CASE OF HASSAN v. THE UNITED KINGDOM - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

STORA KAMMAREN

MÅLET HASSAN MOT UK

(Ansökan nr 29750/09)

DOM

STRASBOURG

16 september 2014

Denna dom är slutlig men kan bli föremål för redaktionella ändringar.

Innehåll

FÖRFARANDE

SAKFÖRHÅLLANDENA

I.  OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

A.  Invasionen av Irak

B.  Brittiska styrkors tillfångatagande av klagandens bror

C.  Internering i Camp Bucca

D.  Screeningprocessen

E.  Bevis avseende Tarek Hassans närvaro i den civila uppehållszonen av Camp Bucca och hans möjliga frigivning

F.  Påträffandet av Tarek Hassans kropp

G.  Korrespondens med Treasury Solicitors, samt rättsliga förfaranden

II.  GÄLLANDE INTERNATIONELL OCH NATIONELL LAGSTIFTNING OCH PRAXIS

A.  Relevanta bestämmelser i den tredje och den fjärde Genèvekonventionen

B.  Wienkonventionen om traktaträtten, 1969, artikel 31

C.  Internationella domstolens rättspraxis om det inbördes förhållandet mellan internationell humanitär rätt och internationell människorättslagstiftning internationell människorättslagstiftning

D.  Rapporten från studiegruppen inom FN:s folkrättskommission om fragmentering av folkrätten

E.  Överhusets dom i målet Al-Jedda

F.  Avvikelser avseende internering enligt artikel 15 i Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna samt artikel 4 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter

LAGSTIFTNINGEN

I.  DOMSTOLENS BEDÖMNING AV BEVISEN OCH FASTSTÄLLANDE AV SAKFÖRHÅLLANDENA

A.  Parternas inlagor

1.  Klaganden

2.  Regeringen

B.  Domstolens bedömning av sakförhållandena

II.  PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 2 OCH 3 I KONVENTIONEN

A.  Parternas inlagor

1.  Klaganden

2.  Regeringen

B.  Domstolens bedömning

III.  PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 5.1, 5.2, 5.3 och 5.4 I KONVENTIONEN

A.  Jurisdiktion

1.  Parternas inlagor

2.  Domstolens bedömning

B.  Sakförhållandena avseende klagomålen enligt artikel 5.1, 5.2, 5.3 och 5.4

1.  Parternas inlagor

2.  Domstolens bedömning

PÅ DESSA GRUNDER BESLUTAR DOMSTOLEN ATT:

DOMARE SPANOS DELVIS SKILJAKTIGA MENING, TILL VILKEN DOMARNA NICOLAOU, BIANKU OCH KALAYDJIEVA ANSLÖT SIG

I.

II.

III.

IV.

V.

VI.

VII.

I målet Hassan mot UK

meddelar Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, sammanträdande som stor kammare bestående av:

Dean Spielmann, president,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
Dragoljub Popović,
George Nicolaou,
Luis López Guerra,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Ledi Bianku,
Zdravka Kalaydjieva,
Vincent A. De Gaetano,
Angelika Nußberger,
Paul Mahoney,
Faris Vehabović,
Robert Spano, domare,
och Michael O’Boyle, biträdande justitiesekreterare,

efter enskilda överläggningar den 11 december 2013 och den 25 juni 2014,

följande dom, vilken antogs sistnämnda datum:

FÖRFARANDE

1. Målet har sitt ursprung i ett klagomål (ansökan nr 29750/09) mot Förenade Konungariket Storbritannien och Nordirland (”UK”). Det ingavs till domstolen under åberopande av artikel 34 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (”konventionen”) av en irakisk medborgare, Khadim Resaan Hassan (”klaganden”), den 5 juni 2009.

2. Klaganden företräddes av P. Shiner, en advokat (solicitor) med verksamhet i Birmingham, tillsammans med T. Otty, QC, och T. Hickman, advokater (barristers) med verksamhet i London. Den brittiska regeringen (”regeringen”) företräddes av sitt ombud R. Tomlinson från utrikesministeriet.

3. Klaganden hävdade att hans bror hade anhållits och frihetsberövats av brittiska styrkor i Irak och senare påträffades död under oklara omständigheter. Han klagade i enlighet med artikel 5, punkt 1, 2, 3 och 4 i konventionen att anhållandet och frihetsberövandet var godtyckliga och olagliga, samt i avsaknad av rättssäkerhetsgarantier, och att de brittiska myndigheterna enligt artikel 2, 3 och 5 underlåtit att utreda omständigheterna kring frihetsberövandet, misshandeln och dödsfallet.

4. Klagomålet tilldelades domstolens fjärde sektion (regel 52.1 i domstolsreglerna). Dess prövning av klagomålet sköts upp i avvaktan på fastställandet av domen i Al-Skeini med flera mot UK [GC], nr 55721/07, ECHR 2011. Därefter, den 30 augusti 2011, informerades regeringen om klagomålet.

5. Den 4 juni 2013 avstod kammaren sin domstolsbehörighet till förmån för den stora kammaren. Stora kammarens sammansättning fastställdes enligt bestämmelserna i artikel 27.2 och 27.3 i konventionen, samt regel 24 i domstolsreglerna.

6. Klagandena och regeringen ingav ytterligare skriftliga inlagor avseende admissibility och sakfråga, och tredjepartskommentarer mottogs från professor Françoise Hampson och professor Noam Lubell, från Human Rights Centre vid University of Essex (”den tredje parten”).

7. En offentlig förhandling ägde rum i Mänskliga rättigheter-byggnaden, Strasbourg den 11 december 2013 (regel 59.3).

Där inställde sig inför domstolen:

(a) för regeringen
R. Tomlinson, ombud,
J. Eadie (Queen’s Counsel),
C. Staker, biträde,
M. Addison,
A. McLeod, rådgivare,

b) för klaganden
T. Otty (Queen’s Counsel),
T. Cleaver, biträde,
P. Shiner,
B. Shiner,
L. Shiner, rådgivare.

Domstolen hörde anföranden från J. Eadie och T. Otty samt deras svar på frågor från domstolen.

SAKFÖRHÅLLANDENA

I. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

8. De faktiska omständigheterna i målet, enligt vad som inkommit från parterna, kan sammanfattas som följer. I fall där vissa omständigheter är omtvistade anges varje parts version av händelserna.

A. Invasionen av Irak

9. Den 20 mars 2003 inledde en koalition av väpnade styrkor under gemensamt befäl, lett av Förenta staterna med en stor styrka från UK och små kontingenter från Australien, Danmark och Polen, invasionen av Irak från sin utgångspunkt på andra sidan gränsen mot Kuwait. Den 5 april 2003 hade brittiska styrkor intagit Basra och den 9 april 2003 hade amerikanska trupper fått kontroll över Bagdad. De huvudsakliga stridsoperationerna i Irak förklarades genomförda den 1 maj 2003.

B. Brittiska styrkors tillfångatagande av klagandens bror

10. Före invasionen var klaganden administrativ chef vid Bathpartiets nationella sekretariat och general i Al-Quds-armén, Bathpartiets armé. Han bodde i Umm Qasr, en hamnstad i provinsen Basra, nära gränsen till Kuwait och cirka 50 kilometer från Al-Basrah (staden Basra). När den brittiska armén inlett sin ockupation av Basra, började de anhålla högt uppsatta medlemmar av Bathpartiet. Andra medlemmar i Bathpartiet dödades av irakisk milis. Därför gömde sig klaganden och hans familj, varvid de lät klagandens bror, Tarek Resaan Hassan (hädanefter ”Tarek Hassan”), och hans kusin skydda familjens hem.

11.  Enligt den information som lämnades av regeringen begav sig personal ur ett brittiskt arméförband, den 1:a bataljonen The Black Watch, till klagandens hem tidigt på morgonen den 23 april 2003, i hopp om att anhålla honom. Klaganden var inte där, men de brittiska styrkorna påträffade Tarek Hassan, som i den rapport som vid tillfället utarbetades av det aktuella förbandet (”bataljonsrapporten”) beskrevs som en ”beväpnad man”, på hustaket med ett automatvapen av typen AK‑47. I bataljonsrapporten angavs att ”den beväpnade mannen” identifierade sig som bror till klaganden och att han anhölls ungefär 06.30. Där angavs vidare att huset av förbandets soldater befanns innehålla andra skjutvapen och ett antal dokument av underrättelsevärde, avseende lokala medlemmar i Bathpartiet och Al-Quds-armén.

12. Enligt ett yttrande från klaganden daterat den 30 november 2006 anhölls Tarek Hassan av brittiska trupper den 22 april 2003, i klagandens frånvaro. I detta yttrande hävdades: ”När mina systrar kontaktade den brittiska militära myndigheten sade man att jag var tvungen att överlämna mig till dem innan de skulle släppa min bror”. I ett senare yttrande, daterat den 12 september 2008, nämnde klaganden inte sina systrar, utan framhöll i stället att han bad sin vän Saeed Teryag och sin granne Haj Salem att efterfråga information om Tarek Hassan hos de brittiska styrkorna. Klaganden bad dessa vänner eftersom han kunde lita på dem; Haj Salem var en respekterad affärsman och Saeed Teryag hade gått på universitet och talade engelska. Med klagandens ord: ”[N]är de kontaktade de brittiska militära myndigheterna sade britterna att jag var tvungen att överlämna mig till dem innan de skulle släppa min bror”.

13. Enligt en sammanfattning av en telefonintervju med klagandens granne, Salim Hussain Nassir Al-Ubody, daterad den 2 februari 2007, bortfördes Tarek Hassan med bakbundna händer av brittiska soldater vid ett okänt datum i april runt 04.30. Al-Ubody hävdade att han gick fram till en av de irakier som följde med soldaterna för att fråga vad de ville, och fick veta att soldaterna kommit för att anhålla klaganden. Tre dagar senare ringde klaganden Al-Ubody och bad honom hitta en vakt till sitt hus och att från den brittiska militären ta reda på vad som hade hänt Tarek Hassan. Två dagar senare begav sig Al-Ubody till det brittiska högkvarteret på hotellet Shatt‑Al‑Arab. Han frågade en irakisk översättare om han kunde få reda på något om Tarek Hassan. Två dagar senare, när Al-Ubody återvände, berättade översättaren att de brittiska styrkorna kvarhöll Tarek Hassan tills klaganden hade överlämnat sig. Översättaren rådde vidare Al-Ubody att inte återvända, eftersom han då skulle kunna utsättas för förhör.

C. Internering i Camp Bucca

14. Båda parterna var överens om att Tarek Hassan fördes till Camp Bucca av brittiska styrkor. Det lägret, cirka 2,5 kilometer från Umm Qasr och cirka 70 kilometer söder om Basra, upprättades först den 23 mars 2003 som en brittisk interneringsanstalt. Emellertid blev det officiellt en amerikansk inrättning, känd som ”Camp Bucca”, den 14 april 2003. I april 2003 bestod det av åtta inhägnade av­del­ningar, åtskilda med taggtrådsstängsel, var och en med en enda tillträdespunkt. Varje av­del­ning innehöll tält med öppna sidor med möjlighet att hysa flera hundra fångar, en vattenkran, latriner och en yta under bar himmel.

15. För lättare hantering fortsatte UK internera personer de hade tillfångatagit i Camp Bucca. En av­del­ning avsattes för fångar som hölls fångna av UK på grund av brottsmisstanke. Dessutom drev UK en separat av­del­ning av lägret för sitt Joint Forward Interrogation Team (JFIT). Denna av­del­ning hade byggts av brittiska styrkor och administrerades fortsättningsvis av dem. Även om fångar tillfångatagna av både UK:s och USA:s militär förhördes i JFIT-av­del­ningen, och grupper av brittiska och amerikanska förhörsledare arbetade där, var det UK:s JFIT-grupp som styrde interneringen och förhören av alla fångar som hölls där. På annat håll i lägret var USA:s armé ansvarig för att bevaka och följa med fångar, och UK var tvunget att ersätta USA för kostnaderna för de fångar som UK tillfångatagit och som befann sig i lägret. Den brittiska militärpolisen (British Military Provost Staff) hade ”övervakningsansvar” för UK:s fångar vilka överförts till amerikanskt förvar, utom för dem som hölls i JFIT-av­del­ningen. De av UK:s fångar som var sjuka eller skadade behandlades på brittiska fältsjukhus. UK:s myndigheter var ansvariga för kommunikationen med Internationella rödakorskommittén (ICRC) om behandlingen av landets fångar och för att underrätta deras familjer avseende frihetsberövandet (se vidare punkt 20 nedan). UK förblev även ansvarigt för att kategorisera fångar enligt artikel 4 och 5 i den tredje Genèvekonventionen (se punkt 33 nedan).

16. I väntan på att UK skulle använda gemensamma inrättningar för landets fångar ingick UK:s, USA:s och Australiens regeringar den 23 mars 2003 ett samförståndsavtal (Memorandum of Agreement, ”MOA”) avseende överföringen av fångar i förvar, med följande lydelse (i översättning):

”Detta arrangemang fastställer förfaranden i händelse av överföring från antingen USA:s, UK:s eller Australiens styrkors förvar till någon av de andra parternas förvar, av krigsfångar, civila internerade och civila fångar som tagits under operationer mot Irak.

Parterna förbinder sig enligt följande:

1. Detta arrangemang ska genomföras i enlighet med Genèvekonventionen om behandling av krigsfångar och Genèvekonventionen angående skydd för civilpersoner under krigstid, liksom internationell sedvanerätt.

2. USA:s, UK:s och Australiens styrkor accepterar (som mottagarstater), såsom ömsesidigt fastställts, krigsfångar, civila internerade, och civila fångar som har hamnat i någon av de andra parternas (interneringsstats) våld och är ansvariga för att upprätthålla och skydda alla personer för vilka de övertagit förvar. Överföring av krigsfångar, civila internerade och civila fångar mellan mottagarstater kan ske enligt vad som ömsesidigt fastställts av både mottagarstaten och interneringsstaten.

3. Arrangemang för att överföra krigsfångar, civila internerade och civila fångar som är skadade ska påskyndas, så att de kan behandlas i enlighet med sin medicinska prioritet. Alla sådana överföringar ska administreras och registreras inom ramen för de system som upprättats enligt detta arrangemang för överföring av krigsfångar, civila internerade och civila fångar.

4. Alla krigsfångar, civila internerade och civila fångar som överförts av en interneringsstat ska återföras av mottagarstaten till interneringsstaten utan dröjsmål på begäran av interneringsstaten.

5. Överförda krigsfångars, civila internerades och civila fångars frigivning eller repatriering eller avlägsnande till territorier utanför Irak ska ske endast efter ömsesidig överenskommelse mellan interneringsstaten och mottagarstaten.

6. Interneringsstaten ska ha fortsatt oinskränkt rätt att få tillgång till alla krigsfångar, civila internerade och civila fångar som överförts från interneringsstats förvar medan dessa personer är i mottagarstatens förvar.

7. Mottagarstaten är ansvarig för korrekt redovisning avseende alla krigsfångar, civila internerade och civila fångar som överförts till den. Sådana uppgifter ska på begäran vara tillgängliga för interneringsstatens inspektion. Om krigsfångar, civila internerade eller civila fångar återförs till interneringsstaten, ska även uppgifterna (eller en bestyrkt kopia därav) avseende dessa krigsfångar, civila internerade, och civila fångar överlämnas.

8. Interneringsstaterna ska avdela sambandsofficerare till mottagarstater för att underlätta genomförandet av detta arrangemang.

9. Interneringsstaten är ensam ansvarig för kategoriseringen enligt artikel 4 och 5 av Genèvekonventionen om behandling av krigsfångar avseende potentiella krigsfångar som tillfångatagits av dess styrkor. Innan ett sådant fastställande sker, ska sådana fångar behandlas som krigsfångar och beviljas alla rättigheter och allt skydd enligt konventionen även om de överförs till en mottagarstat.

10. Om det finns tvivel rörande vilken part som är interneringsstat, ska alla parter vara gemensamt ansvariga för och ha full tillgång till alla internerade personer (och alla uppgifter rörande deras behandling) tills interneringsstaten har fastställts genom ömsesidigt arrangemang.

11. I den mån domstolsbehörighet kan utövas för brott, inklusive lagöverträdelser som skett före tillfångatagandet och som enligt uppgift begåtts av krigsfångar, civila internerade och civila fångar före en överföring till en mottagarstat, innehas den primära domstolsbehörigheten initialt av interneringsstaten. Interneringsstaterna ska välvilligt behandla varje begäran från en mottagarstat att avstå från domstolsbehörigheten.

12. Primär domstolsbehörighet för brott mot disciplinregler och rättsliga brott som ska ha begåtts av krigsfångar, civila internerade och civila fångar efter överföring till en mottagarstat innehas av mottagarstaten.

13. Interneringsstaten ska ersätta mottagarstaten för kostnader för krigsfångar, civila internerade och civila fångar överförda i enlighet med detta arrangemang.

14. På begäran från någon av parterna ska parterna samråda om genomförandet av detta arrangemang.”

17. Enligt vittnesmålet från major Neil B. Wilson, som tjänstgjorde inom militär­polisen i Camp Bucca under perioden i fråga, var den gängse proceduren att en fånge anlände till lägret med en militäreskort från det tillfångatagande förbandet. Vid ankomsten hölls han i en tillfällig uppehållszon medan hans dokument kontrollerades och hans personliga ägodelar togs ifrån honom. Medicinsk behandling gavs då om så behövdes. Fången fördes sedan genom ankomsttältet av brittisk personal med hjälp av en tolk. Ett digitalt foto togs, och det, tillsammans med annan information om fången, infördes i den databas som användes av de brittiska myndigheterna för att registrera en lång rad militära personuppgifter under operationerna i Irak, inklusive fånguppgifter – den så kallade AP3-Ryan-databasen.

18. Undersökning av denna databas visade att det inte fanns någon post under namnet Tarek Resaan Hassan, men det fanns en post, med ett foto, avseende ”Tarek Resaan Hashmyh Ali”. I sitt vittnesmål förklarade klaganden att irakier för officiella ändamål använder sitt eget förnamn, följt av namnen på fadern, modern, farfadern och farfaderns far. ”Ali” hette klagandens farfars far, och det förefaller att Hassan (hans farfars namn) hade utelämnats av misstag. Tarek Hassan fick ett armband på vilket var präglat hans brittiska internerings­serienummer UKDF018094IZSM, där ”DF” betecknade ”detention facility” (fångläger), ”IZ” betydde irakiska sympatier och ”SM” stod för ”soldier male” (manlig soldat). Skärmutskrifter från AP3-Ryan-databasen visar även att Tarek Hassan tillfrågades om han samtyckte till att de nationella myndigheterna informerades om hans fängslande, och att han inte samtyckte till detta.

19. Efter UK:s registreringsprocess överfördes fångar till USA:s styrkor för en andra registrering. Den inbegrep utfärdandet av ett amerikanskt nummer som präglades på ett armband. Tarek Hassans amerikanska registreringsnummer var UK912-107276EPW46. Beteckningen ”UK” angav att UK var den tillfångatagande nationen och ”EPW” betydde att han av USA:s styrkor behandlades som en krigsfånge från fiendesidan. Emellertid kategoriserades i detta skede alla fångar som krigsfångar utom dem som tillfångatogs av brittiska styrkor för brottsmisstanke. Efter registreringen genomgick fångarna oftast läkarundersökning, försågs sedan med sängkläder samt mat- och tvättutrustning, och överfördes av USA:s styrkor till inkvarterings­lokalerna.

20. Regeringen inlämnade ett vittnesmål från Timothy Lester, som ansvarade för driften av UK:s nationella upplysningsbyrå angående krigsfångar (UKPWIB) med avseende på Irak från inledningen av militäroperationerna där i mars 2003. Han uppgav att UKPWIB var verksamt i Irak som den nationella upplysningsbyrå som krävs i artikel 122 i den tredje Genèvekonventionen, och bevakade uppgifter om krigsfångar, internerade och personer som fängslats för brott, för att underlätta kontakt med deras anhöriga. Den tredje Genèvekonventionen krävde även att en ”central krigsfångebyrå” skulle upprättas. Denna roll innehades av Internationella rödakorskommitténs (ICRC:s) centrala eftersökningsbyrå. ICRC samlade in information om tillfångatagna individer, och vid fångens samtycke skickade man den till fångens ursprungsland eller den makt under vilken han lydde. I praktiken blev uppgifter om alla fångar som togs i förvar av brittiska styrkor införda av personal i fånglägret i Irak, och skickades till Timothy Lester i London, som sedan överförde dessa data till ett kalkylark som laddades upp till ICRC:s säkra webbplats. Han uppgav att han under den aktiva stridsfasen normalt skickade data till ICRC veckovis, och därefter månadsvis. Emellertid fick inte ICRC Tarek Hassans uppgifter förrän den 25 juli 2003, på grund av en fördröjning orsakad av en uppdatering av UKPWIB:s datorsystem. I varje händelse angavs i Tarek Hassans registerpost att han inte samtyckte till att de irakiska myndigheterna skulle underrättas om hans tillfångatagande (se punkt 18 ovan). I frånvaron av samtycke betraktade Timothy Lester det som osannolikt att ICRC skulle ha informerat de irakiska myndigheterna och att dessa myndigheter i sin tur skulle ha informerat familjen Hassan.

D. Screeningprocessen

21. Enligt regeringen skulle en fånge, om hans status var oklar vid tiden för hans ankomst till Camp Bucca, av brittiska myndigheter registreras som krigsfånge. Varje fånge, inklusive Tarek Hassan, som tillfångatogs vid en avsiktlig operation fördes omedelbart till JFIT-av­del­ningen för en tvåstegsintervju. Enligt regeringen fanns det brittiska och amerikanska förhörsgrupper som arbetade i JFIT-av­del­ningen, och båda grupperna intervjuade både av UK och av USA tillfångatagna fångar. Den första intervjun kan helt enkelt ha genomförts av den grupp som var tillgänglig när fången anlände. Målet med intervjuprocessen var att identifiera militär eller paramilitär personal som skulle kunna ha information av relevans för militärinsatsen och, om det fastställdes att fången inte tillhörde stridande personal, huruvida det fanns skäl att misstänka att han var en säkerhetsrisk eller en brottsling. Om inga sådana rimliga skäl fanns, kategoriserades personen som civilperson som inte utgjorde något hot mot säkerheten, och hans omedelbara frigivning beordrades.

22. Enligt en utskrift från JFIT-databasen fick Tarek Hassan i Camp Bucca JFIT-nr 494 och registreringsnr UK107276. Hans ankomst registrerades till den 23 april 2003 kl. 16.40 och hans utträde registrerades till den 25 april 2003 kl. 17.00, varvid hans slutdestination registrerades som ”Registration (Civ Cage)”. Under rubriken ”Release/Keep” (Släpp/Kvarhåll) stod bokstaven ”R”. Under rubriken ”TQ”, som stod för ”tactical questioning” (taktiskt förhör) fanns noteringen ”231830ZAPR03‑Steve” och under rubriken ”Intg 1” fanns noteringen ”250500ZAPR03”. Enligt regeringen betydde den första av dessa noteringar att Tarek Hassan först genomgick ett taktiskt förhör den 23 april 2003 kl. 18.30 Zulu (varvid ”Zulu” betydde Coordinated Universal Time, även känt som Greenwich Mean Time). Den 23 april kl. 18.30 Zulu ska ha motsvarat 21.30 enligt irakisk tid. Den andra noteringen angav att Tarek Hassan åter förhördes den 25 april 2003 kl. 05.00 Zulu, eller 08.00 lokal tid, och sedan släpptes in i den civila av­del­ningen av Camp Bucca kl. 20.00 lokal tid den 25 april 2003.

