитено со закон. Никој не може намерно да биде лишен од живот, освен со извршување на смртна казна, изречена со судска пресуда, со која е прогласен за виновен за кривично дело кое, според законот, се казнува со таква казна.
2. Се смета дека одредбите на овој член не се повредени доколку смртта настапила како резултат на апсолутно потребна употреба на сила:
(a) во одбрана на секој поединец од незаконско насилство
(б) .при апсење според закон или спречување на бегство на лице уапсено врз основа на закон;
(в) при законско спречување на немир или бунт.“
Член 3 од Конвенцијата предвидува:
„Никој не смее да биде подложен на мачење, нечовечко или понижувачко постапување или казнување.“
60. Жалителот нагласи дека било задача на органите на Обединетото Кралство, кои биле единствените кои знаеле што се случило со Тарик Хасан откако бил уапсен, да докажат дека тој бил жив кога го напуштил кампот и дека тој не бил ослободен во ситуација која го изложила на ризик од смрт или тешко малтретирање. Неговото исчезнување и неговата смрт откако бил притворен од Обединетото Кралство доведувало до prima facie навод дека Тарик Хасан бил или убиен од британски агенти или дека во неговото убиство биле инволвирани британски агенти или дека британските агенти го изложиле на реален ризик да биде убиен или малтретиран ослободувајќи го на одделечено или од друга причина опасно место, или со негово предавање во рацете на трета страна. Тоа доведувало до две прашања по основ на член 2 и член 3. Прво, ако Владата не можела да даде алтернативно задоволително објаснување за настаните кои довеле до смртта на Тарик Хасан, тогаш Обединетото Кралство треба да одговара за неговата смрт. Второ, постоел аргументиран навод за повреда на член 2 и член 3, со што влегувала во игра процедуралнта обврска да се спроведе истрага.
2. Влада
61. Владата истакна дека, во случај како случајот на жалителот, не можело да дојде до должност да се спроведе истрага по основ на член 2 или член 3 освен ако имало барем аргументиран навод дека Обединетото Кралство било одговорно за малтретирање или за убиството на Тарик Хасан, или дека смртта на Тарик Хасан настанала на територија под контрола на Обединетото Кралство. Врз основа на доказите, според Владата, ова не било случај каде смртта настанала додека лицето било под контрола на државата. Владата потврди дека во случаи кога смртта ќе настанела во такви околности, тогаш може да се примени понизок праг или да дојде до должност за спроведување на истрага, но дека ова не било таков случај. Смртта на Тарик Хасан настапила неколку месеци после неговото слободување и во околности во кои немало ништо што би посочило на инволвираност на Обединетото Кралство во неговата смрт.
Б. Оцена на Судот
62. Според судската практика на Судот, обврската да се заштити правото на живот согласно член 2, заедно со генералната должност на државата од член 1 од Конвенцијата „да ги признаат на сите лица под нивна надлежност правата и слободите утврдени во Конвенцијата“, имплицира дека треба да постои некој облик на ефикасна официјална истрага кога поединци биле убиени како последица на употреба на сила на службени лица на државата (види Ал-Скини и други против Обединетото Кралство [Al-Skeini and Others v. the United Kingdom] [ГСC], бр. 55721/07, параграф 163, ECHR 2011). Покрај тоа, член 3 наметнува должност државата да спроведе официјална ефикасна истрага кога неко лице ќе „тврди на кредибилен начин“ дека било малтретирано спротивно на таа одредба од страна на службени лица, или, во отсуство на таков изречен жалбен навод, кога постојат други доволно јасни индиции дека можеби дошло до тортура или малтретирање (види Лабита против Италија [ГСC], бр. 26772/95, параграф 131, ECHR 2000 IV и Членови (97) на сојузот Јеховини сведоци на Гидани против Грузија [Members (97) of the Gldani Congregation of Jehovah’s Witnesses v. Georgia], бр. 71156/01, параграф 97, 3 мај 2007 година, и предметите цитирани во таа пресуда).
63. Во овој случај, со оглед на фактичката состојба која ја утврди Судот погоре во текстот на пресудата, нема докази кои сугерираат дека Тарик Хасан бил малтретиран додека бил во притвор, и кои би биле од таков карактер да доведат до обврска тужената држава согласно член 3 да спроведе официјална истрага. Исто така нема докази дека британските органи на било кој начин биле одговорни, директно или индиректно, за смртта на Тарик Хасан, која настапила приближно четири месеци откако тој бил ослободен од кампот Бука, во оддалечен дел од земјата кој не бил под контрола на воените сили на Обединетото Кралство. Во отсуство на било какви докази за учество на британски агенти во смртта, или дури на докази дека смртта настапила на територија под британска контрола, не може да дојде до обврска да се спроведе истрага по основ на член 2.
64. Судот заклучува дека жалбените наводи истакнати по основ на член 2 и член 3 од Конвенцијата се очигледно неосновани во смисла на член 35, став 3 (a) oд Конвенцијата и мора да се прогласат за недопуштени по основ на член 35, став 3 и став 4 од Конвенцијата.
III. НАВОДНА ПОВРЕДА НА ЧЛЕН 5, СТАВ 1, 2, 3 И 4 OД КОНВЕНЦИЈАТА
65. Жалителот тврдеше дека заробувањето на неговиот брат од страна на британските воени сили и притворот во кампот Бука довеле до повреди на неговите права по основ на член 5, став 1, 2, 3 и 4 од Конвенцијата, кои во делот во кој е релевантен за овој предмет, предвидуваат:
„1. Секој има право на слобода и на безбедност. Никој не смее да биде лишен од слобода, освен во во долунаведените случаи и во постапка предвидена врз основа на закон:
...
(б) ако бил уапсен или притворен поради непочитување на законскиот налог на судот или со цел да се обезбеди извршување на со закон пропишана обврска;
(в) ако е уапсен или притворен поради приведување пред надлежен судски орган, кога постои оправдано сомнение дека тоа лице извршило кривично дело, или кога постојат оправдани причини тоа лице да се спречи да изврши кривично дело, или по извршувањето на кривичното дело да побегне;
...
2. Секое уапсено лице веднаш се известува на јазикот што го разбира за причините за апсењето и за обвиненијата против него
3. Секое лице уапсено или притворено според одредбите на став 1в од овој член мора веднаш да биде изведено пред судија или друго службено лице, со закон овластено да врши судска власт, и има право на судење во разумен рок или на пуштање на слобода во текот на судската постапка. Пуштањето може да се услови со давање гаранција дека тоа лице ќе се појави на судењето
4. Секое лице лишено од слобода со апсење или притворање има право да вложи жалба до судот, и тој во кус рок да ја разгледа законитоста на тоа лишување од слобода и ако тоа не било законско, да нареди негово ослободување.“
Владата негираше дека Тарик Хасан бил во надлежност на Обединетото Кралство во релевантниот период. Доколку Судот одлучел дека Обединетото Кралство било надлежно, Владата негираше дека неговото заробување и притвор, во текот на меѓународен вооружен судир, довело до било каква повреда на член 5.
A. Надлежност
66. Жалителот изјави дека во секој релевантен момент неговиот брат бил во надлежност на Обединетото Кралство, во смисла на член 1 од Конвенцијата, кој гласи:
„Високите страни договорнички им ги признаваат на сите лица под нивна надлежност правата и слободите утврдени во делот I на оваа Конвенција.“
1. Аргументи на странките
(a) Жалителот
67. Жалителот истакна дека Тарик Хасан бил во надлежност на Обединетото Кралство согласно член 1 поради примена на начелото „ефикасна контрола над област“, формулирано од Судот во пресудата во Ал-Скини и други против Обединетото Кралство [ГСC], бр. 55721/07, параграфи 138-140, ECHR 2011. Тој понатаму истакна дека импликација од пресудата во Ал-Скини била дека Обединетото Кралство имало ефикасна контрола на југоисточен Ирак после тргнувањето од власт на режимот на Ба’ат, што било постигнато на 1 мај 2003 година. Тој посочи дека до 9 април 2003 година воените единици на коалицијата презеле контрола на Багдад и дека до средината на април 2003 година, долго време пред заробувањето на Тарик Хасан, изјавите дадени од британскиот Премиер и од страна на директорот на операции на Генералштабот на САД покажувале дека коалицијата сметала дека војната е завршена. Во однос на критериумите кои Судот ги утврдил како релевантни за прашањето дали државата вршела ефикасна контрола над некоја област, имено „бројноста на воените сили во конкретната област“ и „степенот во кој нејзината воена, економска и политичка поддршка на локалната потчинета администрација ѝ обезбедува на државата влијание и контрола над областа“, немало докази за било каква позначајна практична разлика помеѓу 23 април и 1 мај 2003 година, и немало убедлива причина зошто да има разлика во правниот став.
68. Доколку Судот одлучи поинаку, жалителот тврдеше дека надлежноста била јасно утврдена согласно начелото на овластување на службено лице [principle of State agent authority]. Жалителот истакна дека, според судската практика на Судот, надлежност по овој основ не зависела од контролата на објект, област или возило, но можела да постои кога едноставно имало физичка контрола или власт над определено лице. Таквата власт и контрола над поединци не морала да биде ексклузивна или тотална за да постои надлежност на државата. Исто така, според него, не било неопходно државата да биде во состојба да ги гарантира сите права од Конвенцијата на лицето кое е под нејзина контрола. По таа основа, жалителот тврдеше дека Судот треба да го отфрли аргументот на Владата дека бипартитна или заедничка контрола не била доволна за утврдување на надлежност во смисла на член 1 од Конвенцијата.