23. Regeringen försåg domstolen med en kopia av ett protokoll från en intervju med Tarek Hassan av företrädare för USA, daterad 23 april 2003, 18.30 Zulu, med följande lydelse (i översättning):

”Krigsfången från fiendesidan föddes i BASRA den 3 augusti 1981. Han bor för närvarande i sitt hem med sin far, mor, äldre bror (vid namn Qazm, född på 1970-talet), och sin lillasyster (ålder ej efterfrågad). Hemmet ligger mittemot skolan Khalissa i Jamiyat-provinsen i N. BASRA. Krigsfången lämnade skolan i högstadiet, värvad för att spela fotboll. Han spelar för närvarande i Basras fotbollsklubb och hans position är forward. Hans lag får pengar från regeringen och olympiska kommittén för att betala för lagets utgifter. Krigsfången har inget arbete eftersom fotboll är hans liv och alla hans fotbollsutgifter är betalda.

Krigsfången vet att han togs in på grund av sin bror, Qazm. Qazm är Othoo Sherba i Bathpartiet och han flydde från sitt hem för fyra dagar sedan till okänd destination. Qazm gick med i Bathpartiet 1990 och är engagerad i regelbundna möten och krisåtgärdsplanering (inget annat efterfrågat). Före kriget fick Qazm en pickup av Bathpartiet. När koalitionsstyrkorna gick in i BASRA gav Qazm pickupen till en granne (namnet ej efterfrågat) för att skydda den och Qazm begav sig till ett hotell inne i BASRA (namnet på hotellet är okänt). Qazm ringde några gånger under denna tid, men nämnde aldrig var han uppehöll sig. Ett problem uppstod när de ursprungliga ägarna till pickupen, det lokala oljebolaget, kom för att återta fordonet som de hade lånat ut till Bathpartiet. Qazm blev frustrerad över hela röran och flydde strax därefter.

Krigsfången förefaller vara en bra kille som antagligen var så upptagen med fotboll att han inte följde sin brors förehavanden särskilt mycket. Men det verkar som de har en sammansvetsad familj och krigsfången skulle kunna veta mer om vad hans bror sysslade med i Bathpartiet, och även vissa av hans vänner som var engagerade i partiet. Användning av någon sorts tuff metod kommer inte att ge resultat. Krigsfången älskar sin familj och fotboll. Krigsfången kommer att samarbeta, men han behöver någon han kan lita på om han ska berätta något om sin bror vilket kommer att skada honom. Krigsfången förefaller vara helt oskyldig själv, men kan hjälpa till med information om andra kring honom.”

24. Ett protokoll från det andra förhöret framlades av regeringen i form av en Tactical Questioning Report (taktisk förhörsrapport). I detta dokument uppgavs att det avsåg ”PW 494”, med ”date of information” angivet som ”250445ZAPR03”, vilket är 04.45 Zulu eller 07.45 lokal tid den 25 april 2003. I rapporten stod följande (i översättning):

”1. Krigsfången från fiendesidan är 22 år gammal, ensamstående, och bor med sin 80 år gamla far (som är shejk) och sin mor i Jamiyet-distriktet av BASRA. Han arbetar som hantverkare och har inte gjort militärtjänst på grund av sin status som en student. Han uppgav att det fanns en AK‑47 i deras hem vid tidpunkten för hans anhållande men den innehades bara för personligt skydd. Krigsfången och hans far är inte medlemmar i Bathpartiet.

2. Krigsfången säger han anhölls i sitt hem av USA-trupper [sic] som letade efter hans bror, Kathim. Hans bror är medlem i Bathpartiet, en Uthoo Shooba. Han gick med i partiet 1990 när han började studera juridik vid den juridiska fakulteten av högskolan Shaat Al Arab. Hans bror är fortfarande student, i sitt sista studieår, gift men utan barn. Han har varvat studierna med arbetsperioder som bilhandlare. Hans bror fruktade för sitt liv på grund av rädsla för repressalier mot Bathpartiets medlemmar, så han flydde, möjligen till SYRIEN eller IRAN. Senast krigsfången talade med sin bror var för 5 dagar sedan på telefon. Hans bror berättade inte var han befann sig.

JFIT-KOMMENTAR: Krigsfången verkar tala sanning och har anhållits som ett resultat av förväxlad identitet. Han har inget underrättelsevärde och det rekommenderas att han släpps till den civila avdelningen. SLUT PÅ JFIT-KOMMENTAR.”

E. Bevis avseende Tarek Hassans närvaro i den civila uppehållszonen av Camp Bucca och hans möjliga frigivning

25. Klaganden inlämnade en sammanfattning av en intervju daterad den 27 januari 2007 med Fouad Awdah Al-Saadoon, tidigare ordförande för irakiska Röda halvmånen i Basra och vän till klagandens familj. Han anhölls av brittiska trupper och internerades i Camp Bucca, i ett tält med ungefär 400 fångar. Han uppgav att Tarek Hassan fördes till tältet den 24 april 2003 runt kl. 18.00. Fouad Awdah Al-Saadoon uppgav att Tarek Hassan verkade rädd och förvirrad men nämnde inte att Tarek Hassan klagade över att ha blivit misshandlad. Tarek Hassan förhördes inte under tiden de var tillsammans i Camp Bucca. Eftersom Fouad Awdah Al-Saadoon var vid dålig hälsa, hämtade Tarek Hassan mat åt honom och tog hand om honom. Fouad Awdah Al-Saadoon släpptes den 27 april 2003, i en grupp om 200 fångar, eftersom brittiska myndigheter hade beslutat att släppa alla fångar som var 55 år eller äldre. Fångarna släpptes nattetid, på en landsväg mellan Basra och Zubair och var tvungna att gå till fots cirka 40 km till det närmaste ställe där de kunde hyra bilar. Efter sin frigivning informerade han klagandens familj att han hade träffat Tarek Hassan i Camp Bucca. Enligt klaganden var det den enda information som familjen fick om var hans bror befann sig efter dennes anhållande. Som svar på detta yttrande hävdade regeringen att Fouad Awdah Al-Saadoon skulle ha kunnat missta sig angående datum, eftersom det framgick av förhörsprotokollet att Tarek Hassan släpptes till den civila uppehållszonen den 25 april 2003. De betonade även att kraftfulla ansträngningar gjordes för att återföra personer till de platser där de tillfångatagits eller till alternativa platser om så begärdes, och att 40 km var mycket mer än avståndet mellan Basra och Zubair.

26. Enligt det av regeringen inlämnade vittnesmålet från major Neil Wilson, som ledde en grupp soldater från militär­polisen som bistod med rådgivning om internering inom UK:s verksamhetsområde i Irak under den berörda perioden, fattades beslutet att släppa av britterna tillfångatagna fångar i Camp Bucca, utom dem som stod inför brottsåtal, av en tribunal bestående av brittiska militärjurister. Personuppgifter skickades sedan till de amerikanska vakterna innan de frigivna fördes ut ur lägret, varvid deras uppgifter kontrollerades och infördes i AP3-Ryan-databasen. Enligt de order från det brittiska militära divisionshögkvarteret i Basra som gällde vid den tiden var USA:s styrkor ansvariga för repatriering av alla fångar till zonerna inom deras verksamhetsområde, och de brittiska styrkorna ansvarade för att återföra fångar till zonerna inom deras verksamhetsområde, nämligen sydöstra Irak, oavsett vilken stat som hade tillfångatagit dem. ICRC kunde få träffa alla som släpptes. Återigen enligt gällande order skulle fångar som repatrierades av brittiska styrkor föras in i bussar med beväpnade vakter ombord samt beväpnade militäreskortfordon framför och bakom. Frigivningen skulle ske på specifika repatrieringpunkter i dagsljus, med tillräckligt med mat och vatten för att räcka till personerna tills de kom hem. Enligt major Wilsons vittnesmål gjordes ansträngningar för att återföra personerna till de platser där de tillfångatagits. Det fanns fyra avsläppningspunkter inom det brittiska verksamhetsområdet, däribland ”Al-Basrah GR TBC [kartreferens ännu inte bekräftad]”. Umm Qasr var inte förtecknad som avsläppningspunkt men kunde anges som frigivningsplats i akterna för personer som var på väg att släppas.

27. Regeringen inlämnade även en militärorder daterad den 27 april 2003 (FRAGO 001/03), vars syfte var att säkerställa frigivningen av det största möjliga antalet civila och krigsfångar före fientligheternas upphörande (vilket därefter proklamerades den 1 maj 2003). I bilagan till ordern specificerades de rutiner som skulle följas. Ett antal personer skulle fortsättningsvis hållas inspärrade av säkerhetsskäl eller eftersom de misstänktes för brott. De hade redan identifierats av JFIT, med beslutet registrerat i AP3-Ryan-databasen, och en förteckning överlämnades till USA:s myndigheter för att se till att personerna inte skulle släppas. Övriga fångar skulle stanna inom de enskilda av­del­ningarna och invänta brittiska myndigheters frigivningsförfarande. I det tält där man hanterade frigivningarna gjordes en trepunktskontroll av varje fånges armband, ansikte och digitala profil från AP3-Ryan. Följande information skulle då införas i databasen: ”(1) Frigivande styrkas förband; (2) Datum för frigivning; (3) Frigivande nation; (4) Vald frigivningsplats.” Själva texten i ordern angav fyra avsläppningspunkter (Basra, Najef, Al-Kut och An Nasariah (de tre sistnämnda städerna belägna norr om Basra), men i bilagan angavs dessutom Umm Qasr (söder om Basra och 2,5 km från lägret) som avsläppningspunkt. Brittiska styrkor skulle då behålla fångens identitetskort och återföra honom till USA:s myndigheter för avslutande hantering, inklusive att förse honom med mat och vatten samt att återlämna hans personliga tillhörigheter. Fyra uppehållszoner skulle upprättas, ”en för varje frigivnings­plats”, varifrån fångarna sedan skulle transporteras till de överenskomna repatrieringspunkterna och friges i dagsljus. Ordern krävde även att en slutgranskning skulle utföras för att kontrollera att alla UK:s fångar i AP3-Ryan-databasen antingen hade frigetts eller fortsatte att vara fängslade. Om någon notering gällde en person som varken hade frigetts eller fängslats, krävdes att en undersökningskommission skulle sammankallas för att fastställa vad som hade hänt.

28. Dessutom inlämnade regeringen ett vittnesmål daterat den 29 oktober 2007 från adjutanten Kerry Patrick Madison, som hade ansvar för hanteringen av AP3-Ryan-databasen. Han uppgav att AP3-Ryan den 22 maj 2003 visade att brittiska styrkor hade tillfångatagit och hanterat 3 738 fångar i Irak sedan fientligheterna började, och hade frigett alla utom 361. Bifogat till Madisons yttrande var ett antal skärmutskrifter som visade noteringar i databasen avseende Tarek Hassan. De visade att en notering gjordes i AP3-Ryan den 4 maj 2003 kl. 13.45, vilken dokumenterade frigivningen av ”Tarek Resaan Hashmyh Ali” kl. 00.01 den 2 maj 2003. Den frigivande myndigheten uppgavs vara ”United Kingdom (ARMD) DIV SIG REGT”; platsen för frigivning uppgavs vara ”Umm Qasr”; frigivningsmetoden var ”By Coach” (med buss) och skälen för frigivning angavs som ”End of Hostilities” (slut på fientligheterna) . I en ytterligare notering i det brittiska AP3-Ryan-systemet från den 12 maj 2003 kl. 22.13 står: ”Krigsfången befanns vara frånvarande från interneringsanläggningen när 100 %-kontroll genomfördes. Krigsfången frigavs enligt AP3 den 12 maj 03.” Enligt Madison innehöll cirka 400 personers poster noteringen ”Krigsfången frigavs enligt AP3 den 12 maj 03”, när de i själva verket hade frigetts tidigare och det var därför sannolikt att lägrets datorbaserade frigivningsuppgifter uppdaterades den 12 maj efter en fysisk kontroll. USA:s datorsystem hade inga noteringar om frigivning före den 17 maj 2003, men även detta kunde enligt regeringen antagligen förklaras av en avstämning av USA:s Camp Bucca-databas mot en fysisk kontroll av lägerfångarna från amerikanska myndigheters sida den 17 maj.

F. Påträffandet av Tarek Hassans kropp

29. Enligt klaganden kontaktade Tarek Hassan inte sin familj under den tid som följde på hans påstådda frigivning. Den 1 september 2003 fick en av klagandens kusiner ett telefonsamtal från en av dem okänd man, från Samara, en stad norr om Bagdad. Denna man informerade dem att en död man hade hittats på landet i närheten, med en id-bricka av plast och ett papper med kusinens telefonnummer i fickan på den sportjacka han bar. Enligt klaganden bar Tarek Hassan sportkläder när han tillfångatogs av brittiska styrkor. Klaganden blev uppringd av sin kusin, och tillsammans med en annan bror begav sig klaganden till den kriminaltekniska av­del­ningen av Tikrits allmänna sjukhus i Samara. Där såg de Tarek Hassans kropp med åtta skottskador från ett automatvapen av typen AK-47 i bröstet. Enligt klaganden var Tarek Hassans händer bundna med plasttråd. Den identitetsbricka som hittades i hans ficka var den som han fått av USA:s myndigheter i Camp Bucca. En dödsattest utfärdades av de irakiska myndigheterna den 2 september 2003, med angivande av 1 september 2003 som dödsdag, men de partier som reserverats för dödsorsak var inte ifyllda. En polisrapport identifierade kroppen som ”Tariq Hassan” men gav ingen information om dödsorsak.

G. Korrespondens med Treasury Solicitors, samt rättsliga förfaranden

30. Klaganden förblev gömd i Irak fram till oktober 2006, då han tog sig över gränsen till Syrien. I november 2006 tog han, via en representant i Syrien, kontakt med advokater i UK. Klagandens advokater skrev till Treasury Solicitors (den brittiska statens rättstjänst) den 21 december 2006 med begäran om förklaringar rörande anhållandet och fängslandet av Tarek Hassan samt de omständigheter som resulterade i hans död. Det tog viss tid att identifiera klagandens bror, eftersom han skrevs in i Camp Buccas databaser under namnet ”Tarek Resaan Hashmyh Ali” (se punkt 18 ovan). Emellertid uppgav Treasury Solicitors i ett brev daterat den 29 mars 2007 att det vid en kontroll av UK:s datoriserade krigsfångeregister hade framkommit en notering om att Tarek Resaan Hashmyh Ali hade hållits fängslad i Camp Bucca. I ett ytterligare brev daterat den 5 april 2007 uppgav Treasury Solicitors att ytterligare uppgifter i databasen hade återfunnits, vilka ”bekräftade överlämningen” av Tarek Hassan från brittiska myndigheter till USA:s myndigheter i Camp Bucca, och som dokumenterade hans frigivning den 12 maj 2003.

31. Klaganden väckte talan i High Court den 19 juli 2007 syftande till domslut avseende kränkningar av hans brors rättigheter enligt artikel 2, 3 och 5 i konventionen, som återfinns i bilaga 1 av lagen om mänskliga rättigheter från 1998, ekonomisk ersättning och ett avgörande med krav på att regeringen skulle inleda en oberoende och offentlig utredning av den avlidnes öde efter han fängslats av brittiska styrkor den 22 april 2003. Yrkandet hördes den 19 och 20 januari 2009 och avslogs i en dom som avkunnades av domare Walker den 25 februari 2009 ([2009] EWHC 309 (Admin)). Enligt domaren kunde det, mot bakgrund av domen från det brittiska överhuset i Al-Skeini (se vidare sammanfattningen av överhusets dom i Al-Skeini mot UK, ovan, punkt 83–88), inte hävdas att Tarek Hassan någonsin befann sig inom UK:s jurisdiktion enligt artikel 1 i konventionen. I Al-Skeini erkände överhuset ett antal undantag från den allmänna regeln att en stat inte utövade jurisdiktion utanför sitt territorium, men de omfattade inte frihetsberövande av en person såvida inte detta ägde rum i ett militärfängelse eller annan jämförbar anläggning under den avtalsslutande statens kontroll. Domarens analys av samförståndsavtalet (se punkt 16 ovan) gav vid handen att Camp Bucca var USA:s snarare än UK:s militäranläggning, av följande anledningar (i översättning):

”... Det är uppenbart att interneringsstaten [UK], till dess att den kräver återföring av personen i fråga, frånsäger sig ansvar för förvar och skydd av dem som överförts. Ansvarsskyldigheten i detta avseende åligger mottagarstaten [USA]. När det gäller bedömningar rörande personens kontakt efter överföring till mottagarstaten, avstår interneringsstaten den primära jurisdiktionen till mottagarstaten. Sammantaget utgör detta en rättsordning där interneringsstaten inte har någon omfattande kontroll av de dagliga levnadsvillkoren för personen i fråga.”

32. Klaganden informerades om att ett överklagande inte skulle ha några utsikter att lyckas.

II. GÄLLANDE INTERNATIONELL OCH NATIONELL LAGSTIFTNING OCH PRAXIS

A. Relevanta bestämmelser i den tredje och den fjärde Genèvekonventionen

33. Följande artiklar i den tredje Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående krigsfångars behandling (”den tredje Genèvekonventionen”) och den fjärde Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid (”den fjärde Genèvekonventionen”), är särskilt relevanta för det aktuella målet.

Artikel 2, gemensam för alla fyra Genèvekonventioner

Förutom de bestämmelser, som skola träda i tillämpning redan i fredstid, skall denna konvention tillämpas i varje förklarat krig eller annan väpnad konflikt, som uppstår mellan två eller flera av de höga fördragsslutande parterna, även om en av dem icke erkänner, att krigstillstånd föreligger.

Konventionen skall likaledes tillämpas vid ockupation av hela eller en del av de höga fördragsslutande parternas territorium, även om ockupationen icke möter något militärt motstånd.

Därest en av de i konflikten inbegripna makterna icke biträtt denna konvention, skall denna icke desto mindre vara bindande för de makter, som biträtt densamma, i deras inbördes förhållanden. Konventionen skall vidare vara bindande för dem gentemot nämnda makt, därest denna antager och tillämpar dess bestämmelser.

Artikel 4 A) i den tredje Genèvekonventionen

Krigsfångar i denna konventions mening äro personer, vilka tillhöra en av följande kategorier och som fallit i fiendens våld:

1. medlemmar av stridande parts stridskrafter ävensom medlemmar av milistrupper och frivilligkårer, vilka ingå i stridskrafterna;

2. medlemmar av andra milistrupper och frivilligkårer, inbegripet medlemmar av en organiserad motståndsrörelse, vilka lyda under stridande part och vilka äro verksamma utanför eller inom eget territorium, även om detta territorium är ockuperat, under förutsättning att milistrupperna eller frivilligkårerna, inbegripet den organiserade motståndsrörelsen, uppfylla följande villkor:

a) att de stå under befäl av person, som är ansvarig för sina underordnade;

b) att de bära ett utmärkande tecken, som är fastsittande och igenkännligt på avstånd;

c) att de bära sina vapen öppet;

d) att de vid sina operationer iakttaga krigets lagar och bruk.

3. medlemmar av regelrätta militära förband, vilka förklara sig lyda under en regering eller en myndighet, som icke erkännes av den makt, i vars våld de fallit;

4. personer, som åtfölja stridskrafterna utan att direkt tillhöra dem, såsom civila medlemmar av besättningen på militärt luftfartyg, krigskorrespondenter, leverantörer, medlemmar av arbetsenheter eller personal, som sörjer för militärernas välbefinnande, under förutsättning att de erhållit bemyndigande av de stridskrafter, som de åtfölja, vilka för detta ändamål skola förse dem med identitetskort i överensstämmelse med bifogade formulär;

5. medlemmar av besättningen, inbegripet befälhavare, lotsar och elever, på handelsfartyg samt av besättningen på civila luftfartyg, tillhörande stridande part, vilka icke jämlikt andra bestämmelser i den internationella folkrätten åtnjuta gynnsammare behandling;

6. befolkningen å ett icke besatt område, som vid fiendens annalkande självmant griper till vapen för att göra motstånd mot de inryckande trupperna utan att hava haft tid att bilda regelrätta militära förband, under förutsättning att den bär sina vapen öppet och iakttager krigets lagar och bruk.

Artikel 5 i den tredje Genèvekonventionen

Denna konvention skall vara tillämplig på de personer, som avses i artikel 4, från tiden för deras tillfångatagande till deras slutliga frigivande och hemsändande.

Därest tveksamhet råder, huruvida person, som utfört krigshandling och fallit i fiendens våld, är att hänföra till en av de i artikel 4 uppräknade kategorierna, skall sådan person åtnjuta skydd enligt denna konvention i avvaktan på att hans ställning fastställts av behörig domstol.

Artikel 12 i den tredje Genèvekonventionen

Krigsfångar äro i den fientliga maktens våld, icke i de individers eller truppstyrkors, som tagit dem tillfånga. Oavsett det individuella ansvar, som må föreligga, är den kvarhållande makten ansvarig för krigsfångarnas behandling.

Krigsfångar må av den kvarhållande makten endast överlämnas till makt, som biträtt denna konvention, och först sedan den förra makten försäkrat sig om att den senare är villig och i stånd att tillämpa konventionen. När krigsfångar sålunda överlämnas, blir makt, som gått in på att mottaga dem, ansvarig för tillämpningen av konventionen, så länge de äro i denna makts händer.

Om emellertid denna makt i något betydelsefullt avseende skulle brista i sin skyldighet att fullgöra konventionens bestämmelser, skall den makt, som överlämnat krigsfångarna, efter därom från skyddsmakten mottagen underrättelse vidtaga effektiva åtgärder för att avhjälpa missförhållandena eller ock begära, att krigsfångarna återsändas. Sådan begäran skall efterkommas.

Artikel 21 i den tredje Genèvekonventionen

Den kvarhållande makten må internera krigsfångarna. Den må ålägga dem att icke avlägsna sig utöver ett visst avstånd från det läger, i vilket de äro internerade, eller, om lägret är slutet, att icke begiva sig utanför inhägnaden. Med förbehåll för vad denna konvention stadgar angående straffpåföljd och påföljd för disciplinär överträdelse må fångarna icke inspärras eller förbjudas lämna viss lokal annat än om sådan åtgärd befinnes nödvändig för bevarandet av deras hälsa; det må icke ske under längre tid än de omständigheter, vilka nödvändiggjort dylik åtgärd, äro för handen. ...

Artikel 118 i den tredje Genèvekonventionen

Krigsfångar skola utan dröjsmål frigivas och hemsändas efter de aktiva fientligheternas upphörande. ...

Artikel 42 i den fjärde Genèvekonventionen

Internering av eller åläggande av bestämd vistelseort för skyddade personer må endast äga rum då så befinnes oundgängligen nödvändigt av hänsyn till den kvarhållande maktens säkerhet. ...

Artikel 43 i den fjärde Genèvekonventionen

Envar skyddad person, som blivit internerad eller ålagd bestämd vistelseort, skall äga rätt att snarast möjligt få detta beslut omprövat av behörig domstol eller administrativ nämnd, som tillsatts för detta ändamål av den makt, i vars våld han befinner sig. Därest interneringen eller åläggandet av bestämd vistelseort fastställes, skall domstolen eller den administrativa nämnden regelbundet och minst två gånger årligen ompröva ärendet i syfte att, om omständigheterna det medgiva, ändra det första beslutet i för vederbörande person gynnsam riktning.

Artikel 78 i den fjärde Genèvekonventionen

Ockupationsmakten må, därest densamma på grund av tvingande säkerhetsskäl finner det erforderligt att vidtaga inskridande gentemot skyddade personer, på sin höjd ålägga dem bestämd vistelseort eller internera dem.

Beslut angående sådan bestämd vistelseort eller internering skall fattas i enlighet med ett lagligt förfarande, som skall fastställas av ockupationsmakten i överensstämmelse med föreskrifterna i denna konvention. Detta förfarande skall innehålla bestämmelser om rätt för vederbörande att överklaga. Överklagande skall avgöras med minsta möjliga dröjsmål. Därest det tidigare beslutet ej ändras, skall detsamma bliva föremål för omprövning på bestämda tider, om möjligt varje halvår, av behörigt organ upprättat av sagda makt.

Skyddade personer, som ålagts bestämd vistelseort och som till följd därav äro tvungna att lämna sina hem, skola utan någon inskränkning åtnjuta de i artikel 39 i denna konvention angivna förmånerna.

Artikel 133 1) i den fjärde Genèvekonventionen

Internering skall upphöra snarast möjligt efter fientligheternas upphörande.

Artikel 132 1) i den fjärde Genèvekonventionen

Envar internerad skall frigivas av den kvarhållande makten så snart de orsaker, som föranlett interneringen, ej längre äro för handen.

B. Wienkonventionen om traktaträtten, 1969, artikel 31

34. Artikel 31 i Wienkonventionen om traktaträtten 1969 (”Wienkonventionen”) har följande lydelse:

Artikel 31, Allmän regel om tolkning

1. En traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte.

2. I sammanhanget ingår vid tolkningen av en traktat, förutom texten inklusive dess preambel och bilagor,

a) överenskommelser rörande traktaten som träffats mellan alla parter i samband med traktatens ingående;

b) dokument som upprättats av en eller flera parter i samband med traktatens ingående och godtagits av de andra parterna som dokument sammanhörande med traktaten.

3. Utöver sammanhanget skall hänsyn tagas till

a) efterföljande överenskommelser mellan parterna rörande traktatens tolkning eller tillämpningen av dess bestämmelser;

b) efterföljande praxis vid traktatens tillämpning, som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning;

c) relevant folkrätt tillämplig i förhållandet mellan parterna.

4. Ett uttryck skall tilläggas en speciell mening, om det fastställts att detta var parternas avsikt.

C. Internationella domstolens rättspraxis om det inbördes förhållandet mellan internationell humanitär rätt och internationell människorättslagstiftning internationell människorättslagstiftning

35. I sitt rådgivande yttrande om lagligheten av hot med eller användning av kärnvapen (8 juli 1996) framhöll Internationella domstolen följande (i översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta avsnitt):

”25. Domstolen konstaterar att skyddet av den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter inte upphör i krigstider, utom där artikel 4 i konventionen är tillämplig; den innebär att inskränkningar kan göras i vissa bestämmelser då det råder nationell kris. Respekt för rätten till liv är dock inte en sådan bestämmelse. I princip gäller rätten att inte godtyckligt berövas livet också i fientligheter. Testet av vad som är ett godtyckligt berövande av liv ska dock avgöras i tillämplig lex specialis, nämligen den lagstiftning som gäller vid väpnade konflikter och som syftar till att reglera fientligheterna. Huruvida således en viss förlust av liv, genom användning av ett visst vapen i krig, är att betrakta som godtyckligt berövande av liv i strid med artikel 6 i konventionen, kan endast avgöras med hänvisning till den lagstiftning som gäller vid väpnade konflikter, och inte härledas ur själva konventionen.

36. I sitt rådgivande yttrande om de rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena (9 juli 2004) avvisade Internationella domstolen Israels argument att de akter på människorättsområdet som landet anslutit sig till inte gällde ockuperat område, och framhöll:

”106. ... domstolen anser att det skydd som erbjuds av konventioner om mänskliga rättigheter inte upphör vid väpnade konflikter, utom genom bestämmelserna om inskränkningar av det slag som nämns i artikel 4 i [den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter]. Vad gäller förhållandet mellan internationell humanitär rätt och internationell människorättslagstiftning finns det alltså tre möjliga situationer: vissa rättigheter kan sägas uteslutande röra internationell humanitär rätt, medan andra kan sägas uteslutande röra människorättslagstiftning; ytterligare andra kan omfatta båda dessa grenar av folkrätten. För att besvara den fråga som ställts till den måste domstolen ta hänsyn till båda dessa områden inom folkrätten, nämligen människorättslagstiftning och, som lex specialis, internationell humanitär rätt.”

37. I sin dom Väpnade aktiviteter på Demokratiska republiken Kongos territorium (Demokratiska republiken Kongo mot Uganda) (19 december 2005) fastslog Internationella domstolen följande:

”215. Efter att ha konstaterat att UPDF:s [Ugandiska folkets motståndsstyrkas] handlande, liksom dess officerares och soldaters, är hänförligt till Uganda, måste domstolen nu undersöka om detta handlande utgör ett brott mot Ugandas internationella förpliktelser. I detta avseende måste domstolen fastställa de regler och principer för internationell människorättslagstiftning och internationell humanitär rätt som är relevanta för detta ändamål.

216. Domstolen erinrar först om att den haft tillfälle att ta upp frågan om förhållandet mellan internationell humanitär rätt och internationell människorättslagstiftning, samt om tillämpligheten hos instrument för internationell människorättslagstiftning utanför nationellt territorium i sitt rådgivande yttrande den 9 juli 2004 om de rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena. Domstolens rådgivande yttrande innehöll följande passage:

‘det skydd som erbjuds av konventioner om mänskliga rättigheter upphör inte vid väpnade konflikter, utom genom bestämmelserna om inskränkningar av det slag som nämns i artikel 4 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vad gäller förhållandet mellan internationell humanitär rätt och människorättslagstiftning finns det alltså tre möjliga situationer: vissa rättigheter kan sägas uteslutande röra internationell humanitär rätt, medan andra kan sägas uteslutande röra människorättslagstiftning; ytterligare andra kan omfatta båda dessa grenar av folkrätten.’ (Internationella domstolens rättsfallssamling 2004, s. 178, punkt 106.)

Den drog därför slutsatsen att de båda grenarna av folkrätten, nämligen internationell människorättslagstiftning och internationell humanitär rätt, måste beaktas. Domstolen konstaterade vidare att instrument för internationella mänskliga rättigheter är tillämpliga ‘med avseende på handlingar från en stats sida vid utövande av dess jurisdiktion utanför sitt eget territorium’, särskilt på ockuperade områden (ibid., s. 178–181, punkt 107–113).”

D. Rapporten från studiegruppen inom FN:s folkrättskommission om fragmentering av folkrätten

38. Rapporten från studiegruppen inom FN:s folkrättskommission om fragmentering av folkrätten, ”Fragmentation of international law: difficulties arising from diversification and expansion of international law” antogs av FN:s folkrättskommission vid dennas 58:e möte, år 2006. I studiegruppens analytiska studie i samma ämne, daterad den 13 april 2006, (A/CN.4/L.682) framhölls i punkt 104:

”Exemplet med krigslagar fokuserar på ett fall där själva regeln identifierar de omständigheter där den ska gälla, nämligen förekomsten av en ‘väpnad konflikt’. På grund av detta villkor förefaller visas regeln mer ‘speciell’ än om inget sådant villkor hade identifierats. Att betrakta detta som en situation av lex specialis riktar uppmärksamheten mot en viktig aspekt av principens tillämpning. Även om den i praktiken motiverar ett undantag, betyder inte det att det som åsidosätts försvinner helt och hållet. [Internationella domstolen] var noga med att påpeka att människorättslagstiftningen fortsatte att gälla vid väpnad konflikt. Undantaget – humanitär rätt – påverkade endast en (låt vara viktig) aspekt av den, nämligen den relativa bedömningen av ‘godtycke’. Humanitär rätt som lex specialis betydde inte att mänskliga rättigheter avskaffades i krig. Den fungerade inte på formellt eller absolut sätt utan som en aspekt av pragmatiken i domstolens resonemang. Hur önskvärt det än skulle kunna vara att avfärda skillnaden mellan fred och väpnad konflikt, kunde inte det undantag som kriget fortsätter att vara från fredens normalitet bara förbises vid fastställandet av vilka normer som bör tillämpas för att bedöma handlingar under dessa (exceptionella) omständigheter. Lagligheten av kärnvapen var ett ‘svårt fall’ i så måtto att ett val måste göras av [Internationella domstolen] mellan olika regelverk, varav inget till fullo kunde upphäva de andra. Lex specialis gjorde knappast mer än att indikera att även om det hade varit önskvärt att tillämpa endast mänskliga rättigheter, skulle en sådan lösning ha varit alltför idealistisk, med tanke på den väpnade konfliktens speciella och ihållande karaktär. Domstolen införde då en systematisk syn på lagen, där de två regelverken förhöll sig till varandra som dagens verklighet och morgondagens förhoppning, med det allt överskuggande behovet av att säkerställa ‘en stats överlevnad’ för ögonen.”

E. Överhusets dom i målet Al-Jedda

39. I sin dom den 12 december 2007 i målet Al-Jedda (R. (on the application of Al-Jedda) (FC) (Appellant) v Secretary of State for Defence (Respondent) [2007] UKHL 58) ansåg majoriteten av överhuset att Al-Jeddas internering var godkänd av FN:s säkerhetsråds resolution 1546. Man menade vidare att artikel 103 i FN-stadgan i praktiken gav UK:s skyldigheter i enlighet med den resolutionen företräde framför dess skyldigheter enligt artikel 5 i konventionen (se vidare Al-Jedda mot UK [GC], nr 27021/08, punkt 18–22, ECHR 2011). Ledamoten Bingham klargjorde emellertid att artikel 5 trots denna slutsats ägde viss fortsatt tillämpning:

”39. Således finns det en konflikt mellan å ena sidan en makt eller plikt att internera, vilken kan utövas efter uttryckligt godkännande från säkerhetsrådet, och å andra sidan en grundläggande mänsklig rättighet som UK har åtagit sig att trygga för alla (såsom klaganden) inom sin jurisdiktion. Hur ska dessa förenas? Det finns enligt min uppfattning endast ett sätt att förena dem: genom att slå fast att UK lagligen, där så är nödvändigt av tvingande säkerhetsskäl, kan utöva makten att internera, godkänd genom resolution 1546 och efterföljande resolutioner, men måste säkerställa att fångens rättigheter enligt artikel 5 inte kränks i någon större utsträckning än vad sådan internering i sig medför.”

På liknande sätt noterade ledamoten Hale:

”125. ... Jag håller med ledamot Bingham, av de skäl han anger, att det enda sättet är att anta en sådan modifiering av konventionens rättigheter.

126. Det är dock så långt jag vill sträcka mig. Rättigheten är modifierad men inte åsidosatt. Det är en viktig distinktion, som inte i tillräcklig grad utvecklats i de allt-eller-intet-argument som förelagts oss. Vi kan inte sträcka oss längre än vad FN implicit har krävt av oss för att återupprätta fred och säkerhet i ett oroligt land. Rättigheten är endast modifierad i den grad som erfordras eller godkänns av resolutionen. Vad som därefter återstår av den måste respekteras. Det kan få både praktiska och formella konsekvenser.

127. Jag är oklar över hur långt resolution 1546 sträckte sig när den bemyndigade [den multinationella styrkan] att ‘vidta alla erforderliga åtgärder för att bidra till att upprätthålla säkerhet och stabilitet i Irak, i enlighet med den skriftväxling som bifogats den resolutionen och som bland annat uttrycker den irakiska begäran om den multinationella styrkans fortsatta närvaro och anger dess uppgifter’ (punkt 10). Det ‘breda spektrumet av uppgifter’ skulle enligt utrikesminister Powell omfatta ‘stridsoperationer mot medlemmar av de grupper [som avsåg att påverka Iraks politiska framtid med våld], internering där så var nödvändigt av tvingande säkerhetsskäl, samt fortsatt sökning efter och säkring av vapen som hotar Iraks säkerhet’. Samtidigt klargjorde utrikesministern utfästelsen från de styrkor som utgjorde den multinationella styrkan att ‘agera i överensstämmelse med sina skyldigheter enligt väpnade konflikters lagar, inklusive Genèvekonventionerna’.

128. På vilka grunder hävdas det att interneringen av denna specifika klagande är i överensstämmelse med våra skyldigheter enligt väpnade konflikters lagar? Han är inte en ‘skyddad person’ enligt den fjärde Genèvekonventionen eftersom han är en av våra egna medborgare. Inte heller är UK längre i krigförande ockupation av någon del av Irak. Sålunda måste hänvisning ske till någon sorts analog makt som träder in efter konflikt och ockupation, för att internera någon där detta anses ‘nödvändigt av tvingande säkerhetsskäl’. Även om FN-resolutionen kan läsas på det sättet, är det inte omedelbart uppenbart varför den långdragna interneringen av denna person i Irak är nödvändig, med tanke på att det eventuella problem han utgör i Irak skulle kunna lösas genom att återföra honom till detta land och hantera honom här. Om vi tar ett steg tillbaka från de specifika omständigheterna i det här målet, är detta den reaktion som så ofta propageras för när britter är i klammeri med rättvisan i främmande länder, och i detta fall har de brittiska myndigheterna makt att åstadkomma det.

129. Men det är inte så diskussionen har förts inför oss. Varför skulle annars ledamöterna Bingham och Brown kunna tala om att ‘åsidosätta eller modifiera’ i ett andetag när de uppenbarligen avser mycket olika saker? Vi har på en mer abstrakt nivå uppehållit oss vid vad som ska hänföras till eller anses ha godkänts av FN. Vi har ägnat ringa uppmärksamhet åt godkännandets exakta omfattning. Det måste ännu finnas utrymme för argument rörande exakt vad som täcks av resolutionen och huruvida det äger tillämpning på sakför­hållandena i detta mål. Just hur det ska göras blir en fråga för beslut i det andra förfarandet. Med det förbehållet, men i övrigt i överensstämmelse med ledamöterna Bingham, Carswell och Brown, skulle jag avslå överklagandet.”

F. Avvikelser avseende internering enligt artikel 15 i Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna samt artikel 4 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter

40. Bortsett från ett antal uttalanden som gjorts av UK mellan 1954 och 1966 när det gäller myndigheter som upprättats för att kväsa uppror i ett antal av dess kolonier, har de avvikelser som gjorts av de fördragsslutande staterna i enlighet med artikel 15 i konventionen alla hänvisat till nödsituationer som uppstått inom den berörda statens territorium.

41. Artikel 4 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (”ICCPR”) innehåller en avvikelseklausul liknande artikel 15 i konventionen. Enligt den information som domstolen har tillgång till har 18 stater, efter att ha ratificerat ICCPR, lämnat in underrättelser om avsteg från deras skyldigheter enligt artikel 9, vilken föreskriver ”rätt till frihet och personlig säkerhet”. Av dessa skulle endast tre underrättelser möjligen kunna anses innehålla en hänvisning, från den avvikande statens myndigheters sida, till en situation med internationell väpnad konflikt eller militär aggression från en annan stat. De stater som anmält dessa avvikelser var Nicaragua, mellan 1985 och 1988, där anmälan hänvisade till USA:s ”orättvisa, olagliga och omoraliska aggression mot det nicaraguanska folket och deras revolutionära regering”; Azerbajdzjan, mellan april och september 1993, där underrättelsen hänvisade till den ”upptrappade aggressionen från Armeniens väpnade styrkor”; och Israel, där den underrättelse som gjordes den 3 oktober 1991 och som i sin aktuella tillämpning lyder som följer:

”Sedan sitt upprättande har staten Israel varit offer för kontinuerliga hot och angrepp på själva sin existens såväl som på sina medborgares liv och egendom.

De har haft formen av krigshot, faktiska väpnade angrepp och terrorvågor som resulterat i att människor mördats och skadats.

Med tanke på detta har det undantagstillstånd som proklamerades i maj 1948 fortsatt att gälla sedan dess. Denna situation utgör en ett allmänt nödläge enligt artikel 4.1 i konventionen.

Israels regering har därför funnit det nödvändigt att, i enlighet med denna artikel 4, vidta åtgärder i den utsträckning som är oundgängligen nödvändig med hänsyn till situationens krav, för att försvara staten och för att skydda liv och egendom, inklusive utövandet av befogenheter att anhålla och internera.

I den mån som någon av dessa åtgärder inte överensstämmer med artikel 9 i konventionen gör Israel därigenom avsteg från sina skyldigheter enligt den bestämmelsen.”

Ingen av staterna angav uttryckligen uppfattningen att avvikelsen var nödvändig för att internera personer enligt den tredje eller den fjärde Genèvekonventionen.

42. Vad gäller staters praxis hänvisade Els Debuf i sin bok ”Captured in War: Lawful Internment in Armed Conflict” (Hart Publishing, Editions A. Pedone, Paris och Oxford 2013) till en studie hon hade genomfört av de avvikelser som berörda myndigheter för konventionen och ICCPR underrättats om, såsom återgavs i FN:s och Europarådets nätdatabaser (senast kontrollerade den 1 oktober 2010). Hon gjorde följande observation:

”Vår genomgång av dessa databaser – fokuserad på internationella väpnade konflikter och ockupationer där stater som ratificerat ICCPR och Europakonventionen var inblandade efter sina ratificeringsdatum – har gett oss följande information ... . Varken Afghanistan eller Sovjetunionen anmälde avvikelse från ICCPR under konflikten mellan de två staterna från 1979 till 1989. Likaså anmälde varken Afghanistan, Australien, Kanada, Danmark, Frankrike, Tyskland, Italien, Nederländerna, Nya Zeeland, UK eller USA avvikelse från rätten till frihet enligt ICCPR eller Europakonventionen med avseende på den internationella fasen av den senaste tidens konflikt i Afghanistan (2001–2002); detsamma gäller för konflikten mellan Irak och USA, UK och andra stater från 2003 till 2004. Följande stater har även internerat personer baserat på den tredje och den fjärde Genèvekonventionen utan att anmäla avvikelse från rätten till frihet i ICCPR eller Europakonventionen: UK och Argentina i konflikten om Falklandsöarna/Islas Malvinas 1982; USA under sina militära operationer i Grenada 1983; Indien och Bangladesh i konflikterna med Pakistan på 1970-talet (Pakistan har inte ratificerat ICCPR); Iran och Irak under kriget 1980–1988; Israel och arabländerna i någon av de internationella väpnade konflikterna dem emellan i Mellanöstern (1948–) [men observera den avvikelse som anmäldes av Israel, vilken nämndes i punkt 40 ovan]; de stater som ratificerat Europakonventionen och som deltog under FN-paraplyet i Koreakriget från 1950 till 1953; Irak, Kuwait, USA och UK under 1991 års gulfkrig (Saudiarabien, som internerade många krigsfångar under den konflikten, har inte ratificerat ICCPR); Angola, Burundi, Demokratiska republiken Kongo (DRK), Namibia, Rwanda, Uganda och Zimbabwe i DRK (1998–2003); Etiopien i konflikten med Eritrea från 1998 till 2000 (Eritrea hade inte ratificerat ICCPR vid den tiden); Eritrea och Djibouti i den korta gränskonflikten 2008; Georgien och Ryssland i blitzkriget i augusti 2008; Ryssland anmälde inte avvikelse från ICCPR med avseende på konflikten med Moldavien om Transnistrien 1992 (Ryssland hade inte ratificerat Europakonventionen och Moldavien hade inte ratificerat vare sig ICCPR eller Europakonventionen vid den tiden). Varken Cypern eller Turkiet anmälde avvikelse från ICCPR eller Europakonventionen avseende internering enligt GK III–IV på norra Cypern (observera att Turkiet inte ansåg att ICCPR eller Europakonventionen gällde utanför eget territorium); Turkiet anmälde faktiskt avvikelse från Europakonventionen i den mån personer inom Turkiets fastland var berörda men eftersom man inte specificerade de artiklar man avsåg att avvika från är det oklart huruvida man fann detta nödvändigt för att internera personer enligt GK III och IV. På liknande sätt anmälde Azerbajdzjan avvikelse från ICCPR (landet hade vid den tiden inte ratificerat Europakonventionen) för att vidta åtgärder som var nödvändiga till följd av konflikten med Armenien (1988–1994), men det är oklart huruvida man gjorde detta för att internera personer enligt Genèvekonventionerna; Armenien anmälde inte avvikelse från ICCPR (landet hade vid den tiden inte ratificerat Europakonventionen). Likaså anmälde Nicaragua avvikelse från artikel 9 i ICCPR, med argumentet att man var tvungen att göra detta efter USA:s inblandning i konflikten med Contras på 1980-talet. Det är oklart huruvida Nicaragua fann det nödvändigt att anmäla avvikelse från ICCPR för att internera enligt Genèvekonventionerna; i sina anmälningar av avvikelse hävdade man att avvikelse från artikel 9.1 endast skedde för brott mot nationell säkerhet och allmän ordning.”

LAGSTIFTNINGEN

I. DOMSTOLENS BEDÖMNING AV BEVISEN OCH FASTSTÄLLANDE AV SAKFÖRHÅLLANDENA

A. Parternas inlagor

1. Klaganden

43. Klaganden gjorde gällande att vittnesmålen från hans systrar, vän och granne visade att hans bror tillfångatogs och fängslades av brittiska styrkor i syfte att förmå klaganden att överlämna sig. Den första hänvisningen från regeringens sida till bataljonsrapporten, som nämnde Tarek Hassans anhållande (se punkt 11 ovan), var i dess yttranden till den stora kammaren i september 2013. Ingen bra förklaring till det senkomna inlämnandet av detta material tillhandahölls, vilket var förvånande med tanke på den vikt regeringen fäste vid dokumentet. Klaganden gjorde inga uttalanden om huruvida han ansåg att det var äkta. Han underströk även att det var det enda dokument som nämnde att Tarek Hassan hade befunnits äga ett automat­vapen av typen AK‑47 och var placerad på taket. Inga av protokollen från hans intervjuer (se punkt 23–24 ovan) nämnde att han fängslats som en misstänkt kombattant eller utgjort något hot, reellt eller befarat, mot brittiska styrkor vid någon tidpunkt.

44. Klaganden gjorde vidare gällande att Camp Buccas interneringsdataregister innehöll tre olika frigivningsdatum, varav inget föreföll tillförlitligt (se punkt 28 ovan). På liknande sätt var frigivningsplatsen föremål för spekulation baserat på grumlig och inkonsekvent bevisning (se punkt 27–28 ovan). Det kunde inte ens hävdas med säkerhet att Tarek Hassan inte fortfarande var internerad efter genomsökningen av Camp Bucca den 12 maj 2003, särskilt med tanke på det frigivningsdatum som angavs i USA:s register. Klaganden påpekade att hans bror hittades död med den amerikanska identitetsbrickan från Camp Bucca fortfarande på sig (se punkt 29 ovan) och att han inte hade kontaktat sin familj någon gång efter att han tillfångatagits av brittiska styrkor, vilket starkt antydde att han inte fick tillfälle att göra det.

2. Regeringen

45. Regeringen hävdade att klaganden inte hade lagt fram någon adekvat motivering för det fördröjda ingivandet av hans klagomål mot brittiska myndigheter. Fördröjningen hade medfört ett oundvikligt hinder för en effektiv undersökning av Tarek Hassans död. Inga negativa slutsatser skulle dras utifrån regeringens oförmåga att förklara Tarek Hassans död under omständigheter där bevisningen tillhandahöll en tillfredsställande och övertygande förklaring av hans anhållande, internering och frigivning.