69. Жалителот истакна дека, после апсењето на неговиот брат во текот на ноќта 22/23 април 2003 година, кога тој бил однесен во притвор од страна на британски војници, никој не можел да негира дека Обединетото Кралсво имало власт и контрола, а оттука и надлежност согласно член 1 над неговиот брат. Во однос на временскиот период после неговото пристигнување во кампот Бука, Обединетото Кралство и натаму имало власт и контрола над неговиот притвор. Поконкретно, тој бил идентификуван како британски притвореник и во британската база на податоци AP3-Ryan и во базата на податоци на САД за кампот Бука. Британските власти имале задача за подготват извештај за неговото заробување и извештај за неговиот притвор. Веднаш после неговото пристигнување во кампот, тој бил одведен во базата на JFIT, која била под целосна контрола на британските сили, и тој останал таму до 25 април. Дури и после неговото префрлање од базата на JFIT, тој и натаму бил под британска контрола, затоа што британските органи и натаму имале одговорност за благосостојбата на лицата притворени од Обединетото Кралство во кампот Бука; тие соработувале со МКЦК за постапувањето со тие лица и во поглед на известувањето на нивните семејства дека се притворени; задржале права на целосен пристап и имале резидентен мониторинг тим во кампот Бука со цел да се осигура почитување на домашните и меѓународните стандарди. Воената полиција на Обединетото Кралство била одговорна за надзор над сите лица притворени од Обединетото Кралство, кои биле проверувани секојдневно, а лицата притворени од Обединетото Кралство на кои им била потребна лекарска помош биле лекувани во британски болници на теренот. Обединетото Кралство исто така и натаму било одговорно за класификација на притворениците согласно член 4 и член 5 од Третата женевска конвенција. Ништо не сугерирало дека органите на САД имале нивна посебна причина да го притворат Тарик Хасан. Мајорот Вилсон сведочел дека одлуките дали притвореник на Обединетото Кралство да биде ослободен ги носеле органи на Кралството. Во случајот на Тарик Хасан, тимот на JFIT бил оној кој препорачал негово ослободување. Понатаму, доколку британските органи донеселе одлука за ослободување на некој притвореник, тој не можел едноставно да биде ослободен од САД, туку тој морал да биде процесуиран за ослободување од кампот од страна на Обединетото Кралство. Според жалителот, јасно било дека при чувањето и придружувањето на притворениците на Обединетото Кралство од кампот Бука, САД дејствувале како агенти на Обединетото Кралство. Според него, тоа било потврдено со фактот дека Обединетото Кралство ги надоместувало трошоците кои САД ги имале при издржувањето на притворениците. Држењето на притвореници, според жалителот, во база на САД било прашање на оперативен комодитет. Таквата позиција не се разликувала значително ако Обединетото Кралство делегирало слични должности на приватни подизведувачи. Жалителот ценеше дека Обединетото Кралство не можело да ја пренесе на друга страна неговата одговорност која произлегува од Конвенцијата во поглед на притвореници и дека не можело да се ослободи од одговорноста за ставањето на притвореници под привремена контрола на друга организација.
(б) Владата
70. Владата нагласи дека, според практиката на Судот, вршењето на екстериторијална надлежност и натаму било исклучително. Понатаму, за концептот на надлежност не важела доктрината „жив инструмент“ [“living instrument” doctrine]. Во пресудата во Ал-Скини, цитирана погоре, Судот одлучил дека Обединетото Кралство имало надлежност за смртта на блиските на жалителите заради комбинација на две посебни фактички околности. Првиот клучен елемент бил фактот што Обединетото Кралство, од 1 мај 2003 година до 24 јуни 2004 година, презело власт и одговорност за одржувањето на безбедноста во југоисточен Ирак како окупаторска сила. Вториот елеменет бил фактот дека смртта на лицата настапила во текот на безбедносни операции спроведени од британските сили врз основа на тоа преземање на власт и одговорност. Во отсуство на било кој од тие фактори, не би постоела врска во поглед на надлежноста на државата. Поконкретно, Судот не утврдил надлежност врз основа на начелото „ефикасна контрола над област“ и изречно се повикал на наодите на Апелациониот суд во домашната постапка за предметот Ал-Скини, така да било „сосема нереално“ да се сугерира дека во мај 2003 година Обединетото Кралство имало ефикасна контрола и било обврзано да на сите во Басра им ги гарантира правата и слободите гарантирани со Конвенцијата. На 23 април 2003 година, кога бил уапсен братот на жалителот, Обединетото Кралство сè уште немало преземено одговорност за безбедносните операции во југоисточен Ирак, тоа се случило дури на 1 мај 2003 година.
71. Владата потврди дека Судот има одлучено дека ситуација во која би можело да има надлежност согласно член 1 била кога службени лица на државата договорничка постапувајќи надвор од нејзина територија вршеле „апсолутна и ексклузивна контрола“ над некое лице, на пример, кога лицето се наоѓа во нивни раце. Сепак, Владата истакна дека оваа основа за надлежност не се применувала во фазата на активни непријателства на меѓународен вооружен судир, каде агентите на конкретната држава договорничка постапувале на територија на која таа држава не е окупаторска сила. Во таков случај, за постапувањето на државата договорничка би важеле сите обврски од меѓународното хуманитарно право. Така, секој настан кој се случил пред 1 мај 2003 година, вклучувајќи го заробувањето на Тарик Хасан, неговото предавање под контрола на САД во кампот Бука и испрашувањето од страна на британските сили на 25 април 2003 година, не влегувало во надлежност на Обединетото Кралство во смисла на член 1 од Конвенцијата.
72. Покрај тоа, Владата истакна дека Тарик Хасан не потпаѓал под британска надлежност после неговото пристигнување во кампот Бука од уште една причина, имено дека, во тоа време, тој бил предаден под контрола на САД и повеќе не бил исклучиво или воглавно под британска контрола. Според Владата, практиката на Судот наложувала службените лица на државата договорничка кои дејствуваат надвор од нејзина територија да вршат „апсолутна и ексклузивна контрола“ над засегнатиот поединец за да може да се утврди надлежност; бипартитна или заедничка контрола не била доволна за да се утврди надлежност во смисла на член 1. На овие заклучоци не влијаел фактот дека согласно став 4 од Меморандумот за разбирање (види параграф 16 погоре) Обединетото Кралство можело да побара САД да го вратат Тарик Хасан под негова контрола. Според Владата, немало докази дека Обединетото Кралство некогаш поднесло такво барање. Понатаму, фактот дека била предвидена можност за такво барање во меморандумот, бил најочигледна индикација дека сè додека САД го држеле и имале контрола над засегнатото лице, тоа не било под британска надлежност. Овој принципиелен став е поддржан со член 12 од Третата женевска конвенција (види параграф 33 погоре). Првиот став од член 12 велел дека „Силата која ги држи [воените заробеници] е одговорна за начинот на кој се постапува со нив“. Сепак, според Владата, вториот став појаснувал дека, после предавањето на воениот заробеник од страна на Силата која го држи [Detaining Power] на друга држава договорна страна на Конвенцијата, „одговорноста за примената на Конвенцијата паѓа врз Силата која ги прифатила [воените заробеници] додека тие ѝ се доверени“. Така, според Владата, додека Тарик Хасан бил притворен во кампот Бука, одговорноста за применувањето на Третата и Четвртата женевска конвенција во поглед на Тарик Хасан била на САД. .
73. Во секој случај, Владата истакна дека од 25 април 2003 година, кога било утврдено дека Тарик Хасан е цивил кој треба да биде ослободен, и бил префрлен во цивилниот сектор во кампот Бука, ниту Обединетото Кралство ниту САД не претендирале дека вршат законско право да го држат во притвор. Тој останал во кампот само затоа што поради безбедносната ситуација би било неодговорно тој едноставно да биде веднаш ослободен. Тој повеќе не бил лишен од слобода, но бил во кампот Бука чекајќи превоз до местото во кое бил заробен. Исто така, според Владата, додела бил превезуван со автобус од страна на британските сили до местото на кое требало да биде ослободен, тој бил слободна личност и не бил ниту држен, ниту под контрола, ниту во надлежност на Обединетото Кралство.
2. Оцена на Судот
74. Судот потсетува дека во предметот Ал-Скини, цитиран погоре, параграфи 30-142, ги резимирал применливите начела во поглед на надлежност во смисла на член 1 од Конвенцијата вршена надвор од територијата на државата договорничка на следниот начин:
“130. ... Како што е предвидено со[ член 1 од Конвенцијата] обврската преземена од државата договорничка, е ограничена на „признавање“ (“reconnaître” во текстот на француски јазик) на наброените права и слободи на лица кои се под нивна „надлежност“ (види Соеринг против Обединетото Кралство [Soering v. the United Kingdom], 7 јули 1989 година, параграф 86, Series A no. 161; Банковиќ и други против Белгија и други [ГСC] (одлука), бр. 52207/99, параграф 66, ECHR 2001‑ XII). „Надлежност“ според член 1 е критериум во смисла на праг кој мора да се исполни. Вршењето на надлежност е неоходен услов за државата договорничка да се смета за одговорна за дејствија или несторувања кои може да ѝ се припишат, кои довеле до навод за повреда на правата и слободите предвидени во Конвенцијата (види Илашку и други против Молдова и Русија [ Ilaşcu and Others v. Moldova and Russia] [ГСC], бр. 48787/99, параграф 311, ECHR 2004‑VII).
(α) Tериторијалниот принцип
131. Надлежноста на една држава според член 1, е пред сѐ територијална (види Соеринг, цитиран погоре, параграф 86; Банковиќ, цитиран погоре, параграфи 61 и 67; Илашку, цитиран погоре, параграф 312). Се претпоставува дека државата врши надлежност вообичаено врз целата своја територија (Илашку, цитиран погоре, параграф 312; Асанидзе против Грузија [ГСC], бр. 71503/01, параграф 139, ECHR 2004‑II). Од друга страна, актите на државите договорнички извршени или кои имаат последици, надвор од нивните територии може да претставуваат вршење на надлежност во смисла на член 1 само во исклучителни случаи (Банковиќ, цитиран погоре, параграф 67).