46. Regeringen avvisade påståendet att Tarek Hassan internerades som ett medel att förmå klaganden att överlämna sig. Den gjorde gällande att den bevisning som klaganden presenterade till stöd för detta påstående var oprecis och grundad på rykten, samt att ett sådant syfte från brittiska myndigheters sida inte skulle ha varit i överensstämmelse med Tarek Hassans senare frigivning från Camp Bucca så fort hans status hade fastställts som civilperson som inte gjorde utgjorde ett säkerhetshot. I stället gjorde man gällande att det var rimligt för de brittiska styrkorna att misstänka Tarek Hassan för att vara kombattant, eftersom han påträffades beväpnad, på taket till det hus som beboddes av en general i Al-Quds-armén, vilket innehöll andra skjutvapen och ett antal dokument av underrättelsevärde avseende lokala medlemmar i Bathpartiet (se punkt 11 ovan). Regeringen framhöll vidare att det utöver klagandens vittnesmål inte fanns något oberoende bevis för dödsorsaken eftersom denna information inte hade angetts på dödsattesten (se punkt 29 ovan). Under alla omständigheter, betonade man, var Samara cirka 700 km från Camp Bucca, i ett område som aldrig hade varit ockuperat av brittiska styrkor, och automat­vapen av typen AK‑47 användes inte av brittiska styrkor.

B. Domstolens bedömning av sakförhållandena

47. Inledningsvis erinrar domstolen om att talan ogillades i det nationella förfarandet på grund av att klagandens bror inte omfattades av UK:s jurisdiktion vid någon av de berörda tidpunkterna (se punkt 31 ovan). Det var därför inte nödvändigt för de nationella domstolarna att fastställa sakförhållandena i detalj. Domstolen fäster i allmänhet stor vikt vid den subsidiära beskaffenheten av sin roll, och är försiktig med att ta på sig rollen av förstainstansrätt avseende sakför­hållandena (se McKerr mot UK (beslut), nr 28883/95, 4 april 2000). Emellertid är det under föreliggande omständigheter oundvikligt att domstolen måste ta reda på vissa fakta på egen hand baserat på den bevisning den har tillgång till.

48. I fall där det finns motstridiga redogörelser för det inträffade står domstolen oundvikligen inför samma svårigheter när den ska fastställa sakförhållandena som varje förstainstansrätt. Den erinrar om att den vid bedömning av bevisning har antagit beviskravet ”utom rimligt tvivel”. Emellertid har det aldrig varit dess syfte att låna tillvägagångssättet från de nationella rättssystem som använder den principen. Dess roll är inte att avgöra skuld i frågor om brott eller civilrättsligt ansvar, utan att bedöma de fördragsslutande staternas ansvar enligt konventionen. Det specifika i dess arbetsuppgift enligt artikel 19 i konventionen – att se till att de fördragsslutande staterna respekterar sin utfästelse att säkra de grundläggande rättigheterna i konventionen – utgör en premiss för domstolens hållning i bevisfrågorna. I domstolsförfarandet finns det inga formella hinder för bevisföringen eller förutbestämda formler för dess bedömning. Domstolen drar de slutsatser som enligt dess uppfattning stöds av den fria utvärderingen av all bevisning, inklusive sådana slutsatser som kan härledas ur de faktiska omständigheterna och parternas inlagor. Enligt dess etablerade rättspraxis kan bevis härledas ur samexistensen av tillräckligt starka, tydliga och samstämmiga slutsatser eller liknande obestridliga antaganden om de faktiska omständigheterna. Dessutom är den erforderliga graden av påtryckning för att komma till en viss slutsats och, i detta sammanhang, fördelningen av bevisbörda intimt kopplade till sakförhållandenas specifika natur, anklagelsens beskaffenhet och konventionsrätten i fråga. Domstolen är även uppmärksam på den allvarlighetsgrad som är förenad med ett avgörande att en konventionsstat har brutit mot de grundläggande rättigheterna (se El Masri mot f.d. jugoslaviska republiken Makedonien [GC], nr 39630/09, punkt 151, ECHR 2012).

49. Vidare ska det erinras om att konventets arbete inte alltid lämpar sig för en strikt tillämpning av principen affirmanti incumbit probatio (dvs. principen att bevisbördan ligger på den person som gör påståendet i fråga). Domstolen upprepar sin rättspraxis enligt artikel 2 och 3 i konventionen, med innebörden att när myndigheter har exklusiv kunskap om händelserna i fråga, såsom i fallet med frihetsberövade personer under deras kontroll, görs starka antaganden om de faktiska omständigheterna med avseende på skador och dödsfall som inträffar under detta frihetsberövande. Bevisbördan i ett sådant fall kan anses ligga på myndigheterna att ge en tillfredställande och övertygande förklaring. I frånvaro av sådan förklaring kan domstolen dra slutsatser som kan vara ogynnsamma för svarandestatens regering. Domstolen har redan funnit att dessa överväganden tillämpas vid försvinnanden som undersöks enligt artikel 5 i konventionen, där, även om det inte har bevisats att en person har frihetsberövats av myndigheterna, det är möjligt att fastställa att han eller hon officiellt kallats av myndigheterna, anlänt till en plats som kontrollerats av dem och därefter inte har synts till. Under sådana omständigheter ankommer det på regeringen att ge en rimlig och tillfredsställande förklaring till vad som hände på plats, och att visa att den berörda personen inte hölls internerad av myndigheterna utan lämnade platsen utan att därefter frihetsberövas. Dessutom erinrar domstolen om att den, ånyo i samband med ett klagomål enligt artikel 5.1 i konventionen, har krävt bevis i form av samstämmiga slutsatser innan bevisbördan flyttades till svarandestatens regering (se El Masri, ovan, punkt 152–153).

50. Det är i det aktuella målet ostridigt att klagandens bror tillfångatogs av brittiska styrkor den 23 april 2003, därefter internerades i Camp Bucca, och att han dog en kort tid innan hans kropp hittades i Samara den 1 september 2003. Oenigheten om sakförhållandena kretsar kring två frågor: för det första huruvida Tarek Hassan anhölls och internerades som ett medel att utöva påtryckningar på klaganden att överlämna sig, och för det andra under vilka omständigheter Tarek Hassan lämnade Camp Bucca. Dessutom, eftersom klaganden hävdar att Tarek Hassans kropp bar spår av misshandel, uppkommer frågan om huruvida han misshandlades under interneringen.

51. Vad gäller den första punkten konstaterar domstolen att den enda bevisning som den har tillgång och som stöder påståendet att Tarek Hassan frihetsberövades i ett försök att tvinga klaganden att överlämna sig är de två yttrandena från klaganden och noteringen från en telefonintervju med klagandens granne, båda iordningställda för det nationella förfarandet (se punkt 12–13 ovan). I sitt första påstående hävdade klaganden att hans systrar av brittiska militärmyndigheten hade fått reda på att Tarek Hassan inte skulle friges förrän klaganden överlämnade sig. I det andra påståendet hävdade klaganden att denna information gavs till hans granne och hans vän. Inte i något av klagandens påståenden, eller i utsagan från hans granne, Hussain Nassir Al-Ubody, identifieras den representant från brittisk militär som ska ha fällt yttrandet, med namn eller grad. Med tanke på den bristande precisionen, bevisningens karaktär av hörsägen och inkonsekvenserna i klagandens uttalanden finner domstolen inte att bevisningen till stöd för klagandens påstående är stark.

52. Regeringen för sin del kunde inte förse domstolen med något vittnesmål avseende Tarek Hassans tillfångatagande. Men man tillhandahöll bataljonen Black Watchs operationella rapport, som skapades samtidigt med händelserna i fråga (se punkt 11 ovan). Där noteras att Tarek Hassan, när brittiska styrkor anlände till huset, var placerad på taket, beväpnad med ett automat­vapen av typen AK‑47, och att andra skjutvapen och dokument av underrättelsevärde hittades i huset. Dessutom tillhandahöll regeringen protokoll från intervjuer i Camp Bucca med Tarek Hassan samt skärmutskrifter av registerposter avseende honom i AP3-Ryan-databasen (se punkt 23–24 samt 18, 22 och 28 ovan). Domstolen har inga skäl att ifrågasätta dessa protokolls sanningshalt. De visar att Tarek Hassan skrevs in vid Camp Bucca den 23 april 2003, togs till JFIT-av­del­ningen kl. 16.40 den 23 april 2003 och frigavs till den civila av­del­ningen av Camp Bucca den 25 april 2003 kl. 20.00 lokal tid. Uppgifterna i databasen visar vidare att han förhördes en gång den 23 april 2003 kl. 21.30 lokal tid och åter den 25 april kl. 08.00 lokal tid. Protokoll från båda intervjuerna har lämnats in till domstolen. De visar att Tarek Hassans identitet som klagandens bror var känd och att det fastställdes under förhör att han inte var personligen engagerad i Bathpartiet eller Al-Quds-armén.

53. Enligt domstolen överensstämmer protokollen från tillfångatagande och förhör med regeringens påstående att Tarek Hassan tillfångatogs som en misstänkt kombattant eller en civilperson utgörande ett säkerhetshot. Denna uppfattning stöds av annan bevisning, som pekar på att Tarek Hassan mycket väl kan ha varit beväpnad med, eller åtminstone i besittning av, ett automat­vapen av typen AK‑47 vid tiden för sitt tillfångatagande, nämligen klagandens påstående att hans yngre bror hade lämnats för att skydda familjens hem (se punkt 10 ovan) samt Tarek Hassans rapporterade förklaring, under britternas förhör med honom, av vapnet som personligt skydd (se punkt 24 ovan). Protokollen från Camp Bucca indikerar vidare att han godkändes för frigivning så fort det hade fastställts att han var en civilperson som inte utgjorde något säkerhetshot.

54. Domstolen accepterar att Tarek Hassans tillfångatagande hängde ihop med hans förhållande till brodern, men endast i så måtto att de brittiska styrkorna, efter att ha blivit uppmärksammade på förhållandet av Tarek Hassan själv och funnit Tarek Hassan beväpnad vid tiden för tillfångatagandet (se punkt 11 ovan), kan ha misstänkt att även han var engagerad i Bathpartiet och Al-Quds-armén. Domstolen finner inte att bevisningen stöder påståendet att Tarek Hassan togs i förvar för att kvarhållas tills klaganden överlämnade sig. Om det hade varit de brittiska styrkornas avsikt, skulle han inte ha godkänts för frigivning omedelbart efter den andra intervjun och mindre än 38 timmar efter sin ankomst till Camp Bucca (se punkt 22 ovan).

55. Vad gäller datum och plats för Tarek Hassans frigivning består den huvudsakliga bevisningen av registerposter ur AP3-Ryan (se punkt 28 ovan). Enligt en notering gjord den 4 maj 2003 skulle Tarek Hassan ha frigetts den 2 maj 2003, med buss, till Umm Qasr, av skälet ”End of Hostilities” (”Slut på fientligheterna”). Enligt en annan notering den 12 maj 2003 var Tarek Hassan inte närvarande i lägret när en totalkontroll av fångar genomfördes. Domstolen anser, på grundval av dessa noteringar, tillsammans med det beslut som fattades efter den andra screeningintervjun att inte behålla Tarek Hassan i förvar, att han med all sannolikhet frigavs i början av maj 2003. Denna uppfattning stöds ytterligare av den bevisning som tillhandahölls av regeringen rörande det policybeslut som fattades av brittiska styrkor att frige alla fångar före eller omedelbart efter fientligheternas upphörande, vilket kungjordes den 1 maj 2003, med undantag för dem som misstänktes för brott eller aktiviteter utgörande en säkerhetsrisk (se punkt 27 ovan). Vad gäller platsen för frigivning konstaterar domstolen att Camp Bucca låg endast cirka 2,5 km från Umm Qasr. Även om huvudtexten i den berörda militärordern avseende frigivningen av fångar från Camp Bucca inte angav Umm Qasr som avsläppningspunkt (utan endast fyra städer norr om lägret), nämndes faktiskt Umm Qasr som ett frigivningsområde i bilagan till ordern. Det är omöjligt att vara säker i frånvaro av mer avgörande bevisning, men med tanke på stadens närhet till lägret, dess omnämnande i bilagan, brittisk policy att frige fångar efter fientligheternas slut och dataposterna rörande Tarek Hassans frigivning, finner domstolen att det är sannolikt att Tarek Hassan frigavs i eller nära Umm Qasr den 2 maj 2003.

56. Domstolen anser att det i detta mål, eftersom bevisningen rörande Tarek Hassans internering och frigivning till största delen bara var tillgänglig för regeringen, ankommer på denna att tillhandahålla en rimlig och tillfredsställande förklaring av vad som hände Tarek Hassan i lägret, samt att visa att han frigavs och att frigivningen följde en säker rutin (se punkt 49 ovan). Uppgifterna i databasen visar att UK den 22 maj 2003 hade tillfångatagit och hanterat cirka 3 738 fångar i Irak sedan fientligheternas början och hade frigett alla utom 361 (se punkt 28 ovan). Mot bakgrund av den tid som hade förflutit innan klaganden ingav sitt yrkande och det stora antal fångar som UK frigav från Camp Bucca runt slutet av april och början av maj 2003, är det föga förvånande att inget ögonvittne som kan komma ihåg Tarek Hassans frigivning har spårats. Under det aktuella målets omständigheter finner domstolen att den ovan anförda bevisningen är tillräcklig för att tillgodose regeringens beviskrav.

57. Slutligen finns det ingen tillgänglig bevisning som skulle antyda att Tarek Hassan misshandlades under interneringen. Intervjuprotokollen visar att han förhördes vid två tillfällen kort efter att han anlände till lägret, och befanns vara civilist utan underrättelsevärde och utan att utgöra något säkerhetshot. Klagandens vittnesmål, från Fouad Awdah Al-Saadoon, som uppgav sig ha sett Tarek Hassan i den civila av­del­ningen av Camp Bucca efter att denne förhörts och innan han frigavs, nämner inte något tecken på skada på Tarek Hassan eller att han skulle ha klagat över misshandel. Dessutom finns det, bortsett från klagandens vittnesmål, ingen tillgänglig bevisning vad avser orsaken till Tarek Hassans död eller förekomsten av spår av misshandel på hans kropp, eftersom dödsattesten inte innehåller information om någotdera. Förutsatt att klagandens beskrivning av broderns kropp är korrekt stöder inte det faktum att det gått fyra månader mellan Tarek Hassans frigivning och hans död uppfattningen att hans skador orsakades under hans internering.

58. Efter att ha fastställt de faktiska omständigheterna i målet måste domstolen härnäst undersöka klagandens klagomål enligt konventionen.

II. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 2 OCH 3 I KONVENTIONEN

A. Parternas inlagor

1. Klaganden

59. Klaganden klagade över att omständigheterna kring Tarek Hassans död åtminstone stödde ett första antagande (prima facie) om överträdelse av artikel 2 och 3 i konventionen, vilket medför att regeringen är skyldig att genomföra en effektiv undersökning. Artikel 2 i konventionen lyder som följer:

”1. Envars rätt till liv skall skyddas genom lag. Ingen skall avsiktligen berövas livet utom för att verkställa domstols dom i det fall då han dömts för ett brott som enligt lag är belagt med sådant straff.

2. Ingen skall anses ha berövats livet i strid med denna artikel, när detta är en följd av våld som var absolut nödvändigt:

a) för att försvara någon mot olaglig våldsgärning,

b) för att verkställa en laglig arrestering eller för att hindra någon som lagligen är berövad friheten att undkomma,

c) för att i laglig ordning stävja upplopp eller uppror.”

Artikel 3 i konventionen lyder:

”Ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.”

60. Klaganden betonade att det ankom på de brittiska myndigheterna, som ensamma hade kunskap om vad som hände Tarek Hassan efter hans anhållande, att fastställa att han var vid liv när han lämnade interneringen och att han inte frigavs till en situation som utsatte honom för livsfara eller allvarlig misshandel. Hans försvinnande och död efter brittisk internering gav upphov till ett prima facie-antagande att Tarek dödades, antingen av eller med inblandning av brittisk personal, eller utsattes för reell livsfara eller risk för misshandel av brittisk personal genom att han frigavs i en avlägsen eller på annat sätt farlig miljö, eller överlämnades till en tredje part. Detta gav upphov till två omständigheter i samband med artikel 2 och 3. För det första: om regeringen inte kunde tillhandahålla en trovärdig alternativ förklaring av de händelser som ledde fram till Tarek Hassans död, ska UK hållas ansvarigt för den. För det andra fanns det en möjlig kränkning av artikel 2 och 3, vilket medförde formell utredningsskyldighet.

2. Regeringen

61. Regeringen hävdade att det i ett mål såsom detta inte fanns någon utredningsskyldighet enligt artikel 2 eller 3 såvida det inte fanns åtminstone en möjlighet att UK var ansvarigt för misshandeln av Tarek Hassan eller för hans död, eller att Tarek Hassans död inträffade på territorium som kontrollerades av UK. Enligt bevisningen var detta inte ett fall där dödsfallet inträffade i statens förvar. Sådana dödsfall skulle kunna motivera en lägre tröskel eller innebära en utlösande faktor för utredningsskyldigheten, men det var inte fallet här. Tarek Hassans död inträffade många månader efter hans frigivning och under omständigheter där det inte fanns någonting som pekade på inblandning från den brittiska statens sida i dödsfallet.

B. Domstolens bedömning

62. Enligt domstolens rättspraxis krävs underförstått av skyldigheten att skydda rätten till liv enligt artikel 2, tillsammans med statens allmänna plikt enligt artikel 1 i konventionen att ”garantera var och en, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rättigheter som anges i ... denna konvention”, att det ska ske någon form av effektiv officiell undersökning när personer har dödats som ett resultat av att statens företrädare har använt våld (se Al-Skeini med flera mot UK [GC], nr 55721/07, punkt 163, ECHR 2011). Dessutom ålägger artikel 3 staten en plikt att utföra en effektiv officiell undersökning om en person framför ett ”trovärdigt påstående” att han av statlig personal har utsatts för misshandel i strid med den bestämmelsen, eller, i frånvaron av ett uttryckligt klagomål, om det finns andra tillräckligt tydliga indikationer på att tortyr eller misshandel kan ha ägt rum (se Labita mot Italien [GC], nr 26772/95, punkt 131, ECHR 2000 IV och 97 members of the Gldani Congregation of Jehovah’s Witnesses mot Georgien, nr 71156/01, punkt 97, 3 maj 2007, och de mål som hänvisas till där).

63. I det aktuella målet, med hänvisning till sakförhållandena enligt domstolens bedömning ovan, finns det ingen bevisning som tyder på att Tarek Hassan misshandlades under interneringen och som innebär en skyldighet för svarandestaten enligt artikel 3 att utföra en officiell undersökning. Inte heller finns det något bevis för att brittiska myndigheter på något sätt var ansvariga, direkt eller indirekt, för Tarek Hassans död, vilken inträffade cirka fyra månader efter att han frigavs från Camp Bucca, i en avlägsen del av landet vilken inte kontrollerades av brittiska styrkor. I avsaknad av bevis för den brittiska statens företrädares inblandning i dödsfallet, och även bevis för att dödsfallet inträffade inom territorium kontrollerat av UK, kan ingen utredningsskyldighet enligt artikel 2 uppstå.

64. Sammanfattningsvis anser domstolen att klagomålen enligt artikel 2 och 3 i konventionen är uppenbart ogrundade i enlighet med artikel 35.3.a i konventionen och måste förklaras inadmissible i enlighet med artikel 35.3 och 35.4 i konventionen.

III. PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 5.1, 5.2, 5.3 och 5.4 I KONVENTIONEN

65. Klaganden uppgav att brittiska styrkors tillfångatagande av hans bror och dennes internering i Camp Bucca gav upphov till kränkningar av hans rättigheter enligt artikel 5.1, 5.2, 5.3 och 5.4 i konventionen, vilka i tillämpliga delar lyder som följer:

”1. Var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Ingen får berövas friheten utom i följande fall och i den ordning som lagen föreskriver:

...

b) när någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten, antingen därför att han underlåtit att uppfylla en domstols lagligen meddelade föreläggande 8 eller i syfte att säkerställa ett fullgörande av någon i lag föreskriven skyldighet,

c) när någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten för att ställas inför behörig rättslig myndighet såsom skäligen misstänkt för att ha begått ett brott, eller när det skäligen anses nödvändigt att hindra honom från att begå ett brott eller att undkomma efter att ha gjort detta,

...

2. Var och en som arresteras skall utan dröjsmål och på ett språk som han förstår underrättas om skälen för åtgärden och om varje anklagelse mot honom.

3. Var och en som är arresterad eller på annat sätt berövad friheten i enlighet med vad som sagts under punkt 1 c skall utan dröjsmål ställas inför domare eller annan ämbetsman, som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter, och skall vara berättigad till rättegång inom skälig tid eller till frigivning i avvaktan på rättegång. För frigivning får krävas att garantier ställs för att den som friges inställer sig till rättegången.

4. Var och en som är arresterad eller på annat sätt berövad friheten skall ha rätt att begära att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom, om frihetsberövandet inte är lagligt.”

Regeringen förnekade att Tarek Hassan skulle ha befunnit sig inom UK:s jurisdiktion vid någon av de berörda tidpunkterna. I andra hand förnekade man att hans tillfångatagande och frihetsberövande, under en internationell väpnad konflikt, gav upphov till någon kränkning av bestämmelserna i artikel 5.

A. Jurisdiktion

66. Klaganden gjorde gällande att hans bror vid alla berörda tidpunkter befann sig inom UK:s jurisdiktion, i den mening som avses i artikel 1 i konventionen, vilken lyder:

”De höga fördragsslutande parterna skall garantera var och en, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rättigheter som anges i avdelning I av denna konvention.”

1. Parternas inlagor

(a) Klaganden

67. Klaganden hävdade att Tarek Hassan befann sig inom UK:s jurisdiktion enligt artikel 1 i kraft av tillämpningen av principen om ”faktisk kontroll av ett område”, så som den formulerades av domstolen i Al‑Skeini med flera mot UK [GC], nr 55721/07, punkt 138–140, ECHR 2011. Han hävdade vidare att konsekvenserna av domen i Al-Skeini var att UK hade faktisk kontroll över sydöstra Irak efter att Bathregimen fråntagits makten, vilket hade skett före den 1 maj 2003. Han påpekade att koalitionens trupper den 9 april 2003 hade tagit kontroll över Bagdad, och i mitten av april 2003, långt före Tarek Hassans tillfångatagande, uppgavs i uttalanden från den brittiske premiärministern och av insatsledaren för de amerikanska samlade stabscheferna att koalitionsstyrkorna ansåg kriget i praktiken vara över. Med avseende på de kriterier som domstolen fann relevanta för frågan om huruvida en stat utövade faktisk kontroll över ett område, nämligen ”styrkan hos statens militära närvaro i området” och ”i vilken omfattning dess militära, ekonomiska och politiska stöd för den lokala underordnade administrationen ger denna inflytande och kontroll över regionen” fanns det inget bevis för någon betydande praktisk skillnad mellan den 23 april och den 1 maj 2003, och inget gott skäl till att det skulle föreligga någon skillnad i rättsläget.

68. I andra hand hävdade klaganden att jurisdiktion helt klart upprättades enligt principen om en stats myndighet genom ombud. Klaganden ansåg att jurisdiktion på dessa grunder, enligt domstolens rättspraxis, inte var beroende av kontroll över en byggnad, ett område eller ett fordon utan också helt enkelt kunde uppträda när det fanns fysisk kontroll eller myndighet över en person. Sådan myndighet och kontroll över personer behövde inte vara exklusiv eller total för att jurisdiktion skulle uppstå. Inte heller var det nödvändigt för staten att vara i stånd att trygga alla konventionsrättigheter för den person som stod under dess kontroll. På dessa grunder borde domstolen avvisa regeringens argument att delad eller gemensam kontroll inte var tillräcklig enligt vad som avses i artikel 1 i konventionen.