132. Досега, Судот во својата судска практика има признато повеќе исклучителни околности кои можат до доведат до вршење на надлежност од држава договорничка надвор од нејзините територијални граници. Во секој случај, прашањето дали постојат исклучителни околности кои налагаат и оправдуваат заклучок од страна на Судот дека државата вршела надлежност екстериторијално, мора да бида утврдено врз основа на конкретните факти.
(β) Власт и контрола на службено лице
133. Судот имат потврдено во неговата судска пракса дека, како исклучок од територијалниот принцип, надлежноста на држава договорничка во смисла на член 1 може да важи за акти на нејзините органи кои имаат последици надвор од нејзината територија (види Дрозд и Јанушек против Франција и Шпанија, пресуда од 26 јуни 1992 година, Series A no. 240, параграф 91; Лоизиду против Турција [Loizidou v. Turkey] (претходни преговори), 23 март 1995 година, параграф 62, Series A no. 310; Лоизиду против Турција (мериторна одлука), 18 декември 1996 година, параграф 52, Збирки на пресуди и одлуки 1996‑VI; и Банковиќ, цитиран погоре, 69). Изнесувањето на принципот, како што се чини во Дрозд и Јанушек и другите случаи цитирани пред малку, е многу широко: Судот само изјавува дека „може да има“ одговорност на држава договорничка во тие околности. Потребно е да се анализира судската пракса на Судот за да се утврдат дефинирачките принципи.
134. Прво, јасно е дека актите на дипломатските и конзуларните службени лица, кои се на странска територија во согласност со одредбите на меѓународното право, може да доведат до вршење на надлежност кога тие службени лица вршат власт и контрола врз други лица (види Банковиќ, цитиран погоре, параграф 73; види исто така X против Сојузна Република Германија, бр. 1611/62, одлука на Комисијата од 25 септември 1965 година, Годишник на Европската конвенција за човекови права, том 8, стр. 158 и 169; X против Обединетото Кралство, бр. 7547/76, одлука на Комисијата од 15 декември 1977 година; WM против Данска, бр. 17392/90, одлука на Комисијата од 14 октомври 1993 година).
135. Второ, Судот има потврдено дека вршењето на екстериторијална надлежност од страна на држава договорничка, кога со согласност, покана или допуштање од страна на Владата од таа територија, ја врши целата или дел од јавните власт кои вообичаено треба да ја врши таа Влада (Банковиќ, цитиран погоре, параграф 71). Tака кога, во согласност со обичај, договор или друга спогодба, властите на држава договорничка вршат извршни или судски функции на територијата на друга држава, државата договорничка може да биде одговорна за повреди на Конвенцијата кои при тоа настанале, сѐ додека конкретните акти можат да ѝ се припишат неа, а не на територијалната држава (види Дрозд и Јанушек, цитиран погоре; Жантилом и други против Франција [Gentilhomme and Others v. France], бр. 48205/99, 48207/99 и 48209/99, пресуда од 14 мај 2002 година, како и X and Y против Швајцарија бр. 7289/75 и 7349/76, одлука за допуштеност донесена од Комисијата на 14 јули 1977 година, DR 9, p. 57).
136. Понатаму, судската пракса на Судот покажува дека, во некои околности, употребата на сила од службени лица на државата кои дејствуваат надвор од нејзината теериторија, може да го доведат поединецот кој на тој начин е под контрола на властите на државата под надлежност на државата од член 1. Овој принцип е применуван кога поединец е притворен од страна на службени лица на државата во странство. На пример, во Оџалан против Турција [ГСC], бр. 46221/99, параграф 91, ECHR 2005‑IV, Судот одлучил дека „веднаш откако бил предаден од страна на службени лица на Кенија на турски службени лица, жалителот практично бил под турска власт и затоа во „надлежност“ на таа држава во смисла на член 1 од Конвенцијата, иако во овој случај Турција ја вршела власта надвор од својата територија“. Во Иса и други против Турција, бр. 31821/96, 16 ноември 2004 година, Судот посочил дека, ако било утврдено дека турските војници ги одвеле блиските на жалителите во притвор во северен Ирак, дека ги одвеле во пештера која била во близина и ги егзекутирале, починатите би биле под надлежност на Турција врз основа на власта и контролата на војниците врз нив. Во Ал-Садун и Муфди против Обединетото Кралство [ Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom] (одлука), бр. 61498/08, параграфи 86-89, 30 јуни 2009 година, Судот одлучил дека двајца ирачки државјани кои биле притворени во воени затвори под британска контрола, биле во надлежност на Обединетото Кралство, затоа што Обединетото Кралство имало целосна и исклучива контрола над затворите и лицата кои бил во нив притворени. На крај, во Mедведјев и други против Франција [ГСC], бр. 3394/03, параграф 67, ECHR 2010-..., Судот одлучил дека жалителите биле во француска надлежност, врз основа на вршењето на целосна и исклучива контрола од страна на француски службени лица над брод и неговиот екипаж, од моментот кога го пресретнале во меѓународни води. Судот не смета дека надлежноста во горните случаи настанала само врз основа на контролата која држава договорничка ја вршела над згради, летала или брод во кои лицата биле држени. Она што е одлучувачко во такви случаи, е вршењето на физичка власт и контрола над конкретното лице.
137. Jасно е дека, секогаш кога државата преку своите службени лица врши контрола и власт над некоe лице и на тој начин и надлежност, државата има обврска според член 1 да му ги признае на тоа лице правата и слободите од првиот дел на Конвенцијата кои се релевантни за ситуацијата во која тоа лице наоѓа. Затоа, во оваа смисла, правата од Конвенцијата можат да бидат „поделени и адаптирани“ (спореди со Банковиќ, цитиран погоре, параграф 75).
(γ) Ефективна контрола над област
138. Друг исклучок од принципот дека надлежноста според член 1 е ограничена на територијата на државата, се појавува кога како последица на законита или незаконита воена акција, држава договорничка врши ефективна контрола над област кој е надвор од националната територија. Обврската да ги признае во таа област, правата и слободите предвидени со Конвенцијата, произлегува од самиот факт дека има таква контрола, без разлика дали ја врши директно, преку своите оружени сили или преку потчинета локална администрација (Лоизиду (претходни приговори), цитиран погоре, параграф 62; Кипар против Турција [ГСC], бр. 25781/94, параграф 76, ECHR 2001‑IV, Банковиќ, цитиран погоре, параграф 70; Илашку, цитиран погоре, параграфи 314-316; Лоизиду (мериторна одлука), цитиран погоре, параграф 52). Кога е утврден фактот на таква доминација, не е потребно да се утврди дали државата договорничка врши детална контрола над политиките и постапките на подредената локална администрација. Фактот што локалната администрација постои како последица на воената и друга поддршка од државата договорничка, повлекува одговорност на таа држава според член 1 да го признае, во областа под нејзина контрола, целиот спектар на материјални права предвидени во Конвенцијата и Протоколите кои ги ратификувала. Таа ќе биде одговорна за сите повреди на тие права (Кипар против Турција, цитиран погоре, параграфи 76-77).
139. Дали држава договорничка врши ефективна контрола над област надвор од својата територија е фактичко прашање. При утврдувањето дали постои ефективна контрола, Судот пред сѐ ќе се повика на моќноста на военото присуство на државата во таа област (види Лоизиду (мериторна одлука), цитиран погоре, параграфи 16 и 56; Илашку, цитиран погоре, параграф 387). Може да бидат релевантни и други индикатори, како што е степенот во кој воената, економската и политичката поддршка на локалната подредена администрација ѝ обезбедува влијание и контрола над регионот (види Илашку, цитиран погоре, параграфи 388-394).
140. Принципот на надлежност заснована на „ефективна контрола“ објаснат погоре не го заменува от на декларации според член 56 од Конвенцијата (претходно член 63) кој државите одлучиле, во текот на изработката на Конвенцијата, да го применат над териториите вон нивни граници чии меѓународни односи ги водат тие држави договорнички. Член 56 § 1 предвидува механизам со кој секоја држава може да одлучи да ја прошири примената на Конвенцијата „со соодветно почитување ... на локалните услови“ врз сите или некои од териториите за чии меѓународни односи е надлежна. Постоењето на овој механизам, кој бил вклучен во Конвенцијата од историски причини, не може во сегашните услови да се толкува дека го ограничува опсегот на поимот „надлежност“ во член 1. Ситуациите на кои се однесува принципот на „ефективна контрола“ се очигледно одделни и различни од околностите кога држава договорничка не го проширила важењето на Конвенцијата и Протоколите преку декларација според член 56 над територија вон нејзините граници за чии меѓународни односи таа е одговорна (види Лоизиду (претходни приговори), цитиран погоре, параграфи 86-89 и Quark Fishing Ltd против Обединетото Кралство (одлука), бр. 15305/06, ECHR 2006-...).
(δ) Правниот простор на Конвенцијата (‘espace juridique’)
141. Ковенцијата е уставен инструмент на европскиот јавен поредок (види Лоизиду против Турција (претходни приговори), цитиран погоре, параграф 75). Таа не ги регулира постапките на држави кои не се нејзини договорни страни, ниту пак е средство со кое се бара од државите договорнички да ги наметнат стандардите од Конвенцијата врз други држави (види Соеринг, цитиран погоре, параграф 86).
142. Судот има нагласено дека, кога територијата на една држава договорна страна на Конвенцијата е окупирана од оружените сили на друга, окупаторската држава треба во принцип да биде одговорна според Конвецијата за повреди на човековите права на окупираната територија, затоа што ако се заклучи спротивното би значело одземање на правата и слободите на населението на таа територија кои дотогаш ги уживало и би довело до „вакуум“ на заштита во „правниот простор на Конвенцијата“ (види Лоизиду (мериторна одлука), цитиран погоре, параграф 78; Банковиќ, цитиран погоре, параграф 80). Сепак, важноста на воспоставувањето на надлежност на окупаторската држава во такви случи не подразбира, a contrario, дека надлежност од член 1 од Конвенцијата, не може никогаш да постои надвор од територијата на државите членки на Советот на Европа. Судот нема применето такво ограничување во својата судска практика (види помеѓу останатие примери Оџалан, Иса, Ал-Садун и Муфди, Медведјев, цитирани погоре).
75. Во Ал-Скини, цитиран погоре, Судот одлучи дека блиските на жалителите влегувале во надлежност на Обединетото Кралство затоа што во периодот од 1 мај 2003 година до 28 јуни 2004 година, Обединетото Кралство ја презело власта за одржување на безбедноста во југоисточен Ирак и затоа што тие лица биле убиени во текот на безбедносни операции изведени од британски воени единици врз основ на преземањето на таа власт (Ал-Скини, параграфи 143-150). Со оглед на тој заклучок, не било непходно да се утврди дали доаѓало до примена на надлежност и по основ на тоа што Обединетото Кралство имало ефикасна воена контрола над југоисточен Ирак во тој период. Сепак, фактичката состојба во Ал-Скини се засновала и на документи кои покажувале дека Обединетото Кралство имало далеку од ефикасна контрола на југоисточната област која ја окупирало, што било исто така заклучок и на Апелациониот суд, кој сослушувал сведоци по тоа прашање во домашната постапка во предметот Ал-Скини (види Ал-Скини, цитиран погоре, параграфи 20-23 и 80). Случајот кој е сега предмет на анализа се однесува на претходен временски период, пред Обединетото Кралство и неговите коалициони партнери да прогласат дека фазата на активни непријателства во судирот завршила и дека тие биле окупатори, и пред Обединетото Кралство да ја преземе одговорноста за одржување на безбедноста во југоисточниот дел од земјата (види Ал-Скини, цитиран погоре, параграф 10-11). Сепак, како и во Ал-Скини, Судот не смета дека е неопходно да одлучи дали Обединетото Кралство имало ефикасна контрола на областа во текот на релевантниот период, затоа што смета дека тоа имало надлежност врз Тарик Хасан по друг основ.
76. Откако Тарик Хасан бил заробен од британските воени единици рано утрото на 23 април 2003 година, сè додека не пристигнал во кампот Бука во текот на попладнето, Тарик Хасан бил под физичка власт и контрола на британски војници и затоа бил во британска надлежност согласно начелата прецизирани во параграф 136 од пресудата во Ал-Скини и наведени погоре во текстот. Владата во своите опсервации, потврди дека кога службени лица дејствуваат екстериторијално за да однесат некое лице во притвор, постои основ за екстериторијална надлежност кој што е потврден од Судот. Сепак, таа истакна дека овој основ за утврдување на надлежност не треба да се применува во фазата на активни непријателства на меѓународен вооружен судир, каде агентите на државата договорничка дејствуваат на територија на која државата не е окупаторска сила, и каде за постапувањето на државата ќе важи меѓународното хуманитарно право.
77. Судот не е убеден со овој аргумент. Пресудата во предметот Ал-Скини исто така се однесуваше на период во кој се применувало меѓународното хуманитарно право, имено периодот кога Обединетото Кралство и неговите коалициони партнери го окупирале Ирак. Сепак, во тој случај Судот утврди дека Обединетото Кралство имало надлежност по основ на член 1 од Конвенцијата во поглед на блиските на жалителите. Понатаму, ако се прифати аргументот на Владата по ова прашање, тоа би било неконзистентно со судската практика на Меѓународниот суд на правдата, кој има одлучено дека меѓународното право за човекови права и меѓународното хуманитарно право може истовремено да бидат применливи (види параграфи 35-37 погоре). Како што Судот има забележано во повеќе прилики, Конвенцијата не може да се толкува во ваккум и колку е можно повеќе треба да се толкува во склад со другите норми на меѓународното право чиј дел е и самата таа (види, на пример, Ал-Адсани против Обединетото Кралство [ГСC], бр. 35763/97, параграф 55, ECHR 2001‑XI). Ова важи и за член 1 како и за останатите членови од Конвенцијата.
78. Што се однесува на периодот откако Тарик Хасан пристигнал во кампот Бука, Владата се повика на уште една можна причина за непостоење на надлежност, имено дека неговото пристигнување во кампот подразбирало предавање од Обединетото Кралство во рацете на САД. Сепак, и покрај текстуалните аргументи на Владата засновани на меморандумот и на член 12 од Третата женевска конвенција (види параграфи 16, 33 и 72 погоре), Судот е на мислење дека, со оглед на начинот на функционирање во кампот Бука, во овој период Тарик Хасан и натаму бил под власт и контрола на британските воени сили. Тој бил примен во кампот како заробеник на Обединетото Кралство. Набрзо после тоа, тој бил одведен во базата на JFIT, којашто била под целосна контрола на британските воени сили (види параграф 15 погоре). Во согласност со меморандумот со кој се прецизираат одговорностите на Обединетото Кралство и САД во поглед на лица кои се лишени од слобода во кампот, Обединетото Кралство било одговорно за класификација на лицата притворени од британските сили согласно Третата и Четвртата женевска конвенција и за носење на одлуки за нивно ослободување (види параграф 16 погоре). Токму тоа и се случило после испрашувањето на Тарик Хасан во базата на JFIT, кога британсктие органи одлучиле дека тој има статус на цивил кој не претставува закана за безбедноста и дека тој треба да биде ослободен штом тоа биде изводливо. Иако е точно дека определени оперативни аспекти во врска со притворот на Тарик Хасан во кампот Бука биле предадени на силите на САД, поконкретно задачите на негова придружба до и од базата на JFIT и за негово чување во другите сектори на кампот, Обединетото Кралство задржало власт и контрола над сите аспекти на притворот кои се релевантни за жалбените наводи на жалителот по основ на член 5.
79. На крај, Судот го воочува аргументот на Владата дека штом било одлучено дека Тарик Хасан треба да биде ослободен и одведен во цивилниот сектор, тој повеќе не бил притвореник и затоа не бил во надлежност на Обединетото Кралство. Сепак, според Судот, се чини дека е јасно дека Тарик Хасан и натаму бил чуван од вооружени британски војници и дека и натаму бил под власт и контрола на Обединетото Кралство до моментот кога се симнал од автобусот со кој го напуштил кампот.
80. Затоа, Судот заклучува дека Тарик Хасан бил во надлежност на Обединетото Кралство од моментот кога бил заробен од британски воени единици, во Ум Каср на 22 април 2003 година, до неговото ослободување од автобусот со кој бил превезен од кампот Бука до местото на кое се симнал, кое најверојатно било Ум Каср на 2 мај 2003 година (види параграф 55 погоре).
Б. Основаност на жалбените наводи по основ на член 5, став 1, 2, 3 и 4
1. Аргументи на странките
(a) Жалителот
81. Жалителот не прифати дека апсењето и притворот на Тарик Хасан се случиле во периодот на активни воени дејствија на меѓународниот вооружен судир, затоа што до 9 април 2003 година воените единици на коалицијата презеле контрола на Багдад и ја смениле партијата Ба’ат од власт. Сепак, дури и ако апсењето и притворот на Тарик Хасан биле во периодот на активни воени дејствија, со тоа не би престанала примената на Конвенцијата. Член 15 предвидувал конкретно овластување да се преземат мерки со кои се дерогира од Конвенцијата во обем кој е стриктно наметнат со барањата на „војна или некоја друга општа опасност, која го загрозува животот на нацијата“. Во овој случај не била поднесена декларација за дерогација и не можело да постои имплицитно укинување на права од Конвенцијата. Според него, важно било да се запомни историскиот контекст во кој бил подготвуван текстот на Конвенцијата, имено на тој текст се работело после глобален вооружен судир. Додека спомените од војната биле сè уште свежи, творците на Конвенцијата се посветиле на прашањето дали основните права признати со Конвенцијата треба поинаку да се применуваат во време на војна и на тоа дале потврден одговор само (i) колку што е неопходно за да се одговори на барањата на војна или друга јавна опасност, (ii) под услов другите обврски на државите кои произлегуваат од меѓународното право да се почитуваат и (iii) под услов државата формално и отворено да декларира дерогација. Резултат од тоа бил член 15. Доколку творците на Конвенцијата имале намера да создадат режим според кој човековите права би биле автоматски ограничени или модифицирани во време на меѓународни судири, тие тоа и би го сториле.