69. Klaganden hävdade att det, efter hans brors anhållande natten mellan den 22 och 23 april 2003, när brodern togs i förvar av brittiska soldater, i praktiken inte kunde bestridas att UK hade myndighet och kontroll, och sålunda jurisdiktion enligt artikel 1, över honom. Vad avser perioden efter hans ankomst till Camp Bucca fortsatte UK att utöva myndighet och kontroll över hans internering. Exempelvis identifierades han som UK:s fånge i både den brittiska AP3-Ryan-databasen och USA:s Camp Bucca-databas. Brittiska myndigheter var ansvariga för att utarbeta en tillfångataganderapport och en interneringsrapport. Omedelbart efter hans ankomst till lägret fördes han till JFIT-av­del­ningen, som till fullo kontrollerades av brittiska styrkor, och han förblev där till den 25 april. Även efter sin överföring från JFIT-av­del­ningen förblev han under brittisk kontroll, eftersom brittiska myndigheter fortsatte att ha ansvar för landets fångar i Camp Bucca; de hade kontakt med Internationella rödakorskommittén om deras behandling och information om deras internering till deras familjer, samt hade fulla tillträdesrättigheter och en permanent övervakningsgrupp i Camp Bucca för att säkerställa att nationella och internationella normer respekterades. Den brittiska Provost (militärpolisen) hade övervakningsansvar för UK:s fångar, vilka de kontrollerade dagligen, och fångar i behov av läkarvård skulle behandlas på brittiska fältsjukhus. UK förblev även ansvarigt för att kategorisera fångar enligt artikel 4 och 5 i den tredje Genèvekonventionen. Det fanns inget som tydde på att USA:s myndigheter gjorde några egna anspråk på att internera Tarek Hassan. Major Wilsons vittnesmål var att beslut om huruvida någon av UK:s fångar skulle friges fattades av den brittiska staten. I Tarek Hassans fall var det JFIT som rekommenderade att han skulle friges. Dessutom, om ett beslut om frigivning av en fånge fattades av brittiska myndigheter, kunde han inte bara friges av USA, utan hanteringen av hans avlägsnande från lägret måste skötas av UK. Enligt klagandens uppfattning var det tydligt att USA, i sin bevakning och eskort av UK:s fångar i Camp Bucca, agerade som ombud för UK. Detta bekräftades av det faktum att UK skulle ersätta USA för de kostnader som gällde hanteringen av fångar. Att ha fångar på USA:s bas var helt enkelt en fråga om behändigare hantering för UK. Situationen skilde sig i praktiken inte från om UK skulle lägga ut åliggandet för att vakta dess fångar på privata entreprenörer. UK kunde inte lägga ut sitt ansvar för fångar enligt konventionen och kunde inte frånsäga sig ansvar genom att placera fångar i en annan organisations tillfälliga förvar.

(b) Regeringen

70. Regeringen betonade att utövandet av utomterritoriell jurisdiktion var exceptionellt enligt domstolens rättspraxis. Dessutom omfattades inte begreppet jurisdiktion av doktrinen om ”levande instrument”. I Al-Skeini, ovan, fann domstolen att UK hade jurisdiktion i relation till klagandenas släktingars dödsfall på grund av en kombination av två specifika omständigheter. Den första nyckelfaktorn var att UK, från den 1 maj 2003 till den 24 juni 2004, påtog sig myndighet och ansvar för att upprätthålla säkerheten i sydöstra Irak som ockupationsmakt. Den andra faktorn var att dödsfallen inträffade under säkerhetsoperationer som utfördes av brittiska styrkor i enlighet med detta påtagande av myndighet och ansvar. I avsaknad av endera av dessa faktorer skulle det inte ha funnits någon jurisdiktionskoppling. I synnerhet fann inte domstolen jurisdiktion baserat på doktrinen om ”faktisk kontroll av ett område” och hänvisade uttryckligen till vad appellationsdomstolen kom fram till i det nationella Al-Skeini-förfarandet, att det skulle ha varit ”fullkomligt orealistiskt” att framkasta att UK i maj 2003 hade faktisk kontroll och var skyldigt att trygga de av konventionen garanterade rättigheterna och friheterna för var och en i Basra. Den 23 april 2003, när klagandens bror anhölls, hade UK ännu inte tagit på sig ansvaret för säkerhetsoperationer i sydöstra Irak; detta skedde inte förrän den 1 maj 2003.

71. Regeringen erkände att domstolen hade slagit fast att en situation där jurisdiktion skulle kunna vara vid handen enligt artikel 1 var där den fördragsslutande statens företrädare utanför dess territorium utövade ”total och exklusiv kontroll” eller ”fullständig och exklusiv kontroll” över en person, exempelvis där en person var i den fördragsslutande statens företrädares förvar utomlands. Emellertid hävdade man att denna grund för jurisdiktion inte gällde under aktiva fientligheter av en internationell väpnad konflikt, där företrädarna för den fördragsslutande staten i fråga var verksamma på territorium där de inte var ockupationsmakt. I så fall skulle den fördragsslutande statens agerande i stället vara underkastat krav i internationell humanitär rätt. Alltså ingick inte någonting som inträffade före den 1 maj 2003, inklusive Tarek Hassans tillfångatagande, överföring till USA:s förvar i Camp Bucca och förhör genomförda av brittiska styrkor den 25 april 2003, i UK:s jurisdiktion enligt vad som avses i artikel 1 i konventionen.

72. Dessutom gjorde regeringen gällande att Tarek Hassan inte omfattades av brittisk jurisdiktion efter att han anlände till Camp Bucca, av det enskilda skälet att han vid den tidpunkten överfördes till USA:s förvar och därmed upphörde att vara enbart, eller ens primärt, under brittisk kontroll. Enligt regeringen krävde domstolens rättspraxis att en fördragsslutande stats företrädare utanför dess territorium utövar ”total och exklusiv kontroll” eller ”fullständig och exklusiv kontroll” över en person för att jurisdiktion ska upprättas; delad eller gemensam kontroll var inte tillräcklig för att upprätta jurisdiktion enligt vad som avses i artikel 1. Dessa slutsatser påverkades inte av att UK enligt punkt 4 i samförståndsavtalet (se punkt 16 ovan) kunde ha begärt återföring av Tarek Hassan till sitt förvar från USA. Det fanns inga belägg för att UK någonsin hade framställt en sådan begäran. Dessutom utgjorde det faktum att det i samförståndsavtalet angavs hur en sådan begäran skulle ske den tydligaste indikationen på att den berörda personen, så länge han befann sig i USA:s förvar och under dess kontroll, inte omfattades av UK:s jurisdiktion. Denna principiella ståndpunkt stöddes av artikel 12 i den tredje Genèvekonventionen (se punkt 33 ovan). Det första stycket av artikel 12 anger att ”den kvarhållande makten [är] ansvarig för krigsfångarnas behandling”. Emellertid görs i det andra stycket klart att efter att krigsfångar överlämnats av den kvarhållande makten till en annan stat som biträtt konventionen, är denna makt ”ansvarig för tillämpningen av konventionen, så länge de äro i denna makts händer”. Under den tid Tarek Hassan var internerad i Camp Bucca låg alltså ansvaret för tillämpningen av den tredje och den fjärde Genèvekonventionen med avseende på honom hos USA.

73. I varje händelse gjorde regeringen gällande att från den 25 april 2003, när Tarek Hassan konstaterades vara en civilperson som skulle friges, och flyttades till den civila av­del­ningen i Camp Bucca, avsåg varken UK eller USA att utöva laglig rätt att hålla honom internerad. Han stannade kvar i lägret endast eftersom säkerhetssituationen gjorde det oansvarigt att helt enkelt frige honom omedelbart. Han hölls inte längre internerad, utan befann sig i Camp Bucca i väntan på transport till den plats där han tillfångatogs. På liknande sätt var han, medan han transporterades med buss av brittiska styrkor till sin frigivningsplats, en fri person och var inte i UK:s förvar, eller under dess kontroll eller jurisdiktion.

2. Domstolens bedömning

74. Domstolen erinrar om att den i Al-Skeini, ovan, punkt 130–142, sammanfattade de tillämpliga principerna om jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 i konventionen, utövad utanför den fördragsslutande statens territorium, enligt följande (i översättning):

”130. ... I enlighet med [artikel 1 i konventionen] är det ingripande som genomförs av en fördragsslutande stat begränsat till att ‘säkra’ (‘securing’ i den engelska texten, ‘reconnaître’ i den franska) de förtecknade rättigheterna och friheterna för personer inom sin egen ‘jurisdiktion’ (se Soering mot UK, 7 juli 1989, punkt 86, serie A nr 161; Banković med flera mot Belgien med flera [GC] (beslut), nr 52207/99, punkt 66, ECHR 2001‑XII). ‘Jurisdiktion’ enligt artikel 1 är ett tröskelkriterium. Utövandet av jurisdiktion är en nödvändig förutsättning för att en fördragsslutande stat ska kunna hållas ansvarig för handlingar eller försummelser som kan tillskrivas den och som ger upphov till ett påstående om inskränkningar i de fri- och rättigheter som anges i konventionen (se Ilaşcu med flera mot Moldavien och Ryssland [GC], nr 48787/99, punkt 311, ECHR 2004‑VII).

(α) Territorialitetsprincipen

131. En stats jurisdiktionsbehörighet enligt artikel 1 är primärt territoriell (se Soering, ovan, punkt 86; Banković, ovan, punkt 61 och 67; Ilaşcu, ovan, punkt 312). Jurisdiktion antas normalt utövas på statens territorium (Ilaşcu, ovan, punkt 312; Assanidze mot Georgien [GC], nr 71503/01, punkt 139, ECHR 2004‑II). Omvänt kan endast i exceptionella fall handlingar av de fördragsslutande staterna som utförs, eller får konsekvenser, utanför deras territorier utgöra utövande av jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 (Banković, ovan, punkt 67).

132. Hittills har domstolen i sin rättspraxis erkänt ett antal exceptionella omständigheter som kan ge upphov till en fördragsslutande stats utövande av jurisdiktion utanför dess egna territoriella gränser. I varje sådant fall måste frågan om huruvida det föreligger exceptionella omständigheter som kräver och motiverar att domstolen finner att staten utövade jurisdiktion utanför sitt territorium besvaras med hänvisning till de specifika sakför­hållandena.

(β) Statsföreträdares myndighet och kontroll

133. Domstolen har i sin rättspraxis, som ett undantag från territorialitetsprincipen, erkänt att en fördragsslutande stats jurisdiktion enligt artikel 1 kan utsträckas till sådana handlingar av dess myndigheter som får konsekvenser utanför dess eget territorium (se Drozd och Janousek mot Frankrike och Spanien, dom, 26 juni 1992, serie A nr 240, punkt 91; Loizidou mot Turkiet (formella invändningar), 23 mars 1995, punkt 62, serie A nr 310; Loizidou mot Turkiet (sakfråga), 18 december 1996, punkt 52, Reports of Judgments and Decisions 1996‑VI; och Banković, ovan, 69). Principuttalandet, som det är formulerat i Drozd och Janousek och de andra här anförda målen, är mycket brett: domstolen konstaterar endast att den fördragsslutande partens ansvar ‘kan vara inbegripet’ under dessa omständigheter. Det är nödvändigt att undersöka domstolens rättspraxis för att identifiera de definierande principerna.

134. För det första är det tydligt att handlingar av diplomatiska och konsulära företrädare som befinner sig på främmande territorium i enlighet med folkrätten kan utgöra ett utövande av jurisdiktion när de utövar myndighet och kontroll över andra (Banković, ovan, punkt 73; se även X mot Förbundsrepubliken Tyskland, nr 1611/62, kommissionens beslut den 25 september 1965, Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 8, s. 158 och 169; X mot UK, nr 7547/76, kommissionens beslut den 15 december 1977; WM mot Danmark, nr 17392/90, kommissionens beslut den 14 oktober 1993).

135. För det andra har domstolen erkänt utövandet av utomterritoriell jurisdiktion av en fördragsslutande stat när den, efter samtycke, inbjudan eller medgivande från regeringen för detta territorium, utövar alla eller vissa av de offentliga befogenheter som vanligen utövas av denna regering (Banković, ovan, punkt 71). När sålunda den fördragsslutande statens myndigheter, i enlighet med sedvana, traktat eller annan överenskommelse, utövar verkställande eller rättsliga funktioner på en annan stats territorium, kan den fördragsslutande staten vara ansvarig för brott mot konventionen som därmed uppstår, så länge som handlingarna i fråga kan hänföras till den i stället för till den territoriella staten (se Drozd och Janousek, ovan; Gentilhomme med flera mot Frankrike, nr 48205/99, 48207/99 och 48209/99, dom, 14 maj 2002; samt även X och Y mot Schweiz, nr 7289/75 och 7349/76, kommissionens admissibilitybeslut den 14 juli 1977, DR 9, s. 57).

136. Dessutom visar domstolens rättspraxis att användning av våld av en stats företrädare utanför dess territorium under vissa omständigheter kan föra in den person som därigenom hamnar under statens myndigheters kontroll i statens jurisdiktion enligt artikel 1. Denna princip har tillämpats när en person tas i förvar av statens företrädare utomlands. Exempelvis fastslog domstolen, i Öcalan mot Turkiet [GC], nr 46221/99, punkt 91, ECHR 2005‑IV, att klaganden, ‘direkt efter att ha överlämnats till de turkiska tjänstemännen av de kenyanska tjänstemännen i praktiken var under turkisk myndighet och därför inom denna stats ”jurisdiktion” enligt vad som avses i artikel 1 i konventionen, fastän Turkiet i detta fall utövade sin myndighet utanför sitt territorium’. I Issa med flera mot Turkiet, nr 31821/96, 16 november 2004, angav domstolen att om det hade fastställts att turkiska soldater hade tagit klagandenas släktingar i förvar i norra Irak, fört dem till en närliggande grotta och avrättat dem, skulle de avlidna ha varit inom turkisk jurisdiktion på grund av soldaternas myndighet och kontroll över dem. I Al‑Saadoon och Mufdhi mot UK (beslut), nr 61498/08, punkt 86–89, 30 juni 2009, slog domstolen fast att två irakiska medborgare internerade i brittiskkontrollerade militärfängelser i Irak befann sig i UK:s jurisdiktion, eftersom UK utövade total och exklusiv kontroll över fängelserna och de personer som var internerade i dem. Slutligen fastslog domstolen i Medvedyev med flera mot Frankrike [GC], nr 3394/03, punkt 67, ECHR 2010-... att klagandena var inom fransk jurisdiktion i kraft av franska företrädares utövande av fullständig och exklusiv kontroll över ett fartyg och dess besättning från den tidpunkt då det infångades på internationellt vatten. Domstolen anser inte att jurisdiktion i ovannämnda mål uppkom enbart genom den kontroll som utövades av den fördragsslutande staten över de byggnader, flygplan eller fartyg där personerna kvarhölls. Det som är avgörande i sådana mål är utövandet av fysisk makt och kontroll över personen i fråga.

137. Det är tydligt att staten, när den genom sina företrädare utövar kontroll och myndighet över en person, och sålunda jurisdiktion, har skyldighet enligt artikel 1 att garantera den personen de fri- och rättigheter som nämns i avdelning I i konventionen och som är relevanta för denna persons situation. I detta avseende kan därför konventionens rättigheter ‘delas upp och skräddarsys’ (jämför Banković, ovan, punkt 75).

(γ) Faktisk kontroll över ett område

138. Ett annat undantag från principen att jurisdiktion enligt artikel 1 är begränsad till en stats eget territorium är när en fördragsslutande stat, till följd av lagligt eller olagligt militärt agerande, utövar faktisk kontroll över ett område utanför dess nationella territorium. Skyldigheten att i ett sådant område garantera de fri- och rättigheter som anges i konventionen härrör från det faktum att det föreligger sådan kontroll, vare sig den utövas direkt, genom den fördragsslutande statens egna väpnade styrkor, eller genom en underordnad lokal administration (Loizidou (formella invändningar), ovan, punkt 62; Cypern mot Turkiet [GC], nr 25781/94, punkt 76, ECHR 2001‑IV, Banković, ovan, punkt 70; Ilaşcu, ovan, punkt 314–316; Loizidou (sakfråga), ovan, punkt 52). Om sådan dominans över territoriet är upprättad är det inte nödvändigt att fastställa huruvida den fördragsslutande staten utövar detaljkontroll över den underordnade lokala administrationens politik och handlingar. Det faktum att den lokala administrationen överlever till följd av den fördragsslutande statens militära och övriga stöd medför denna stats ansvar för dess politik och handlingar. Den kontrollerande staten har enligt artikel 1 ansvar för att inom det område som är under dess kontroll garantera alla väsentliga rättigheter som anges i konventionen och de tilläggsprotokoll som den har ratificerat. Den blir ansvarig för alla kränkningar av dessa rättigheter (Cypern mot Turkiet, ovan, punkt 76–77).

139. Det är en fråga om sakförhållanden huruvida en fördragsslutande stat utövar faktisk kontroll över ett område utanför sitt eget territorium. Vid fastställandet av huruvida faktisk kontroll föreligger utgår domstolen primärt från styrkan av statens militära närvaro i området (se Loizidou (sakfråga), ovan, punkt 16 och 56; Ilaşcu, ovan, punkt 387). Även andra indikatorer kan vara relevanta, såsom i vilken omfattning dess militära, ekonomiska och politiska stöd för den lokala underordnade administrationen ger den inflytande och kontroll över regionen (se Ilaşcu, ovan, punkt 388–394).

140. Ovanstående jurisdiktionsprincip om ‘faktisk kontroll’ ersätter inte systemet med förklaringar enligt artikel 56 i konventionen (tidigare artikel 63) vilka staterna när de utarbetade konventionen beslutade att tillämpa för främmande territorier för vilkas internationella relationer de ansvarade. Artikel 56.1 tillhandahåller en mekanism varigenom en stat kan besluta om konventionens tillämpning ska utvidgas, ‘med vederbörlig hänsyn ... till lokala krav’, till alla eller några av de territorier för vilkas internationella relationer den är ansvarig. Förekomsten av denna mekanism, som ingick i konventionen av historiska skäl, kan under aktuella omständigheter inte tolkas som att den begränsar omfattningen av termen ‘jurisdiktion’ i artikel 1. De situationer som täcks av principen om ‘faktisk kontroll’ är tydligt separata och skilda från de omständigheter där en fördragsslutande stat inte, genom en förklaring enligt artikel 56, har utvidgat konventionen eller något av dess protokoll till ett främmande territorium för vars internationella relationer staten är ansvarig (se Loizidou (formella invändningar), ovan, punkt 86–89 och Quark Fishing Ltd mot UK (beslut), nr 15305/06, ECHR 2006‑...).

(δ) Konventionens rättsområde (‘legal space’, ‘espace juridique’)

141. Konventionen är ett konstitutionellt instrument för den europeiska allmänna ordningen (se Loizidou mot Turkiet (formella invändningar), ovan, punkt 75). Den styr inte handlingar från stater som inte ratificerat den, och inte heller gör den anspråk på att vara ett medel för att kräva att de fördragsslutande staterna ska ålägga andra stater att tillämpa konventionens regelverk (se Soering, ovan, punkt 86).

142. Domstolen har betonat att om en konventionsstats territorium är ockuperat av en annan stats väpnade styrkor, ska i princip den ockuperande staten hållas ansvarig enligt konventionen för brott mot mänskliga rättigheter inom det ockuperade territoriet, eftersom en annan hållning skulle innebära att beröva befolkningen i detta territorium de fri- och rättigheter de hittills åtnjutit och skulle resultera i ett ‘skyddsvakuum’ inom ‘konventionens rättsområde’ (se Loizidou (sakfråga), ovan, punkt 78; Banković, ovan, punkt 80). Emellertid innebär inte vikten av att upprätta den ockuperande statens jurisdiktion i sådana fall tvärtom att jurisdiktion enligt artikel 1 i konventionen aldrig kan existera utanför det territorium som täcks av Europarådets medlemsstater. Domstolen har inte i sin rättspraxis tillämpat någon sådan begränsning (se bland annat Öcalan, Issa, Al-Saadoon och Mufdhi, Medvedyev, alla anförda ovan).”

75. I Al-Skeini, ovan, fann domstolen att klagandenas släktingar befann sig inom brittisk jurisdiktion eftersom UK under perioden 1 maj 2003–28 juni 2004 hade åtagit sig myndighet för att upprätthålla säkerheten i sydöstra Irak, och släktingarna dödades under säkerhetsoperationer utförda av brittiska trupper i enlighet med detta åtagande av myndighet (Al-Skeini, punkt 143–150). Mot bakgrund av detta konstaterande var det onödigt att fastställa huruvida jurisdiktion även uppstod på grund av att UK hade faktisk militär kontroll över sydöstra Irak under den perioden. Emellertid omfattade yttrandet om sakförhållandena i Al-Skeini material som tydde på att UK var långt ifrån att ha faktisk kontroll över det sydöstra området det ockuperade, vilket även konstaterades av appellationsdomstolen, som tog del av bevisningen i denna fråga i det nationella Al‑Skeini-förfarandet (se Al‑Skeini, ovan, punkt 20–23 och punkt 80). Det aktuella målet avser en tidigare period, innan UK och dess allierade hade förklarat att de aktiva fientligheternas skede av konflikten hade upphört och att de var i ockupation, och innan UK hade åtagit sig att upprätthålla säkerheten i den sydöstra delen av landet (se Al-Skeini, ovan, punkt 10–11). Liksom i Al-Skeini fann dock inte domstolen det nödvändigt att besluta huruvida UK hade faktisk kontroll över området under den berörda perioden, eftersom den finner att UK utövade jurisdiktion över Tarek Hassan av annat skäl.

76. Från det att han tillfångatogs av brittiska trupper tidigt på morgonen den 23 april 2003 tills han anlände till Camp Bucca på eftermiddagen samma dag var Tarek Hassan under brittiska soldaters fysiska makt och kontroll, och befann sig därför inom brittisk jurisdiktion enligt de principer som anges i punkt 136 av Al-Skeini, som anförts ovan. Regeringen bekräftade i sina yttranden att om utomterritoriellt verksamma statliga företrädare tar en person i förvar, är detta en grund för utomterritoriell jurisdiktion som har erkänts av domstolen. Emellertid hävdade man att denna grund för jurisdiktion inte borde gälla under aktiva fientligheter av en internationell väpnad konflikt, där företrädarna för den fördragsslutande staten är verksamma på territorium där de inte är ockupationsmakt, och där statens agerande i stället är föremål för kraven i internationell humanitär rätt.

77. Domstolen övertygas inte av detta argument. Al-Skeini gällde också en period när internationell humanitär rätt var tillämplig, nämligen den period när UK och dess allierade ockuperade Irak. Icke desto mindre fann domstolen i det målet att UK utövade jurisdiktion över klagandenas släktingar enligt artikel 1 i konventionen. Att acceptera regeringens argument på denna punkt skulle dessutom inte vara i överensstämmelse med Internationella domstolens rättspraxis, vilken har slagit fast att internationell människorättslagstiftning och internationell humanitär rätt kan gälla samtidigt (se punkt 35–37 ovan). Såsom domstolen har konstaterat vid många tillfällen kan inte konventionen tolkas i ett vakuum, utan bör så långt som möjligt tolkas i harmoni med annan folkrätt som den ingår i (se exempelvis Al-Adsani mot UK [GC], nr 35763/97, punkt 55, ECHR 2001‑XI). Detta gäller artikel 1 på samma sätt som de andra artiklarna i konventionen.