82. Жалителот не прифати дека имало било какви докази за практика на високите договорни страни согласно која не морало да се почитува Конвенцијата при притворање на потврдени борци или лица за кои има сомневање дека се борци во текот на меѓународен вооружен судир. Дури и ако имало таква практика, немало докази дека постои соодветно opinio juris. Понатаму, дури и ако постоеле и практика и opinio juris, функцијата на Судот согласно член 19 била да го осигура почитувањето на Конвенцијата, а не да ја применува само во случаи кога државите имаат навика да ја применуваат. Според него, ни практиката на Судот, на пример Варнава и други против Турција [ГСC], бр. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 и 16073/90, параграф 185, ECHR 2009, не одела во прилог на аргументите на Владата. Жалителот изјави дека во Варнава Судот одлучил дека меродавните норми на меѓународното хуманитарно право ги проширувале обврските на државите од член 2; таа пресуда не ја поддржувала сугестијата дека основните права во време на војна се ограничуваат по автоматизам. Според него, инхерентна во концепот „толкување на одредба колку е можно повеќе од аспект на општите начела на меѓународното право“, била потврдата дека има спектар на можни значења и дека некои предлози за толкување би биле надвор од тој спектар. Аргументот на Владата за „ограничување на правата“ во суштина значел дека правата од Конвенцијата мора да се сфатат дека содржат обемен исклучок „за време на војна“, а кој исклучок тие права всушност не го содржат. Таквиот пристап, според жалителот, не бил поткрепен со пресудата во Варнава. На крај, жалителот истакна дека било тешко да се разбере повикувањето од страна на Владата на советодавното мислење на Меѓународниот суд на правдата во случајот The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, затоа што во тоа мислење Меѓународниот суд на правдата изречно заклучил дека дерогацијата била единствен начин за ограничување на одредба од меѓународното право за човекови права (види параграф 36 погоре).
83. Според жалителот, Судот често ја применувал Конвенцијата во ситуации на вооружен судир и потврдил дека во принцип нејзината примена не се ограничува (жалителот се повика на следните случаи: Ахмет Озкан и други против Турција [Ahmet Özkan and Others v. Turkey], бр. 21689/93, параграфи 85 и 319, 6 април 2004 година; Варнава и други против Турција [ГСC], бр. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 и 16073/90, параграф 191, ECHR 2009; Aл-Џеда, цитиран погоре, параграф 105; Aл-Скини, цитирани погоре, параграфи 164-167). Понатаму, тоа било поткрепено со советодавното мислење на Меѓународниот суд на правдата во The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, параграф 106 (види параграф 36 погоре). Жалителот наведе дека Меѓународниот суд на правдата потврдил дека може да постојат некои права кои се во опсег на меѓународното хуманитарно право, но за кои не важела конвенција за човекови права. Според жалителот, ставот во тоа мислење бил дека одредбите на меѓународното хуманитарно право може да влијаат на толкувањето на одредбите од Конвенцијата. На пример, тие може да се релевантни при утврдување на тоа кои акти биле стриктно наложени со барањата на ситуацијата во смисла на дерогација од член 2. Во контекст на член 5, во соодветен случај, тоа може да влијае врз толкување на Судот на изразите „надлежен судски орган“ и „кривично дело“ во член 5, став 1 (в). Сепак, не било точно дека член 5 бил ограничен во ситуации во кои се применуваат Женевските конвенции. Конвенцијата била меѓународен договор насочен кон заштита на основните права. Нејзините одредби не требало да се извртуваат, уште помалку да бидат целосно игнорирани, за да им се олесни на државите кои пропуштиле да го употребат механизмот во Конвенцијата кој изречно прецизирал како да ги приспособат нејзините одредби на барањата на војната.
84. Жалителот понатаму изјави дека, во секој случај, Владата не идентификувала било што кое британските сили биле должни да го сторат согласно Женевските конвенции, а што би ги обврзало да постапат спротивно на член 5. Според него, војната во Ирак не била меѓународен вооружен судир после падот на режимот на Садам Хусеин и окупацијата на воените сили на коалицијата. Имало значително поограничен обем на меѓународно договорно право кое се применувало на вооружен судир од немеѓународен карактер во споредба со меѓународни вооружени судири. Меѓународното хуманитарно право ги предвидувало минималните обврски на државите во ситуации на вооружен судир, но не превидувало овластувања. Всушност, аргументот на Владата дека Конвенцијата треба да биде „ограничена“ бил обид за повторно отворање на прашањето за надлежност по основ на член 1 кое беше одлучено во Ал-Скини (цитиран погоре). Доколку ставот на Владата бил прифатен, тој би имал за последица целосно негирање на жртвите од некоја повреда на секаков ефикасен правен лек, затоа што поединци не можеле да се повикуваат пред суд на Третата и Четвртата женевска конвенција. Според жалителот, такво ограничување на правата на поединците во поглед на начинот на кој со нив постапуваат странски воружени сили би било непринципиелно и неправично.
85. На крај, дури и ако Судот одлучел дека член 5 треба да се толкува од аспект на Третата и Четвртата женевска конвенција, според жалителот, Тарик Хасан бил уапсен и притворен за да се принуди жалителот да се предаде. Тој ценеше дека притворот бил арбитререн, дека не влегувал во ниту една до законитите категории согласно член 5, став 1 и дека бил недозволив согласно меѓународното хуманитарно право.
(б) Владата
86. Владата истакна дека творците на Конвенцијата немале замисла дека наводна жртва на екстериторијална мерка преземена во активната фаза на меѓународен вооружен судир, како што е воен заробеник заштитен со Третата женевска конвенција, кој би сакал да истакне навод за повреда на член 5, би можела да ја користи заштитата која ја нуди Конвенцијата. Ништо во Конвенцијата или нејзините travaux préparatoires, ниту пак во текстот или travaux préparatoires на Женевските конвенции од 1949 година, не сугерирало дека постоела таква замисла, која би била водечка замисла на творците на Конвенцијата при воспоставување на релевантниот правен режим. Понатаму, таква замисла би била неконзистентна со практичната реалност на водење на активни воени дејствија во меѓународен вооружен судир, како и со релевантна судска практика заснована на Конвенцијата.
87. Главен навод на Владата беше дека релевантните настани се случиле вон надлежност на Обединетото Кралство. Доколку пак Судот најдел дека Обединетото Кралство имало надлежност над Тарик Хасан додека бил во притвор, Владата истакна дека член 5 требало да се толкува и применува во согласност и хармонија со меѓународното право. Според Владата, кога одредбите на Конвенцијата треба да се применуваат во контекст на меѓународен вооружен судир, и посебно во активната фаза на таков судир, при примената на тие одредби требало да се земе предвид меѓународното хуманитарно право, кое претставувало lex specialis и можело да дејствува на начин да се измени или дури и ограничи дадена одредба од Конвенцијата. Така, во Кипар против Турицја, бр. 6780/74 и 6950/75, Извештај на Комисијата од 10 јули 1976 година, том 1, Комисијата не сметала дека е потребно да го анализира прашањето за повреда на член 5 кога поединци биле лишени од слобода согласно Третата женевска конвенција во контекст на заробување на воени заробеници. Понатаму, Меѓународниот суд на правдата континуирано имал пристап дека меѓународното хуманитарно право се применувало како lex specialis во контекст на меѓународен вооружен судир во околности во кои се применувал и определен меѓународен договор за човекови права. Ова мислење било потврдено со извештајот на студиската група на Комисијата за меѓународно право за „Фрагментација на меѓународното право“ (види 38 погоре) и од страна на академски професори, како што се авторите на “The Handbook of International Humanitarian Law” (D. Fleck) и “The Handbook of the International Law of Military Operations” (T. Gill и D. Fleck).
88. Владата тврдеше дека правото на слобода од член 5 од Конвенцијата морало да се анализира во контекст на фундаменталната важност во вооружен судир на заробувањето и лишувањето од слобода на потврдени или претпоставени борци. Било теоретски незамисливо, и не било така ни во реалноста, дека држава договорничка, кога нејзините воени сили се инволвирани во активни воени дејствија во вооружен судир надвор од нејзина територија, морала да им ги овозможи процедуралните гаранции од член 5 на непријателски борци кои ги држела како воени заробеници, или како претпоставени непријателски борци кои ги лишила од слобода додека не се одлучи дали имаат право на таков статус. Покрај тоа, во делот во кој ова прашање се поставувало во овој случај, истиот принцип морал да важи во однос на притворот на цивили кога тоа било „апсолутно неопходно“ од безбедносни причини, во согласност со член 42 од Четвртата женевска конвенција (види параграф 33 погоре). Во овој случај, затоа што Тарик Хасан бил заробен и првично притворен како лице осомничено дека е борец, член 5 бил ограничен со меѓународното хуманитарно право како lex specialis, или изменет за да инкорпорира или дозволи заробување и притвор на потврдени или претпоставени борци во согласност со Третата и/или Четвртата женевска конвенција, така што немало повреда од страна на Обединетото Кралство во поглед на заробувањето и притворот на Тарик Хасан.
89. Доколку пак Судот одлучел дека член 5 бил применлив и дека не бил ограничен или изменет во ситуации на вооружен судир, Владата истакна дека листата во член 5, став 1, со дозволени основи за лишување од слобода требало да се толкува на начин да се земе предвид и да биде компатибилна со важечкиот lex specialis, имено меѓународното хуманитарно право. Земањето на воени заробеници по основ на Третата женевска конвенција, и притворот на цивили по основ на Четвртата женевска конвенција, морало да биде законита категорија на лишување од слобода согласно член 5, став 1; тоа најповеќе одговарало да се смета за „законско лишување од слобода“ во рамките на член 5, став 1 (в). Во овој специјален контекст, концептот на „кривично дело“ во таа одредба можел да биде правилно толкуван на начин да подразбира учество како непријателски борец и/или закана на безбедноста на Силата под чија власт се заштитените лица во смисла на член 42 од Четвртата женевска конвенција. Клучното прашање во смисла на член 5, став 1 тогаш би било дали притворот на Тарик Хасан бил „законит притвор“ во контекст на меѓународен вооружен судир, Владата истакна дека одговорот на тоа прашање бил очигледно потврден. Тарик Хасан бил најден од британските воени единици како „вооружено лице“, со автоматска пушка АК-47, на покрив на куќа во сопственост на генерал на армијата Ал-Кудс, каде биле исто така најдено и друго оружје и разузнавачки документи. Тој бил заробен затоа што постоело сомневање дека е борец и британските сили имале право согласно меѓународното хуманитарно право да го заробат и да го лишат од слобода додека неговиот статус не е конечно утврден.