78. Vad gäller perioden efter att Tarek Hassan anlände till Camp Bucca framför regeringen ett alternativt skäl för att inte erkänna jurisdiktion, nämligen att hans ankomst till lägret inbegrep ett överlämnande från UK till USA. Emellertid är domstolen, trots regeringens textbaserade argument baserade på villkoren i samförståndsavtalet samt på artikel 12 i den tredje Genèvekonventionen (se punkt 16, 33 och 72 ovan), av uppfattningen att Tarek Hassan, med tanke på arrangemangen vid Camp Bucca, under denna period förblev under brittiska styrkors myndighet och kontroll. Han anlände till lägret som UK:s fånge. Kort efter sin ankomst blev han förd till JFIT-av­del­ningen, som till fullo kontrollerades av brittiska styrkor (se punkt 15 ovan). I enlighet med det samförståndsavtal som reglerade UK:s och USA:s olika ansvarsområden avseende personer som var internerade i lägret hade UK ansvar för kategoriseringen av UK:s fångar enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen, samt för att avgöra huruvida de skulle friges (se punkt 16 ovan). Det är vad som hände efter Tarek Hassans förhör på JFIT-av­del­ningen, när brittiska myndigheter fastslog att han var en civilperson som inte utgjorde något säkerhetshot och beordrade att han skulle friges så fort som möjligt. Även om det stämmer att vissa praktiska detaljer avseende Tarek Hassans internering i Camp Bucca överfördes till USA:s styrkor, i synnerhet uppgifterna att eskortera honom till och från JFIT-av­del­ningen samt att bevaka honom på annat håll i lägret, behöll UK myndighet och kontroll över alla de aspekter av interneringen som var relevanta för klagandens klagomål enligt artikel 5.

79. Slutligen noterar domstolen regeringens argument att Tarek Hassan, när han väl hade godkänts för frigivning och förts till den civila av­del­ningen, inte längre var en fånge och därför hamnade utanför brittisk jurisdiktion. Enligt domstolens uppfattning förefaller det emellertid tydligt att Tarek Hassan förblev i den väpnade militära personalens förvar samt under UK:s myndighet och kontroll till dess han släpptes ur den buss som förde honom från lägret.

80. Som slutsats finner domstolen därför att Tarek Hassan befann sig inom UK:s jurisdiktion från det att han tillfångatogs av brittiska trupper, vid Umm Qasr den 23 april 2003, tills han släpptes ur den buss som förde honom från Camp Bucca till avsläppningspunkten, antagligen Umm Qasr, den 2 maj 2003 (se punkt 55 ovan).

B. Sakförhållandena avseende klagomålen enligt artikel 5.1, 5.2, 5.3 och 5.4

1. Parternas inlagor

(a) Klaganden

81. Klaganden accepterade inte att Tarek Hassans anhållande och internering var en del av den aktiva stridsfasen i en internationell väpnad konflikt, eftersom koalitionstrupperna den 9 april 2003 hade tagit kontroll över Bagdad och fråntagit Bathpartiet makten. Men även om anhållandet och interneringen av Tarek Hassan hade ägt rum under det aktiva stridsskedet skulle det inte åsidosätta tillämpningen av konventionen. Artikel 15 skapade en specifik möjlighet att vidta åtgärder som avviker från konventionen i den utsträckning som absolut krävs vid ”krig eller i annat allmänt nödläge som hotar nationens existens”. Det hade inte lämnats in någon avvikelseanmälan i detta fall och det kunde inte finnas något underförstått åsidosättande av konventionsrättigheterna. Det var viktigt att komma ihåg det historiska sammanhang i vilket konventionen utarbetades, nämligen i efterdyningarna av en global konflikt. Med kriget fortfarande i färskt minne riktade författarna in sig på frågan om huruvida de grundläggande rättigheter som konventionen erkände skulle tillämpas på annat sätt i krigstid, och beslutade att så skulle vara fallet endast (i) i den utsträckning som krävdes för att hantera kraven i fråga om ett krig eller en offentlig nödsituation, (ii) förutsatt att statens övriga förpliktelser enligt folkrätten respekterades och (iii) förutsatt att staten gjorde avvikelserna formellt och öppet. Resultatet var artikel 15. Om författarna hade avsett att skapa en ordning där de mänskliga rättigheterna automatiskt skulle åsidosättas eller skrivas om vid internationella konflikter, skulle de ha gjort det.

82. Klaganden accepterade inte att det fanns något bevis för statspraxis från de höga fördragsslutande parternas sida med innebörden att konventionen inte behöver följas vid internering av faktiska eller misstänkta kombattanter under internationella väpnade konflikter. Även om detta hade funnits, fanns det inget bevis för motsvarande opinio juris. Dessutom, även om båda dessa vore vid handen, var domstolens funktion enligt artikel 19 att säkerställa att konventionen följdes, inte att tillämpa den enbart när stater plägade tillämpa den. Inte heller var domstolens rättspraxis, exempelvis Varnava med flera mot Turkiet [GC], nr 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 och 16073/90, punkt 185, ECHR 2009, i regeringens favör. I Varnava fastslog domstolen att relevanta regler i internationell humanitär rätt utvidgade staters förpliktelser enligt artikel 2; den stödde inte ståndpunkten att grundläggande rättigheter automatiskt inskränktes i krigstid. Inbyggt i principen om att ”i så stor utsträckning som möjligt tolka en bestämmelse mot bakgrund av allmänna folkrättsprinciper” var erkännandet att det fanns ett spektrum av möjliga betydelser och att vissa föreslagna tolkningar skulle hamna utanför detta spektrum. Regeringens argument för ”åsidosättande” var väsentligen att konventionsrättigheterna måste läsas som om de innehöll ett brett ”krigstidsundantag” vilket de i själva verket inte gjorde. En sådan hållning stöddes inte i Varnava. Slutligen hävdade klaganden att regeringens åberopande av Internationella domstolens rådgivande yttrande om de rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena var svårt att förstå, eftersom Internationella domstolen i det yttrandet uttryckligen fann att avvikelse var det enda medlet för att åsidosätta en bestämmelse inom internationell människorättslagstiftning (se punkt 36 ovan).

83. Domstolen hade ofta tillämpat konventionen vid väpnade konflikter och erkände att den i princip inte åsidosattes. (Klaganden hänvisade till följande mål: Ahmet Özkan med flera mot Turkiet, nr 21689/93, punkt 85 och 319, 6 april 2004; Varnava med flera mot Turkiet [GC], nr 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 och 16073/90, punkt 191, ECHR 2009; Al-Jedda, ovan, punkt 105; Al-Skeini, ovan, punkt 164–167). Detta stöddes dessutom av Internationella domstolens rådgivande yttrande om de rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena, punkt 106 (se punkt 36 ovan). I klagandens inlaga erkände Internationella domstolen i denna passus att det skulle kunna finnas vissa rättigheter som omfattades av internationell humanitär rätt men som inte täcktes av någon konvention om mänskliga rättigheter. Enligt klaganden var ståndpunkten på sin höjd att bestämmelserna i internationell humanitär rätt skulle kunna påverka tolkningen av konventionens bestämmelser. Exempelvis skulle de kunna vara relevanta för att fastställa vilka handlingar som var oundgängligen nödvändiga med hänsyn till situationens krav vad avser en avvikelse från artikel 2. Inom ramen för artikel 5 skulle det i ett befogat fall kunna påverka domstolens tolkning av ”behörig rättslig myndighet” och ”brott” i artikel 5.1.c. Emellertid var det inte rätt att artikel 5 åsidosattes under omständigheter där Genèvekonventionerna tillämpades. Konventionen var en traktat avsedd att skydda grundläggande rättigheter. Dess bestämmelser ska inte förvanskas, ännu mindre helt ignoreras, för att göra livet enklare för stater som underlåtit att använda den mekanism i konventionen som uttryckligen dikterade hur de skulle förena dess bestämmelser med krigets nödvändigheter.

84. Klaganden gjorde vidare gällande att regeringen i varje händelse inte hade identifierat någonting som brittiska styrkor behövde göra enligt Genèvekonventionerna som skulle ha tvingat dem att agera i strid med artikel 5. Irakkriget var en icke-internationell väpnad konflikt efter att Saddam Husseins styrkor kollapsat och koalitionsstyrkornas ockupation inletts. Det var avsevärt mindre traktatsrätt som kunde tillämpas på icke-internationella väpnade konflikter än på internationella väpnade konflikter. Internationell humanitär rätt fastställde minimikrav för stater i samband med väpnade konflikter, men gav inte befogenheter. I realiteten var regeringens påstående att konventionen skulle ”åsidosättas” ett försök att omförhandla frågan om jurisdiktion enligt artikel 1, vilken fastslogs i Al‑Skeini (ovan). Om regeringens hållning vore riktig, skulle effekten bli att offer för en överträdelse fullständigt berövades eventuellt effektivt rättsmedel, eftersom den tredje och den fjärde Genèvekonventionen inte var föremål för domstolsförhandlingar på initiativ av en enskild person. En sådan inskränkning av individers rättigheter med avseende på hur de behandlas av främmande väpnade styrkor skulle vara principlös och felaktig.

85. Slutligen, även om domstolen beslutar att artikel 5 ska tolkas mot bakgrund av den tredje och den fjärde Genèvekonventionen, anhölls och internerades Tarek Hassan som ett medel att förmå klaganden att överlämna sig. Interneringen var godtycklig, den ingick inte i någon av de lagliga kategorierna enligt artikel 5.1 och den var inte ens tillåten enligt internationell humanitär rätt.

(b) Regeringen

86. Regeringen hävdade att författarna till konventionen inte avsåg att ett påstått offer för utomterritoriella handlingar i det aktiva skedet av en internationell väpnad konflikt, såsom en krigsfånge skyddad enligt den tredje Genèvekonventionen, men som icke desto mindre skulle vilja hävda ett brott mot artikel 5, skulle dra nytta av konventionens skydd. Det fanns ingenting som antydde någon sådan avsikt i konventionen eller dess förarbeten, eller ens i ordalydelsen i eller förarbetena till 1949 års Genèvekonventioner; det skulle ha varit i främsta åtanke hos dem som utarbetade konventionen som upprättande av relevant tillämplig rättsordning. Dessutom skulle en sådan avsikt strida mot de praktiska handlingsrealiteterna vid aktiva fientligheter i en internationell väpnad konflikt, och även mot den konventionsrättspraxis som hade bäring på frågan.

87. Det var regeringens främsta argument för att de aktuella händelserna ägde rum utanför UK:s jurisdiktion. I andra hand, om domstolen skulle finna att UK hade jurisdiktion över Tarek Hassan under dennes internering, gjorde regeringen gällande att artikel 5 skulle tolkas och tillämpas i överensstämmelse och harmoni med folkrätten. Om konventionens bestämmelser tillämpades inom ramen för en internationell väpnad konflikt, och i synnerhet det aktiva skedet av en sådan konflikt, skulle tillämpningen behöva ta hänsyn till internationell humanitär rätt, vilken gällde som lex specialis, och skulle kunna innebära modifiering eller till och med åsidosättande av en viss bestämmelse i konventionen. Sålunda, i Cypern mot Turkiet, nr 6780/74 och 6950/75, kommissionens rapport den 10 juli 1976, volym 1, ansåg kommissionen det inte nödvändigt att ta upp frågan om brott mot artikel 5 när personer internerades enligt den tredje Genèvekonventionen i samband med tagandet av krigsfångar. Dessutom hade det varit Internationella domstolens konsekventa hållning att internationell humanitär rätt gällde som lex specialis i samband med en internationell väpnad konflikt under omständigheter där även en viss traktat om mänskliga rättigheter var i kraft. Denna uppfattning stöddes i rapporten från studiegruppen inom FN:s folkrättskommission om fragmentering av folkrätten (se punkt 38 ovan) samt av doktrinen, såsom författarna till Flecks ”The Handbook of International Humanitarian Law” samt Gills och Flecks ”The Handbook of the International Law of Military Operations”.

88. Regeringen hävdade att rätten till frihet enligt artikel 5 i konventionen måste betraktas inom ramen för den grundläggande betydelsen av tillfångatagande och internering av faktiska eller misstänkta kombattanter i väpnade konflikter. Det skulle inte kunna vara, och det var inte, så att en fördragsslutande stat, när dess väpnade styrkor var inbegripna i aktiva fientligheter i en väpnad konflikt utanför dess eget territorium, skulle behöva erbjuda rättssäkerhetsgarantierna i artikel 5 till fientliga kombattanter som den tog som krigsfångar, eller misstänkta fientliga kombattanter som den internerade i väntan på att det fastställdes huruvida de var berättigade till sådan status. I den mån frågan uppkom i det aktuella målet måste dessutom samma princip gälla avseende internering av civila där detta var ”absolut nödvändigt” av säkerhetsskäl, i enlighet med artikel 42 i den fjärde Genèvekonventionen (se punkt 33 ovan). Eftersom Tarek Hassan tillfångatogs och initialt internerades som en misstänkt kombattant i det aktuella målet, blev artikel 5 ersatt av internationell humanitär rätt som lex specialis, eller modifierad för att inbegripa eller medge tillfångatagande och internering av faktiska eller misstänkta kombattanter i enlighet med den tredje och/eller den fjärde Genèvekonventionen, så det skedde inget brott från UK:s sida med avseende på tillfångatagandet och interneringen av Tarek Hassan.

89. I andra hand, om domstolen skulle finna att artikel artikel 5 gällde och inte ersattes eller modifierades vid väpnade konflikter, hävdade regeringen att förteckningen i artikel 5.1 av tillåtna interneringssyften måste tolkas så att den tog hänsyn till och var förenlig med gällande lex specialis, nämligen internationell humanitär rätt. Tagande av krigsfångar i enlighet med den tredje Genèvekonventionen samt internering av civila i enlighet med den fjärde Genèvekonventionen måste vara en laglig interneringskategori i enlighet med artikel 5.1; det motsvarade närmast ”lagligen berövad friheten” i artikel 5.1.c. I detta speciella sammanhang skulle begreppet ”brott” i den bestämmelsen kunna tolkas så att det omfattade att delta som fientlig kombattant och/eller äventyra interneringsstatens säkerhet enligt artikel 42 i den fjärde Genèvekonventionen. Nyckelfrågan för tillämpningen av artikel 5.1 skulle då vara huruvida interneringen av Tarek Hassan var ett ”lagligt frihetsberövande” inom ramen för en internationell väpnad konflikt; regeringen hävdade att så uppenbarligen var fallet. Tarek Hassan påträffades av brittiska styrkor som en ”beväpnad man” med ett automat­vapen av typen AK‑47, på taket till ett hus tillhörande en general i Al-Quds-armén, där skjutvapen och underrättelsematerial hittades. Han tillfångatogs som en misstänkt kombattant och brittiska styrkor hade laglig rätt att enligt internationell humanitär rätt tillfångata och internera honom tills hans status slutligen fastställts.

90. Regeringen erkände att svåra frågor skulle kunna uppstå rörande tillämpligheten av artikel 15 i relation till ett fall som det aktuella. I likhet med praxis hos alla andra fördragsslutande parter som hade varit inbegripna i sådana operationer hade inte UK anmält avvikelse; det hade inte funnits något behov att göra det eftersom konventionen kunde medge, och faktiskt medgav, internering i sådana fall, med hänsyn till lex specialis: internationell humanitär rätt. Det faktum att artikel 15 ingick i konventionen var inte i någon mening en indikation på att skyldigheterna enligt konventionen vid krig eller allmänt nödläge som hotar nationens existens alltid skulle tolkas på exakt samma sätt som i fredstid. Såvida det inte hade anmälts någon avvikelse enligt artikel 15, skulle varje argument för att artikel 5 borde tolkas och tillämpas oavsett sammanhang och de detaljerade regler för internationell humanitär rätt som styrde internering av misstänkta kombattanter riskera att förminska det skydd som stod till buds för kombattanter eller civila (genom att i praktiken påskynda avvikelser från berörda staters sida). Det skulle även vara i strid med en till synes universell praxis bland stater vad gäller internering av faktiska eller misstänkta kombattanter i internationella väpnade konflikter, såväl som domstolens och Internationella domstolens rättspraxis, vilken hade klargjort att tillämpning av internationell humanitär rätt som lex specialis var en allmän princip, och inte en som var beroende av huruvida en avvikelse hade anmälts enligt en gällande traktat om mänskliga rättigheter.

(c) Den tredje parten

91. I den tredje partens inlaga i det aktuella målet betonade Human Rights Centre vid University of Essex att konventionen, såsom domstolen hade fastslagit i sin rättspraxis, bör tolkas i harmoni med andra regler inom folkrätten, i vilken den ingår. En sådan princip var önskvärd och nödvändig för att undvika att stater ställdes inför oförenliga rättsliga skyldigheter och kontroversiella följder. Detta var särskilt viktigt med avseende på det regelverk om internering som gäller i internationella väpnade konflikter, eftersom detta regelverk var specifikt utformat för situationen i fråga, och eftersom den tredje och den fjärde Genèvekonventionen hade blivit universellt ratificerade. Det fanns en mening i domstolens dom i Al-Jedda mot UK [GC], nr 27021/08, punkt 107, ECHR 2011, som skulle kunna tolkas som en antydan att domstolen endast skulle ta hänsyn till internationell humanitär rätt där den stipulerade en skyldighet – inte där den sanktionerade ett agerande – nämligen där det stod (i översättning): ”... domstolen finner det inte fastställt att internationell humanitär rätt ålägger en ockupationsmakt att använda internering på obestämd tid utan rättegång”. Emellertid var det den tredje partens uppfattning att det i samband med domen föreföll att domstolen inte betraktade internationell humanitär rätt som en egen domän, utan som en källa till möjliga regler vilka skulle kunna ingå i en säkerhetsrådsresolution. Den brittiska regeringen kunde ha valt att upphöja internationell humanitär rätt till en oberoende grund för internering men valde i stället att enbart förlita sig på säkerhetsrådsresolutionen. Meningen från Al-Jedda indikerade inte att domstolen skulle ta hänsyn till internationell humanitär rätt endast i de fall då den ålade stater en skyldighet.

92. Den tredje parten påpekade att lagen om väpnade konflikter och internationell humanitär rätt (hädanefter ”internationell humanitär rätt”), liksom många områden av folkrätt vilka utvecklats som heltäckande regelverk för specifika verksamhetsfält, hade utvecklat en egen intern samstämmighet och egna överenskommelser. Det viktigaste underliggande antagandet var att denna lag representerade en balans mellan militära behov och humanitära överväganden. Det betydde att militära behov inte skulle åberopas utanför traktatsregeln, vilken i sig tog hänsyn till militära nödvändigheter. En andra underliggande princip var att detta rättsområde inte baserades på rättigheter, utan på skyldigheterna för parter i en konflikt. För det tredje var de regler som gällde en person beroende av hans status som medlem av en grupp, exempelvis en kombattant eller en civilperson. För det fjärde var själva principerna, även om det ofta hänvisades till ”principerna” för internationell humanitär rätt, inte lagregler; sådana stod att läsa i traktatsbestämmelser som representerade formuleringen av dessa principer i rättsligt bindande form. Det var därför uppenbart att den internationella humanitära rättens interna samstämmighet skilde sig väsentligt från den inom människorättslagstiftning.

93. Bland förhållandena mellan olika områden av folkrätten var det mellan internationell humanitär rätt och internationell människorättslagstiftning inte det enda som var problematiskt, men det var det som hade fått mest uppmärksamhet. På grund av de uttryckliga villkoren i vissa fördrag om mänskliga rättigheter fortsatte de att gälla vid ”krig eller annat allmänt nödläge”, medan reglerna för internationella väpnade konflikter gällde närhelst det fanns en väpnad konflikt mellan två eller flera stater, inklusive när en stat helt eller delvis ockuperade en annans territorium. Det betydde att vissa fördrag om mänskliga rättigheter fortsatte att gälla, eventuellt i modifierat skick, under omständigheter där även lagen om väpnade konflikter var tillämplig. Internationella domstolen hade diskuterat förhållandet vid tre tillfällen (se punkt 35–37 ovan). Vissa detaljer framgick tydligt av denna rättspraxis. För det första att tillämpligheten av internationell humanitär rätt inte åsidosatte ett människorättsorgans domstolsbehörighet. Det var följden av konstaterandet att människorättslagstiftningen skulle fortsätta att gälla under alla omständigheter. För det andra hade ett människorättsorgan två alternativ när internationell humanitär rätt var tillämplig. Antingen skulle det tillämpa människorättslagstiftning med beaktande av internationell humanitär rätt, eller så skulle det blanda människorättslagstiftning och internationell humanitär rätt. Det var den enda möjliga tolkningen av vissa frågor som täcktes av båda regelverken, medan andra reglerades av internationell humanitär rätt. Hänvisningen till lex specialis var inte till någon hjälp, vilket skulle kunna förklara varför Internationella domstolen inte hänvisade till det i Kongo-domen (se punkt 37 ovan). Användning av den termen hade fördunklat debatten snarare än att förtydliga den.

94. Internationella domstolen hade tillhandahållit uppenbarligen motsägelsefulla anvisningar i frågan om behovet av avvikelseanmälan innan en stat kunde åberopa internationell humanitär rätt. Om grunden för att alls använda internationell humanitär rätt var att människorättsorgan skulle ta hänsyn till andra områden av folkrätten, skulle detta kunna tänkas peka på dess användning oavsett om en stat hade anmält avvikelse och oavsett om den åberopade internationell humanitär rätt. Å andra sidan skulle människorättsorganet, om staten inte hade gjort någotdera, kunna vilja hänvisa till tillämpligheten av internationell humanitär rätt, hävdande att staten hade valt att bedömas enligt de striktare normerna i fredstida människorättslagstiftning, även om en sådan hållning skulle kunna riskera att framstå som verklighetsfrånvänd. Om staten inte hade anmält avvikelse utan åberopat internationell humanitär rätt, skulle det vara möjligt för människorättsorganet att antingen ta hänsyn till internationell humanitär rätt eller att insistera att det enda sättet att modifiera skyldigheter avseende internationella mänskliga rättigheter var genom avvikelseanmälan.

95. Vad gäller det inbördes för­hållandet mellan de två regelverken kunde det inte finnas någon enskild tillämplig regel. Varje specifik situation skulle sannolikt kräva komponenter från båda regelverken i samverkan, men balansen och samspelet skulle variera. Följaktligen skulle det kunna förekomma situationer, såsom internering av krigsfångar, där kombinationen av kriterier leder till slutsatsen att internationell humanitär rätt skulle väga tyngre, och fastställande av kränkningar av mänskliga rättigheter avseende frågor såsom grunder för och granskning av internering skulle baseras på relevanta regler inom internationell humanitär rätt. Inte ens i sådana sammanhang skulle emellertid människorättslagstiftningen vara absolut underkastad internationell humanitär rätt. Om det exempelvis fanns anklagelser om misshandel, skulle människorättslagstiftningen ändå påverka fastställandet av frågor såsom de specifika detaljerna hos de handlingar som utgjorde en kränkning. Från människorättsorganets perspektiv skulle det vara fördelaktigt att använda människorättslagstiftning som det första steget i identifieringen av de frågor som behövde hanteras, exempelvis frekvens för granskning av interneringens laglighet, tillgång till information om skälen för internering, samt rättshjälp inför granskningsmekanismen. Det andra steget skulle vara att genomföra en sammanhangsanalys med hjälp av både internationell humanitär rätt och människorättslagstiftning, mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella fallet. Förutsatt att människorättsorganet presenterade sin analys med tillräcklig samstämmighet och tydlighet skulle de därav följande besluten tillhandahålla vägledning för både stater och väpnade styrkor före framtida operationer. Det sade sig självt att hållningarna och resultatet måste kunna tillämpas i praktiken vid väpnade konflikter.

2. Domstolens bedömning

(a) De allmänna principer som ska tillämpas

96. Artikel 5.1 i konventionen anger den allmänna regeln att ”[v]ar och en har rätt till frihet och personlig säkerhet” och att ”[i]ngen får berövas friheten” utom i de fall som räknas upp i stycke a till f.

97. Det har länge varit vedertaget att förteckningen över skälen för tillåtet frihetsberövande i artikel 5.1 inte omfattar internering eller förebyggande frihetsberövande om det inte finns någon avsikt att väcka åtal inom rimlig tid (se Lawless mot Irland (nr 3), 1 juli 1961, punkt 13 och 14, serie A nr 3; Irland mot UK, 18 januari 1978, punkt 196, serie A nr 25; Guzzardi mot Italien, 6 november 1980, punkt 102, serie A nr 39; Jėčius mot Litauen, nr 34578/97, punkt 47–52, ECHR 2000‑IX; och Al‑Jedda, ovan, punkt 100). Dessutom anser domstolen att det finns viktiga skillnader i sammanhang och ändamål mellan anhållanden som utförs i fredstid och anhållandet av en kombattant under en väpnad konflikt. Den har inte uppfattningen att internering under de makter som anges i den tredje och den fjärde Genèvekonventionen överensstämmer med någon av de kategorier som räknas upp i stycke a) till f). Även om artikel 5.1.c vid första påseende skulle kunna förefalla den mest relevanta bestämmelsen behöver det inte finnas någon korrelation mellan säkerhetsinternering och brottsmisstanke eller ‑risk. Vad gäller kombattanter internerade som krigsfångar skulle det inte vara lämpligt om domstolen fastslog att denna form av internering omfattas av artikel 5.1.c, eftersom denna personkategori åtnjuter kombattantprivilegier som låter dem delta i fientligheterna utan att drabbas av straffrättsliga påföljder.

98. Dessutom kräver artikel 5.2 att varje fånge snarast får information om skälen för hans anhållande, och artikel 5.4 kräver varje fånges rätt att väcka talan för att få lagligheten i hans internering prövad utan dröjsmål av en domstol. I artikel 15 i konventionen står att en fördragsslutande stat ”[u]nder krig eller i annat allmänt nödläge som hotar nationens existens” får vidta åtgärder som innebär avvikelser från dess skyldigheter enligt konventionen, inklusive artikel 5. I det aktuella målet gjorde UK inte anspråk på att få avvika enligt artikel 15 från någon av sina skyldigheter enligt artikel 5.

99.  Detta är det första fall där en svarandestat har yrkat att domstolen ska bortse från statens skyldigheter enligt artikel 5 eller på något annat sätt tolka dem mot bakgrund av statens interneringsbefogenheter enligt internationell humanitär rätt. I exempelvis Al-Jedda, ovan, hävdade inte den brittiska regeringen att artikel 5 modifierades eller åsidosattes av de interneringsbefogenheter som anges i den tredje och den fjärde Genèvekonventionen. I stället hävdade man att UK hade en skyldighet mot FN:s säkerhetsråd att internera klaganden och att denna skyldighet på grund av artikel 103 i FN-stadgan måste ha företräde framför UK:s skyldigheter enligt konventionen. Regeringen ansåg att en skyldighet att internera klaganden uppstod genom texten i FN:s säkerhetsråds resolution 1546 och de skriftväxlingar som utgör dess bilagor, samt även eftersom resolutionen hade effekten att bibehålla ockupationsmakternas skyldigheter enligt internationell humanitär rätt, i synnerhet artikel 43 i Haagkonventionen (se Al-Jedda, ovan, punkt 107). Domstolen fann inte att det uppkom någon sådan skyldighet. Det var endast inför kommissionen, i Cypern mot Turkiet, nr 6780/74 och 6950/75, kommissionens rapport den 10 juli 1976, volym 1, som det uppkom en fråga liknande den i det aktuella målet, nämligen huruvida det var förenligt med skyldigheterna enligt artikel 5 i konventionen att internera en person enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen i avsaknad av en giltig avvikelseanmälan enligt artikel 15 i konventionen. I sin rapport vägrade kommissionen undersöka möjliga kränkningar av artikel 5 med avseende på fångar som fått krigsfångestatus, och tog hänsyn till det faktum att både Cypern och Turkiet hade ratificerat den tredje Genèvekonventionen (se punkt 313 i rapporten). Domstolen har hittills inte haft möjlighet att pröva kommissionens synsätt och att själv avgöra en sådan fråga.

100. Utgångspunkten för domstolens prövning måste vara dess fasta praxis att tolka konventionen mot bakgrund av bestämmelserna i Wienkonventionen om traktaträtten, 23 maj 1969 (se Golder mot UK, dom, 21 februari 1975, serie A nr 18, punkt 29, och många efterföljande mål). I artikel 31 i Wienkonventionen, som innehåller den ”allmänna regeln om tolkning” (se punkt 34 ovan), framgår av punkt 3 att hänsyn ska tas till, utöver sammanhanget, a) efterföljande överenskommelser mellan parterna rörande traktatens tolkning eller tillämpningen av dess bestämmelser; b) efterföljande praxis vid traktatens tillämpning, som fastslår enigheten mellan parterna om traktatens tolkning; och c) relevant folkrätt tillämplig i förhållandet mellan parterna.

101. Det har inte träffats någon efterföljande överenskommelse mellan de höga fördragsslutande parterna rörande tolkningen av artikel 5 vid internationella väpnade konflikter. Emellertid har domstolen, med avseende på det kriterium som anges i Wienkonventionens artikel 31.3.b (se punkt 34 ovan), tidigare framhållit att en enhetlig praxis från de höga fördragsslutande parternas sida, efter deras ratificering av konventionen, skulle kunna betraktas som en överenskommelse dem emellan, inte endast om tolkningen utan även om att modifiera konventionens text (se tillämpliga delar av Soering mot UK, 7 juli 1989, punkt 102–103, serie A nr 161 och Al-Saadoon och Mufdhi mot UK, nr 61498/08, punkt 120, ECHR 2010). De höga fördragsslutande parternas praxis är att inte anmäla avvikelser från deras skyldigheter enligt artikel 5 för att internera personer baserat på den tredje och den fjärde Genèvekonventionen under internationella väpnade konflikter. Såsom domstolen konstaterade i Banković med flera mot Belgien med flera (beslut) [GC], nr 52207/99, punkt 62, ECHR 2001‑XII har ingen stat någonsin gjort en avvikelseanmälan i enlighet med artikel 15 i konventionen avseende dessa aktiviteter, även om det har förekommit ett antal militära uppdrag inbegripande utomterritoriellt verksamma fördragsslutande stater efter deras ratificering av konventionen. De avvikelser som har anmälts avseende artikel 5 har berört ytterligare interneringsbefogenheter som av stater har hävdats vara nödvändiga till följd av interna konflikter eller terroristhot för den fördragsslutande staten (se exempelvis Brannigan och McBride mot UK, 26 maj 1993, serie A nr 258‑B; Aksoy mot Turkiet, 18 december 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996‑VI; och A. med flera mot UK [GC], nr 3455/05, ECHR 2009; se även punkt 40–41 ovan).

Dessutom kan man anta att denna praxis att inte anmäla avvikelser enligt artikel 15 i konventionen rörande internering enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen under internationella väpnade konflikter reflekteras av staters praxis med avseende på konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.

På liknande sätt har ingen stat uttryckligen anmält avvikelse enligt artikel 4 i konventionen med avseende på sådan internering (se punkt 42 ovan), även om många stater har internerat personer i enlighet med befogenheter enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen inom ramen för internationella väpnade konflikter efter att ha ratificerat konventionen, inte ens efter de rådgivande yttrandena och den dom som hänvisas till ovan, där Internationella domstolen klargjorde att staters skyldigheter enligt de akter om internationella mänskliga rättigheter som de undertecknat fortsatte att gälla vid internationella väpnade konflikter (se punkt 35–37 ovan).

102. Vad gäller kriteriet i Wienkonventionens artikel 31.3.c (se punkt 34 ovan) har domstolen vid många tillfällen klargjort att konventionen måste tolkas i harmoni med annan folkrätt som den ingår i (se punkt 77 ovan). Det gäller i lika hög grad internationell humanitär rätt. De fyra Genèvekonventionerna från 1949, avsedda att mildra krigets fasor, utarbetades parallellt med Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna och har ratificerats globalt. Bestämmelserna i den tredje och den fjärde Genèvekonventionen avseende internering, som föreliggande klagomål handlar om, utformades för att skydda tillfångatagna kombattanter och civilpersoner som utgör ett säkerhetshot. Domstolen har redan slagit fast att artikel 2 i konventionen ”så långt det är möjligt ska tolkas mot bakgrund av de allmänna folkrättsprinciperna, inklusive de regler inom internationell humanitär rätt som spelar en oumbärlig och allmänt accepterad roll för att mildra väpnade konflikters barbari och omänsklighet” (se Varnava med flera mot Turkiet [GC], nr 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 och 16073/90, punkt 185, ECHR 2009), och den anser att dessa konstateranden likaledes gäller med avseende på artikel 5. Dessutom har Internationella domstolen fastslagit att det skydd som anges i konventioner om mänskliga rättigheter samt det som tillhandahålls av internationell humanitär rätt existerar sida vid sida vid väpnade konflikter (se punkt 35–37 ovan). I sin dom i Väpnade aktiviteter på Demokratiska republiken Kongos territorium fann Internationella domstolen, med hänvisning till sitt rådgivande yttrande om de rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena, att ”[v]ad gäller förhållandet mellan internationell humanitär rätt och internationell människorättslagstiftning finns det sålunda tre möjliga situationer: vissa rättigheter kan vara frågor som enbart rör internationell humanitär rätt; andra kan vara frågor som enbart rör människorättslagstiftning; åter andra kan vara frågor tillhörande båda dessa grenar av folkrätt” (se punkt 36 och 37 ovan). Domstolen måste försöka tolka och tillämpa konventionen på ett sätt som är i överensstämmelse med det ramverk inom folkrätt som definierats av Internationella domstolen.

103. Mot bakgrund av övervägandena ovan accepterar domstolen regeringens argument att avsaknaden av en formell avvikelseanmälan enligt artikel 15 inte hindrar domstolen från att ta hänsyn till sammanhanget och bestämmelserna inom internationell humanitär rätt vid tolkning och tillämpning av artikel 5 i detta mål.

104. Icke desto mindre, och i överensstämmelse med Internationella domstolens rättspraxis, anser domstolen att konventionens garantier fortsätter att gälla även vid internationella väpnade konflikter, låt vara tolkade mot bakgrund av bestämmelserna inom internationell humanitär rätt. Genom samexistensen av de garantier som tillhandahålls av internationell humanitär rätt och av konventionen vid väpnade konflikter ska de skäl för tillåtet frihetsberövande som anges i stycke a till f i denna bestämmelse så långt som möjligt inrymma tagande av krigsfångar och internering av civila som utgör en säkerhetsrisk enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen. Domstolen är medveten om att internering i fredstid inte ingår i det system för frihetsberövande som regleras av artikel 5 i konventionen om inte möjligheten att avvika enligt artikel 15 utnyttjas (se punkt 97 ovan). Det kan endast vara vid internationella väpnade konflikter, där tagande av krigsfångar och internering av civila som utgör ett säkerhetshot är accepterade inslag i internationell humanitär rätt, som artikel 5 skulle kunna tolkas som en tillåtelse att utöva sådana vidsträckta befogenheter.

105. Liksom med de grunder för tillåten internering som specificerats i dessa stycken måste frihetsberövande i enlighet med internationell humanitär rätts befogenheter vara ”lagligt” för att inte utgöra en kränkning av artikel 5.1. Detta betyder att interneringen måste följa reglerna för internationell humanitär rätt, och framför allt att den ska överensstämma med det grundläggande syftet av artikel 5.1, vilket är att skydda personen från godtycke (se exempelvis Kurt mot Turkiet, 25 maj 1998, punkt 122, Reports of Judgments and Decisions 1998‑III; El-Masri, ovan, punkt 230; se även Saadi mot UK [GC], nr 13229/03, punkt 67–74, ECHR 2008, och de mål som hänvisas till där).

106. Vad gäller rättssäkerhetsgarantier anser domstolen att artikel 5.2 och 5.4, i samband med frihetsberövande som sker under en internationell väpnad konflikt, också måste tolkas på ett sätt som tar hänsyn till sammanhanget och tillämpliga regler inom internationell humanitär rätt. Enligt artikel 43 och 78 i den fjärde Genèvekonventionen ska internering ”bliva föremål för omprövning på bestämda tider, om möjligt varje halvår, av behörigt organ”. Även om det kanske inte är genomförbart att under en internationell väpnad konflikt låta en oberoende ”domstol” i den mening som generellt stipuleras av artikel 5.4 (se i detta sammanhang Reinprecht mot Österrike, nr 67175/01, punkt 31, ECHR 2005‑XII) fastställa interneringens laglighet, ska icke desto mindre detta ”behöriga organ” erbjuda tillräckliga garantier för opartiskhet och rättvist förfarande för att skydda mot godtycke om den fördragsslutande staten ska fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 5.4 i detta sammanhang. Dessutom ska den första omprövningen äga rum kort efter att personen tas i förvar, med efterföljande prövningar med jämna mellanrum, för att säkerställa att varje person som inte hör till någon av de kategorier som är föremål för internering enligt internationell humanitär rätt friges så snart som möjligt. Klaganden åberopar dessutom artikel 5.3, men domstolen anser att denna bestämmelse inte äger någon tillämpning i det aktuella målet eftersom Tarek Hassan inte internerades i enlighet med bestämmelserna i artikel 5.1.c.

107. Slutligen, även om domstolen av de skäl som anges ovan inte anser att det är nödvändigt att göra en formell avvikelseanmälan, kommer bestämmelserna i artikel 5 att tolkas och tillämpas mot bakgrund av relevanta bestämmelser inom internationell humanitär rätt endast om detta särskilt har åberopats av svarandestaten. Det är inte domstolens sak att anta att en stat avser att modifiera de utfästelser den har gjort genom att ratificera konventionen i avsaknad av en tydlig indikation om detta.

(b) Tillämpning av dessa principer på målets sakförhållanden

108. Domstolens utgångspunkt är att konstatera att alla berörda parter under den aktuella perioden i Irak var höga fördragsslutande parter i de fyra Genèvekonventionerna, som gäller vid internationella väpnade konflikter samt partiell eller total ockupation av en hög fördragsslutande parts territorium (se artikel 2, som är gemensam för de fyra Genèvekonventionerna och som citeras i punkt 33 ovan). Det är därför uppenbart att de fyra Genèvekonventionerna gällde, oavsett om situationen i sydöstra Irak i slutet av april och början av maj 2003 ska betecknas som ockupation eller aktiv internationell väpnad konflikt.

109. Domstolen hänvisar till de konstateranden av sakförhållanden som den gjorde efter analys av all tillgänglig bevisning (se punkt 47–57 ovan). Framför allt slog den fast att Tarek Hassan påträffades av brittiska trupper, beväpnad och på taket till sin brors hus, där andra vapen och dokument av militärt underrättelsevärde hämtades (se punkt 51–54 ovan). Domstolen anser att de brittiska myndigheterna under dessa omständigheter hade anledning att tro att han kunde vara antingen en person som skulle kunna interneras som krigsfånge eller vars internering var nödvändig av tvingande säkerhetsskäl, vilka båda utgjorde legitimt skäl för tillfångatagande och internering (se artikel 4A och 21 i den tredje Genèvekonventionen samt artikel 42 och 78 i den fjärde Genèvekonventionen, alla citerade i punkt 33 ovan). Nästan omedelbart efter sin ankomst till Camp Bucca blev Tarek Hassan föremål för en screeningprocess i form av två intervjuer av USA:s och UK:s militära underrättelseofficerare, vilket ledde till att han godkändes för frigivning eftersom det fastställdes att han var en civilperson som inte utgjorde något säkerhetshot (se punkter 21–24 ovan). Domstolen har även funnit att bevisningen pekar på att han fysiskt frigavs från lägret kort därefter (se punkt 55–56 ovan).

110. Mot denna bakgrund förefaller det som Tarek Hassans tillfångatagande och internering var i överensstämmelse med de befogenheter som stod till buds för UK enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen, och inte var godtyckliga. Dessutom, mot bakgrund av hans godkännande för frigivning och fysiska frigivning inom några dagar efter att han förts till lägret, är det inte nödvändigt för domstolen att undersöka huruvida screeningprocessen utgjorde en tillräcklig garanti för att skydda mot godtycklig internering. Slutligen verkar det framgå av sammanhanget och de frågor som Tarek Hassan fick under de två screeningintervjuerna att anledningen till hans internering skulle ha varit uppenbar för honom.

111. Det följer av analysen ovan att domstolen inte finner någon kränkning av artikel 5.1, 5.2, 5.3 eller 5.4 i det aktuella målet.

PÅ DESSA GRUNDER BESLUTAR DOMSTOLEN ATT:

1. enhälligt förklara klagomålen enligt artikel 2 och 3 i konventionen inadmissible,

2. enhälligt fastslå att klagandens bror befann sig inom UK:s jurisdiktion mellan tidpunkten för hans anhållande och tidpunkten för hans frigivning från den buss som förde honom från Camp Bucca,

3. enhälligt förklara klagomålen enligt artikel 5.1, 5.2, 5.3 och 5.4 i konventionen admissible;

4. fastslå, med tretton röster mot fyra, att det inte har skett någon kränkning av artikel 5.1, 5.2, 5.3 eller 5.4 i konventionen.

Utarbetat på engelska och franska, och meddelat vid en offentlig förhandling i Mänskliga rättigheter-byggnaden i Strasbourg, den 16 september 2014, i enlighet med regel 77.2 och 77.3 i domstolsreglerna.

Michael O’Boyle Dean Spielmann
Biträdande justitiesekreterarePresident

I enlighet med artikel 45.2 i konventionen och regel 74.2 i domstolsreglerna bifogas till denna dom det separata yttrandet från domare Spano, till vilken domarna Nicolaou, Bianku and Kalaydjieva anslöt sig.

D.S.
M.O’B.

DOMARE SPANOS DELVIS SKILJAKTIGA MENING, TILL VILKEN DOMARNA NICOLAOU, BIANKU OCH KALAYDJIEVA ANSLÖT SIG

I.

1. Detta mål avser Tarek Hassan, en 22-årig irakier och entusiastisk fotbollsspelare, som tillfångatogs av brittiska soldater på morgonen den 23 april 2003 under invasionen av Irak, i sitt hem i Umm Qasr, en hamnstad i regionen Basra. Efter att ha genomgått en screeningprocess i Camp Bucca, där han befanns vara en civilperson som inte utgjorde något säkerhetshot, internerades han i över en vecka, varefter han slutligen frigavs i eller nära Umm Qasr den 2 maj 2003 (se punkt 47–58 i domen).

2. Jag håller helt med om domstolens slutsatser att Tarek Hassan befann sig inom UK:s jurisdiktion från det att han tillfångatogs av brittiska trupper till dess hans frigavs från den buss som förde honom från Camp Bucca till avsläppningspunkten (se punkt 80 i domen). Emellertid, eftersom det är uppenbart att Tarek Hassan blev frihetsberövad, är den viktigaste frågan i detta mål huruvida UK:s internering av honom var tillåten enligt artikel 5.1 i konventionen.

3. Regeringen har inte hävdat att tillfångatagandet och den efterföljande interneringen av Tarek Hassan genomfördes med avsikten att väcka åtal mot honom. Majoriteten kommer sålunda korrekt fram till slutsatsen (se punkt 96–97) att hans frihetsberövande inte var tillåtet enligt någon av de grunder för en sådan begränsning av hans grundläggande rättigheter som utförligt anges i stycke a till f av artikel 5.1 i konventionen. I synnerhet kan inte regeringens påstående att tillfångatagandet och interneringen var tillåtna enligt artikel 5.1.c accepteras, eftersom regeringen inte hävdar att Tarek Hassan ens var misstänkt för att vara en civilperson som deltog direkt i fientligheterna och alltså inte åtnjöt kombattantprivilegier, varvid hans handlingar möjligen skulle kunna vara brottsliga enligt de lagar som gällde i Irak eller UK som interneringsstaten. Dessutom medger inte sakförhållandena, såsom de bedöms av domstolen (se punkt 47–58), en sådan karakterisering av händelserna den 23 april 2003. Därav följer att regeringens begränsade argument är att Tarek Hassans tillfångatagande och internering under nio dagar i Camp Bucca endast baserades på att han skulle vara antingen krigsfånge eller civilperson som utgjorde ett säkerhetshot.

4. På grundval av detta, och för första gången i domstolens historia, yrkar en stat som ratificerat konventionen att domstolen ska ”bortse från statens skyldigheter enligt artikel 5 eller på något annat sätt tolka dem mot bakgrund av statens interneringsbefogenheter enligt internationell humanitär rätt” (se punkt 99). En majoritet av domstolen löser i dag detta problem med följande yttrande (se punkt 104 i domen):

” ... Genom samexistensen av de garantier som tillhandahålls av internationell humanitär rätt och av konventionen vid väpnade konflikter ska de skäl för tillåtet frihetsberövande som anges i stycke a till f i denna bestämmelse så långt som möjligt inrymma tagande av krigsfångar och internering av civila som utgör en säkerhetsrisk enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen. Domstolen är medveten om att internering i fredstid inte ingår i det system för frihetsberövande som regleras av artikel 5 i konventionen om inte möjligheten att avvika enligt artikel 15 ... Det kan endast vara vid internationella väpnade konflikter, där tagande av krigsfångar och internering av civila som utgör ett säkerhetshot är accepterade inslag i internationell humanitär rätt, som artikel 5 skulle kunna tolkas som en tillåtelse att utöva sådana vidsträckta befogenheter ...”

5. Det är mycket viktigt att inse omfattningen och konsekvenserna av detta svepande uttalande från domstolen.

För det första finner majoriteten att det enligt konventionen är tillåtet, utan att staten har anmält avvikelse enligt artikel 15, att internera krigsfångar under hela fientligheterna, och även civilpersoner som utgör ett säkerhetshot, så länge som det föreligger rättssäkerhetsgarantier enligt internationell humanitär rätt. Det är viktigt att förstå vad detta medför enligt Genèvekonventionerna mot bakgrund av majoritetens slutsats. Artikel 4 A i den tredje Genèvekonventionen anger kategorierna av skyddade personer som åtnjuter krigsfångestatus. Om denna status inledningsvis är oklar, anger artikel 5.2 i den tredje Genèvekonventionen att det ska fastställas av en ”behörig domstol” huruvida en person ska åtnjuta kombattantprivilegier. Emellertid gäller detta i princip endast det inledande fastställandet av krigsfångestatus, vars erkännande ger personen i fråga vissa privilegier under det att han hålls internerad, och utesluter i allmänhet möjligheten att hans handlingar kan betraktas som brottsliga och åtal väckas i enlighet därmed. Men eftersom krigsfångestatus enbart är kopplad till förekomsten av fientligheter ger inte den tredje Genèvekonventionen fången någon rätt att få sin internering omprövad med korta mellanrum. Följaktligen, och viktigast, har en person kategoriserad som krigsfånge ingen rätt enligt Genèvekonventionerna att friges medan fientligheterna pågår. Vad gäller civilpersoner som internerats av säkerhetsskäl har de rätt enligt artikel 43 i den fjärde Genèvekonventionen att få sådana åtgärder omprövade så fort som möjligt av behörig domstol eller administrativ nämnd som tillsatts av interneringsstaten för detta ändamål. Om interneringen eller åläggandet av bestämd vistelseort fastställs, skall domstolen eller den administrativa nämnden ”regelbundet och minst två gånger årligen ompröva ärendet i syfte att, om omständigheterna det medgiva, ändra det första beslutet i för vederbörande person gynnsam riktning”. Därigenom kan den internerade civilpersonen på sådana grunder förbli internerad på obestämd tid och inte friges så länge som skäl som hänför sig till ”den kvarhållande maktens säkerhet” kvarstår och betraktas som ”tvingande” (artikel 42 och 78 i den fjärde Genèvekonventionen).