90. Владата потврди дека може да се постават сложени прашања во врска со применливоста на член 15 во случај како случајот кој е предмет на разгледување. Владата објасни дека земајќи го предвид меѓународното хуманитарно право, lex specialis за оваа област, лишувањето од слобода во слични случаи било предвидливо и легитимно од аспект на Конвенцијата така да немало никаква потреба Обединетото Кралство да достави декларација за дерогација. Вклучувањето на член 15 во Конвенцијата во ниту една смисла не значело дека, во време на војна или јавна вонредна ситуација која е закана за нацијата, обврските од Конвенцијата во секој момент ќе се толкуваат на ист начин како и во време на мир. Според неа, секој аргумент дека, освен ако нема дерогација согласно член 15, член 5 треба да се толкува и применува без оглед на контекстот и деталните норми на меѓународното хуманитарно право кои се однесуваат на лишување од слобода на лица осомничени дека се борци, би довел до ризик да се намали заштитата достапна на борци или цивили (конкретно, преку дерогации од засегнатите држави). Исто така тоа би било неконзистентно со навидум универзалната пракса на државите во смисла на лишување од слобода на потврдени или претпоставени борци во меѓународни вооружени судири, како и со праксата на Судот и Меѓународниот суд на правдата, кои јасно кажувале дека примената на меѓународното хуманитарно право како lex specialis била општ принцип, а не принцип кој зависи од тоа дали имало дерогација врз основ на применлив меѓународен договор за заштита на човекови права.
(в) Tретата страна (вмешувач)
91. Во поднесоците доставени од третата страна во овој случај, Центарот за човекови права од Универзитетот во Есекс нагласи дека, како што Судот имал одлучено во неговата судска практика, Конвенцијата треба да се толкува во склад со другите норми на меѓународното јавно право, чиј дел е и самата таа. Таквиот принцип бил пожелен и потребен, за да се избегне ситуација во која државите се соочени со непомирливи правни обврски и контроверзни резултати. Тоа било особено важно во однос на режимот на притвор применлив во меѓународни вооружени судири, затоа што тој режим бил посебно предвиден за ситуацијата за која станува збор, и затоа што Третата и Четвртата женевска конвенција биле универзално ратификувани. Имало една реченица во пресудата во Ал-Џеда против Обединетото Кралство [ГСС], бр. 27021/08, параграф 107, ECHR 2011, која би можела да се сфати дека сугерира дека Судот би го земал предвид меѓународното хуманитарно право само кога наметнувало обврска, а не кога дозволувало определено однесување: „... Судот не смета дека е утврдено дека меѓународното хуманитарно право наметнува обврска на Окупаторската сила да користи неограничено интернирање без судење“. Сепак, третата страна сметала дека, во контекст на пресудата, се чинело дека Судот не го анализирал меѓународното хуманитарно право како автономен извор на право, туку како извор на можни правила со кои би можело да се толкува резолуција на Советот за безбедност. Владата на Обединетото Кралств можела да одлучи да го истакне меѓународното хуманитарно право како посебна основа за лишување од слобода, но наместо тоа одлучила да се потпира само на резолуција на Советот за безбедност. Реченицата цитирана од текстот на пресудата во Ал-Џеда не посочувала дека Судот би го зел предвид меѓународното хуманитарно право само кога наметнувало обврски на државите.
92. Третата страна посочи дека, како и во многу области на меѓународното право кои биле развиени како сеопфатен режим за конкретна сфера на активност, правото при вооружен судир и меѓународното хуманитарно право (понатаму во текстот „меѓународно хуманитарно право“) развило своја внатрешна кохерентност и значења. Клучната темелна претпоставка била дека ова право претставувало рамнотежа помеѓу воената потреба и хуманитарни императиви. Тоа значело дека не било можно повикување на воена потреба надвор од одредбите на меѓународните договори, кои и самите земале предвид воени потреби. Втор темелен принцип бил дека оваа област на правото не била заснована на права, туку на обврски на страните во вооружен судир. Трето, правилата кои биле применливи на поединци зависеле од нивниот статус како членови на група, на пример борец или цивил. Четврто, иако често се споменувале „начелата“ на меѓународното хуманитарно право, самите начела не биле правни норми, нормите се наоѓале во одредби на меѓународни договори кои претставувале артикулација на тие начела во правно задолжителна форма. Затоа, јасно било дека интерната кохерентност на меѓународното хуманитарно право значително се разликува од меѓународното право за човекови права.
93. Според третата страна, што се однесува на меѓусебниот однос помеѓу различни гранки на меѓународното право, односот помеѓу меѓународното хуманитарно право и меѓународното право за човекови права не бил единствен проблематичен однос, но привлекол најголемо внимание. По основ на изречните одредби на определени меѓународни договори за човекови права, тие важеле и во ситуации на „војна или друга јавна вонредна ситуација“, додека пак нормите на меѓународното хуманитарно право важеле само кога имало вооружен судир помеѓу две или повеќе држави, вклучително и кога една држава окупирала дел и цела територија на друга држава. Тоа значело дека определени меѓународни договори за човекови права и натаму биле применливи, веројатно во изменета форма, во околности во кои било исто така применливо и меѓународното хуманитарно право. Меѓународниот суд на правдата го анализирал тој однос во три наврати (види параграфи 35-37 погоре) и од таа судска практика јасно се изградиле определени елементи. Прво, дека применливоста на меѓународното хуманитарно право не ја ограничувала надлежност на органи за заштита на човековите права. Тоа произлегувало од заклучокот дека меѓународното право за човекови права важело во сите околности. Второ, кога било применливо меѓународното хуманитарно право, органот за заштита на човекови права имал избор помеѓу две можности: или да го примени меѓународното право за човекови права од аспект на меѓународното хуманитарно право или да ги унифицира тие две гранки на правото. Tоа била единствената можна интерпретација на определени прашања кои влегувале во опсегот на двете гранки на правото, додека пак останатите биле регулирани со меѓународното хуманитарно право. Повикувањето на lex specialis не било од помош, што според вмешувачот, можело да го објасни фактот дека Меѓународниот суд на правдата не се повикал на таков закон во пресудата во Congo (види параграф 37 погоре). Со употребата на тој термин само се усложнувала дебатата, наместо да обезбеди разјаснување.
94. За вмешувачот, Меѓународниот суд на правдата дал навидум контрадикторни насоки за прашањето за потребата за дерогација пред една држава да може да се повика на меѓународното хуманитарно право. Доколку основата за воопшто да се примени меѓународното хуманитарно право била дека органите за заштита на човековите права треба да земат предвид други области на меѓународното право, тоа може да биде сфатено дека значи дека слична состојба е можна без разлика дали државата доставила декларација за дерогација или не и дали се повикала на меѓународното хуманитарно право или не. Од друга страна, кога државата не го сторила ниту едното ниту другото, органот за заштита на човекови права би можел да сака да се повика на применливоста на меѓународното хуманитарно право, велејќи дека државата избрала да биде оценувана со повисок стандард на меѓународното право за човекови права применливо во време на мир, иако таков пристап водел кон ризик да се чини оттргнат од реалноста. Во случај кога државата не дерогирала, но се повикала на меѓународното хуманитарно право, органот за заштита на човековите права би бил слободен или да го земе предвид меѓународното хуманитарно право или да инсистира дека единствен начин за промена на обврските од меѓународни договори за човекови права било декларирање на дерогација.
95. Што се однесува на меѓусебните врски помеѓу двете гранки, не можело да има само едно применливо правило. Било која ситуација веројатно би наложувала елементи од двете гранки на правото истовремено, но рамнотежата и меѓусебниот однос би варирал. Затоа, можело да има ситуации, како што е лишување од слобода на воени заробеници, во кои комбинација на критериуми довела до заклучок дека меѓународното хуманитарно право би имало повеќе тежина, и утврдувањето на повреди на човекови права во врска со прашања како што се основи за притвор и негово преиспитување би биле засновани на релевантните правила на меѓународното хуманитарно право. Сепак, дури и во таков контекст, меѓународното право за човекови права не било во апсолутно подредена положба во однос на меѓународното хуманитарно право. На пример, ако постоеле наводи за малтретирање, меѓународното право за човекови права би помогнало во утврдувањето на прашања како што се карактеристиките на актите кои претставуваат повреда. Oд гледна точка на органот за заштита на човековите права, би било корисно да се користи меѓународното право за правата на човекот како прв чекор за да се утврдат прашањата кои треба тој орган да ги анализира, на пример, периодичноста на преиспитувањето на законитоста на лишувањето од слобода, пристап до информации за причините за тоа лишување, правна помош пред органот надлежен за преиспитување на притворот. Втор чекор би бил да се направи контекстуална анализа со примена и на меѓународното хуманитарно право и на меѓународното право за човекови права. Под услов органот за заштита на човекови права да је презентира својата анализа доволно кохерентно и јасно, донесените одлуки би им дале корисни насоки и на државите и на вооружените сили пред евентуални идни акции. Според вмешувачот, се подразбирало дека методите и резлутатот требало да можат конкретно да се применат во практика во ситуации на вооружен судир.
2. Оцена на Судот
(a) Општи принципи кои треба да се применат
96. Член 5, став 1 од Конвенцијата го стипулира општото правило дека „секој има право на слобода и безбедност“ и дека „никој нема да биде лишен од слобода“, освен во една од околностите наведени во подстав (a) дo (ѓ).
97. Одамна е утврдено дека листата на дозволени причини за лишување од слобода во член 5, став 1 не вклучува интернирање или превентивен притвор кога не постои намера да се покрене обвинение во разумен рок (види Лолес против Ирска [Lawless v. Ireland] (бр. 3), 1 јули 1961 година, параграфи 13 и 14, Издание A бр. 3; Ирска против Обединетото Кралство, 18 јануари 1978 година, парараграф 196, издание A бр. 25; Гуцарди против Италија [Guzzardi v. Italy], 6 ноември 1980 година, параграф 102, издание A бр. 39; Јечиус против Литванија, бр. 34578/97, параграфи 47-52, ECHR 2000-IX; и Ал-Џеда, цитиран погоре, параграф 100). Понатаму, Судот смета дека постојат важни разлики во контекстот и целта помеѓу апсење спроведено во време на мир и апсење на борец во текот на вооружен судир. Судот не е на мислење дека лишувањето од слобода согласно овластувањата предвидени во Третата и Четвртата женевска конвенција не одговара на ниту една од категориите наведени од подстав (a) до (ѓ). Иако член 5, став 1 (в) може на прв поглед да се чини како најрелевантна одредба во тој поглед, не мора да има никаква корелација помеѓу од една страна безбедносните причини кои оправдуваат интернирање и од друга, сомневањето дека било извршено кривично дело или ризик дека ќе биде извршено кривично дело. Што се однесува на борци лишени од слобода како воени заробеници, затоа што оваа категорија на лица ужива привилегии поврзани со статусот на борец, кој им дозволува да учествуваат во непријателствата без да бидат подложни на казнени санкции, не би било соодветно Судот да заклучи дека овој облик на лишување од слобода влегува во опсегот на примена на член 5, став 1 (в).
98. Покрај тоа, член 5, став 2 наложува секое лице лишено од слобода веднаш да биде известено за причините за тоа лишување, а член 5, став 4 наложува дека секое лице лишено од слобода има право да иницира постапка во која без одлагање ќе се испита законитоста на тоа лишување од страна на суд. Член 15 од Конвенцијата предвидува дека „во време на војна или друга јавна опасност која е закана за животот на нацијата“, државата договорничка може да преземе мерки со кои дерогира од некои од нејзините обврски од Конвенцијата, вклучително и од член 5. Во овој случај, Обединетото Кралство не тврдеше дека декларирало дерогација согласно член 15 од било која од неговите обврски кои произлегуваат од член 5.
99. Ова е прв случај во кој тужената држава побарала од Судот да ги смета за неприменливи обврските кои произлегуваат од член 5 или да ги толкува на друг начин од аспект на овластувањата кои државата ги има согласно меѓународното хуманитарно право. Поконкретно, во Ал-Џеда, цитиран погоре, Владата на Обединетото Кралство не тврдеше дека член 5 бил изменет или ограничен поради овластувањата за лишување од слобода предвидени со Третата и Четвртата женевска конвенција. Всушност, во тој случај, Владата тврдеше дека Обединетото Кралство имало обврска кон Советот за безбедност на ООН да го интернира жалителот и дека, поради член 103 од Повелбата на ООН, оваа обврска имала предимство над обврските на Обединетото Кралство кои произлегуваат од Конвенцијата. Аргументот на Владата бил дека обврската за интернирање на жалителот произлегувала од текстот на резолуцијата 1546 на Советот за безбедност на ООН и дописите во анекс, и исто така затоа што резолуцијата имала ефект на задржување на обврските наметнати на окупаторските сили согласно меѓународното хуманитарно право, посебно член 43 од прописите од Хаг (види Ал-Џеда, цитиран погоре, параграф 107). Судот заклучил дека не постои таква обврска. Слично прашање било поставено само во предмет пред Комисијата, имено Кипар против Турција, бр. 6780/74 и 6950/75, извештај на Комисијата од 10 јули 1976 година, том 1, каде се одлучувало дали било во согласност со обврските од член 5 од Конвенцијата да се лиши од слобода лице по основ на Третата и Четвртата женевска конвенција, во услови кога нема валидна декларација за дерогација согласно член 15 од Конвенцијата. Во својот извештај, Комисијата одбила да разгледува можни повреди на член 5 во поглед на лица лишени од слобода на кои им е признат статус на воен заробеник, и го зела предвид фактот дека и Кипар и Турција биле договорни страни на Третата женевска конвенција (види параграф 313 од извештајот). Досега, Судот немал прилика да го преиспита пристапот на Комисијата и самиот да одлучи по тоа прашање.
100. Почетна точка при анализата на Судот мора да биде неговата континуирана практика на толкување на Конвенцијата од аспект на правилата содржани во Виенската конвенција за договорно право од 23 мај 1969 година (види Голдер против Обединетото Кралство, пресуда од 21 февруари 1975 година, Series A no. 18, параграф 29, и многу други случаи потоа). Член 31 од Виенската конвенција, кој го содржи „општото правило за толкување“ (види параграф 34 погоре), предвидува во став 3 дека заедно со контекстот ќе се земат предвид а) секоја дополнителна спогодба склучена помеѓу страните во врска со толкувањето на договорот или примената на неговите одредби; б) секоја дополнителна пракса во примената на договорот со која се востановува согласност меѓу страни во врска со неговото толкување; в) секое релевантно правило на меѓународното право кое е применливо во односите помеѓу страните.
101. Помеѓу високите договорни страни нема дополнителна спогодба во однос на толкувањето на член 5 во ситуации на меѓународен вооружен судир. Сепак, во поглед на критериумот предвиден во член 31, став 3 (б) од Виенската конвенција (види параграф 34 погоре), Судот претходно има кажано дека конзистентна практика на високите договорни страни, која датира после нивното ратификување на Конвенцијата, може да се сфати дека со неа се востановува спогодба не само во однос на толкувањето, туку и на измена на текстот на самата Конвенција (види, mutatis mutandis, Соеринг против Обединетото Кралство, 7 јули 1989 година, параграфи 102-103, Series A no. 161 и Ал-Садун и Муфди против Обединетото Кралство, бр. 61498/08, параграф 120, ECHR 2010). Практиката на високите договорни страни е да не дерогираат од нивните обврски од член 5 со цел да лишат од слобода лица по основ на Третата и Четвртата женевска конвенција во текот на меѓународен вооружен судир. Како што Судот воочил во Банковиќ и други против Белгија и други (одлука) [ГСC], бр. 52207/99, параграф 62, ECHR 2001‑XII, иако имало повеќе воени мисии во кои учествувале држави договорнички после нивната ратификација на Конвенцијата, постапувајќи надвор од нивна територија, ниту една држава нема декларирано дерогација по основ на член 15 во поглед на тие постапки. Дерогациите кои биле декларирани во поглед на член 5 се однесувале на дополнителни овластувања за лишување од слобода кои државите тврделе дека се неопходни како последица на внатрешен судир или терористички закани кон државите договорнички (види, на пример, Брениген и Мекбрајд против Обединетото Кралство [Brannigan and McBride v. the United Kingdom], 26 мај 1993 година, Series A no. 258‑B; Aксој против Турција, 18 декември 1996 година, Збирки на пресуди и одлуки 1996-VI; and A. и други против Обединетото Крластво [ГСC], бр. 3455/05, ECHR 2009; види исто така параграфи 40-41 погоре). Понатаму, се чини дека праксата на државите да не поднесуваат декларации за дерогирање согласно член 15 од Конвенцијата во поглед на лишување од слобода по основ на Третата и Четвртата женевска конвенција во текот на меѓународни вооружени судири има свој пандан во праксата на државите во поглед на Меѓународниот пакт за граѓански и политички права. Исто така, иако многу држави интернирале лица врз основа на овластувањата предвидени со Третата и Четвртатат женевска конвенција во контекст на меѓународни вооружени судири откако го ратификувале пактот, ниту една држава нема изречно декларирано дерогација согласно член 4 од пактот во поглед на такво лишување од слобода (види параграф 42 погоре), дури и после советодавните мислења и пресудата споменати погоре во текстот, каде Меѓународниот суд на правдата јасно кажал дека обврските на државите од инструментите за заштита на човекови права чии договорни страни биле тие држави и натаму важеле во ситуации на меѓународните вооружен судир (види параграфи 35-37 погоре).
102. Свртувајќи се кон критерумот во член 31, став 3 (в) од Виенската конвенција (види параграф 34 погоре), Судот во повеќе прилики јасно има кажано дека Конвенцијата мора да се толкува во склад со другите норми од меѓународното право во кое спаѓа и самата Конвенција (види параграф 77 погоре). Истото важи и за меѓународното хуманитарно право. Четирите женевски конвенции од 1949 година, предвидени за да ги ублажат ужасите на војната, биле подготвувани паралелно со Европската конвенција за човекови права и се универзално ратификувани. Одредбите во Третата и Четвртата женевска конвенција кои се однесуваат на интернирање, за кои се одлучува по оваа жалба, биле предвидени за да ги заштитат заробените борци и цивилите кои претставуваат безбедносна закана. Судот веќе има одлучено дека член 2 треба да се толкува „колку е можно повеќе од аспект на општите начела на меѓународното право, вклучувајќи ги нормите на меѓународното хуманитарно право кои имаат незаменлива и универзално прифатена улога во ублажување на суровоста и нехуманоста на вооружениот судир“ (види Варнава и други против Турција [ГСC], бр. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 и 16073/90, параграф 185, ECHR 2009), и смета дека тие забелешки подеднакво важат и во однос на член 5. Понатаму, Меѓународниот суд на правдата има одлучено дека заштитата која ја нудат конвенциите за човекови права и заштитата од меѓународното хуманитарно право коегзистираат во ситуации на вооружен судир (види параграфи 35-37 погоре). Во неговата пресуда во Armed Activities on the Territory of the Congo, Меѓународниот суд на правдата забележал, упатувајќи на неговото советодавно мислење во The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, дека “[Ш]то се однесува на односот помеѓу меѓународното хуманитарно право и меѓународното право за правата на човекот, можни се три ситуации: некои права може да бидат исклучиво прашање на меѓународното хуманитарно право, други исклучиво прашање на меѓународното право за правата на човекот, додека пак други може да бидат регулирани и со двете гранки на меѓународното право“ (види параграфи 36 и 37 погоре). Судот мора да настојува да ја толкува и применува Конвенцијата на начин кој е во согласност со правната рамка според меѓународното право прецизирана од Меѓународниот суд на правдата.