För det andra, som majoriteten korrekt – ehuru implicit – bekräftar, kan inte den rättsprincip som ligger till grund för denna nya förståelse om de uttömmande skälen för internering enligt artikel 5.1 begränsas till handlingar på territorium tillhörande stater som inte har ratificerat konventionen under omständigheter där en fördragsslutande stat utövar utomterritoriell jurisdiktion enligt artikel 1. Det måste, konceptuellt och i princip, även kunna tillämpas inom konventionens rättsområde; detta medför i praktiken att dagens ståndpunkt logiskt måste betyda att om en fördragsslutande stat är inbegripen i en internationell väpnad konflikt med en annan fördragsslutande stat, är det tillåtet enligt konventionen för de krigförande att åberopa sina interneringsbefogenheter enligt tredje och fjärde Genèvekonventionerna utan att behöva gå igenom den öppet transparenta och mödosamma processen att anmäla en avvikelse från artikel 5.1, vars omfattning och laglighet då blir föremål för prövning av de nationella domstolarna, och om nödvändigt, av denna domstol i enlighet med artikel 15.

6. Sammanfattningsvis utgör majoritetens beslut i detta mål, såsom jag kommer att förklara mer utförligt nedan, ett försök att förena normer för folkrätt som är oförenliga i fråga om sakförhållandena i detta mål. Eftersom domstolens dom inte överensstämmer med texten i, avsikten med eller syftet med artikel 5.1 i konventionen, så som denna bestämmelse konsekvent har tolkats av domstolen i decennier, och den bärande mekanismen med avvikelseanmälan i krigstid enligt artikel 15, väljer jag att med all respekt hävda en uppfattning som avviker från majoritetens konstaterande att det inte har skett någon kränkning av Tarek Hassans grundläggande rätt till frihet.

II.

7. Artikel 5.1 i konventionen innehåller en av de mest grundläggande av alla mänskliga rättigheter, nämligen individens skydd mot statens godtyckliga inblandning i hans eller hennes rätt till frihet. Såsom denna domstols stora kammare nyligen bekräftade i målet Al-Jedda mot UK [GC], nr 27021/08, 7 juli 2011, punkt 99, tydliggör texten i artikel 5 ”att de garantier den innehåller gäller ‘var och en’”. Stycke a till f i artikel 5.1 innehåller en uttömmande förteckning över tillåtna skäl för att frihetsberöva personer (se Al-Jedda mot UK, loc. cit.). Inget frihetsberövande är förenligt med artikel 5.1 såvida det inte omfattas av något av dessa skäl eller såvida det inte tillåts genom en laglig avvikelse enligt artikel 15 i konventionen, vilken möjliggör för en stat ”under krig eller i annat allmänt nödläge som hotar nationens existens” att vidta åtgärder som avviker från dess skyldigheter enligt artikel 5 ”i den utsträckning som är oundgängligen nödvändig med hänsyn till situationens krav” (se bland annat Irland mot UK, 18 januari 1978, punkt 194, serie A nr 25, och A. med flera mot UK [GC], nr 3455/05, punkt 162 och 163, ECHR 2009‑...). Dessutom, och som majoriteten korrekt bekräftar i punkt 97, har det ”länge varit vedertaget att förteckningen över skälen för tillåtet frihetsberövande i artikel 5.1 inte omfattar internering eller förebyggande frihetsberövande om det inte finns någon avsikt att väcka åtal inom rimlig tid” (se Al-Jedda mot UK, ovan, punkt 100).

8. Konventionen gäller på samma sätt i både fredstid och krigstid. Det är hela poängen med avvikelsemekanismen i artikel 15 i konventionen. Det skulle inte ha funnits någon anledning att låta denna bärande funktion ingå om konventionens grundläggande garantier, när kriget rasar, automatiskt tystnade eller åsidosattes i praktiken, genom att medlemsstaterna gavs ytterligare och oskrivna möjligheter att begränsa grundläggande rättigheter baserat enbart på andra tillämpliga regler inom folkrätten. Ingenting i den bestämmelsens ordalydelse, med beaktande av dess syfte, utesluter dess tillämpning när medlemsstaterna är inbegripna i väpnad konflikt, vare sig inom konventionens rättsområde eller på territorium som tillhör en stat som inte ratificerat konventionen. Konventionens räckvidd utanför statens egen jurisdiktion enligt artikel 1 måste nödvändigtvis gå hand i hand med omfattningen av artikel 15 (se Bankovič med flera mot Belgien med flera [GC], nr 52207/99, punkt 62, 12 december 2001).

9. Därav följer att om UK betraktade det som sannolikt att det skulle vara ”oundgängligen nödvändigt med hänsyn till situationens krav” under invasionen av Irak att internera krigsfångar eller civilpersoner som utgjorde ett säkerhetshot enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen, vore en avvikelseanmälan enligt artikel 15 den enda rättsligt tillgängliga mekanismen för den staten att tillämpa reglerna för internering enligt internationell humanitär rätt utan att medlemsstaten kränkte artikel 5.1 i konventionen. Det tål att upprepas att en avvikelse enligt artikel 15 inte kommer att betraktas som laglig enligt det första stycket i den bestämmelsen om de åtgärder som genomförs av medlemsstaten ”strider mot dess övriga förpliktelser enligt den internationella rätten”. Vid granskningen av lagligheten hos en anmälan som inlämnats av en konventionsstat i samband med en internationell väpnad konflikt, måste de nationella domstolarna, och om så behövs även denna domstol, alltså undersöka om åtgärderna i fråga är i överensstämmelse med statens skyldigheter enligt internationell humanitär rätt.

III.

10. Majoritetens konstaterande att ”de skäl för tillåtet frihetsberövande som anges i stycke a till f i denna bestämmelse så långt som möjligt inrymma tagande av krigsfångar och internering av civila som utgör en säkerhetsrisk enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen”, är främst baserat på en tillämpning av artikel 31 i Wienkonventionen om traktaträtten från den 23 maj 1969, varifrån domstolen drar följande slutsats:

För det första indikerar staters praxis att stater inte anmäler avvikelser från sina skyldigheter enligt artikel 5 för att internera personer baserat på den tredje och den fjärde Genèvekonventionen under internationella väpnade konflikter (se punkt 101 i domen).

För det andra måste konventionen tolkas i harmoni med annan folkrätt som den ingår i. Bestämmelserna i den tredje och den fjärde Genèvekonventionen avseende internering, som det handlar om i det aktuella målet, utformades för att skydda tillfångatagna kombattanter och civilpersoner som utgör ett säkerhetshot. Alltså hindrar inte avsaknaden av formell avvikelseanmälan enligt artikel 15 domstolen från att ta hänsyn till sammanhanget och bestämmelserna inom internationell humanitär rätt (se punkt 102–103).

För det tredje fortsätter konventionens garantier att gälla, även vid internationella väpnade konflikter, låt vara tolkade mot bakgrund av bestämmelserna inom internationell humanitär rätt. På grund av samexistensen av de garantier som föreskrivs i internationell humanitär rätt ska skälen för tillåtet frihetsberövande enligt artikel 5.1 ”så långt som möjligt inrymma” tagande av krigsfångar och internering av civilpersoner som utgör en fara för säkerheten enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen (se punkt 104).

Jag ska ta upp varje argument i tur och ordning.

IV.

11. Resonemanget om staters praxis är bristfälligt av tre anledningar.

12. För det första är denna statspraxis baserad på en grundpremiss, som åberopas av regeringen i detta mål (se punkt 86) och som avser omfattningen av konventionens utomterritoriella räckvidd. Premissen är följande: artikel 5 gäller inte internationella väpnade konflikter av den enkla anledningen att jurisdiktion enligt konventionens artikel 1 inte är utomterritoriell i den meningen att den är tillämplig i sådana konfliktsituationer.

I Al-Skeini mot UK [GC], 55721/07, punkt 137, 7 juli 2011, bekräftade domstolen i klara och otvetydiga ordalag sina tidigare avgöranden i målet Öcalan mot Turkiet [GC] (nr 46221/99, 12 maj 2005), Issa med flera mot Turkiet (nr 31821/96, 16 november 2004), Al-Saadoon och Mufdhi mot UK ((beslut), nr 61498/08, 30 juni 2009), och Medvedyev med flera mot Frankrike [GC] (nr 3394/03, 23 mars 2010), med innebörden att medlemsstaters skyldigheter enligt konventionen kvarstår ”närhelst” staten, genom dess företrädare, ”utövar kontroll och myndighet över en person” på en annan stats territorium. Domstolen gjorde ingen skillnad mellan situationer i fredstid och i inhemska eller internationella konflikter. Vidare framhöll domstolen uttryckligen (se Al-Skeini, ovan, punkt 142) att om en konventionsstats territorium ockuperas av en annan stats väpnade styrkor, ska den ockuperande staten i princip hållas ansvarig enligt konventionen för brott mot mänskliga rättigheter inom det ockuperade territoriet, eftersom en annan hållning skulle vara att beröva detta territoriums befolkning de fri- och rättigheter den dessförinnan åtnjutit och skulle resultera i ett ”vakuum” för skyddet inom ”konventionens rättsområde”. Emellertid betonade domstolen uttryckligen att ”vikten av att upprätta den ockuperande statens jurisdiktion i sådana fall tvärtom [inte innebär] att jurisdiktion enligt artikel 1 i konventionen aldrig kan existera utanför det territorium som täcks av Europarådets medlemsstater”. Domstolen förklarade att den inte ”i sin rättspraxis [hade] tillämpat någon sådan begränsning”, med hänvisning bland annat till de ovan anförda målen Öcalan, Issa, Al-Saadoon och Mufdhi samt Medvedyev.

Dessutom kan inte medlemsstaterna åberopa den stora kammarens ovan anförda beslut i Bankovič med flera, åtminstone i situationer där utomterritoriell jurisdiktion under internationell väpnad konflikt baseras på statsföreträdares myndighet och kontroll i form av anhållande och internering av en person, som i det aktuella målet, där sakförhållandena väsentligen skiljer sig från dem som domstolen stod inför i Bankovič med flera (ovan). I detta avseende skulle jag vilja erinra om att UK självt, tillsammans med andra regeringar i Bankovič-målet (se punkt 37), uttryckligen hävdade att anhållandet och interneringen av klagandena utanför svarandestatens territorium, såsom beskrivits i admissibilitybesluten i målen Issa och Öcalan (Issa med flera mot Turkiet (beslut), nr 31821/96, 30 maj 2000, och Öcalan mot Turkiet (beslut), nr 46221/99, 14 december 2000) enligt regeringarna utgjorde ”militära styrkors klassiska utövande av sådan laglig myndighet eller jurisdiktion över dessa personer på främmande mark”. Det är exakt samma situation som i det aktuella målet, en situation som, såsom UK hävdade inför denna domstol knappt två år före inledningen av Irakkriget, entydigt skulle höra till dess utomterritoriella jurisdiktion enligt artikel 1 i konventionen.

13. För det andra har regeln om efterföljande praxis i Wienkonventionens artikel 31.3.b hittills tillämpats av domstolen i flera mål av central betydelse för skyddet av mänskliga rättigheter, nämligen avskaffandet av dödsstraffet (se Soering mot UK, nr 14038/88, 7 juli 1989, punkt 102–103, och Al-Saadoon och Mufdi mot UK, ovan, punkt 120), interimistiska åtgärders bindande natur och giltigheten hos reservationer som anmälts av stater. Utöver dessa bokstavliga tillämpningar har artikel 31.3.b även kommit till uttryck i domstolens karakterisering av konventionen som ett ”levande instru­ment” (se Magdalena Forowicz, The Reception of International Law in the European Court of Human Rights, Oxford University Press, Oxford 2010, s. 38). Emellertid har domstolen av uppenbara skäl varit tämligen försiktig i sin tillämpning av regeln om efterföljande praxis, eftersom Wienkonventionens artikel 31.3.b måste förstås så att den enbart täcker efterföljande praxis som är gemensam för alla parter, samt att det krävs att denna praxis är samstämmig, allmän och konsekvent. Konventionsstaters efterföljande praxis som inte uppfyller dessa kriterier kan endast utgöra ett kompletterande tolkningsverktyg för en traktat (se rapporten från FN:s folkrättskommission från arbetet under dess 18:e möte (Genève, 4 maj till 19 juli 1966), 1966 (2) FN:s folkrättskommissions årsbok 173, s. 222). Med detta i åtanke kan det ifrågasattas huruvida den statspraxis som majoriteten hänvisar till i det aktuella målet i praktiken kan anses uppfylla de kriterier som ligger till grund för regeln om efterföljande praxis i Wienkonventionens artikel 31.3.b såsom den utvecklats inom folkrätten.

Dessutom finns det, vilket är viktigast enligt min uppfattning, för att bedöma huruvida en statspraxis uppfyller kriterierna i artikel 31.3.b, och sålunda sannolikt modifierar konventionstexten (se punkt 101 i domen), å ena sidan en grundläggande skillnad mellan en statspraxis som tydligt ger uttryck för en samstämmig, allmän och konsekvent vilja hos medlemsstaterna att gemensamt modifiera de grundläggande rättigheter som anges i konventionen, mot en mer expansiv eller generös förståelse av deras omfattning än vad som ursprungligen avsågs, och å andra sidan en statspraxis som begränsar eller inskränker dessa rättigheter, som i det aktuella målet, i direkt strid med en uttömmande och snävt anpassad begränsningsklausul i konventionen som skyddar en grundläggande rättighet.

14. För det tredje hämtar domstolen ytterligare stöd för sitt åberopande av statspraxis att inte avvikelseanmäla enligt artikel 15 rörande interneringar enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen under internationell väpnad konflikt, utifrån staters praxis att avstå från att avvikelseanmäla enligt artikel 4 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) med avseende på sådana aktiviteter. Sådant åberopande är emellertid uppenbart opassande enligt min mening, eftersom det måste göras en grundläggande distinktion mellan å ena sidan ordalydelsen och omfattningen av artikel 5.1 i konventionen, och å andra sidan artikel 9 i ICCPR och artikel 9 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. Den förstnämnda är uttömmande, vad avser tillåtna interneringsskäl, medan de sistnämnda inte är det, eftersom de är begränsade till ett allmänt förbud mot godtyckliga former av internering. Brenda Marjorie Hale (Baroness Hale of Richmond) uttryckte denna synpunkt i mycket tydliga och vältaliga ordalag i sitt tal i överhusets dom i Al-Jedda-målet (anfört i punkt 39 i domstolens dom), där hon påpekade (punkt 122, i översättning):

” ... Det finns inget tvivel om att förlängd internering i militärens händer inte är tillåten enligt UK:s lagstiftning. Inte heller skulle det kunna vara tillåtet utan avvikelse från våra skyldigheter enligt Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. Artikel 5.1 i konventionen stipulerar att frihetsberövande är lagligt endast under specifika omständigheter vilka inte omfattar dessa. Konventionens författare hade ett val mellan ett allmänt förbud mot ‘godtycklig’ internering, såsom anges i artikel 9 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, och en förteckning över tillåtna interneringsskäl. De valde avsiktligt det senare. De var väl medvetna om Churchills uppfattning att internering, även av utländska fiender i krig var ‘i högsta grad motbjudande ...’ ”

15. Mot bakgrund av det ovanstående kan argumenten från statspraxis, vilka majoriteten kraftigt åberopade, enligt min mening inte stödja dess beslut i detta mål.

V.

16. Vad gäller majoritetens andra resonemang är det förvisso sant att konventionen måste tolkas i harmoni med annan folkrätt som den ingår i. Men doktrinen om tolkning av konventionen i konsekvens med annan folkrätt har sina begränsningar, liksom varje annan harmonimetod för lagtolkning. Artikel 5.1 har en uttömmande ordalydelse vad avser tillåtna skäl för frihetsberövande, och domstolen har hela tiden vidhållit, hittills utan undantag, att dessa skäl ska tolkas snävt. Det finns helt enkelt inte plats att ”inrymma”, för att använda majoritetens språk (se punkt 104), interneringsbefogenheterna enligt internationell humanitär rätt inom, inneboende i eller tillsammans med artikel 5.1. Det är själva raison d’être för artikel 15, vilken uttryckligen öppnar möjligheten för stater att, under krig eller andra allmänna nödlägen som hotar nationens existens, avvika från artikel 5, bland andra bestämmelser. Majoritetens stöd för en motsatt tolkning av artikel 5 gör i praktiken artikel 15 föråldrad inom ramen för konventionen vad avser den grundläggande rätten till frihet i krigstid.

17. Dessutom drar majoriteten slutsatsen att bestämmelserna i den tredje och den fjärde Genèvekonventionen avseende internering, som saken gäller i det aktuella målet, ” utformades för att skydda tillfångatagna kombattanter och civilpersoner som utgör ett säkerhetshot”. Alltså hindrar inte avsaknaden av formell avvikelseanmälan enligt artikel 15 ”domstolen från att ta hänsyn till sammanhanget och bestämmelserna inom internationell humanitär rätt vid tolkning och tillämpning av artikel 5 i detta mål” (se punkt 103). Till stöd för denna hållning (se punkt 102) åberopar majoriteten yttrandena i punkt 185 i Varnava med flera mot Turkiet [GC], nr 16064/90 et al., ECHR 2009), där domstolen framhöll att artikel 2 i konventionen ”så långt det är möjligt ska tolkas mot bakgrund av de allmänna folkrättsprinciperna, inklusive de regler inom internationell humanitär rätt som spelar en oumbärlig och allmänt accepterad roll för att mildra väpnade konflikters barbari och omänsklighet”. Dessutom hänvisar majoriteten till ”samexistensen av de garantier som tillhandahålls av internationell humanitär rätt och av konventionen vid väpnade konflikter” (se punkt 104).

Internationell människorättslagstiftning och internationell humanitär rätt uppvisar tämligen omfattande skillnader både metodologiskt och strukturellt, vilket medför olika juridiska hållningar vid bedömningen av enskilda rättigheter. Såsom formulerades i tredjepartsinlagorna, vilka i det aktuella målet framlades av Human Rights Centre vid University of Essex, är det sålunda uppenbart att ”den internationella humanitära rättens interna samstämmighet [skiljer] sig väsentligt från den inom människorättslagstiftning” (se punkt 92 i domen). Alltså utgör enligt min mening de underliggande skillnaderna i konventionens skyddssystem å ena sidan, och internationell humanitär rätt å andra sidan, ett särskilt övertygande skäl att avvisa den automatiska assimilationen av dessa separata regelverk inom folkrätten, åtminstone där den relevanta bestämmelsen i konventionen inte juridiskt kan förenas med en sådan hållning.

Jag noterar även att ovannämnda konstateranden i målet Varnava med flera mot Turkiet (ovan), till vilket majoriteten hänvisar, måste förstås mot denna bakgrund. I Varnava med flera tog den stora kammaren sålunda uttryckligen med förbehållet ”så långt som möjligt” när man hänvisade till behovet av att tolka konventionen mot bakgrund av internationell humanitär rätt. Dessutom, och inte mindre viktigt, handlade Varnava med flera om tolkningen av artikel 2 inom ramen för staternas positiva skyldigheter att skydda liv enligt denna bestämmelse i ett ”område med internationell konflikt” (punkt 185). Det är uppenbart att den positiva komponenten av artikel 2 är tillräckligt flexibel för att ta hänsyn till relevanta regler inom internationell humanitär rätt för att skapa ett mer robust och enhetligt skyddsregelverk enligt konventionen. Av uppenbara skäl är sakfrågan i det aktuella målet enligt artikel 5.1 den rakt motsatta.

Vad gäller majoritetens hänvisning till ”samexistensen av de garantier som tillhandahålls av internationell humanitär rätt och av konventionen vid väpnade konflikter”, räcker det med att konstatera att det förstnämnda inte innehåller de garantier som uttrycks i de uttömmande och begränsade skälen för tillåtet frihetsberövande enligt artikel 5.1. Tvärtom motsäger obestämd och förebyggande internering i krigstid tydligt själva naturen av skälen i stycke a till f, en uppfattning som uttrycktes långt bättre än jag kan av Brenda Marjorie Hale i hennes ovan anförda tal i målet Al-Jedda i överhuset.

VI.

18. Slutligen, vad avser det tredje argumentet i domstolens dom, resonerar majoriteten att ”konventionens garantier fortsätter att gälla även vid internationella väpnade konflikter, låt vara tolkade mot bakgrund av bestämmelserna inom internationell humanitär rätt” (se punkt 104). Alltså avvisar majoriteten mycket riktigt regeringens yrkande att inte tillämpa artikel 5 i konventionen. Emellertid förklarar majoriteten senare att ”[g]enom samexistensen av de garantier som tillhandahålls av internationell humanitär rätt [...] ska de skäl för tillåtet frihetsberövande som anges [i artikel 5.1] så långt som möjligt inrymma tagande av krigsfångar och internering av civila som utgör en säkerhetsrisk enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen” (se punkt 104).

Denna metod att ”inrymma” konventionsrättigheter är en nyhet i domstolens rättspraxis. Dess omfång är tvetydigt och dess innehåll fullkomligt osäkert, åtminstone som legitim metod för tolkning av en juridisk text. Oavsett vad denna föregivna metod innebär, tål det att upprepas att det helt enkelt inte finns plats att ”inrymma” interneringsbefogenheterna enligt internationell humanitär rätt inom, inbyggt i eller tillsammans med artikel 5.1 (se punkt 16 ovan). Dessutom, eftersom alternativet att inte tillämpa är borta, nu när ingen avvikelseanmälan från konventionen har gjorts, kan inte denna nya metod för att inrymma inte genomföras på så sätt att den i praktiken får samma juridiska effekter som att inte tillämpa. Emellertid, genom att som majoriteten dra slutsatsen att skälen för tillåtet frihetsberövande enligt artikel 5.1 ”så långt som möjligt [ska] inrymma” tagande av krigsfångar och internering av civilpersoner som utgör en säkerhetsrisk enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen, gör majoriteten i sak ingenting annat för sakförhållandena i detta mål. I praktiken avstår man från att tillämpa, eller åsidosätter, de grundläggande garantier som ligger till grund för de uttömmande och snävt tolkade skälen för tillåten internering enligt konventionen genom att juridiskt skapa ett nytt, oskrivet skäl för frihetsberövande, och, därmed införlivar normer från ett annat och separat regelverk för folkrätten, i direkt konflikt med konventionens bestämmelse. Vad än inrymma betyder, kan det inte betyda detta!

VII.

19. Sammanfattningsvis, baserat på sakförhållandena i detta mål, är interneringsbefogenheterna enligt den tredje och den fjärde Genèvekonventionen, vilka åberopades av regeringen som ett tillåtet skäl för Tarek Hassans tillfångatagande och internering, i direkt konflikt med artikel 5.1 i konventionen. Domstolen har inte några legitima verktyg till sitt förfogande, som en nationell domstol, för att avhjälpa denna normkonflikt. Den måste därför ge konventionen företräde, eftersom dess roll enligt artikel 19 är begränsad till att ”[säkerställa] efterlevnaden av de åtaganden som gjorts av de höga fördragsslutande parterna i konventionen och dess protokoll”. Genom att försöka förena det oförenliga återspeglar inte majoritetens mening i dag, med all respekt, en korrekt tolkning av omfattningen och substansen i den grundläggande rätten till frihet enligt konventionen, så som den reflekteras i dess syfte och dess historiska ursprung i grymheterna under andra världskrigets internationella väpnade konflikter.

 

Full & Egal Universal Law Academy