103. Со оглед на горенаведените согледувања, Судот го прифаќа аргументот на Владата дека отсуството на формална декларација за дерогација согласно член 15 не го спречува Судот да го земе предвид контекстот и одредбите на меѓународното хуманитарно право кога го толкува и применува член 5 во овој предмет.
104. Сепак, во согласност со судската практика на Меѓународниот суд на правдата, Судот смета дека, дури и во ситуации на меѓународен вооружен судир, гаранциите од Конвенцијата и натаму важат, иако се толкуваат од аспект на одредбите на меѓународното хуманитарно право. Поради истовремената примена на гаранциите предвидени со меѓународното хуманитарно право и со Конвенцијата во време на вооружен судир, дозволените причини за лишување од слобода наведени во подстав (a) дo (ѓ) од член 5 треба да се приспособат, колку е можно повеќе, на земањето воени заробеници и лишувањето од слобода на цивили кои претставуваат ризик за безбедноста согласно Третата и Четвртата женевска конвенција. Судот е свесен за фактот дека интернирањето во време на мир не влегува во системот на лишување од слобода регулиран со член 5 од Конвенцијата без вршење на овластувањето за дерогација согласно член 15 (види параграф 97 погоре). Тоа е можно само во случаи на меѓународен вооружен судир, каде земањето на воени заробеници и лишувањето од слобода на цивили кои се безбедносен ризик се прифатени карактеристики на меѓународното хуманитарно право, член 5 да може да се толкува на начин да дозволува користење толку широки овластувања.
105. Како и причините за законито лишување од слобода наведени во тие подставови, лишувањето од слобода по основ на овластувањата од меѓународното хуманитарно право мора да биде „законито“ за да не дојде до повреда на член 5, став 1. Тоа значи дека лишувањето од слобода мора да е во согласност со нормите на меѓународното хуманитарно право, и најважно, мора да биде во согласност со основната намена на член 5, став 1, која е заштита на поединецот од арбитрерност (види, на пример, Курт против Турција, 25 мај 1998 година, параграф 12, Збирки на пресуди и одлуки 1998‑III; Ел-Масри, цитиран погоре, параграф 230; види исто така Саади против Обединетото Кралство [ГСC], бр. 13229/03, параграфи 67-74, ECHR 2008, и случаите цитирани во таа пресуда).
106. Што се однесува на процедуралните гаранции, Судот смета дека, во поглед на лишувањето од слобода кое се случува во меѓународен вооружен судир, член 5, став 2 и став 4 мора исто така да се толкуваат начин да се земе предвид контекстот и применливите норми на меѓународното хуманитарно право. Член 43 и член 78 од Четвртата женевска конвенција предвидуваат дека интернирањето „ќе биде предмет на периодично преиспитување или најмалку два пати годишно, од страна на надлежен орган“. Иако може да не е изводливо, во текот на меѓународен вооружен судир, независен „суд“ да одлучува за законитоста на лишувањето од слобода како што генерално е наложено со член 5, став 4 (види, во вториот контекст, Рајнпрахт против Австрија [Reinprecht v. Austria], бр. 67175/01, параграф 31, ECHR 2005‑XII), сепак, за државата договорничка да ги исполни своите обврски од член 5, став 4 во овој контекст, „надлежниот орган“ мора да нуди доволно гаранции за непристрасност и правична постапка заради заштита од арбитрерност. Понатаму, првото преиспитување мора да се преземе накусо откако лицето е лишено од слобода, и потоа редовно да се преиспитува, за да се гарантира дека секое лице кое не влегува во категориите за кои се применува интернирање согласно меѓународното хуманитарно право ќе биде ослободено без одлагање. Иако жалителот се повикува и на член 5, став 3, Судот смета дека оваа одредба нема примена во овој случај затоа што Тарик Хасан не бил лишен од слобода во согласност со одредбите на став 1(в), член 5.
107. Kонечно, иако, од причините објаснети погоре, Судот не смета дека е неопходно да се поднесе формална декларација за дерогација, одредбите на член 5 ќе бидат толкувани и применети од аспект на релевантните одредби на меѓународното хуманитарно право само во оној дел во кој тужената држава конкретно се повикува на нив. Не е на Судот да претпостави дека државата има намера да ги измени обврските кои ги презела со ратификацијата на Конвенцијата, во отсуство на јасна индикација во таа насока.
(б) Примена на тие принципи врз фактите на случајот
108. Почетна точка на Судот е забелешката дека во текот на односниот период во Ирак, сите инволвирани страни биле високи договорни страни на четирите Женевски конвенции, кои се применуваат во ситуации на меѓународен вооружен судир и делумна или целосна окупација на територија на висока договорна страна (види член 2, заеднички за сите четири Женевски конвенции, наведен во параграф 33 погоре). Затоа, jaсно е дека без разлика на тоа дали ситуацијата во југоисточен Ирак на крајот на април и почетокот на мај 2003 година ќе се оквалификува како окупација или активен меѓународен вооружен судир, четирите Женевски конвенции се применливи.
109. Судот упатува на заклучоците за фактите кои ги донесе откако ги анализираше сите достапни докази (види 47-57 погоре). Поконкретно, Судот заклучи дека Тарик Хасан бил пронајден од британските воени единици, вооружен и на кровот на куќата на неговиот брат, во која било најдено и друго оружје и документи од разузнавачки карактер (види параграфи 51-54 погоре). Судот смета дека, во овие околности, британските органи имале причина за да мислат дека тој е или лице кое може да биде заробено како воен заробеник или чие интернирање било неопходно поради имеративите на безбедноста, а двете причини давале легитимна основа за заробување и лишување од слобода (види член 4А и член 21 од Третата женевска конвенција и член 42 и член 78 од Четвртата женевска конвенција, наведени во параграф 33 погоре). Речиси веднаш по неговото пристигнување во кампот Бука, Тарик Хасан бил подложен на процес на класификација преку две испрашувања од страна на воени разузнавачки службеници на САД и Обединетото Кралство, кои довеле до наредба за негово ослободување затоа што било утврдено дека тој е цивил кој не е закана за безбедноста (види параграфи 21-24 погоре). Судот исто така заклучи дека доказите укажуваат дека тој бил физички ослободен од кампот набрзо после тоа (види параграфи 55-56 погоре).
110. Во овие услови, се чини дека заробувањето и лишувањето од слобода на Тарик Хасан било во согласност со овластувањата кои ги имало Обединетото Кралство согласно Третата и Четвртата женевска конвенција, и дека тие не биле арбитрерни. Понатаму, со оглед на одлуката за негово ослободување и неговото физичко ослободување во рок од неколку дена откако бил донесен во кампот, не е потребно Судот да испита дали процесот на класификација на лицата лишени од слобода претставувал соодветна гаранција за заштита од арбитрерно лишување од слобода. На крај, се чини од контекстот и прашања кои му биле поставени на Тарик Хасан во текот на двете испрашувања дека нему му била очигледна причината за неговото лишување од слобода.
111. Од горенаведената анализа следува дека Судот не утврди повреда на член 5, став 1, 2, 3 или 4 во околностите на овој случај.
ОД ОВИЕ ПРИЧИНИ, СУДОТ
1. Ги прогласува, едногласно, жалбените наводи по основ на член 2 и член 3 од Конвенцијата за недопуштени;
2. Одлучува, едногласно, дека братот на жалителот бил во надлежност на Обединетото Кралство од моментот на неговото апсење до моментот на негово ослободување од автобусот со кој заминал од кампот Бука;
3. Ги прогласува, едногласно, жалбените наводи по член 5, став 1, став 2, став 3 и став 4 од Конвенцијата за допуштени;
4. Одлучува, со тринаесет гласа за и четири против, дека немало повреда на член 5, став 1, став 2, став 3 и став 4 од Конвенцијата.
Пресудата е изработена на англиски и француски јазик и јавно објавена во Зградата на човековите права, Стразбур, на 16 септември 2014 година, по основ на правило 77, став 2 и став 3 од Правилата на Судот.
Мајкл О’Бојл [Michael O’Boyle]Дин Шпилман[Dean Spielmann]
Заменик секретарПретседател
Во согласност со член 45, став 2 од Конвенцијата и правило 74, став 2 од Правилата на Судот, издвоеното мислење на судијата Спано, кон кое се приклучија судиите Николау, Бианку и Калајџиева, е приклучено кон оваа пресуда.
D.S.
M.O’B.
Извоеното мислење не беше преведено, но го има на англиски и француски јазик во верзиите на официјален јазик на пресудата кои може да се најдат во датабазата на судска пракса на Судот HUDOC.
© Совет на Европа/Европски суд за човекови права 2015
Официјални јазици на Европскиот суд за човекови права се англискиот и францускиот. Овој превод беше изработен со поддршка на Human Rights Trust Fund на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Преводот не е обврзувачки за Судот, ниту Судот презема било каква одговорност за неговиот квалитет. Преводот може да се преземе од HUDOC базата на податоци на судска пракса на Европскиот суд за човекови права () или од други бази на податоци со кои Судот го споделил. Може да биде репродуциран за некомерцијални цели под услов да се наведе потполниот наслов на случајот заедно со горната назнака за авторски права и споменувањето на Human Rights Trust Fund. Ако целта е да се употреби било кој дел од овој превод за комерцијални цели, Ве молиме контактирајте ги publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy