© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2015. Цей переклад було замовлено за підтримки Цільового фонду «Права людини» Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є зобов’язальним для Суду. Для отримання додаткової інформації див. повне посилання на авторське право в кінці цього документу.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
ВЕЛИКА ПАЛАТА
СПРАВА «HASSAN ПРОТИ СПОЛУЧЕНОГО КОРОЛІВСТВА»
(Заява № 29750/09)
РІШЕННЯ
СТРАСБУРГ
16 вересня 2014 року
Це рішення є остаточним, однак може підлягати редакційним виправленням.
Зміст
ПРОЦЕДУРА
ФАКТИ
I. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
A. Вторгнення в Ірак...........................
B. Взяття брата заявника в полон британськими силами
C. Утримання в таборі «Кемп-Букка»
D. Скринінговий процес
E. Докази щодо присутності Тарека Хасана в цивільній зоні очікування табору «Кемп-Букка» та його можливого звільнення
F. Виявлення тіла Тарека Хасана
G. Переписка з солісіторами Казначейства та судове провадження ..
II. ВІДПОВІДНЕ МІЖНАРОДНЕ ТА НАЦІОНАЛЬНЕ ПРАВО І ПРАКТИКА
A. Відповідні частини Третьої і Четвертої Женевських конвенцій ...
B. Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 року, стаття 31 ...
C. Практика Міжнародного суду ООН з питань співвідношення міжнародного гуманітарного права з міжнародним правом прав людини
D. Доповідь Дослідницької групи Комісії міжнародного права про фрагментацію міжнародного права
E. Рішення Палати лордів у справі «Al-Jedda»
F. Відступи щодо затримання за статтею 15 Європейської конвенції з прав людини та статтею 4 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права...
ПРАВО
I. ОЦІНКА СУДОМ ДОКАЗІВ ТА ВСТАНОВЛЕННЯ ФАКТІВ
A. Доводи сторін
1. Заявник
2. Уряд
B. Оцінка фактів Судом
II. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТЕЙ 2 ТА 3 КОНВЕНЦІЇ
A. Доводи сторін
1. Заявник
2. Уряд
B. Оцінка Суду
III. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 5 §§ 1, 2, 3 ТА 4 КОНВЕНЦІЇ
A. Юрисдикція
1. Доводи сторін
2. Оцінка Суду
B. Суть скарг за статтею 5 §§ 1, 2, 3 та 4
1. Доводи сторін
2. Оцінка Суду
З ЦИХ ПІДСТАВ СУД:
У справі «Хасан проти Сполученого Королівства»,
Європейський суд з прав людини, засідаючи Великою палатою, до складу якої увійшли:
Дін Шпільман (Dean Spielmann), Голова,
Жозеп Касадеваль (Josep Casadevall),
Гвідо Раймонді (Guido Raimondi),
Інета Зіємеле (Ineta Ziemele),
Марк Віллігер (Mark Villiger),
Ізабель Берро-Лефевр (Isabelle Berro-Lefèvre),
Драголюб Поповіч (Dragoljub Popović),
Георг Ніколау (George Nicolaou),
Луіс Лопес Герра (Luis López Guerra),
Мір’яна Лазарова Трайковська (Mirjana Lazarova Trajkovska),
Леді Б’янку (Ledi Bianku),
Здравка Калайджиєва (Zdravka Kalaydjieva),
Вінсент А. Де Гаетано (Vincent A. De Gaetano),
Ангеліка Нуссбергер (Angelika Nußberger),
Пол Махоуні (Paul Mahoney),
Фаріс Вехабовіч (Faris Vehabović),
Роберт Спано (Robert Spano), судді,
та Майкл О’Бойл ( Michael O’Boyle), Заступник Секретаря,
Після наради за зачиненими дверима 11 грудня 2013 року та 25 червня 2014 року,
Постановляє таке рішення, ухвалене в останню зазначену дату:
ПРОЦЕДУРА Справу розпочато за заявою (№ 29750/09) проти Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії, яку 5 червня 2009 року подав до Суду відповідно до статті 34 Конвенції про захист прав людини та основних свобод («Конвенція») громадянин Іраку пан Хадім Ресаан Хасан (Khadim Resaan Hassan; «заявник»). Заявника представляли пан П. Шайнер (Р. Shiner) - солісітор, який практикує в Бірмінгемі, а також пан Т. Отті (Т. Otty), королівський адвокат, і пан Т. Хикман (Т. Hickman) - баристери, які практикують у Лондоні. Уряд Сполученого Королівства («уряд») представляла його Уповноважена, пані Р. Томлінсон (R. Tomlinson), Міністерство закордонних справ та у справах Співдружності. Заявник стверджував, що його брат був заарештований і затриманий британськими військами в Іраку, а згодом був знайдений мертвим за нез’ясованих обставин. Він скаржився за статтями 5 §§ 1, 2, 3 і 4 Конвенції на те, що арешт і затримання були свавільними, незаконними та проводилися за відсутності процесуальних гарантій, а також за статтями 2, 3 і 5 на те, що органи влади Сполученого Королівства не провели розслідування обставин затримання, поганого поводження і смерті. Заяву було передано на розгляд до Четвертої секції Суду (правило 52 § 1 Регламенту Суду). Розгляд нею заяви було відкладено до прийняття рішення по справі «Al-Skeini та інші проти Сполученого Королівства» [ВП], № 55721/07, ECHR 2011. Згодом, 30 серпня 2011 року, заяву було комуніковано уряду. 4 червня 2013 року Палата вирішила поступитися своєю юрисдикцією на користь Великої палати. Склад Великої палати було визначено відповідно до положень статті 27 §§ 2 і 3 Конвенції та правила 24 Регламенту Суду. Заявники та уряд подали подальші письмові доводи щодо прийнятності та суті. Також були отримані коментарі третьої сторони від професора Франсуази Хемпсон (Françoise Hampson) та професора Ноама Лабелла (Noam Lubell), Центр прав людини, Ессекський університет («третя сторона»). 11 грудня 2013 року в Палаці прав людини у Страсбурзі відбулося публічне слухання справи (правило 59 § 3).
У Суді були присутні:
(a) від уряду
ПаніР. Томлінсон, Уповноважена,
ПанДж. Іді (J. Eadie), королівський адвокат,
ПанС. Стейкер (C. Staker), Радники,
ПанМ. Еддісон (M. Addison),
Пані А. МакЛеод (A. McLeod), Консультанти;
(b) від заявника
ПанТ. Отті, королівський адвокат,
ПанТ. Клівер (T. Cleaver), Радники,
ПанП. Шайнер,
ПаніБ. Шайнер,
ПаніЛ. Шайнер, Консультанти.
Суд заслухав виступи пана Іді та пана Отті, а також їхні відповіді на запитання, поставлені Судом.
ФАКТИ
I. ОБСТАВИНИ СПРАВИ Факти справи, представлені сторонами, можна узагальнити наступним чином. Там, де певні факти оспорюються, викладається версія кожної сторони.
A. Вторгнення в Ірак 20 березня 2003 року коаліція збройних сил під єдиним командуванням на чолі зі Сполученими Штатами Америки, з великими силами із Сполученого Королівства і малими контингентами з Австралії, Данії та Польщі, почала вторгнення в Ірак з точки їхньої зустрічі на кордоні з Кувейтом. До 5 квітня 2003 року британські війська захопили Басру (Basrah), а до 9 квітня 2003 року війська Сполучених Штатів встановили контроль над Багдадом. Основні бойові дії в Іраку були оголошені завершеними 1 травня 2003 року.
B. Взяття брата заявника в полон британськими силамиДо вторгнення заявник був генеральним менеджером національного секретаріату партії Баас (Ba’ath), а також генералом армії Аль-Кудс (Al-Quds) - армії партії Баас. Він проживав в м. Умм-Каср (Umm Qasr) - портовому місті в регіоні Басри недалеко від кордону з Кувейтом і близько 50 км від Аль-Басри (м. Басра). Після того, як британська армія почала окупувати Басру, вона почала заарештовувати високопоставлених членів партії Баас. Інші члени партії Баас були вбиті іракською міліцією. Тому заявник і його сім’я сховалися в підпіллі, залишивши брата заявника, Тарека Ресаана Хасана (далі – «Тарек Хасан») і його двоюрідного брата для захисту сімейної домівки.Згідно з інформацією, наданою урядом, рано вранці 23 квітня 2003 року члени британського підрозділу армії 1-го батальйону «Чорний дозор» прибули в дім заявника, сподіваючись заарештувати його. Заявника там не виявилось, але британські війська зустріли Тарека Хасана, який був описаний в одночаснім записі, зробленим затримуючим підрозділом («запис батальйону»), в якості «бойовика», знайденого на даху будинку з автоматом АК-47. Запис батальйону свідчив, що «бойовик» назвався братом заявника, і що він був заарештований приблизно о 6:30 годині ранку. У ньому також зазначалося, що солдати, які здійснювали арешт, знайшли в будинку іншу вогнепальну зброю і низку документів розвідувальної цінності, пов’язаних з місцевим членством в партії Баас і армії Аль-Кудс.Згідно зі свідченням заявника від 30 листопада 2006 року, Тарек Хасан був заарештований британськими військами 22 квітня 2003 року, у відсутність заявника. Відповідно до цього свідчення, «коли мої сестри підійшли до британських військових, ті сказали, що я повинен був здатися їм, перш ніж вони звільнять мого брата». У більш пізній заяві від 12 вересня 2008 року заявник вже не згадував про своїх сестер, але натомість зазначив, що він попросив свого друга Саїда Тер’яга (Saeed Teryag) і свого сусіда Хаджа Салема (Haj Salem) попросити британські війська надати інформацію про Тарека Хасана. Заявник попросив цих друзів, тому що він міг їм довіряти; Хадж Салем був шанованим бізнесменом, а Саїд Тер’яг вчився в університеті і розмовляв англійською. За словами заявника, «коли вони підійшли до британських військових, британці сказали їм, що мені доведеться здатися їм, перш ніж вони звільнять мого брата».Відповідно до стислого викладення телефонної бесіди з сусідом заявника, паном Салімом Хусейном Насером Аль-Убоді (Salim Hussain Nassir Al-Ubody), від 2 лютого 2007 року, Тарек Хасан був вивезений британськими солдатами у невідому дату в квітні близько 4:30 години ранку зі зв’язаними за спиною руками. Пан Аль-Убоді зазначив, що він підійшов до одного з іракців, які супроводжували солдат, щоб запитати, чого вони хотіли, на що ті відповіли, що солдати приїхали, аби заарештувати заявника. Три дні потому заявник подзвонив пану Аль-Убоді і попросив його знайти охоронця для свого будинку і дізнатися в британської армії, що трапилося з Тареком Хасаном. За два дні пан Аль-Убоді відправився до британської штаб-квартири в готелі «Шатт‑аль‑араб» (Shatt-Al-Arab). Він спитав іракського перекладача, чи міг він щось дізнатися про Тарека Хасана. Через два дні, коли пан Аль-Убоді повернувся, перекладач повідомив йому, що британські війська утримуватимуть Тарека Хасана, допоки заявник не здасться. Перекладач також порадив пану Аль-Убоді більше не повертатися, оскільки це може призвести до його допиту.
C. Утримання в таборі «Кемп-Букка»Обидві сторони погодилися, що Тарек Хасан був вивезений британськими військами до табору «Кемп-Букка». Цей табір, розташований на відстані приблизно в 2,5 км від Умм-Касру і близько 70 км на південь від Басри, було вперше відкрито 23 березня 2003 року в якості слідчого ізолятору Сполученого Королівства. Однак офіційно він став слідчим ізолятором США, відомим під назвою «Кемп-Букка», 14 квітня 2003 року. У квітні 2003 року заклад складався з восьми огороджених комплексів, розділених між собою парканом з колючого дроту, кожен з одним входом. Кожен комплекс мав відкриті по боках намети, які могли розмістити кілька сотень ув’язнених, водопровідну воду, туалети і відкриту площу.З причин функціональної зручності Сполучене Королівство продовжувало утримувати осіб, яких воно взяло в полон, в таборі «Кемп-Букка». Один комплекс був відведений для інтернованих осіб, затриманих Сполученим Королівством за підозрою у скоєнні злочинів. Крім того, Сполучене Королівство мало окремий комплекс у таборі для своєї Спільної передової команди з допитів (СПКД). Цей комплекс був побудований британськими військами, які продовжували керувати ним. Хоча затримані, полонені арміями як Сполученого Королівства, так і США, допитувалися в комплексі СПКД, і там працювали команди слідчих Сполученого Королівства та Сполучених Штатів, команда СПКД Сполученого Королівства контролювала утримання і допит усіх осіб, що утримувалися в комплексі. В усіх інших частинах табору армія США була відповідальною за охорону та супровід затриманих, а Сполучене Королівство було зобов’язане відшкодувати США витрати, пов’язані з утриманням полонених Сполученим Королівством осіб, які трималися в таборі. Британська військова поліція несла «наглядову відповідальність» за затриманих Сполученого Королівства, переданих під охорону США, за винятком осіб, утримуваних в комплексі СПКД. Затримані Сполученого Королівства, які були хворими або пораненими, лікувалися в британських польових госпіталях. Органи Сполученого Королівства були відповідальними за зв’язок з Міжнародним комітетом Червоного Хреста (МКЧХ) в питаннях лікування затриманих Сполученого Королівства і повідомлення їхніх сімей про затримання (див. далі пункт 20 нижче). Сполучене Королівство також було відповідальним за класифікацію затриманих за статтями 4 і 5 Третьої Женевської конвенції (див. пункт 33 нижче).В очікуванні використання Сполученим Королівством спільних закладів для утримання своїх затриманих 23 березня 2003 року уряди Сполученого Королівства, Сполучених Штатів і Австралії уклали Меморандум про домовленість («MПД») щодо передачі нагляду за затриманими, в якому передбачалося таке:
«Ця домовленість встановлює процедури в разі передачі з-під контролю сил США, Сполученого Королівства або Австралії під контроль будь-яких інших сторін будь-яких військовополонених, інтернованих цивільних осіб і цивільних осіб, затриманих в ході операцій проти Іраку.
Сторони погоджуються на таке:
1. Ця домовленість здійснюється відповідно до Женевської конвенції про поводження з військовополоненими і Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни, а також звичаєвого міжнародного права.
2. Сили США, Сполученого Королівства і Австралії приймають (як Приймаючі сили), як це буде взаємно визначено, військовополонених, інтернованих цивільних осіб і затриманих цивільних осіб, які опинилися під владою будь-якої іншої сторони (Затримуюча сила), і є відповідальними за утримання і охорону всіх таких осіб, нагляд за якими було їм передано. Передачі військовополонених, інтернованих цивільних осіб і цивільних затриманих осіб між Приймаючими сторонами можуть здійснюватися, як це визначається взаємно, як Приймаючою, так і Затримуючою силою.
3. Домовленості щодо передачі військовополонених, інтернованих цивільних осіб і затриманих цивільних осіб, які є постраждалими, є прискореними, з тим щоб їм могли надати лікування відповідно до їх медичного пріоритету. Всі такі передачі здійснюються і фіксуються в рамках систем, встановлених відповідно до цієї домовленості про передачу військовополонених, інтернованих цивільних осіб і затриманих цивільних осіб.
4. Будь-які військовополонені, інтерновані цивільні особи і затримані цивільні особи, передані Затримуючою силою, невідкладно повертаються Приймаючою силою Затримуючій силі на прохання Затримуючої сили.
5. Звільнення, репатріація або вислання на території поза межами Іраку переданих військовополонених, інтернованих цивільних осіб і затриманих цивільних осіб здійснюється лише за взаємною домовленістю між Затримуючою та Приймаючою силами.
6. Затримуюча сила зберігає повні права доступу до будь-якого військовополоненого, інтернованих цивільних осіб і затриманих цивільних осіб, переведених з-під варти в Затримуючій силі, поки такі особи знаходяться під вартою в Приймаючій силі.
7. Приймаюча сила є відповідальною за правильність обліку всіх військовополонених, інтернованих цивільних осіб і затриманих цивільних осіб, переданих до неї. Такі облікові записи є доступними для перевірки Затримуючою силою за її запитом. Якщо військовополонені, інтерновані цивільні особи або затримані цивільні особи повертаються до Затримуючої сили, облікові записи (або їх завірена копія), пов’язані з цими військовополоненими, інтернованими цивільними особами і затриманими цивільними особами, також передаються.
8. Затримуючі сили призначать офіцерів для зв’язку з Приймаючими силами з метою сприяння здійсненню цієї домовленості.
9. Лише Затримуюча сторона є відповідальною за класифікацію відповідно до статей 4 і 5 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими потенційних військовополонених, взятих у полон її військами. До того, як буде зроблене таке визначення, такі затриманні розглядаються в якості військовополонених, і отримують усі права та гарантії Конвенції, навіть якщо вони передані під контроль Приймаючої сили.
10. При наявності сумнівів щодо того, яка сторона є Затримуючою силою, всі Сторони є спільно відповідальними за всіх затриманих осіб і мають до них повний доступ (а також до будь-яких записів, що стосуються поводження з ними), допоки за взаємною домовленістю не буде визначено Затримуючу силу.
11. Настільки, наскільки може здійснюватися юрисдикція за злочини, включаючи злочини до взяття в полон, які презюмовано були скоєні військовополоненими, інтернованими цивільними особами і затриманими цивільними особами до передачі Приймаючій силі, первинна юрисдикція спочатку належить Затримуючій силі. Затримуючі сили позитивно розглядають будь-яке прохання Приймаючої сили щодо відмови від юрисдикції.
12. Первинна юрисдикція щодо порушень дисциплінарних норм і судових злочинів, презюмовано скоєних військовополоненими, інтернованими цивільними особами і затриманими цивільними особами після передачі до Приймаючої сили, належить Приймаючій силі.
13. Затримуюча сила відшкодовує Приймаючій силі витрати, пов’язані з утриманням військовополонених, інтернованих цивільних осіб і цивільних осіб, переданих на виконання цієї домовленості.
14. На прохання однієї із Сторін Сторони проводять консультації щодо реалізації цієї домовленості».За свідченнями майора Ніла Б. Вілсона (Neil B. Wilson), який служив у військовій поліції в таборі «Кемп-Букка» протягом періоду, що розглядається, зазвичай процедура полягала в тому, що затриманий прибував у табір з військовим ескортом з підрозділу, який його взяв в полон. Після прибуття він утримувався в тимчасовій зоні затримання, тоді як його документи перевірялися, а його особисті речі забиралися в нього. У цей момент, в разі необхідності, надавалася медична допомога. Потім у наметі прибуття із затриманим працював персонал Сполученого Королівства за допомогою перекладача. Робилася цифрова фотографія і вносилася разом з іншою інформацією про затриманого в базу даних, використовувану органами Сполученого Королівства для запису широкого спектру інформації військового персоналу, отриманої в ході операцій в Іраку, в тому числі інформацію про затриманих, відому як база даних AP3-Райан (AP3-Ryan).Вивчення цієї бази даних засвідчило, що жодного запису під назвою «Тарек Ресаан Хасан» не вносилося; натомість був запис з фотографією «Тарека Ресаана Хашмі Алі» (Tarek Resaan Hashmyh Ali). У своїх свідченнях заявник пояснив, що в офіційних цілях іракці використовують своє власне ім’я, за яким слідують імена їхнього батька, матері, діда і прадіда. «Алі» звали прадіда заявника і, як вбачалося, ім’я Хасан (ім’я його діда) було опущено помилково. Тареку Хасану було видано браслет, на якому було надруковано його британський серійний номер інтернованої особи UKDF018094IZSM («DF» означає «ізолятор», «IZ» означає громадянство Іраку, а «SM» - «солдат чоловічої статі»). Скріншоти з бази даних AP3-Райан також свідчать, що Тарека Хасана запитали, чи погоджувався він на те, щоб про його затримання повідомили національні органи, і що він на це не погодився.Після проходження процесу реєстрації Сполученим Королівством затримані передавалися до збройних сил Сполучених Штатів для повторної реєстрації. Це включало видачу номеру Сполучених Штатів, надрукованого на зап’ясті. Американський реєстраційний номер Тарека Хасана був UK912-107276EPW46. «UK» означало, що Сполучене Королівство було державою, яка взяла затриманого в полон, «EPW» означало, що американські сили розглядали його в якості військовополоненого з держави-супротивника; однак на даному етапі всі затримані класифікувалися як військовополонені, за винятком тих, хто був взятий в полон британськими військами за підозрою у скоєнні злочинів. Після реєстрації затримані, як правило, проходили медичне обстеження, а потім забезпечувалися постільними речами, а також комплектами для їжі та прання, і перевозилися американськими силами в райони проживання.Уряд надав свідчення пана Тімоті Лестера (Timothy Lester), який керував Інформаційним бюро військовополонених Сполученого Королівства (ІБВСК) щодо Іраку з початку військових дій в ньому у березні 2003 року. Він зазначив, що ІБВСК функціонував в Іраку в якості «Національного інформаційного бюро» згідно з вимогою статті 122 Третьої Женевської конвенції і здійснював моніторинг даних інтернованих військовополонених та затриманих злочинців з метою полегшення контактів з їхніми найближчими родичами. Третя Женевська конвенція також вимагала створення «Центрального інформаційного агентства військовополонених». Ця роль виконувалася Центральним довідковим агентством Міжнародного Комітету Червоного Хреста (МКЧХ). МКЧХ збирав інформацію про взяття в полон фізичних осіб і, за умови згоди полоненого, передав її до країни походження полоненого або силі, від якої він залежав. На практиці дані всіх полонених, утримуваних британськими військами, вносилися співробітниками в слідчому ізоляторі в Іраку та надсилалися пану Лестеру до Лондону, який потім переносив дані в таблицю та завантажував її на захищений веб-сайт МКЧХ. Він зазначив, що під час активної фази бою він, як правило, передавав дані для МКЧХ щотижня, а потім – щомісяця. Однак дані Тарека Хасана не були передані до МКЧХ до 25 липня 2003 року через затримку, викликану оновленням комп’ютерної системи ІБВСК. У будь-якому випадку, в записі Тарека Хасана було зазначено, що він не надав згоди на те, щоб іракські органи влади були повідомлені про його взяття в полон (див. пункт 18 вище). За відсутності згоди пан Лестер вважав малоймовірним, що МКЧХ повідомив іракські власті, і що останні, в свою чергу, повідомили сім’ю Хасана.
D. Скринінговий процесЗгідно з твердженням уряду, якщо статус ув’язненого був невизначеним на момент його прибуття до табору «Кемп-Букка», органи влади Сполученого Королівства реєстрували його в якості військовополоненого. Будь-який затриманий, взятий у полон у ході операції, направленої на затримання певної особи (як Тарек Хасан), негайно доставлявся до комплексу СПКД для двоступеневого допиту. Згідно з твердженням уряду, в комплексі СПКД працювали команди допиту із Сполученого Королівства і Сполучених Штатів, і обидві команди допитували осіб, взятих у полон як Сполученим Королівством, так і Сполученими Штатами. Перший допит міг бути проведений будь-якою командою, яка була наявною на момент прибуття затриманого. Метою процесу допиту було виявлення військового або напіввійськового персоналу, який міг володіти інформацією, що стосується військової кампанії, і, якщо було встановлено, що затриманий був некомбатантом, встановлення того, чи існували підстави підозрювати, що він становив ризик для безпеки або був злочинцем. Якщо таких розумних підстав не було, особу класифікували як цивільну, яка не становила загрози для безпеки, і видавали наказ про її негайне звільнення.Роздруківка з комп’ютерної бази даних СПКД засвідчила, що в таборі «Кемп-Букка» Тареку Хасану було присвоєно номер СПКД 494 та реєстраційний номер UK107276. Його прибуття було зафіксоване 23 квітня 2003 року о 16:40 годині, вибуття - 25 квітня 2003 року о 17:00 годині, а «кінцевим пунктом призначення» було зазначено «Реєстрація (цивільний табір)» («Registration (Civ Cage)». У пункті «звільнити/тримати» (Release/Keep) було вписано букву «R». Під заголовком «TQ», який означав «тактичний допит», було записано «231830ZAPR03-Steve», а під заголовком «Intg 1» містився запис «250500ZAPR03». Згідно з твердженням уряду, перший такий запис означав, що Тарек Хасан спочатку пройшов тактичний допит 23 квітня 2003 року о 18:30 годині зулу («зулу» в даному контексті означало Всесвітній координований час, також відомий як середній час по Гринвічу). 23 квітня 18:30 година зулу означала 21:30 годину в Іраку. Другий запис зазначав, що Тарек Хасан знову пройшов допит 25 квітня 2003 року о 5:00 годині зулу, або о 8:00 годині за місцевим часом, а потім був випущений в цивільний табір військовополонених Кемп-Букки о 20:00 годині за місцевим часом 25 квітня 2003 року.Уряд надав Судові копію протоколу допиту Тарека Хасана агентами Сполучених Штатів від 23 квітня 2003 року о 18:30 годині зулу, в якому зазначалося наступне:
«ВДП [військовополонений з держави-противника] народився в Басрі 3 серпня 1981 року. Наразі він проживає в своєму будинку зі своїм батьком, матір’ю, старшим братом (ім’я: Казм (Qazm), народився в 1970 роках) і своєю маленькою сестрою (вік не встановлено). Будинок знаходиться навпроти школи Халісси (Khalissa) в регіоні Джаміят (Jamiyat) в Н. Басрі. ВДП залишив середню школу, оскільки його взяли на роботу футболістом. Наразі він грає в футбольному клубі Басри нападаючим/форвардом. Його команда отримує гроші від уряду і Олімпійського комітету для оплати витрат команди. ВДП не має роботи, оскільки футбол - це його життя, і йому оплачують всі його футбольні витрати.
ВДП знає, що його було доставлено сюди через його брата Казма. Казм є Ото Шербою (Othoo Sherba) в партії Баас і він залишив свій будинок чотири дні тому в невідомому напрямку. Казм вступив у партію Баас в 1990 році і бере участь у регулярних зустрічах і плануванні надзвичайних дій (більше нічого не встановлено). До війни Казм отримав пікап від партії Баас. Коли коаліційні війська увійшли в Басру, Казм передав пікап сусіду (ім’я не встановлено) на зберігання, і Казм пішов у готель в центрі міста Басри (назва готелю невідома). Протягом цього часу Казм зробив кілька телефонних дзвінків, але жодного разу не сказав, де він знаходиться. Проблема виникла, коли справжні власники пікапа, місцева нафтова компанія, прийшли для того, щоб повернути свій автомобіль, який вони передали в оренду партії Баас. Казм засмутився через це все і втік незабаром після цього.
ВДВ видається непоганим хлопцем, який, ймовірно, так був захоплений футболом, що взагалі не намагався встановити місцезнаходження свого брата. Але вбачається, що вони мають тісну і дружню родину і ВДВ міг знати більше про діяльність свого брата в партії Баас, а також деяких з його друзів, залучених до участі в партії. Використання будь-якого типу жорсткого підходу не буде ефективним. ВДВ любить свою сім’ю і футбол. ВДВ буде співпрацювати, але він потребує когось, кому він зможе довіритись, для передачі інформації про свого брата, яка може йому нашкодити. Як вбачається, ВДВ сам по собі є безневинним, але може допомогти з інформацією про інших осіб, які його оточують».Запис другого допиту був наданий урядом у вигляді Звіту тактичного допиту. Цей документ зазначав, що він стосувався «PW 494», а «датою інформації» було записано «250445ZAPR03», тобто 4:45 години зулу або 7:45 години за місцевим часом 25 квітня 2003 року. У звіті зазначалося:
«1. ВДВ [військовополонений з держави-противника] 22 роки, нежонатий, живе зі своїм 80-річним батьком (який є шейхом) і своєю матір’ю в районі Джамієт (Jamiyet), Басра. Він працює різноробочим і не проходив військову службу через свій статус студента. Він заявив, що автомат АК-47 був присутній в їхньому будинку під час його арешту, однак він зберігався лише для особистого захисту. ВДВ і його батько не є членами партії Баас.
2. ВДВ говорить, що його було заарештовано в його будинку військами Сполучених Штатів [так в оригіналі], які шукали його брата Катіма (Kathim). Його брат є членом партії Баас, Уту Шуба (Uthoo Shooba). Він вступив до партії в 1990 році, коли став студентом юридичного факультету в Коледжі Шаат-аль-араб (Shaat Al Arab). Його брат все ще є студентом останнього курсу, одружений, але без дітей. Він чергував навчання з періодами роботи в якості автомобільного трейдера. Його брат боявся за своє життя через побоювання репресій проти членів партії Баас, а тому втік, можливо, в Сирію чи Іран. ВДВ востаннє говорив з братом 5 днів тому по телефону. Його брат не сказав, де він знаходиться.
КОМЕНТАР СПКД: Як вбачається, ВДВ говорить правду і був заарештований в результаті помилкового встановлення особи. Він не має жодної розвідувальної цінності, і рекомендується, щоб його звільнили до цивільного комплексу табору. КОМЕНТАР СПКД ЗАКІНЧУЄТЬСЯ».
E. Докази щодо присутності Тарека Хасана в цивільній зоні очікування табору «Кемп-Букка» та його можливого звільненняЗаявник надав стисле викладення бесіди від 27 січня 2007 року з Фуадом Aвдахом Аль-Саадуном (Fouad Awdah Al-Saadoon), колишнім головою іракського Червоного Півмісяця в Басрі і другом сім’ї заявника. Він був заарештований британськими військами і перебував у таборі «Кемп-Букка» в наметі, в якому утримувалося близько 400 затриманих. Він зазначив, що Тарека Хасана було доставлено в намет 24 квітня 2003 року близько 18 години. Пан Аль-Саадун зазначив, що Тарек Хасан виглядав переляканим і збентеженим, але не зазначив, що Тарек Хасан скаржився на те, що був підданий поганому поводженню. Тарека Хасана не допитували тоді, коли вони були разом у таборі «Кемп-Букка». Оскільки пан Аль-Саадун перебував у поганому стані здоров’я, Тарек Хасан приносив йому їжу та доглядав за ним. Пана Аль-Саадуна було випущено 27 квітня 2003 року разом з 200 іншими ув’язненими, оскільки органи Сполученого Королівства вирішили звільнити всіх затриманих у віці від 55 років. Затриманих було звільнені вночі, на шосе між Аль-Басрою і Аль-Зубайром (Al-Zubair); вони пройшли пішки 40 км до найближчого місця, де змогли орендувати автомобілі. Після свого звільнення він повідомив сім’ю заявника про те, що він бачив Тарека Хасана в таборі «Кемп-Букка». За словами заявника, це була єдина інформація, отримана сім’єю про місцезнаходження його брата після арешту останнього. У відповідь на це твердження уряд стверджував, що пан Аль-Саадун, можливо, помилився з датою, оскільки з протоколів допитів вбачалося, що Тарек Хасан був випущений в цивільну зону очікування 25 квітня 2003 року. Він також наголосив на тому, що докладалися значні зусилля для повернення людей до місця взяття їх у полон або до іншого місця, обраного ними, і що відстань між Аль-Басрою і Аль-Зубайром була значно меншою 40 км.Згідно з наданими урядом свідченнями майора Ніла Вілсона, який командував групою солдат з військової поліції, яка консультувала з питань затримання в зоні операцій Сполученого Королівства в Іраку протягом відповідного періоду, рішення про звільнення осіб, взятих у полон Сполученим Королівством і утримуваних в таборі «Кемп-Букка», крім тих, кому загрожували кримінальні обвинувачення, приймалося трибуналом, скликаним військовими юристами Сполученого Королівства. Дані потім передавалися охоронцям США, перш ніж звільнені особи випускалися за межі табору, а їхні дані перевірялися та вносилися до бази даних AP3-Райан. Відповідно до наказів, виданих Військовими штабами дивізій Сполученого Королівства, що базувалися в Басрі, і застосовних у той час, сили США були відповідальними за репатріацію всіх ув’язнених у райони, що знаходяться в межах їхньої зони операцій, а сили Сполученого Королівства були відповідальними за повернення ув’язнених у райони, що знаходяться в межах їхньої зони операцій, а саме в південно-східний Ірак, незалежно від того, яка сила взяла в полон ув’язнених. МКЧХ повинен був надаватися доступ до всіх, кого було звільнено. Знову ж таки, згідно із застосовними наказами ув’язнені, репатрійовані британськими військами, повинні були завантажуватися на автобуси з озброєними охоронцями всередині автобусів і озброєним супроводжуючим транспортом спереду та позаду автобусів. Звільнення повинне було відбуватися в конкретних точках репатріації в світлий час доби, із забезпеченням достатньої їжі і води, яких мало б вистачити, допоки звільнені не повернуться додому. За свідченням майора Вілсона, докладалися зусилля для того, щоб повернути людей до місця взяття їх у полон. У межах зони операції Сполученого Королівства існувало чотири пункти висадки, в тому числі «Аль-Басра GR TBC [координати підлягають підтвердженню]». Умм-Каср не входив до списку в якості такого пункту, однак його можна було внести в якості пункту звільнення в досьє осіб, які підлягали звільненню.Уряд також надав військовий наказ від 27 квітня 2003 року (FRAGO 001/03), метою якого було забезпечення звільнення з-під варти максимально можливої кількості цивільних осіб і військовополонених до припинення військових дій (яке згодом було оголошене 1 травня 2003 року). Додаток до наказу викладав процедури, яких необхідно було дотриматися. Певна кількість осіб продовжували залишатися в затриманні з міркувань безпеки або тому, що вони підозрювалися в злочинах; вони вже були ідентифіковані СПКД, рішення було внесено до бази даних AP3-Райан, а список передавався органам Сполучених Штатів, аби їх не було звільнено. Решта населення залишалася в межах окремих з’єднань і чекала обробки звільнення органами Сполученого Королівства. В наметі, в якому оброблялося звільнення, робилася потрійна перевірка зап’ястя, обличчя та цифрового профілю кожного затриманого, який зберігався в базі даних AР3-Райан. Після цього в базу даних необхідно було внести наступну інформацію: «(1) елемент сили, що звільняє; (2) дата звільнення; (3) держава, що звільняє; (4) вибране місце звільнення». Текст самого наказу посилався на чотири пункти звільнення (Аль-Басра, Наджеф (Najef), Аль-Кут (Al-Kut) і Насаріах (Nasariah; останні три міста знаходяться на північ від Басри), але додаток також зазначав Умм-Каср (на південь від Аль-Басри і 2,5 км від табору) в якості пункту звільнення. Відтак сили Сполученого Королівства утримували в себе посвідчення особи затриманого і повертали його до органів Сполучених Штатів для завершення процесу, включаючи видачу їжі і води та повернення особистих речей. Встановлювалися чотири зони очікування, «по одній для кожного місця звільнення», з яких затримані потім перевозилися до узгоджених пунктів репатріації і звільнювалися в світлий час доби. Наказ також вимагав проведення остаточного аудиту з метою перевірки, що всі особи, затримані Сполученим Королівством і перелічені в базі даних AP3-Райан, або звільнялися, або залишалися перебувати в затриманні. Якщо встановлювалося, що будь-яка особа не була ані звільнена, ані затримана, комісія з розслідування повинна була провести засідання, щоб визначити, що сталося.Крім того, уряд надав свідчення від 29 жовтня 2007 року прапорщика класу 2 Керрі Патріка Медісона (Kerry Patrick Madison), який був відповідальним за управління базою даних AP3-Райан. Він зазначив, що на 22 травня 2003 року база даних AP3-Райан показувала, що сили Сполученого Королівства взяли в полон і обробили 3738 затриманих в Іраку з початку бойових дій, і випустили всіх, крім 361 чоловік. До свідчення прапорщика Медісона додавалася низка скріншотів, які показували записи в базі даних стосовно Тарека Хасана. Вони свідчили, що 4 травня 2003 року о 13:45 годині було внесено запис до бази даних AР3-Райан про звільнення «Тарека Ресаана Хашмі Алі» о 12:01 годині ночі 2 травня 2003 року. Органом, що здійснив звільнення, було зазначено Сполучене Королівство («United Kingdom (ARMD) DIV SIG REGT»); місцем звільнення було зазначено «Умм-Каср»; способом звільнення було зазначено «на автобусі», а причиною звільнення було зазначено «закінчення військових дій». 12 травня 2003 року о 22:13 годині в британській базі даних AP3-Райан було внесено ще один запис про те, що «в ході повної перевірки було констатовано відсутність ВП (військовополоненого) в закладі для інтернованих. По базі AP3, ВП було звільнено 12 травня 2003 року». За словами прапорщика Медісона, записи близько 400 осіб включали заяву: «згідно з базою даних АР3 ВП було звільнено 12 травня 2003 року», хоча фактично ці особи біли звільнені раніше, а тому ймовірним було те, що комп’ютерні записи звільнень в таборі були оновлені 12 травня після проведення фізичної перевірки. Комп’ютерна система США не зазначила жодного звільнення до 17 травня 2003 року, але знову ж таки, на думку уряду, це можна було пояснити приведенням бази даних США в таборі «Кемп-Букка» у відповідність з результатами фізичної перевірки осіб, які утримувалися в таборі, органами США 17 травня.
F. Виявлення тіла Тарека ХасанаЗа словами заявника, Тарек Хасан не зв’язувався зі своєю родиною після його стверджуваного звільнення. 1 вересня 2003 року один з двоюрідних братів заявника отримав телефонний дзвінок від невідомої їм людини з Самари - міста на північ від Багдада. Ця людина повідомила, що в селі неподалік було знайдено мертвого чоловіка з пластиковою ідентифікаційною биркою і клаптиком паперу з написаним на ньому номером телефону двоюрідного брата, які знаходилися в кишені спортивної куртки, в яку він був одягнутий. За словами заявника, Тарек Хасан був у спортивному одязі на момент взяття його в полон британськими силами. Двоюрідний брат заявника подзвонив йому і разом з іншим братом заявник попрямував до судово-медичної станції лікарні загального профілю Текріт (Tekrit) у Самарі. Там вони побачили тіло Тарека Хасана з вісьмома кульовими пораненнями в грудну клітину з автомата АК-47. За словами заявника, руки Тарека Хасана були зв’язані пластиковим дротом. Ідентифікаційна бирка, знайдена в його кишені, була биркою, виданою йому органами США в таборі «Кемп-Букка». 2 вересня 2003 року іракські органи видали свідоцтво про смерть із зазначенням датою смерті 1 вересня 2003 року, однак секції, призначені для зазначення причини смерті, не були заповнені. Звіт поліції ідентифікував тіло як тіло «Таріка Хасана», але не надавав жодної інформації про причину смерті.
G. Переписка з солісіторами Казначейства та судове провадженняЗаявник залишався в підпіллі в Іраку до жовтня 2006 року, після чого він перетнув кордон із Сирією. У листопаді 2006 року через представника в Сирії він сконтактував солісіторів Казначейства Сполученого Королівства. 21 грудня 2006 року адвокати заявника написали солісіторам Казначейства з проханням надати роз’яснення про арешт і утримання під вартою Тарека Хасана, а також про обставини, що призвели до його смерті. Для того, щоб ідентифікувати брата заявника, знадобився деякий час, оскільки його було внесено до бази даних Кемп-Букки під іменем «Тарек Ресаан Хашмі Алі» (див. пункт 18 вище). Однак у листі від 29 березня 2007 року солісітори Казначейства повідомили, що перевірка комп’ютерних записів військовополонених Сполученого Королівства встановила запис щодо утримання в таборі «Кемп-Букка» Тарека Ресаана Хашмі Алі. У наступному листі від 5 квітня 2007 року солісітори Казначейства повідомили про те, що були отримані подальші комп’ютерні записи, які «підтверджували передачу» Тарека Хасана органами Сполученого Королівства органам Сполучених Штатів в таборі «Кемп-Букка», і які зазначили датою його звільнення 12 травня 2003 року.19 липня 2007 року заявник порушив провадження у Високому суді, вимагаючи встановлення порушень прав свого брата за статтями 2, 3 і 5 Конвенції, як це викладено в Додатку 1 до Акту про права людини 1998 року, присудження фінансової компенсації та накладення на уряд зобов’язання розпочати незалежне і відкрите розслідування долі загиблого після того, як він був затриманий британськими військами 22 квітня 2003 року. Позов був розглянутий 19 і 20 січня 2009 року і відхилений в рішенні, винесеному суддею Вокером (Walker) 25 лютого 2009 року ([2009] EWHC 309 (Admin)). Суддя постановив, що в світлі рішення Палати лордів у справі «Al-Skeini» (детальніше див. узагальнення рішення Палати лордів у згаданій вище справі «Al-Skeinі проти Сполученого Королівства», §§ 83-88) говорити про те, що Тарек Хасан коли-небудь перебував під юрисдикцією Сполученого Королівства відповідно до статті 1 Конвенції, не можна було. У справі «Al-Skeini» Палата лордів визнала низку винятків із загального правила про те, що держава не здійснює юрисдикцію екстериторіально, однак ці винятки не включають в себе утримання особи під вартою, якщо лише це не відбулося у військовій в’язниці або в іншому порівнянному об’єкті, що контролюється Договірною державою. Аналіз суддею МПД (див. пункт 16 вище) показав, що табір «Кемп-Букка» був військовим закладом Сполучених Штатів, а не Сполученого Королівства, з наступних причин:
«...Цілком очевидним є те, що затримуюча сила [Сполучене Королівство] звільняється, допоки вона не вимагає повернення конкретної особи, від відповідальності за утримання та охорону переданих осіб. Відповідальність у цьому випадку належить приймаючій силі [Сполученим Штатам]. Що стосується судових розглядів щодо контакту особи після передачі приймаючій силі, затримуюча сила передає приймаючій силі первісну юрисдикцію. У цілому це становить правовий режим, в якому затримуюча сила не має значного контролю над щоденними умовами проживання конкретної особи».Заявника проконсультували, що подача апеляції проти цього рішення не матиме шансів на успіх.
II. ВІДПОВІДНЕ МІЖНАРОДНЕ ТА НАЦІОНАЛЬНЕ ПРАВО І ПРАКТИКА
A. Відповідні частини Третьої і Четвертої Женевських конвенційНаступні статті Третьої Женевської конвенції від 12 серпня 1949 року про поводження з військовополоненими («Третя Женевська конвенція») і Четвертої Женевської конвенції від 12 серпня 1949 року про захист цивільного населення під час війни («Четверта Женевська конвенція») мають безпосереднє відношення до питань, порушених у даній справі:
Стаття 2 (спільна для всіх чотирьох Женевських конвенцій)
Крім положень, які виконуються в мирний час, ця Конвенція застосовується в усіх випадках оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо стан війни не визнаний однією з них.
Конвенція також застосовується в усіх випадках часткової або повної окупації території Високої Договірної Сторони, навіть якщо цій окупації не чиниться жодний збройний опір.
Хоча одна з держав, що перебувають у конфлікті, може не бути учасницею цієї Конвенції, держави, які є учасницями цієї Конвенції, залишаються зобов’язаними нею в своїх взаємовідносинах. Крім того, вони зобов’язані Конвенцією стосовно зазначеної держави, якщо остання приймає та застосовує її положення...
Стаття 4(A) Третьої Женевської конвенції
У розумінні цієї Конвенції військовополоненими є особи, які потрапили в полон до супротивника і належать до однієї з таких категорій:
(1). Особового складу збройних сил сторони конфлікту, а також членів ополчення або добровольчих загонів, які є частиною цих збройних сил.
(2). Членів інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема членів організованих рухів опору, які належать до однієї зі сторін конфлікту та діють на своїй території або поза її межами, навіть якщо цю територію окуповано, за умови, що ці ополчення або добровольчі загони, зокрема організовані рухи опору, відповідають таким умовам:
a) ними командує особа, яка відповідає за своїх підлеглих;
b) вони мають постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані;
c) вони носять зброю відкрито;
d) вони здійснюють свої операції згідно із законами та звичаями війни.
(3). Членів особового складу регулярних збройних сил, які заявляють про свою відданість урядові або владі, які не є визнаними державою, яка їх затримує.
(4). Осіб, які супроводжують збройні сили, але фактично не входять до їхнього складу, наприклад цивільних осіб з екіпажів військових літаків, військових кореспондентів, постачальників, особового складу робочих підрозділів або служб побутового обслуговування збройних сил, за умови, що вони отримали на це дозвіл тих збройних сил, які вони супроводжують, для чого останні видають їм посвідчення особи за зразком, наведеним у додатку.
(5). Членів екіпажів суден торговельного флоту, зокрема капітанів, лоцманів та юнг, а також екіпажів цивільних повітряних суден сторін конфлікту, які не користуються більш сприятливим режимом згідно з будь-якими іншими положеннями міжнародного права.
6. Жителів неокупованої території, які під час наближення ворога озброюються, щоб чинити опір силам загарбника, не маючи часу сформуватися в регулярні війська, за умови, що вони носять зброю відкрито і дотримуються законів і звичаїв війни.
Стаття 5 Третьої Женевської конвенції
(1) Ця Конвенція застосовується до осіб, зазначених у статті 4, з моменту, коли вони підпадають під владу супротивника, до їхнього остаточного звільнення та репатріації.
(2) Якщо з’являється сумнів, чи належать особи, які брали участь у воєнних діях і потрапили до рук супротивника, до категорій, перелічених у статті 4, то такі особи користуються захистом цієї Конвенції, допоки їхній статус не буде визначений компетентним трибуналом.
Стаття 12 Третьої Женевської конвенції
Військовополонені перебувають у руках ворожої держави, а не окремих осіб чи військових частин, які взяли їх у полон. Незалежно від відповідальності, яку можуть нести окремі особи, держава, що тримає в полоні, відповідає за поводження з військовополоненими.
Військовополонені можуть передаватися державою, що тримає в полоні, лише державі, яка є учасницею цієї Конвенції, та лише після того, як держава, що тримає в полоні, упевнилася в тому, що зазначена держава має намір і змогу застосовувати Конвенцію. Якщо військовополонені передаються за таких обставин, то відповідальність за застосування Конвенції лежить на державі, що приймає їх, під час їхнього перебування під її охороною.
Однак, якщо ця держава не виконає положень цієї Конвенції з будь-якого важливого погляду, держава, яка передала військовополонених, після одержання повідомлення держави-покровительки, вживає ефективних заходів для виправлення становища або вимагає повернення їй військовополонених. Така вимога повинна бути задоволена.
Стаття 21 Третьої Женевської конвенції
Держава, що тримає в полоні, може інтернувати військовополонених. Вона може зобов’язати їх не виходити за встановлену межу табору, в якому їх інтерновано, або, якщо цей табір огороджено, не виходити за огорожу. З урахуванням положень цієї Конвенції, які стосуються кримінальних і дисциплінарних санкцій, військовополонених не дозволяється тримати в ізоляції, за винятком випадків, в яких ізоляція є необхідною для охорони їхнього здоров’я, й лише протягом тривалості обставин, які роблять таку ізоляцію необхідною...
Стаття 118 Третьої Женевської конвенції
Військовополонених звільняють і репатріюють без зволікання після закінчення бойових дій...
Стаття 42 Четвертої Женевської конвенції
Розпорядження стосовно інтернування або примусового виселення осіб, що перебувають під захистом, може бути видане лише тоді, коли це є абсолютно необхідним для забезпечення безпеки держави, яка затримує...
Стаття 43 Четвертої Женевської конвенції
Будь-яка особа, яка перебуває під захистом, і яку було інтерновано або примусово поселено на визначеній території, матиме право на перегляд цього рішення у найкоротший строк відповідним судом або адміністративним органом, призначеним з цією метою державою. Якщо рішення про інтернування або примусове поселення на визначеній території залишається чинним, суд або адміністративний орган повинен періодично, принаймні двічі на рік переглядати справу цієї особи, щоб вносити сприятливі зміни до попереднього рішення, якщо це дозволяють обставини.
Стаття 78 Четвертої Женевської конвенції
Якщо окупаційна держава через причини збереження безпеки визнає необхідним вжити заходів стосовно осіб, що перебувають під захистом, найбільше, що вона може застосувати - це змушено поселити їх у визначеному місці чи інтернувати.
Рішення стосовно вимушеного переселення чи інтернування повинні бути ухвалені згідно з нормативною процедурою, яка повинна бути визначена окупаційною державою згідно з положеннями цієї Конвенції. Ця процедура повинна передбачати право на апеляцію з боку заінтересованих сторін. Рішення стосовно апеляції будуть прийматися в якомога швидші строки. Якщо рішення залишатимуться в силі, вони стануть предметом періодичного перегляду, по можливості через кожні шість місяців компетентним органом, що створює держава.
Особи, що перебувають під захистом, яких вимушено переселяють, а отже змушують покинути місця їхнього проживання, будуть користуватися всіма перевагами, що згадані в статті 39 цієї Конвенції.
Стаття 132(1) Четвертої Женевської конвенції
Кожна інтернована особа звільняється державою, яка затримує, як тільки причини, що спричинили її інтернування, перестають існувати.
Стаття 133(1) Четвертої Женевської конвенції
Інтернування припиняється відразу ж, як це є можливим після припинення воєнних дій.
B. Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 року, стаття 31Стаття 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року («Віденська конвенція») передбачає наступне:
Стаття 31 Загальне правило тлумачення
1. Договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об’єкта і цілей договору.
2. Для цілей тлумачення договору контекст охоплює, крім тексту, включаючи преамбулу й додатки:
а) усяку угоду, яка стосується договору і якої було досягнуто між усіма учасниками у зв’язку з укладенням договору;
b) усякий документ, складений одним або кількома учасниками у зв’язку з укладенням договору і прийнятий іншими учасниками як документ, що стосується договору.
3. Разом з контекстом враховуються:
а) усяка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень;
b) наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення;
с) будь-які відповідні норми міжнародного права, які застосовуються у відносинах між учасниками.
4. Спеціальне значення надається термінові в тому випадку, коли встановлено, що учасники мали такий намір.
C. Практика Міжнародного суду ООН з питань співвідношення міжнародного гуманітарного права з міжнародним правом прав людиниУ своєму Консультативному висновку по справі «Законність погрози або використання ядерної зброї» (The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons) від 8 липня 1996 року Міжнародний суд ООН зазначив наступне:
«25. Суд зазначає, що захист Міжнародного пакту про захист громадянських і політичних прав не припиняється під час війни, крім як за винятком дії статті 4 Пакту, за якою від деяких положень можна відступати в період надзвичайного стану в країні. Однак повага до права на життя не є таким положенням. У принципі, право не бути свавільно позбавленим життя застосовується і в період військових дій. Однак перевірка на те, що є свавільним позбавленням життя, повинна бути визначена відповідно до застосовного спеціального права (lex specialis), а саме права, яке застосовується у збройному конфлікті, яке покликане регулювати ведення військових дій. Таким чином, питання про те, чи буде певна втрата життя, через використання певної зброї у війні, вважатися свавільним позбавленням життя в порушення статті 6 Пакту, може бути вирішене лише з посиланням на право, застосоване в збройному конфлікті, і не виводиться з положень самого Пакту».У своєму Консультативному висновку по справі «Правові наслідки будівництва стіни на окупованій Палестинській території» (The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory) від 9 липня 2004 року Міжнародний суд ООН відхилив аргумент Ізраїлю про те, що договори з прав людини, стороною яких він був, не є застосовними до окупованих територій, і зазначив:
«106. ... Суд вважає, що захист, надаваний конвенціями з прав людини, не припиняється у випадку збройного конфлікту, окрім як внаслідок дії положень про відступ такого роду, який міститься в статті 4 [Міжнародного пакту про громадянські і політичні права]. Тому, що стосується взаємозв’язку між міжнародним гуманітарним правом і правами людини, існують три можливі ситуації: деякі права можуть бути виключно питаннями міжнародного гуманітарного права; інші можуть бути виключно питаннями прав людини; решта прав можуть бути питаннями обох цих галузей міжнародного права. Для того, щоб відповісти на питання, поставлене перед ним, Суд повинен взяти до уваги обидві ці галузі міжнародного права, а саме права людини і, як спеціальне право, міжнародне гуманітарне право».У своєму рішенні по справі «Збройні дії на території Конго» (Armed Activities on the Territory of the Congo; Демократична Республіка Конго (ДРК) проти Уганди) від 19 грудня 2005 року Міжнародний суд зазначив наступне:
«215. Встановивши, що поведінка НСОУ і офіцерів та солдатів НСОУ [Народної сили оборони Уганди] приписується Уганді, Суд тепер повинен розглянути, чи є така поведінка порушенням міжнародних зобов’язань Уганди. У зв’язку з цим Суд повинен визначити правила і принципи міжнародного права прав людини та міжнародного гуманітарного права, які мають відношення для цієї мети.
216. Суд передусім нагадує, що він мав можливість розглянути питання про співвідношення міжнародного гуманітарного права та міжнародного права прав людини та застосовності міжнародних інструментів у сфері прав людини поза межами національної території в своєму Консультативному висновку від 9 липня 2004 по справі «Правові наслідки будівництва стіни на окупованій Палестинській території». У цьому Консультативному висновку Суд зазначив, що:
«Захист, що надається конвенціями з прав людини, не припиняється у випадку збройного конфлікту, окрім як внаслідок дії положень про відступ такого роду, який міститься в статті 4 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Тому що стосується взаємозв’язку між міжнародним гуманітарним правом і правами людини, існують три можливі ситуації: деякі права можуть бути виключно питаннями міжнародного гуманітарного права; інші можуть бути виключно питаннями права в галузі прав людини; решта прав можуть бути питаннями обох цих галузей міжнародного права (I.C.J. Reports 2004, с. 178, п. 106).
Тому він дійшов висновку, що до уваги повинні братися обидві галузі міжнародного права, а саме міжнародне право прав людини та міжнародне гуманітарне право. Суд також дійшов висновку, що міжнародні договори з прав людини застосовні «відносно дій, скоєних державою при здійсненні своєї юрисдикції поза межами своєї власної території», особливо на окупованих територіях (там само, сс. 178-181, пп. 107-113)».
D. Доповідь Дослідницької групи Комісії міжнародного права про фрагментацію міжнародного праваДоповідь Дослідницької групи Комісії міжнародного права на тему: «Фрагментація міжнародного права: труднощі, зумовлені диверсифікацією та розширенням сфери міжнародного права» була прийнята Комісією міжнародного права на її 58-й сесії в 2006 році. В аналітичному дослідженні дослідницької групи на цю саму тему від 13 квітня 2006 року (А/CN.4/L.682) в § 104 зазначалося:
«Приклад законів і звичаїв війни фокусується на випадку, в якому саме правило визначає умови, в яких воно має бути застосоване, а саме - присутність «збройного конфлікту». Завдяки такій умові, правило вбачається більш «спеціальним», ніж якби таку умову не було встановлено. Розгляд цього як ситуації спеціального права звертає увагу на важливий аспект функціонування принципу. Навіть якщо воно працює для виправдання звернення до виключення, те, що скасовується, не зникає цілком. [Міжнародний суд] наголосив, що право прав людини продовжує застосовується в ході збройного конфлікту. Виняток - гуманітарне право - впливає лише на один (хоча й важливий) його аспект, а саме - порівняльну оцінку «свавілля». Гуманітарне право як спеціальне право не передбачає, що права людини скасовуються під час війни. Спеціальне право не функціонує у формальному або абсолютному вигляді, але є одним з аспектів прагматичного підходу в аргументації Суду. Як би не було бажано позбавитися відмінностей між миром і збройним конфліктом, виключення, яким війна продовжує залишатися для нормальності миру, не може бути просто забуте при визначенні того, які стандарти повинні застосовуватися для оцінки поведінки в таких (виняткових) обставинах. Справа «Законність ядерної зброї» була «важкою справою» в тій мірі, що Міжнародний суд повинен був зробити вибір між різними системами правових положень, жодне з яких не могло мати переваги над іншими або повністю їх замінити. Спеціальне право зробило лише трохи більше, ніж зазначило, що хоча було б бажаним застосовувати лише права людини, таке рішення було б занадто ідеалістичним, беручи до уваги особливості та збереження збройного конфлікту. Тому Суд створив системний погляд на право, в якому дві системи правил були пов’язані одна з одною, як сьогоднішня реальність і завтрашня обіцянка, беручи до уваги першорядну необхідність забезпечення «виживання держави».
E. Рішення Палати лордів у справі «Al-Jedda»У своєму рішенні від 12 грудня 2007 року у справі «Al-Jedda» (R. (за заявою Al-Jedda) (FC) (апелянт) проти Міністра оборони (відповідач)» [2007] UKHL 58) більшість Палати лордів вважала, що інтернування пана Аль-Джедди було санкціоноване постановою 1546 Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй. Більшість також зазначила, що стаття 103 Статуту Організації Об’єднаних Націй функціонувала таким чином, щоб надати зобов’язанням Сполученого Королівства за цією резолюцією примат над його зобов’язаннями за статтею 5 Конвенції (див. далі «Al-Jedda проти Сполученого Королівства» [ВП], № 27021/08, §§ 18-22, ECHR 2011). Однак лорд Бінгхем (Bingham) роз’яснив, що незважаючи на цей висновок, стаття 5 мала певне триваюче застосування:
«39. Таким чином, існує конфлікт між, з одного боку, правом чи обов’язком затримувати, використовуваними завдяки чітким повноваженням Ради Безпеки і, з іншого боку, фундаментальним правом людини, яке Сполучене Королівство зобов’язалося забезпечити тим, хто (як і апелянт) знаходиться під її юрисдикцією. Як їх узгодити? На мою думку, існує лише один спосіб їх узгодження: постановивши, що Сполучене Королівство може на законних підставах, коли це є необхідним за наполегливих міркувань безпеки, здійснювати право затримання, надане резолюцією РБ ООН 1546 та наступними резолюціями, але воно повинне забезпечити, щоб права затриманого за статтею 5 не порушувалися до будь-якої більшої міри, ніж це властиво такому затриманню».
Подібно цьому, баронеса Гейл (Hale) зазначила:
«125. ... Я погоджуюся з лордом Бінгхемом, з міркувань, які він надає, що єдиним шляхом є прийняття такого обмеження прав за Конвенцією.
126. Втім, далі я б не йшла. Право обмежується, але не замінюється. Це є важливою відмінністю, недостатньо дослідженою в аргументах «все або нічого», які нам були надані. Ми не можемо піти далі, ніж нас побічно зобов’язала ООН піти задля відновлення миру і безпеки на багатостраждальній землі. Право обмежується лише в обсязі, що вимагається або санкціонується резолюцією. Того, що від нього залишилося після цього, необхідно дотримуватися. Це може мати як матеріальні, так і процесуальні наслідки.
127. Для мене не є зрозумілим, наскільки далеко йшла резолюція РБ ООН 154, коли вона санкціонувала [багатонаціональній силі] «вживати усіх необхідних заходів для сприяння підтримці безпеки і стабільності в Іраку відповідно до листів, доданих до цієї резолюції, і в яких, серед іншого, висловлено іракський запит щодо подальшої присутності багатонаціональної сили і встановлення її завдань» (пункт 10). «Широкий спектр завдань» був перерахований Державним секретарем Пауеллом (Powell) і включав: «бойові операції проти членів цих груп [метою яких було вплинути на політичне майбутнє Іраку за допомогою насильства], інтернування, якщо воно є необхідним з наполегливих міркувань безпеки, а також триваюче продовження пошуку зброї, яка загрожує безпеці Іраку, і контроль над нею». Водночас Державний секретар роз’яснив зобов’язання сил, які складали багатонаціональні сили, «діяти відповідно до своїх зобов’язань за правом збройних конфліктів, у тому числі за Женевськими конвенціями».
128. На якій основі говориться, що затримання цього конкретного апелянта узгоджується з нашими зобов’язаннями за правом збройних конфліктів? Він не є «захищеною особою» за четвертою Женевською конвенцією, оскільки він є одним з наших власних громадян. Так само, Сполучене Королівство більше не перебуває в стані військової окупації будь-якої частини Іраку. Тому необхідно вдатися до певної ситуації пост-конфлікту, стану після окупації, аналогічного права інтернувати будь-кого, якщо це вважається «необхідним за наполегливих міркувань безпеки». Навіть якщо резолюцію РБ ООН можна прочитати таким чином, зовсім не очевидним є те, чому триваюче затримання даної особи в Іраку є необхідним, враховуючи, що будь-яка проблема, яку вона створює в Іраку, могла б бути вирішена шляхом її репатріації в Сполучене Королівство і розгляду її справи тут. Якщо ми трохи відступимо від конкретних обставин даної справи, це є відповіддю, яка так часто напрошується тоді, коли британські громадяни мають проблеми із законом в іноземних країнах, і в цьому випадку британські органи мають повноваження зробити це.
129. Але це не є тим способом, в який нам було приведено аргумент. Чому б ще лорд Бінгхем і лорд Браун (Brown) на одному диханні говорили про «заміну або обмеження», коли вони чітко мали на увазі зовсім різні речі? Ми більше думали на більш абстрактному рівні про приписування фактів Організації Об’єднаних Націй або санкціонування, надане нею. Ми приділили мало уваги точній сфері дії санкціонування. Має все ще залишатися місце для аргументу про те, що саме покривається резолюцією і чи застосовується вона за фактами даної справи. Як саме діяти, має бути вирішено в інших провадженнях. Тому з такою обмовкою, але в іншому погоджуючись з лордом Бінгхемом, лордом Карсвеллом (Carswell) і лордом Брауном, я б відхилила цю апеляцію».
F. Відступи щодо затримання за статтею 15 Європейської конвенції з прав людини та статтею 4 Міжнародного пакту про громадянські та політичні праваЗалишаючи осторонь низку декларацій, зроблених Сполученим Королівством в період з 1954 по 1966 роки щодо повноважень, встановлених для придушення повстання в низці його колоній, всі зроблені Договірними державами відступи за статтею 15 Конвенції посилалися на надзвичайні ситуації, що виникають на території держави, яка робить відступ.Стаття 4 Міжнародного пакту про захист громадянських і політичних прав («МПГПП») містить положення про відступ, подібне до статті 15 Конвенції. За наявною в Суду інформацією, після ратифікації МПГПП 18 держав зробили заяви про відступ від своїх зобов’язань за статтею 9, яка передбачає «право на свободу та особисту недоторканність». З них лише три декларації можна було витлумачити як такі, що включають посилання органів держави, яка робить відступ, на ситуацію міжнародного збройного конфлікту або військову агресію з боку іншої держави. Держави, які подали такі відступи, це: Нікарагуа в період між 1985 і 1988 роками, декларація якої говорила про «несправедливу, незаконну та аморальну агресію проти народу Нікарагуа і його революційного уряду» з боку Сполучених Штатів»; Азербайджан в період з квітня по вересень 1993 року, декларація якого посилалася на «ескалацію агресії з боку збройних сил Вірменії»; та Ізраїль, декларація якого, зроблена 3 жовтня 1991 року і яка наразі є застосовною, передбачає таке:
«З моменту свого створення держава Ізраїль стала жертвою безперервних погроз і нападів на її саме існування, а також на життя та майно її громадян.
Це взяло форму загроз розв’язання війни, фактичних збройних нападів і актів тероризму, що призводили до вбивств і поранень людей.
У зв’язку з цим надзвичайний стан, який було оголошено в травні 1948 року, залишається в силі й досі. Така ситуація становить надзвичайний стан за змістом статті 4(1) Пакту.
Тому уряд Ізраїлю вважав необхідним відповідно до зазначеної статті 4 вжити заходів до тієї міри, яка є суворо необхідною з огляду на вимоги становища, для захисту держави і для захисту життя і майна, в тому числі здійснення повноважень щодо арешту та утримання під вартою.
Тому в тій мірі, в якій ці заходи не відповідають положенням статті 9 Пакту, Ізраїль відмовляється від своїх зобов’язань за цим положенням».
Жодна з держав відкрито не висловила думку про те, що відступ був необхідним для того, щоб затримувати осіб за Третьою чи Четвертою Женевськими конвенціями.Що стосується практики держав, у своїй книзі «Захоплені на війні: законне інтернування у збройних конфліктах» (Captured in War: Lawful Internment in Armed Conflict; видавництва «Hart» та «А. Pedone», Париж і Оксфорд, 2013 рік) Елс Дебуф (Els Debuf) послалася на досліджені нею відступи, доведені до відома відповідних органів в рамках Конвенції та МПГПП, як це відображено в інтерактивних базах даних Організації Об’єднаних Націй та Ради Європи (востаннє перевірено 1 жовтня 2010 року). Вона зазначила наступне:
«Наше дослідження цих баз даних - зосереджене на міжнародних збройних конфліктах і окупації, в яких держави-учасники МПГПП і ЄКПЛ були залучені після їхніх дат ратифікації - надало нам таку інформацію. ...Ані Афганістан, ані Радянський Союз не відступи від МПГПП в ході конфлікту між ними з 1979 по 1989 рік. Так само, Афганістан, Австралія, Канада, Данія, Франція, Німеччина, Італія, Нідерланди, Нова Зеландія, Сполучене Королівство та США не відступи від права на свободу за МПГПП або ЄКПЛ у зв’язку з міжнародною фазою недавнього конфлікту в Афганістані (2001-2002 роки). Те ж саме є вірним і для конфлікту, який мав місце між Іраком та США, Сполученим Королівством та іншими державами з 2003 по 2004 роки. Наступні держави також інтернували осіб на підставі Третьої та Четвертої Женевських конвенцій без відступу від права на свободу за МПГПП або ЄКПЛ: Сполучене Королівство і Аргентина в конфлікті навколо Фолклендських/Мальвінських островів в 1982 році; США в ході його військових операцій в Гренаді в 1983 році; Індія і Бангладеш в конфліктах з Пакистаном у 1970-х роках (Пакистан не є учасником МПГПП); Іран і Ірак протягом війни 1980-1988 років; Ізраїль і арабські держави в будь-якому міжнародному збройному конфлікті між ними на Близькому Сході (з 1948 року по теперішній час) [але див. відступ, поданий Ізраїлем і викладений у пункті 40 вище]; держави-учасниці ЄКПЛ, які брали участь під егідою ООН у Корейській війні з 1950 по 1953 роки; Ірак, Кувейт, США і Сполучене Королівство під час війни в Перській затоці в 1991 році (Саудівська Аравія, яка інтернувала багато військовополонених під час цього конфлікту, не є учасницею МПГПП); Ангола, Бурунді, Демократична Республіка Конго (ДРК), Намібія, Руанда, Уганда і Зімбабве в ДРК (1998-2003 роки); Ефіопія в конфлікті з Еритрею з 1998 по 2000 роки (Еритрея на той момент ще не ратифікувала МПГПП); Еритрея і Джібуті в короткостроковому прикордонному конфлікті в 2008 році; Грузія і Росія в блискавичній війні в серпні 2008 року; Росія не відступила від МПГПП у зв’язку з конфліктом з Молдовою по Придністров’ю в 1992 році (у відповідний час Росія ще не була учасницею ЄКПЛ, а Молдова ще не була учасницею ані МПГПП, ані ЄКПЛ). Ані Кіпр, ані Туреччина не відступили від МПГПП або ЄКПЛ для інтернування на підставі III-IV ЖК в Північному Кіпрі (зауважимо, що Туреччина не вважала, що МПГПП або ЄКПЛ застосовуються екстериторіально); Туреччина відступила від ЄКПЛ, настільки, наскільки йшла мова про осіб, які перебували на материковій частині Туреччини, однак оскільки вона не уточнила статті, від яких вона мала намір відступити, залишається незрозумілим, чи вважала вона за необхідне це зробити для того, щоб інтернувати осіб на підставі ІII і IV ЖК. Так само, Азербайджан відступив від МПГПП (він ще не був учасником ЄКПЛ у відповідний час) для вжиття заходів, які були необхідними в результаті конфлікту з Вірменією (1988-1994 роки), але залишається незрозумілим, чи зробив він це для того, щоб інтернувати осіб на основі Женевських конвенцій; Вірменія не відступила від МПГПП (вона ще не була учасницею ЄКПЛ у відповідний час). Так само, Нікарагуа зробила відступ від статті 9 МПГПП, заявивши, що вона була зобов’язана це зробити після участі США в конфлікті з контрас у 1980 році. Незрозумілим залишається те, чи вважала Нікарагуа необхідним відступити від МПГПП для інтернування на основі Женевських конвенцій; у своїх повідомленнях про відступ вона наполягала на тому, що від статті 9§1 робився відступ лише за злочини проти національної безпеки та громадського порядку».
ПРАВО
I. ОЦІНКА СУДОМ ДОКАЗІВ ТА ВСТАНОВЛЕННЯ ФАКТІВ
A. Доводи сторін
1. ЗаявникЗаявник стверджував, що свідчення його сестер, друга і сусіда демонстрували, що його брат був узятий у полон і утримувався британськими військами для того, щоб спонукати заявника здатися. Перша зроблена урядом згадка запису батальйону, в якому йшлося про затримання Тарека Хасана (див. пункт 11 вище), була в його зауваженнях у Великій палаті у вересні 2013 року. Жодного належного пояснення недавньої появи цього матеріалу не було зроблено, що було дивним, враховуючи те значення, яке уряд надавав цьому документові. Заявник не зазначив, чи погоджувався він з тим, що документ був справжнім. Він також підкреслив, що це був єдиний документ, який робив будь-яке посилання на те, що Тарека Хасана знайшли з автоматом АК-47 на даху. Жоден із записів його допитів (див. пункти 23-24 вище) не посилався на його затримання в якості підозрюваного комбатанта або особи, що становила будь-яку загрозу, реальну чи підозрювану, для британських військ у будь-який час.Заявник також стверджував, що комп’ютерні записи утримання в таборі «Кемп-Букка» зазначали три різні дати звільнення, жодна з яких не вбачалася достовірною (див. вище, пункт 28). Крім того, місце звільнення було предметом спекуляцій, основане на нечітких і непослідовних доказах (див. вище, пункти 27-28). Навіть не можна було сказати з упевненістю, що Тарек Хасан не продовжував перебувати в затриманні після обшуку в таборі «Кемп-Букка» 12 травня 2003 року, враховуючи, зокрема, дату звільнення, внесену в записах Сполучених Штатів. Заявник зазначив, що його брата було знайдено мертвим і на ньому все ще була американська ідентифікаційна бирка табору «Кемп-Букка» (див. вище, пункт 29), і що він не зв’язувався зі своєю родиною в будь-який момент після того, як його було взято в полон силами Сполученого Королівства, що переконливо свідчило про те, що він не мав можливості цього зробити.
2. УрядУряд стверджував, що заявник не надав належного обґрунтування затримки в подачі своїх скарг перед органами влади Сполученого Королівства. Ця затримка наклала неминучу перешкоду для ефективного розслідування смерті Тарека Хасана. Із нездатності уряду надати пояснення смерті Тарека Хасана за обставин, в яких докази забезпечували задовільне та переконливе пояснення його арешту, утримання в таборі і звільнення, не можна було робити жодних негативних висновків.Уряд заперечував твердження про те, що Тарека Хасана було затримано в якості засобу тиску на заявника, щоб той здався. Він стверджував, що докази, надані заявником на підтвердження цієї заяви, були неточними і з чужих слів, і що така мета з боку органів влади Сполученого Королівства була б несумісною з подальшим звільненням Тарека Хасана з Кемп-Букки, щойно було встановлено його статус цивільної особи, яка не становила загрози для безпеки. Навпаки, він стверджував, що для британських військ було розумним підозрювати Тарека Хасана в тому, що він був бійцем, оскільки його було знайдено озброєним на даху будинку генерала армії Аль-Кудс, в будинку якого зберігалася й інша вогнепальна зброя та низка документів розвідувальної цінності, які стосувалися місцевих членів партії Баас (див. пункт 11 вище). Уряд також зазначив, що крім показань заявника, не було жодних незалежних доказів щодо причини смерті, оскільки ця інформація не була внесена у свідоцтво про смерть (див. пункт 29 вище). У будь-якому разі, він підкреслив, що Самара знаходилася близько 700 кілометрів від Кемп-Букки, в районі, який ніколи не був окупований британськими військами, і що автомат АК-47 не був зброєю, використовуваною британськими силами.
B. Оцінка фактів СудомНасамперед Суд нагадує, що національне провадження було закрито на тій підставі, що брат заявника в будь-який час не підпадав під юрисдикцію Сполученого Королівства (див. пункт 31 вище). Тому національні суди не мали необхідності встановлювати факти в деталях. Як правило, Суд чутливо ставиться до субсидіарного характеру своєї ролі і з обережністю бере на себе роль суду першої інстанції, який встановлює факти (див. справу «McKerr проти Сполученого Королівства», № 28883/95, ухвала від 4 квітня 2000 року). Разом з тим, за обставин даної справи неминучим є те, що він повинен самостійно зробити деякі висновки щодо фактів на основі наявних у нього доказів.У справах, в яких мають місце суперечливі версії подій, Суд при встановленні фактів неминуче стикається з тими ж труднощами, що й будь-який суд першої інстанції. Він нагадує, що при оцінці доказів він прийняв стандарт доказування «поза розумним сумнівом». Однак він ніколи не мав наміру перейняти підхід національних правових систем, які використовують цей стандарт. Його роль полягає у винесенні рішень не по кримінальній провині або цивільній відповідальності, а по відповідальності договірних держав за Конвенцією. Специфіка його завдання за статтею 19 Конвенції - забезпечення дотримання Договірними державами їхніх зобов’язань щодо гарантування основних прав, закріплених в Конвенції, - обумовлює підхід Суду до питань доказів і доказування. У провадженні в ньому немає жодних процесуальних бар’єрів для прийнятності доказів або заздалегідь визначених формул для їх оцінки. Він робить висновки, які, на його думку, підтримуються вільною оцінкою всіх доказів, в тому числі такі висновки, які випливають з фактів і доводів сторін. Відповідно до його встановленої практики доказ може випливати із співіснування досить вагомих, чітких і узгоджених висновків або подібних неспростовних презумпцій факту. Крім того, рівень переконливості, необхідний для досягнення конкретного висновку, і в зв’язку з цим розподіл тягаря доведення, нерозривно пов’язані зі специфікою фактів, характером зроблених тверджень і правом за Конвенцією, яке розглядається. Суд також із усією серйозністю ставиться до висновку про те, що Договірна держава порушила основні права (див. справу «El Masri проти «Колишньої югославської Республіки Македонії» [ВП], № 39630/09, § 151, ECHR 2012).Крім того, слід нагадати, що провадження за Конвенцією не завжди піддаються суворому дотриманню принципу affirmanti incumbit probatio (принцип, згідно з яким тягар доведення лежить на особи, яка робить те чи інше твердження). Суд знову повторює про свою практику за статтями 2 і 3 Конвенції про те, що якщо події, що розглядаються, знаходяться у сфері виняткової компетенції органу влади, як наприклад у випадку осіб, які перебувають під його контролем під вартою, у зв’язку з ушкодженнями і смертю, що мали місце під час перебування під вартою, виникають сильні презумпції факту. В такому випадку тягар доказування можна розглядати як такий, що покладається на орган влади, який повинен надати задовільне і переконливе пояснення. За відсутності такого пояснення Суд може зробити висновки, які можуть бути несприятливими для уряду-відповідача. Суд уже встановив, що ці міркування стосуються зникнень, розглянутих за статтею 5 Конвенції, де хоча й не було доведено, що особа була взята під варту органом влади, але можливо встановити, що вона була офіційно викликана органом влади, що вона увійшла в приміщення під його контролем, і що ніхто більше не бачив її. За таких обставин на урядові лежить тягар надання правдоподібного і задовільного пояснення того, що сталося в приміщенні, і продемонструвати, що відповідна особа не була затримана органом влади, а залишила приміщення і в подальшому не була позбавлена свободи. Крім того, Суд повторює, що, знову ж таки в контексті скарги за статтею 5 § 1 Конвенції, перш ніж тягар доведення буде перенесено на уряд-відповідача, він вимагає надання доказів у вигляді узгоджених висновків (див. згадану вище справу «El Masri», §§ 152-153).У цій справі сторони не оспорюють того факту, що 23 квітня 2003 року брат заявника був взятий у полон силами Сполученого Королівства, що згодом він утримувався в таборі «Кемп-Букка» і що він помер незадовго до його, як його тіло було знайдено в Самарі 1 вересня 2003 року. Розбіжності щодо фактів зосереджені на двох питаннях: по-перше, чи було Тарека Хасана заарештовано і затримано в якості засобу тиску на заявника, щоб той здався, і, по-друге, за яких обставин Тарек Хасан залишив Кемп-Букку. Крім того, оскільки заявник стверджує, що на тілі Тарека Хасана були наявні сліди поганого поводження, постає питання про те, чи було його піддано поганому поводженню під час затримання в таборі.Що стосується першого питання, Суд зазначає, що єдиними наявними в нього доказами, які підтримують твердження про те, що Тарека Хасана було взято під варту у спробі змусити заявника здатися, є два свідчення, зроблені заявником, і роздруківка телефонної бесіди з сусідом заявника; вони були підготовлені для цілей національного судового провадження (див. пункти 12-13 вище). У першому свідченні заявник стверджував, що британські військові органи сказали його сестрам, що Тарек Хасан не буде звільнений, допоки заявник не здасться. У другому свідченні заявник стверджував, що ця інформація була надана його сусіду і його другу. Ані у свідченнях заявника, ані у свідченні його сусіда, пана Аль-Убоді, не ідентифіковано, по прізвищу чи рангу, британського військового, який надав стверджувану інформацію. Враховуючи недостатність точності, той факт, що цей доказ є показаннями з чужих слів, і внутрішні протиріччя у свідченнях заявника, Суд не вважає, що докази на підтримку твердження заявника є вагомими.Зі свого боку уряд не зміг надати Судові будь-яких свідчень щодо взяття в полон Тарека Хасана. Разом з тим, він надав Судові операційний журнал батальйону «Чорний дозор», який було заведено одночасно з подіями, що розглядаються (див. пункт 11 вище). У ньому записано, що коли британські війська прибули до будинку, Тарек Хасан знаходився на даху, озброєний автоматом АК-47, і що в будинку було знайдено іншу вогнепальну зброю та документи розвідувальної цінності. Крім того, уряд надав запис допитів в таборі «Кемп-Букка» з Тареком Хасаном і скріншоти записів в базі даних AP3-Райан, які його стосуються (див., відповідно, пункти 23 24 і 18, 22 і 28 вище). Суд не має підстав сумніватися в автентичності цих записів. Вони свідчать, що Тарека Хасана було зареєстровано в таборі «Кемп-Букка» 23 квітня 2003 року, доставлено в комплекс СПКД о 16:40 годині 23 квітня 2003 і випущено в цивільну зону очікування табору «Кемп-Букка» 25 квітня 2003 року о 20 годині за місцевим часом. Комп’ютерні записи також свідчать, що він спочатку був допитаний 23 квітня 2003 року о 21:30 годині за місцевим часом, а потім - 25 квітня о 8 годині ранку за місцевим часом. Протоколи обох допитів були надані до Суду. Вони свідчать, що особа Тарека Хасана як брата заявника була відомою і що в ході допиту було встановлено, що він не мав жодної причетності до партії Баас або армії Аль-Кудс.На думку Суду, протоколи взяття в полон та допитів узгоджуються зі свідченнями уряду про те, що Тарека Хасана було взято в полон в якості підозрюваного комбатанта або цивільної особи, яка становила загрозу безпеці. Ця точка зору підтверджується й іншими доказами, які схильні засвідчити, що Тарек Хасан, можливо, був озброєний або принаймні мав автомат АК-47 на момент його взяття в полон, а саме: твердження заявника про те, що його молодшого брата було залишено для охорони сімейного будинку (див. пункт 10 вище), і записане під час допиту британськими агентами пояснення Taрека Хасана про наявність зброї в якості засобу індивідуального захисту (див. пункт 24 вище). Записи в таборі «Кемп-Букка» також свідчать, що було вирішено звільнити його, щойно було встановлено, що він був цивільною особою, яка не становила загрози для безпеки.Суд визнає, що взяття Тарека Хасана в полон було пов’язане з його відносинами з братом, але тільки в тій мірі, в якій британські війська, знаючи про відносини від самого Тарека Хасана і знайшовши Тарека Хасана озброєним на момент взяття в полон (див. пункт 11 вище), можливо, підозрювали, що він також був пов’язаний з партією Баас і армією Аль-Кудс. Суд не вважає, що докази підтверджують твердження про те, що Тарека Хасана було взято під варту, допоки заявник не здасться. Якби це було наміром сил Сполученого Королівства, його б звільнили відразу після другого допиту і менше, ніж за 38 годин після його прибуття до Кемп-Букки (див. пункт 22 вище).Що стосується дати і місця звільнення Тарека Хасана, головні докази складаються з записів в базі даних AР3-Райан (див. пункт 28 вище). Один запис, внесений 4 травня 2003 року, зазначав, що Тарека Хасана було звільнено 2 травня 2003 року в Умм-Касрі, куди його привезли на автобусі, у зв’язку із «закінченням військових дій». Інший запис від 12 травня 2003 року констатував, що Тарека Хасана не було в таборі тоді, коли проводилася повна перевірка затриманих. На основі цих записів, взятих разом з рішенням, прийнятим після другого скринінгового допиту про те, щоб продовжувати утримувати Тарека Хасана під вартою, Суд вважає, що його найбільш ймовірно було звільнено на початку травня 2003 року. Ця точка зору також підтримується доказами, наданими урядом щодо політичного рішення, прийнятого силами Сполученого Королівства, про звільнення всіх затриманих до або відразу ж після припинення військових дій, оголошеного 1 травня 2003 року, за винятком осіб, підозрюваних у скоєнні злочинів чи діяльності, що створює ризик для безпеки (див. пункт 27 вище). Що стосується місця звільнення, Суд зазначає, що табір «Кемп-Букка» був розташований всього близько 2,5 км від Умм-Касра. Хоча основний текст відповідного військового наказу, який стосувався звільнення затриманих з Кемп-Букки, не містив Умм-Каср в якості пункту звільнення (а включав лише чотири міста на північ від табору), додаток до наказу все ж таки описував Умм-Каср в якості пункту звільнення. За відсутності більш переконливих доказів не можна бути впевненим, але враховуючи близькість міста до табору, посилання на нього в додатку, політику Сполученого Королівства щодо звільнення затриманих після закінчення військових дій і комп’ютерні записи, що стосуються звільнення Тарека Хасана, Суд вважає, що Тарека Хасана було ймовірно звільнено в Умм-Касрі або поблизу нього 2 травня 2003 року.Суд вважає, що оскільки в цій справі докази, що стосуються затримання і звільнення Тарека Хасана, були здебільшого доступні лише уряду, на ньому лежить тягар надати правдоподібне і задовільне пояснення того, що сталося з Тареком Хасаном в таборі, і показати, що його було звільнено, і що звільнення здійснювалося в ході безпечної процедури (див. пункт 49 вище). Комп’ютерні записи свідчать, що на 22 травня 2003 року Сполучене Королівство взяло в полон і проробило близько 3738 затриманих в Іраку з початку бойових дій і звільнило всіх, крім 361 особи (див. пункт 28 вище). У світлі часу, який сплинув до того, як заявник подав позов, і великої кількості затриманих Сполученим Королівством, які були випущені з Кемп-Букки приблизно в кінці квітня і на початку травня 2003 року, недивно, що не можна було знайти жодного очевидця, який зміг би пригадати звільнення Тарека Хасана. За таких обставин даної справи Суд вважає, що згадані вище докази є достатніми для того, щоб задовольнити покладений на уряд тягар доведення.Нарешті, в Суду немає жодних доказів, щоб припустити, що Тарек Хасан зазнав поганого поводження, перебуваючи під вартою. Записи допитів свідчать, що його було допитано двічі, невдовзі після його доставки до табору і виявлення, що він був цивільною особою, яка не мала жодної розвідувальної цінності і не створювала жодної небезпеки. Надані заявником показання пана Аль-Саадуна, який стверджував, що бачив Тарека Хасана в цивільній зоні очікування в таборі «Кемп-Букка» в період після його допитів та до його звільнення, не роблять жодної згадки про будь-які ознаки травмування Тарека Хасана або будь-якої його скарги на погане поводження. Крім того, крім показань заявника, в Суді немає жодних доказів щодо причини смерті Тарека Хасана або наявності слідів поганого поводження на його тілі, оскільки свідоцтво про смерть не містить жодної інформації про ці аспекти. Припускаючи, що зроблений заявником опис тіла його брата є точним, період у чотири місяці між звільненням Тарека Хасана і його смертю не підтримує думку про те, що його травми були заподіяні під час його утримання в таборі.Встановивши обставини справи, Суд далі повинен розглянути скарги заявника за Конвенцією.
II. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТЕЙ 2 ТА 3 КОНВЕНЦІЇ
A. Доводи сторін
1. ЗаявникЗаявник скаржився, що обставини смерті Taрека Хасана призвели, принаймні на перший погляд, до порушення статей 2 і 3 Конвенції, що тягло за собою обов’язок уряду щодо проведення ефективного розслідування. Стаття 2 Конвенції передбачає:
«1. Право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання.
2. Позбавлення життя не розглядається як таке, що вчинене на порушення цієї статті, якщо воно є наслідком виключно необхідного застосування сили:
a) для захисту будь-якої особи від незаконного насильства;
b) для здійснення законного арешту або для запобігання втечі особи, яку законно тримають під вартою;
c) при вчиненні правомірних дій для придушення заворушення або повстання».
Стаття 3 Конвенції передбачає:
«Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню».Заявник наголосив, що органи Сполученого Королівства, які були єдиними, хто знав про те, що сталося з Тареком Хасаном після його арешту, зобов’язані встановити, що він був живим, коли він залишив табір, і що його не було звільнено в ситуації, яка піддавала його ризику смерті або серйозному поганому поводженню. Його зникнення і смерть після затримання Сполученим Королівством призвели до достатньо серйозних доказів того, що Тарека було вбито персоналом Сполученого Королівства чи за його участі, або було піддано реальному ризику смерті або поганого поводження з боку персоналу Сполученого Королівства шляхом його звільнення у віддаленому або іншим чином небезпечному середовищі, або шляхом передачі в руки третіх осіб. Це призводило до двох питань за статтями 2 і 3. По-перше, якщо уряд не міг надати правдоподібного альтернативного пояснення подій, що призвели до смерті Тарека Хасана, тоді Сполучене Королівство повинне за це нести відповідальність. По-друге, існували достатньо серйозні докази порушення статей 2 і 3, що створювало процесуальне зобов’язання щодо розслідування.
2. УрядУряд стверджував, що в такій справі, як ця, жоден обов’язок щодо розслідування не може виникнути за статтями 2 або 3, якщо не існує принаймні достатньо серйозних доказів того, що Сполучене Королівство несло відповідальність за погане поводження з Тареком Хасаном або за заподіяння йому смерті, або що смерть Тарека Хасана сталася на території, контрольованій Сполученим Королівством. Враховуючи докази, це не було випадком настання смерті під час затримання державою. Такі смерті могли б виправдати більш низький поріг або підстави для виникнення обов’язку розслідування, але це не було такою справою. Смерть Taрека Хасана сталася через багато місяців після його звільнення і за обставин, в яких ніщо не вказувало на причетність Сполученого Королівства до смерті.
B. Оцінка СудуВідповідно до практики Суду зобов’язання захищати право на життя за статтею 2, взятою в поєднанні із загальним обов’язком держави за статтею 1 Конвенції «гарантувати кожному в межах своєї юрисдикції права і свободи, визначені в Конвенції», побічно вимагає, існування певної форми ефективного офіційного розслідування, якщо осіб було вбито в результаті застосування сили з боку представників держави (див. справу «Al-Skeini та інші проти Сполученого Королівства» [ВП], № 55721/07, § 163, ECHR 2011). Крім того, стаття 3 покладає на державу обов’язок провести ефективне офіційне розслідування, якщо особа висуває «обґрунтоване твердження» про те, що її було піддано поганому поводженню в порушення цього положення з боку державних посадових осіб, або, у разі відсутності явної скарги, якщо існують інші досить чіткі ознаки того, що могло мати місце катування або погане поводження (див. справи «Labita проти Італії» [ВП], № 26772/95, § 131, ECHR 2000-IV, і «Члени (97) Глданської конгрегації Свідків Ієгови проти Грузії», № 71156/01, § 97, рішення від 3 травня 2007 року, і справи, процитовані в ній).У даній справі, враховуючи факти, розглянуті Судом вище, немає жодних доказів, які б свідчили про те, що Тарек Хасан зазнав поганого поводження, перебуваючи в таборі, щоб у держави-відповідача виникло зобов’язання за статтею 3 щодо проведення офіційного розслідування. Також немає жодних доказів того, що органи Сполученого Королівства будь-яким чином - прямо чи побічно - несли відповідальність за смерть Тарека Хасана, яка сталася близько чотирьох місяців після того, як його було звільнено з Кемп-Букки у віддаленій частині країни, не контрольованій силами Сполученого Королівства. За відсутності будь-яких доказів щодо причетності державних агентів Сполученого Королівства до смерті, або навіть будь-яких доказів того, що смерть настала на території, контрольованій Сполученим Королівством, жодного зобов’язання щодо розслідування за статтею 2 не виникає.На завершення Суд вважає, що скарги за статтями 2 і 3 Конвенції є явно необґрунтованими в розумінні статті 35 § 3 (а) Конвенції і повинні бути визнані неприйнятними відповідно до статті 35 §§ 3 і 4 Конвенції.
III. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 5 §§ 1, 2, 3 ТА 4 КОНВЕНЦІЇЗаявник стверджував, що взяття його брата в полон силами Сполученого Королівства і його утримання в таборі «Кемп-Букка» призвело до порушення його прав за статтею 5 §§ 1, 2, 3 і 4 Конвенції, яка передбачає у відповідних частинах наступне:
«1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:
...
b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов’язку, встановленого законом;
c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;
2. Кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
3. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «c» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з’явитися на судове засідання.
4. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним».
Уряд заперечував, що Тарек Хасан підпадав під юрисдикцію Сполученого Королівства в будь-який період часу. В якості альтернативи, він заперечував, що взяття його в полон та утримання під вартою під час міжнародного збройного конфлікту призвело до будь-якого порушення положень статті 5.
A. ЮрисдикціяЗаявник стверджував, що протягом усіх відповідних періодів часу його брат перебував під юрисдикцією Сполученого Королівства за змістом статті 1 Конвенції, яка передбачає:
«Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції».
1. Доводи сторін
(a) ЗаявникЗаявник стверджував, що Тарек Хасан підпадав під юрисдикцію Сполученого Королівства за статтею 1 в силу застосування принципу «ефективного контролю території», сформульованого Судом у справі «Al‑Skeini та інші проти Сполученого Королівства» [ВП], № 55721/07, § 138-140, ECHR 2011. Він також стверджував, що висновком, який можна було зробити з рішення у справі «Al-Skeini», було те, що Сполучене Королівство здійснювало ефективний контроль над південно-східним Іраком після усунення від влади партії Баас, чого було досягнуто станом на 1 травня 2003 року. Він зазначив, що на 9 квітня 2003 року коаліційні війська взяли під контроль Багдад, і що до середини квітня 2003 року, задовго до взяття в полон Тарека Хасана, заяви, зроблені прем’єр-міністром Сполученого Королівства та директором з операцій Об’єднаного комітету начальників штабів Сполучених Штатів, засвідчили, що коаліційні сили вважали війну фактично завершеною. Що стосується критеріїв, визначених Судом як такі, що мають відношення до питання про те, чи здійснювала держава ефективний контроль над регіоном, а саме питання «сили військової присутності держави в регіоні» та «ступеню, до якого її військова, економічна і політична підтримка місцевої підлеглої адміністрації забезпечує її вплив і контроль над регіоном», то жодних доказів будь-якої значної практичної різниці між 23 квітня і 1 травня 2003 року не було, як і не було жодної поважної причини того, чому має бути різниця у правовому стані.В якості альтернативи, заявник стверджував, що юрисдикція була чітко встановлена відповідно до принципу повноважень представника держави. На думку заявника, відповідно до практики Суду юрисдикція на цій підставі не залежить від контролю над будівлею, регіоном або транспортним засобом, а може також виникнути вже тоді, коли мав місце фізичний контроль або здійснювалися повноваження над особою. Такі повноваження і контроль над особами не повинні бути вичерпними або повними для того, щоб виникла юрисдикція. Так само не є обов’язковим, щоб держава могла забезпечити всі права за Конвенцією особі, яка знаходиться під її контролем. Виходячи з цього, Суд повинен відхилити аргумент уряду про те, що двосторонній або спільний контроль не був достатнім для цілей статті 1 Конвенції.Заявник зазначив, що після арешту його брата в ніч з 22 на 23 квітня 2003 року, коли останній був затриманий солдатами Сполученого Королівства, не можна було реалістично оскаржувати те, що Сполучене Королівство здійснювало над ним повноваження і контроль, а отже й юрисдикцію за статтею 1. Відносно періоду після його прибуття до Кемп-Букки, Сполучене Королівство продовжувало здійснювати повноваження і контроль над його затриманням. Зокрема, його було ідентифіковано як затриманого Сполученим Королівством як в базі даних Сполученого Королівства AP3-Райан, так і в базі даних США в таборі «Кемп-Букка». Органи Сполученого Королівства були відповідальні за підготовку звіту про взяття в полон і звіту про затримання. Відразу ж після його прибуття до табору його було доставлено до комплексу СПКД, який повністю контролювався силами Сполученого Королівства; він залишався там до 25 квітня. Навіть після його переведення з комплексу СПКД він залишався під контролем Сполученого Королівства, оскільки органи Сполученого Королівства продовжували нести відповідальність за благополуччя осіб, утримуваних Сполученим Королівством у таборі «Кемп-Букка»; вони зв’язувалися з МКЧХ з питань їх лікування та повідомлення їхніх сімей про їх затримання; вони зберігали всі права доступу і мали місцеву моніторингову команду в таборі «Кемп-Букка» з метою забезпечення дотримання національних та міжнародних стандартів. Військова поліція Сполученого Королівства мала наглядові повноваження щодо затриманих Сполученим Королівством осіб, яких вона щоденно перевіряла, а затримані Сполученим Королівством особи, які потребували медичної допомоги, лікувалися в польових шпиталях Сполученого Королівства. Сполучене Королівство також залишалося відповідальним за класифікацію затриманих відповідно до статей 4 і 5 Третьої Женевської конвенції. Ніщо не вказувало на те, що органи Сполучених Штатів стверджували про будь-які свої власні підстави для затримання Тарека Хасана. Свідчення майора Вілсона полягало в тому, що рішення про звільнення затриманого Сполученим Королівством робилися Сполученим Королівством. У випадку Тарека Хасана саме СПКД рекомендував його звільнення. Крім того, якщо рішення про звільнення затриманого робилося органами Сполученого Королівства, він не міг просто бути звільненим Сполученими Штатами, а повинен був пройти процедуру звільнення з табору Сполученим Королівством. На думку заявника, зрозумілим було те, що охороняючи і супроводжуючи затриманих Сполученого Королівства в таборі «Кемп-Букка», Сполучені Штати діяли в якості представників Сполученого Королівства. Це підтверджувалося тим фактом, що Сполучене Королівство відшкодовувало Сполученим Штатам витрати, пов’язані з утриманням затриманих осіб. Утримання осіб на базі Сполучених Штатів було не більш ніж питанням функціональної зручності Сполученого Королівства. Становище по суті нічим не відрізнялося від передачі Сполученим Королівством повноважень щодо охорони своїх затриманих приватним підрядникам. Сполучене Королівство не могло звільнитися від відповідальності за Конвенцією стосовно затриманих, як і не могло зняти з себе відповідальність шляхом поміщення затриманих у тимчасове місце затримання іншої організації.
(b) УрядУряд наголосив, що відповідно до практики Суду здійснення екстериторіальної юрисдикції є винятковим. Крім того, концепція юрисдикції не підлягає доктрині «живого інструменту». У згаданій вище справі «Al-Skeini» Суд дійшов висновку про те, що Сполучене Королівство мало юрисдикцію відносно загибелі родичів заявників через поєднання двох обставин, обумовлених специфікою фактів. Першим ключовим елементом був той факт, що Сполучене Королівство з 1 травня 2003 року по 24 червня 2004 року взяло на себе повноваження і відповідальність за підтримку безпеки в південно-східному Іраку в якості окупаційної влади. Другим елементом було те, що смерті сталися в ході операцій по забезпеченню безпеки, які проводилися британськими військами відповідно до зазначених вище повноважень і відповідальності. За відсутності будь-якого з цих факторів юрисдикційного зв’язку не було б. Зокрема, Суд не встановив юрисдикцію на підставі доктрини «ефективного контролю над регіоном» і прямо послався на висновки апеляційного суду в національному судовому провадженні по справі «Al-Skeini» про те, що було б «абсолютно нереальним» припустити, що в травні 2003 року Сполучене Королівство здійснювало ефективний контроль і було зобов’язане забезпечити кожному в Басрі права і свободи, гарантовані Конвенцією. 23 квітня 2003 року, коли брата заявника було заарештовано, Сполучене Королівство ще не взяло на себе відповідальність за операції із забезпечення безпеки в південно-східному Іраку; це сталося лише 1 травня 2003 року.Уряд визнав, що Суд постановив, що однією із ситуацій, в якій могла виникнути юрисдикція за статтею 1, була ситуація, в якій представники Договірної держави, які діяли поза межами її території, здійснювали «повний і виключний контроль» над особою, наприклад, якщо особа знаходилася в затриманні закордонних агентів Договірної держави. Втім, він стверджував, що ця підстава для юрисдикції не поширюється на фазу активних бойових дій міжнародного збройного конфлікту, коли такі агенти Договірної держави діють на території, на якій ця держава не є окупаційною силою. Натомість, у такому випадку поведінка Договірної держави підлягала б усім вимогам міжнародного гуманітарного права. Таким чином, все, що відбувалося до 1 травня 2003 року, в тому числі взяття в полон Тарека Хасана, передача під контроль США в таборі «Кемп-Букка» і допит британськими військами 25 квітня 2003 року, не підпадало під юрисдикцію Сполученого Королівства для цілей статті 1 Конвенції.Крім того, уряд стверджував, що Тарек Хасан не підпадав під юрисдикцію Сполученого Королівства після його привезення до Кемп-Букки на тій окремій підставі, що в той час його було передано в розпорядження Сполучених Штатів, і він перестав перебувати виключно або навіть першочергово під контролем Сполученого Королівства. На думку уряду, для встановлення юрисдикції практика Суду вимагає, щоб представники Договірної держави, які працюють за межами її території, здійснювали «повний і виключний контроль» над особою; двосторонній або спільний контроль не є достатнім для встановлення юрисдикції для цілей статті 1. Ці висновки не порушувалися тим фактом, що відповідно до пункту 4 Меморандуму про домовленість (див. пункт 16 вище) Сполучене Королівство могло б попросити Сполучені Штати повернути Тарека Хасана під його контроль. Жодних доказів про те, що Сполучене Королівство коли-небудь цього просило, не було. Крім того, той факт, що положення про таке прохання було включено до Меморандуму, надавало найбільш чіткі ознаки того, що допоки відповідна особа знаходиться під вартою і контролем Сполучених Штатів, вона не перебуває під юрисдикцією Сполученого Королівства. Ця принципова позиція підтримувалася статтею 12 Третьої Женевської конвенції (див. пункт 33 вище). Перший пункт статті 12 зазначає, що «держава, що тримає в полоні, відповідає за поводження» з військовополоненими. Разом з тим, другий абзац дає зрозуміти, що після передачі військовополонених державою, яка тримала їх у полоні, іншій держави-учасниці Конвенції, «відповідальність за застосування Конвенції лежить на державі, що прийняла їх, поки вони перебувають під її охороною». Таким чином, у період утримання Тарека Хасана в таборі «Кемп-Букка» відповідальність за застосування Третьої і Четвертої Женевських конвенції стосовно нього лежала на Сполучених Штатах.Уряд стверджував, що в будь-якому випадку з 25 квітня 2003 року, коли Тарека Хасана було визначено цивільною особою, що підлягала звільненню, і коли його було переведено до цивільної зони очікування табору «Кемп-Букка», ані Сполучене Королівство, ані Сполучені Штати не претендували на здійснення будь-якого законного права на його затримання. Він перебував у таборі лише тому, що ситуація безпеки була такою, що його негайне звільнення було б безвідповідальним. Він більше не був затриманим, а лише перебував у таборі «Кемп-Букка» в очікуванні перевезення до місця взяття його в полон. Так само, коли сили Сполученого Королівства везли його на автобусі до місця його звільнення, він був вільною людиною і не перебував під охороною чи контролем або під юрисдикцією Сполученого Королівства.
2. Оцінка СудуСуд нагадує, що в згаданій вище справі «Al-Skeini», §§ 130-142 він наступним чином узагальнив застосовні принципи здійснення юрисдикції за змістом статті 1 Конвенції поза межами території Договірної держави:
«130. ...Як передбачено цією статтею, зобов’язання, взяте на себе Договірною державою, обмежується «гарантуванням» (у французькому тексті – «reconnaître») прав і свобод особам, які перебувають під її «юрисдикцією» (див. справи «Soering проти Сполученого Королівства», рішення від 7 липня 1989 року, § 86, Series А, no. 161; «Banković та інші проти Бельгії та інших» [ВП], № 52207/99, § 66, ECHR 2001-XII). «Юрисдикція» за статтею 1 є граничним критерієм. Наявність факту здійснення юрисдикції є необхідною умовою для того, щоб Договірну державу можна було вважати такою, що несе відповідальність за дії або бездіяльність, які можна поставити їй у провину і які породжують підстави для скарги про порушення прав і свобод, закріплених у Конвенції (див. рішення у справі «Ilaşcu та інші проти Молдови та Росії» [ВП], № 48787/99, § 311, ECHR 2004‑VII).
α) Територіальний принцип
131. Юрисдикційна компетенція держави за статтею 1 є, головним чином, територіальною (див. згадані вище справи «Soering», § 86; «Banković», §§ 61 і 67; та «Ilaşcu», § 312). Презюмується, що юрисдикція здійснюється, як правило, на всій території держави (див. згадану вище справу «Ilaşcu», § 312, та справу «Assanidze проти Грузії» [ВП], № 71503/01, § 139, ECHR 2004-II). З іншого боку, дії Договірних держав, які вчинені або які породжують наслідки поза межами їхніх територій, можуть означати здійснення юрисдикції у значенні статті 1 лише у виняткових випадках (див. згадану вище справу «Banković», § 67).
132. На сьогодні Суд у своїй практиці вже визначив низку виняткових обставин, які можуть породжувати питання про здійснення юрисдикції Договірною державою поза межами її власних територіальних кордонів. У кожному випадку питання про те, чи існують виняткові обставини, які вимагають від Суду і дають йому підстави для констатації факту здійснення державою юрисдикції в екстериторіальному порядку, має вирішуватися з врахуванням конкретних фактів.
β) Влада і контроль представника держави
133. Суд вже визнав у своїй практиці в якості винятку з принципу територіальності те, що юрисдикція Договірної держави за статтею 1 може поширюватися на дії її органів влади, які породжують наслідки поза межами її власної території (див. справи «Drozd та Janousek проти Франції та Іспанії», рішення від 26 червня 1992 року, Series А, no. 240, § 91); «Loizidou проти Туреччини» (попередні заперечення), рішення від 23 березня 1995 року, § 62, Series A, no. 310; «Loizidou проти Туреччини» (суть), рішення від 18 грудня 1996 року, § 52, Reports of Judgments and Decisions 1996‑VI; і згадану вище справу «Banković», § 69). Ця принципова позиція – як видно з тексту рішення у справі «Drozd та Janousek» та рішень в інших вищезгаданих справах – сформульована в досить загальних термінах: Суд лише зазначає, що за таких обставин «може поставати питання» про відповідальність Договірної держави. Щоб встановити визначальні принципи, необхідно дослідити практику Суду.
134. По-перше, зрозуміло, що дії дипломатичних і консульських представників, присутніх на іноземній території відповідно до положень міжнародного права, можуть становити здійснення юрисдикції у випадку, коли такі представники застосовують владу і контроль стосовно інших осіб (див. згадану вище справу «Banković», § 73; див. також справи «Х. проти Федеративної Республіки Німеччини», № 1611/62, рішення Комісії від 25 вересня 1965 року, Щорічник Європейської конвенції з прав людини, т. 8, с. 158 і 169; «Х. проти Сполученого Королівства», № 7547/76, рішення Комісії від 15 грудня 1977 року; та «WM проти Данії», № 17392/90, рішення Комісії від 14 жовтня 1993 року).
135. По-друге, Суд вже визнав факт здійснення екстериторіальної юрисдикції Договірною державою у випадку, коли з дозволу, на прохання чи з мовчазної згоди уряду такої території вона виконує всі або деякі з публічно-правових повноважень, які за звичайних обставин здійснює цей уряд (див. згадану вище справу «Banković», § 71). Таким чином, у випадках, коли за звичаєм, міжнародним чи іншим договором органи влади Договірної держави виконують виконавчі чи судові функції на території іншої держави, на цю Договірну державу може покладатися відповідальність за вчинені при цьому порушення Конвенції, якщо дії, про які йдеться, сталися з її вини, а не з вини територіальної держави (див. згадану вище справу «Drozd та Janousek»; справу «Gentilhomme та інші проти Франції», №№ 48205/99, 48207/99 і 48209/99, рішення від 14 травня 2002 року; а також справу «Х. та Y. проти Швейцарії», №№ 7289/75 і 7349/76, ухвала Комісії щодо прийнятності від 14 липня 1977 року, DR 9, с. 57).
136. Крім того, практика Суду свідчить, що за певних обставин застосування сили представниками держави при здійсненні ними своїх функцій поза межами її території може мати своїм наслідком те, що особа, яка таким чином переходить під контроль органів влади цієї держави, опиняється під її юрисдикцією за статтею 1. Цей принцип застосовувався у випадках, коли особу взято під варту представниками державної влади за кордоном. Наприклад, у рішенні по справі «Öcalan проти Туреччини» [ВП], № 46221/99, § 91, ECHR 2005-IV, Суд встановив, що «безпосередньо після того, як посадові особи Кенії передали заявника посадовим особам Туреччини, він фактично опинився під владою Туреччини і, відповідно, під «юрисдикцією» цієї держави для цілей статті 1 Конвенції, незважаючи на те, що в тому випадку Туреччина здійснила свою владу поза межами своєї території». У справі «Issa та інші проти Туреччини», № 31821/96, рішення від 16 листопада 2004 року, Суд показав, що якщо було б доведено той факт, що турецькі солдати заарештували родичів заявників у північному Іраку, привели їх до печери, що була неподалік, і стратили, тоді це означало би, що загиблі перебували під юрисдикцією Туреччини з огляду на здійснення солдатами своєї влади і контролю над ними. У справі «Al-Saadoon та Mufdhi проти Сполученого Королівства», № 61498/08, §§ 86-89, ухвала від 30 червня 2009 року, Суд визнав, що двоє іракських громадян, які утримувалися в британських військових в’язницях в Іраку, перебували під юрисдикцією Сполученого Королівства, оскільки Сполучене Королівство здійснювало повний і виключний контроль над цими в’язницями та особами, які утримувалися в них. Нарешті, у справі «Medvedyev та інші проти Франції» [ВП], № 3394/03, § 67, ECHR 2010-..., Суд встановив, що заявники перебували під юрисдикцією Франції з огляду на здійснення французькими представниками повного і виключного контролю над судном та його екіпажем з моменту його затримання в міжнародних водах. Суд не вважає, що юрисдикція у згаданих вище справах виникала виключно внаслідок контролю, здійснюваного Договірною державою над будинками, літаками чи суднами, в яких утримувалися відповідні особи. Вирішальним у таких ситуаціях є факт здійснення фізичної влади і контролю над відповідною особою.
137. Зрозуміло, що в будь-якому випадку, коли держава через своїх представників здійснює контроль і владу над особою і, відповідно, юрисдикцію, ця держава зобов’язана за статтею 1 забезпечувати цій особі ті права і свободи за розділом І Конвенції, які зачіпаються в ситуації цієї особи. Отже, в цьому сенсі права за Конвенцією можна «розділяти і підганяти» (див. для порівняння згадану вище справу «Banković», § 75).
γ) Ефективний контроль над територією
138. Ще одним винятком з принципу, згідно з яким юрисдикція держави за статтею 1 обмежується її власною територією, є ситуація, коли внаслідок законних чи незаконних військових дій Договірна держава здійснює ефективний контроль над певною територією поза межами своєї території. Зобов’язання забезпечувати на такій території права і свободи, закріплені в Конвенції, випливає з факту здійснення такого контролю, незалежно від того, чи він здійснюється безпосередньо, через збройні сили Договірної держави, чи через підпорядковану місцеву адміністрацію (див. згадану вище справу «Loizidou» (попередні заперечення), § 62; справу «Кіпр проти Туреччини» [ВП], № 25781/94, § 76, ECHR 2001‑IV, згадані вище справи «Banković», § 70, «Ilaşcu», § 314-316, та «Loizidou» (суть), § 52). У разі, якщо факт такого панування над територією встановлено, тоді немає необхідності визначати, чи здійснює ця Договірна держава суцільний контроль за політикою та заходами підпорядкованої місцевої адміністрації. Той факт, що місцева адміністрація продовжує існувати завдяки військовій та іншій підтримці з боку Договірної держави, покладає на цю Договірну державу відповідальність за політику і заходи адміністрації. Контролююча держава зобов’язана за статтею 1 забезпечувати на території, яка перебуває під її контролем, всю низку матеріальних прав, закріплених у Конвенції та в тих додаткових протоколах, які вона ратифікувала. Вона відповідає за будь-які порушення цих прав (див. згадану вище справу «Кіпр проти Туреччини», §§ 76-77).
139. Чи здійснює Договірна держава ефективний контроль над територією поза межами своєї території – це питання факту. При визначенні наявності ефективного контролю на території Суд передусім бере до уваги чисельність військової присутності на ній відповідної держави (див. згадані вище справи «Loizidou» (суть), §§ 16 і 56, та «Ilaşcu», § 387). При цьому також можуть ураховуватися й інші ознаки, наприклад, міра, якою її військова, економічна і політична підтримка підпорядкованій місцевій адміністрації зумовлює її вплив і контроль над даною територією (див. згадану вище справу «Ilaşcu», §§ 388-394).
140. Викладений вище принцип визначення юрисдикції за ознакою «ефективного контролю» не замінює процедури оголошення заяв за статтею 56 (колишньою статтею 63) Конвенції, яку при розробці тексту Конвенції держави вирішили передбачити стосовно заморських територій, за міжнародні відносини яких вони відповідальні. Пункт 1 статті 56 передбачає механізм, який надає державі можливість поширити дію Конвенції – «з належним урахуванням місцевих вимог» – на всі чи деякі з територій, за міжнародні відносини яких вона є відповідальною. Існування цього механізму, який було включено в Конвенцію з історичних міркувань, не можна трактувати в сучасних умовах як такий, що обмежує сферу застосування терміну «юрисдикція» в статті 1. Очевидним є те, що ситуації, до яких застосовується принцип «ефективного контролю», є окремими і відмінними від обставин, за яких Договірна держава не поширила, шляхом подання заяви за статтею 56, дію Конвенції або того чи іншого її Протоколу на заморську територію, за міжнародні відносини якої вона є відповідальною (див. згадану вище справу «Loizidou проти Туреччини» (попередні заперечення), §§ 86-89, і справу «Quark Fishing Ltd проти Сполученого Королівства» (прийнятність), № 15305/06, ECHR 2006-...).
δ) Конвенційний правовий простір («espace juridique»)
141. Конвенція є конституційним документом європейського публічного порядку (див. згадану вище справу «Loizidou» (попередні заперечення), § 75). Вона не регулює дії держав, які не є її сторонами, і не має за мету бути засобом, який би вимагав від Договірних держав нав’язувати конвенційні стандарти іншим державам (див. згадану вище справу «Soering», § 86).
142. Суд вже наголошував, що в разі, якщо територія однієї Сторони Конвенції окупована військами іншої, держава-окупант повинна в принципі нести відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини на цій окупованій території, оскільки інший підхід означав би позбавлення населення цієї території прав і свобод, якими воно користувалося до окупації, і утворення «вакууму» в захисті прав людини в межах конвенційного правового простору (див. згадані вище справи «Loizidou» (суть), § 78, та «Banković», § 80). З іншого боку, важливість встановлення наявності юрисдикції держави-окупанта в таких справах водночас не означає, що юрисдикція за статтею 1 Конвенції ніколи не може існувати поза межами території, яка перебуває під відповідальністю Договірних держав Ради Європи. У своїй практиці Суд не застосовував такого обмеження (див., серед інших прикладів, згадані вище справи «Öcalan», «Issa», «Al-Saadoon та Mufdhi» та «Medvedyev»).
У згаданій вище справі «Al-Skeini» Суд встановив, що родичі заявників підпадали під юрисдикцію Сполученого Королівства, оскільки в період з 1 травня 2003 року по 28 червня 2004 року Сполучене Королівство взяло на себе повноваження з підтримання безпеки в південно-східному Іраку, а родичі були вбиті в ході спецоперацій, здійснених військами Сполученого Королівства відповідно до таких повноважень («Al-Skeini», §§ 143-150). У світлі цього висновку не було необхідності встановлення того, чи виникала юрисдикція також на тій підставі, що Сполучене Королівство здійснювало ефективний військовий контроль над південно-східним Іраком у цей період. Разом з тим, викладення фактів у справі «Al-Skeini» включало матеріали, які могли свідчити про те, що Сполучене Королівство було далеким від здійснення ефективного контролю в південно-східному районі, який воно окупувало, і це було також висновком апеляційного суду, який розглянув докази з цього питання в національній судовій справі «Al‑Skeini» (див. згадану вище справу «Al‑Skeini», §§ 20-23 і 80). Дана справа стосується більш раннього періоду - до того, як Сполучене Королівство і його партнери по коаліції заявили, що фаза активних бойових дій конфлікту закінчилася, і що вони здійснювали окупацію, і до того, як Сполучене Королівство взяло на себе відповідальність за підтримку безпеки в південно-східній частині країни (див. згадану вище справу «Al-Skeini», §§ 10-11). Однак, як і в справі «Al-Skeini», Суд не вважає за необхідне вирішувати, чи здійснювало Сполучене Королівство ефективний контроль над регіоном у відповідний період, позаяк вважає, що Сполучене Королівство здійснювало юрисдикцію над Тареком Хасаном на іншій підставі.Після взяття в полон британськими військами рано вранці 23 квітня 2003 року і до привезення в Кемп-Букку після обіду того ж дня Тарек Хасан перебував під фізичною владою та контролем солдат Сполученого Королівства, а отже, підпадав під юрисдикцію Сполученого Королівства відповідно до принципів, викладених в пункті 136 рішення по згаданій вище справі «Al-Skeini». Уряд у своїх зауваженнях погодився, що коли представники держави, які діють за межами її території, беруть особу під варту, це є підставою для екстериторіальної юрисдикції, що було визнано Судом. Водночас він стверджував, що ця підстава для юрисдикції не повинна застосовуватися у фазі активних воєнних дій міжнародного збройного конфлікту, коли представники Договірної держави діють на території, яку їхня держава не окупувала, і коли поведінка держави натомість підлягатиме вимогам міжнародного гуманітарного права.Суд не переконаний таким аргументом. Справа «Al-Skeini» також стосувалася періоду, в який застосовувалося міжнародне гуманітарне право, а саме періоду, коли Сполучене Королівство і його партнери по коаліції окупували Ірак. Проте в цій справі Суд встановив, що Сполучене Королівство здійснювало юрисдикцію за статтею 1 Конвенції над родичами заявників. Крім того, прийняття аргументу уряду з цього питання було б несумісним з практикою Міжнародного суду, який постановив, що міжнародне право прав людини і міжнародне гуманітарне право можуть застосовуватися одночасно (див. пункти 35-37 вище). Як Суд зазначав у багатьох справах, Конвенція не може бути витлумачена у вакуумі і, наскільки це можливо, має тлумачитися у відповідності з іншими нормами міжнародного права, частиною якого вона є (див., наприклад, справу «Al-Adsani проти Сполученого Королівства» [ВП], № 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI). Це однаково стосується як статті 1, так і інших статей Конвенції.Що стосується періоду після того, як Тарек Хасан попав в Кемп-Букку, уряд висунув альтернативну підставу для звільнення від юрисдикції, а саме те, що його доставка в табір включала передачу з охорони Сполученого Королівства під охорону Сполучених Штатів. Однак, незважаючи на текстові аргументи уряду, основані на положеннях Меморандуму про домовленість та статті 12 Третьої Женевської конвенції (див. пункти 16, 33 і 72 вище), Суд вважає, що, беручи до уваги домовленості, які діяли в таборі «Кемп-Букка», протягом цього періоду Тарек Хасан продовжував перебувати під владою та контролем сил Сполученого Королівства. Його було доставлено до табору в якості військовополоненого Сполученого Королівства. Невдовзі після доставки його привели до комплексу СПКД, який повністю контролювався силами Сполученого Королівства (див. пункт 15 вище). Відповідно до Меморандуму про домовленість, який встановлював різні обов’язки Сполученого Королівства та Сполучених Штатів щодо осіб, утримуваних у таборі, Сполучене Королівство було відповідальне за класифікацію осіб, полонених Сполученим Королівством, згідно з Третьою і Четвертою Женевськими конвенціями, а також за прийняття рішень щодо того, чи повинні вони бути звільнені (див. пункт 16 вище). Саме це й трапилося після допиту Тарека Хасана в комплексі СПКД, коли органи Сполученого Королівства вирішили, що він є цивільною особою, яка не становить загрози для безпеки, і постановили, що його необхідно якомога швидше звільнити. Хоча деякі оперативні аспекти, пов’язані з утриманням Тарека Хасана в таборі «Кемп-Букка», і дійсно були передані силам Сполучених Штатів, зокрема, обов’язки щодо його супроводу до та з комплексу СПКД та щодо його охорони в усіх інших місцях в таборі, Сполучене Королівство зберегло владу і контроль над усіма аспектами утримання під вартою, що мають відношення до скарг заявника за статтею 5.Нарешті, Суд зазначає аргумент уряду про те, що як тільки було встановлено, що Тарек Хасан підлягає звільненню і його було доставлено до цивільної зони очікування, він більше не був затриманою особою, а тому виходив з-під юрисдикції Сполученого Королівства. Однак, на думку Суду, очевидним видається те, що Тарек Хасан залишався під охороною збройних військовослужбовців та під владою і контролем Сполученого Королівства до того моменту, коли його не випустили з автобусу, який вивіз його з табору.Підсумовуючи зазначене, Суд вважає, що Тарек Хасан підпадав під юрисдикцію Сполученого Королівства з моменту його взяття в полон військами Сполученого Королівства в Умм-Касрі 23 квітня 2003 року і до його звільнення з автобуса, який відвіз його з Кемп-Букки до пункту висадки - швидше за все, до Умм-Касру - 2 травня 2003 року (див. пункт 55 вище).
B. Суть скарг за статтею 5 §§ 1, 2, 3 та 4
1. Доводи сторін
(a) ЗаявникЗаявник не погодився, що арешт і утримання Тарека Хасана під вартою підпадали під фазу активних бойових дій міжнародного збройного конфлікту, оскільки на 9 квітня 2003 року коаліційні війська взяли під контроль Багдад і відсторонили партію Баас від влади. Однак, навіть якби арешт і утримання Тарека Хасана під вартою відбулися під час активних бойових дій, це не витіснило б застосування Конвенції. Стаття 15 створює спеціальні повноваження для вжиття заходів, спрямованих на відступ від Конвенції в тій мірі, яка суворо потребується вимогами «війни чи іншого надзвичайного стану, що загрожує життю нації». У цій справі жодних відступів не робилося, а тому не могло бути жодного стверджуваного заміщення прав за Конвенцією. Важливо пам’ятати історичний контекст, в якому було укладено Конвенцію, а саме наслідки глобального конфлікту. Оскільки пам’ять про війну все ще була свіжою, укладачі задали собі питання про те, чи повинні основні права, визнані Конвенцією, застосовуватися інакше у воєнний час, і вирішили, що так, але лише: (і) настільки, наскільки це є необхідним для того, щоб відповісти на вимоги війни або громадської надзвичайної ситуації, (іі) за умови, що дотримуються інші зобов’язання держави за міжнародним правом, і (ііі) за умови, що держава офіційно і відкрито зробила відступ. Результатом стала стаття 15. Якби укладачі мали намір створити режим, за якого права людини автоматично заміщувалися або переписувалися під час міжнародних конфліктів, вони б це зробили.Заявник не визнав, що існували будь-які докази державної практики Високих Договірних Сторін щодо того, що Конвенція не повинна дотримуватися при затриманні дійсних або передбачуваних комбатантів в ході міжнародного збройного конфлікту. Навіть якби такі докази були, одночасно немає жодних доказів того, що держави мають впевненість у правомірності такої ситуації (opinio juris). Більше того, навіть якби були і перші, і другі докази, функцією Суду відповідно до статті 19 є забезпечення дотримання Конвенції, а не застосування її лише тоді, коли держави мають звичку застосовувати її. Практика Суду, наприклад, справа «Varnava та інші проти Туреччини» [ВП], №№ 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 та 16073/90, § 185, ECHR 2009, також не допомагала аргументам уряду. У справі «Varnava» Суд постановив, що відповідні норми міжнародного гуманітарного права розширюють зобов’язання держав за статтею 2; він не підтримав аргумент про те, що основні права автоматично скорочуються у воєнний час. В основі концепції «тлумачення положення наскільки це можливо у світлі загальних принципів міжнародного права» лежить визнання того, що існує діапазон можливих значень, і що деякі запропоновані тлумачення виходитимуть за межі такого діапазону. Суть аргументу уряду про «заміщення» прав зводилася до того, що права за Конвенцією повинні бути прочитані, як ніби вони містять широке виключення «мирного часу», хоча вони його насправді не містять. Такий підхід не був підтриманий рішенням у справі «Varnava». Нарешті, заявник стверджував, що посилання уряду на консультативний висновок Міжнародного суду по справі «Правові наслідки будівництва стіни на окупованій Палестинській території» було важко зрозуміти, оскільки в цьому висновку Міжнародний суд прямо встановив, що відступ був єдиним способом заміщення положення міжнародного права прав людини (див. пункт 36 вище).Суд часто застосовував Конвенцію в ситуаціях збройного конфлікту і визнавав, що в принципі вона не заміщується (заявник послався на такі справи: «Ahmet Özkan та інші проти Туреччини», № 21689/93, §§ 85 і 319, рішення від 6 квітня 2004 року; «Varnava та інші проти Туреччини» [ВП], №№ 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 та 16073/90, § 191, ECHR 2009; «Al-Jedda», згадана вище, § 105; та «Al-Skeini», згадана вище, §§ 164-167). Крім того, це підтримувалося консультативним висновком Міжнародного суду по справі «Правові наслідки будівництва стіни на окупованій Палестинській території», § 106 (див. пункт 36 вище). За твердженням заявника, Міжнародний суд в цьому пункті визнав, що можуть бути деякі права, які підпадають під дію норм міжнародного гуманітарного права, і на які конвенція з прав людини не поширюється. На думку заявника, позиція полягала максимум в тому, що положення міжнародного гуманітарного права можуть впливати на тлумачення положень Конвенції. Наприклад, вони можуть мати значення при визначенні того, які дії строго потребуються вимогами ситуації для цілей відступу від положень статті 2. У контексті статті 5 вони можуть у відповідному випадку прояснити тлумачення Судом понять «компетентного органу» і «злочину», що містяться в статті 5 § 1 (с). Проте було б неправильним говорити, що стаття 5 заміщується в умовах, в яких застосовуються Женевські конвенції. Конвенція є договором, спрямованим на захист основних прав людини. Її положення не повинні бути перекручені, а тим більше взагалі проігноровані, для того щоб полегшити життя державам, які не скористалися механізмом за Конвенцією, який чітко зазначає, як вони повинні узгодити її положення з вимогами війни.Крім того, заявник стверджував, що в будь-якому випадку уряд не визначив нічого того, що сили Сполученого Королівства були зобов’язані зробити відповідно до Женевських конвенцій, і що б змусило їх діяти всупереч положенням статті 5. Війна в Іраку була неміжнародним збройним конфліктом після падіння сил Саддама Хусейна і окупації коаліційними силами. До неміжнародних збройних конфліктів застосовується значно менше договірного права, аніж до міжнародних збройних конфліктів. Міжнародне гуманітарне право передбачає мінімальні вимоги до держав у ситуаціях збройного конфлікту, але не надає повноваження. Насправді, аргумент уряду про те, що Конвенція повинна бути «заміщена», був спробою знову оскаржити питання юрисдикції за статтею 1, яке вже було вирішене у справі «Al‑Skeini» (згаданій вище). Якби позиція уряду була правильною, вона б мала наслідком повне позбавлення жертв порушення будь-якого ефективного засобу правового захисту, оскільки Третя і Четверта Женевські конвенції не передбачають судового захисту у випадку фізичної особи. Таке звуження прав осіб стосовно поводження з ними іноземними збройними силами було б безпринципним і хибним. Нарешті, навіть якби Суд визнав, що статтю 5 слід тлумачити в світлі Третьої і Четвертої Женевських конвенцій, Тарек Хасан був заарештований і утримувався в таборі для того, щоб змусити заявника здатися. Утримання в таборі було свавільним, воно не підпадало під жодну із законних категорій за статтею 5 § 1, і воно не допускалося навіть за міжнародним гуманітарним правом.
(b) УрядУряд стверджував, що укладачі Конвенції не мали наміру надати стверджуваній жертві екстериторіальної дії в активній фазі міжнародного збройного конфлікту, наприклад, військовополоненому, захищеному Третьою Женевською конвенцією, який, тим не менш, міг побажати заявити про порушення статті 5, можливість скористатися механізмами захисту за Конвенцією. Ані в Конвенції, ані в її підготовчих матеріалах або навіть у формулюваннях або підготовчих роботах Женевських конвенцій 1949 року ніщо не вказувало на те, що на першому плані в думках укладачів Конвенції існував такий намір в якості створення застосовного правового режиму. Крім того, такий намір був би несумісним з практичними реаліями ведення активних бойових дій під час міжнародного збройного конфлікту, а також з відповідною практикою застосування Конвенції, яка стосувалася подібних питань.Першочерговим твердженням уряду було те, що відповідні події сталися поза межами юрисдикції Сполученого Королівства. В якості альтернативи, якщо Суд встановить, що Сполучене Королівство здійснювало юрисдикцію над Тареком Хасаном під час його утримання під вартою, уряд стверджував, що статтю 5 слід тлумачити і застосовувати відповідно та у злагоді з нормами міжнародного права. Якщо положення Конвенції мають застосовуватися в контексті міжнародного збройного конфлікту, зокрема активної фази такого конфлікту, таке застосування повинне враховувати міжнародне гуманітарне право, яке застосовується в якості спеціального закону і яке може діяти так, що змінює або навіть витісняє дане положення Конвенції. Так, у справі «Кіпр проти Туреччини», №№ 6780/74 і 6950/75, Доповідь Комісії від 10 липня 1976 року, т. 1, Комісія не визнала за необхідне розглядати питання про порушення статті 5, коли особи були затримані відповідно до Третьої Женевської конвенції в контексті взяття військовополонених. Крім того, послідовним підходом Міжнародного суду є те, що міжнародне гуманітарне право застосовується як спеціальний закон в контексті міжнародного збройного конфлікту в умовах, в яких певна конвенція з прав людини також застосовується. Ця точка зору була підтримана Доповіддю Дослідницької групи Комісії міжнародного права на тему: «Фрагментація міжнародного права» (див. пункт 38 вище), і такими науковцями, як автори «Довідника з міжнародного гуманітарного права» (під ред. Д. Флека (Fleck)) і «Довідника з міжнародного права військових операцій» (під ред. Т. Гілла (Gill) та Д. Флека).Уряд стверджував, що право на свободу за статтею 5 Конвенції має розглядатися в контексті фундаментальної важливості взяття в полон і затримання справжніх або передбачуваних комбатантів у збройному конфлікті. Не може так бути (і цього й не було), щоб Договірна держава, тоді коли її збройні сили залучені до активних бойових дій у збройному конфлікті поза межами її власної території, повинна була надавати процесуальні гарантії статті 5 ворожим комбатантам, яких вона взяла в полон, або передбачуваним ворожим комбатантам, яких вона затримала в очікуванні визначення того, чи мають вони право на такий статус. Крім того, наскільки це питання виникало в даній справі, такий самий принцип повинен був застосовуватися щодо затримання цивільних осіб, якщо це є «абсолютно необхідним» з міркувань безпеки, відповідно до статті 42 Четвертої Женевської конвенції (див. пункт 33 вище). В даній справі, оскільки Тарек Хасан був взятий у полон і спочатку утримувався під вартою в якості підозрюваного комбатанта, стаття 5 витіснялася міжнародним гуманітарним правом, яке є спеціальним законом, або модифікувалася так, щоб включити або дозволити взяття в полон і затримання справжніх або можливих комбатантів відповідно до Третьої та/або Четвертої Женевських конвенцій, а тому жодного порушення Сполученим Королівством у зв’язку із взяттям в полон і затриманням Тарека Хасана не було.В якості альтернативи, якщо Суд встановить, що стаття 5 застосовується і не замінюється або модифікується в ситуаціях збройного конфлікту, уряд стверджував, що список допустимих цілей затримання в статті 5 § 1 слід тлумачити таким чином, що він брав до уваги і був сумісний з чинним спеціальним законом, а саме міжнародним гуманітарним правом. Взяття військовополонених відповідно до Третьої Женевської конвенції і затримання цивільних осіб відповідно до Четвертої Женевської конвенції повинні бути законною категорією затримання за статтею 5 § 1; вони найкраще підпадали під «законне затримання» за статтею 5 § 1 (с). У цьому особливому контексті поняття «злочину» в рамках цього положення може бути правильно витлумачене як таке, що включає участь в якості ворожого комбатанта та/або виклик безпеці держави, що бере в полон, в рамках статті 42 Четвертої Женевської конвенції. Тоді ключовим для цілей статті 5 § 1 буде питання про те, чи було затримання Тарека Хасана «законним затриманням» в контексті міжнародного збройного конфлікту. Уряд стверджував, що очевидно, що так. Коли британські сили побачили Тарека Хасана, він був озброєним автоматом АК-47 «бойовиком», який сидів на даху будинку, що належав генералу армії Аль-Кудс, і в якому було знайдено вогнепальну зброю, а також розвідувальні матеріали. Його було взято в полон в якості підозрюваного комбатанта, і британські війська мали законне право відповідно до міжнародного гуманітарного права взяти його в полон і тримати під вартою, допоки його статус не буде остаточно визначено.Уряд визнав, що в такій справі, як ця, можуть виникати важкі питання щодо застосовності статті 15. Послідовно з практикою всіх інших Договірних Сторін, які брали участь у таких операціях, Сполучене Королівство не зробило відступу; необхідності в цьому не було, оскільки Конвенція може пристосувати і пристосовує затримання в подібних випадках, беручи до уваги спеціальний закон - міжнародне гуманітарне право. Включення статті 15 в Конвенцію жодним чином не вказувало на те, що під час війни або надзвичайного стану, що загрожує життю нації, зобов’язання за Конвенцією завжди будуть тлумачитися точно так само, як і в мирний час. Будь-який аргумент про те, що якщо не було зроблено відступу за статтею 15, то статтю 5 слід тлумачити і застосовувати незалежно від контексту і докладних норм міжнародного гуманітарного права, які регулюють затримання підозрюваних комбатантів, ризикуватиме зменшенням захисту, наявного для комбатантів або цивільних осіб (насправді, шляхом прискорення здійснення відповідними державами відступів). Такий аргумент був би також несумісним з очевидно універсальною практикою держав у питаннях затримання справжніх або підозрюваних комбатантів у міжнародних збройних конфліктах, а також з практикою Суду і Міжнародного суду, які роз’яснили, що застосування міжнародного гуманітарного права, спеціального закону, є загальним принципом, а не таким, що залежить від того, чи робився відступ за застосовною міжнародною угодою з прав людини.
(c) Третя сторонаУ матеріалах третьої сторони, поданих в даній справі, Центр з прав людини Ессекського університету наголосив, що, як Суд зазначив у своїй практиці, Конвенція повинна тлумачитися в гармонії з іншими нормами міжнародного публічного права, частиною якого вона є. Такий принцип є бажаним і необхідним, щоб уникнути зустрічі держав з непримиренними юридичними зобов’язаннями і суперечливими результатами. Це є особливо важливим по відношенню до режиму затримання, застосовного в міжнародних збройних конфліктах, оскільки такий режим було спеціально розроблено для даної ситуації і оскільки Третя і Четверта Женевські конвенції мали універсальну ратифікацію. У рішенні Суду в справі «Al-Jedda проти Сполученого Королівства» [ВП], № 27021/08, § 107, ECHR 2011, є одне речення, яке може бути прочитане як таке, що припускає, що Суд буде брати до уваги міжнародне гуманітарне право лише тоді, коли воно накладає обов’язок, а не тоді, коли воно дозволяє лінію поведінки, а саме: «...Суд не вважає встановленим, що міжнародне гуманітарне право накладає на державу-окупанта зобов’язання щодо використання необмеженого інтернування без суду і слідства». Разом з тим, на думку третьої сторони, в контексті цього рішення вбачалося, що Суд дивився на міжнародне гуманітарне право не як на автономне право, а як на джерело можливих норм, які можуть вкладатися в резолюцію Ради Безпеки. Уряд Сполученого Королівства міг би послатися на міжнародне гуманітарне право в якості незалежної підстави для затримання, але натомість вирішив покластися виключно на резолюцію Ради Безпеки. Речення, процитоване зі справи «Al-Jedda», не вказувало на те, що Суд братиме до уваги міжнародне гуманітарне право тільки тоді, коли воно накладає обов’язок на держав.Третя сторона зазначила, що подібно до багатьох галузей міжнародного права, які були розроблені в якості комплексних режимів для окремих сфер діяльності, право збройних конфліктів та міжнародне гуманітарне право (далі – «міжнародне гуманітарне право») розробило свою власну внутрішню узгодженість і розуміння. Ключовим основоположним припущенням є те, що це право представляє собою баланс між військовою необхідністю і гуманітарними міркуваннями. Це означає, що не може існувати жодного посилання на військову необхідність поза договірною нормою, яка сама по собі враховує військову необхідність. Другий основоположний принцип - це те, що ця галузь права заснована не на правах, а на зобов’язаннях сторін, що беруть участь в конфлікті. По-третє, правила, застосовні до особи, залежать від її статусу в якості члена групи, наприклад, комбатанта або цивільної особи. По-четверте, хоча часто робляться посилання на «принципи» міжнародного гуманітарного права, принципи самі по собі не є правовими нормами; правові норми знаходяться в договірних положеннях, які є вираженням цих принципів в юридично зобов’язуючій формі. Тому зрозумілим є те, що внутрішня узгодженість міжнародного гуманітарного права істотно відрізняється від норм галузі прав людини.Серед співвідношень між різними галузями міжнародного права співвідношення між міжнародним гуманітарним правом та міжнародним правом прав людини не є єдиним проблематичним, однак воно отримало найбільшу увагу. В силу чітких формулювань деяких договорів в галузі прав людини вони продовжують застосовуватися в ситуаціях «війни чи іншого надзвичайного стану», тоді як норми міжнародних збройних конфліктів застосовуються завжди, коли існує збройний конфлікт між двома або більше державами, в тому числі, коли одна держава займає частину або всю територію іншої держави. Це означає, що певні договори з прав людини залишаються застосовними, можливо, у зміненому вигляді, в обставинах, в яких право збройних конфліктів також застосовується. Міжнародний суд розглянув це співвідношення в трьох справах (див. пункти 35-37 вище). З такої судової практики чітко виникли деякі елементи. По-перше, застосовність міжнародного гуманітарного права не витісняє юрисдикцію органу з прав людини. Це є результатом висновку про те, що права людини залишаються застосовними за всіх обставин. По-друге, в ситуаціях, в яких міжнародне гуманітарне право є застосовним, орган із захисту прав людини має два варіанти: або він повинен застосовувати права людини крізь призму міжнародного гуманітарного права, або він повинен уніфікувати права людини і міжнародне гуманітарне право. Це є єдиним можливим тлумаченням деяких питань, які стосуються обох систем норм, тоді як інші регулюються міжнародним гуманітарним правом. Посилання на спеціальне право мало допомагає, що може пояснитися тим фактом, що Міжнародний суд не посилався на нього в рішенні по справі «Конго» (див. пункт 37 вище). Використання цього терміну радше служило для того, щоб приховати дебати, аніж надати роз’яснення.Міжнародний суд надав напевно суперечливі вказівки з питання про необхідність відступу, перш ніж держава зможе посилатися на міжнародне гуманітарне право. Якщо підставою для застосування міжнародного гуманітарного права взагалі було те, що органи із захисту прав людини повинні брати до уваги інші галузі міжнародного права, це могло бути зрозуміле як таке, що вказує на його застосування незалежно від того, чи зробила держава відступ і чи послалася вона на міжнародне гуманітарне право. З іншого боку, якщо держава не зробила нічого з цього, орган із захисту прав людини, можливо, побажає послатися на застосовність міжнародного гуманітарного права, однак зазначивши при цьому, що держава вирішила бути оціненою більш високими стандартами прав людини, які існують в мирний час, хоча такий підхід може ризикувати тим, що він здаватиметься відірваним від реальності. Якщо держава не зробила відступу, але послалася на міжнародне гуманітарне право, орган із захисту прав людини зможе взяти до уваги або міжнародне гуманітарне право, або наполягати на тому, що єдиним способом зміни міжнародних зобов’язань у галузі прав людини є відступ від них.Що стосується взаємозв’язку між цими двома режимами, єдиного застосовного правила не існує. Та чи інша ситуація може вимагати дії елементів обох систем норм, однак баланс і взаємодія будуть змінюватися. Відповідно, можуть бути ситуації, наприклад, затримання військовополонених, в яких поєднання критеріїв приводить до висновку, що міжнародне гуманітарне право має більшу вагу, а визначення порушень прав людини з таких питань, як підстави для затримання та його перегляд, ґрунтуватиметься на відповідних нормах міжнародного гуманітарного права. Втім, навіть у таких умовах міжнародне право прав людини не буде абсолютно підпорядковуватися міжнародному гуманітарному праву. Наприклад, якщо мали місце твердження про погане поводження, міжнародне право прав людини все одно допоможе у визначенні таких питань, як особливості окремих дій, які становили порушення. З точки зору органу із захисту прав людини, правильним було б використати в якості першого кроку норми в галузі прав людини для виявлення проблем, які необхідно вирішити, наприклад, періодичність перевірки законності затримання, доступ до інформації про причини затримання і юридична допомога при перевірці законності затримання. Другим кроком буде проведення контекстуального аналізу з використанням як міжнародного гуманітарного права, так і міжнародного права прав людини, у світлі обставин конкретної справи. За умови, що орган із захисту прав людини надав свій аналіз з достатньою узгодженістю і зрозумілістю, винесені рішення нададуть вказівки як державам, так і збройним силам перед майбутніми діями. Само собою зрозумілим є те, що підходи і результат повинні бути застосовними на практиці в ситуаціях збройного конфлікту.
2. Оцінка Суду
(a) Загальні принципи, що підлягають застосуваннюСтаття 5 § 1 Конвенції встановлює загальне правило, що «кожен має право на свободу та особисту недоторканність», і що «ніхто не може бути позбавлений волі» за винятком однієї з обставин, викладених у підпунктах (а)-(f).Вже давно встановленим є те, що перелік підстав допустимого затримання, що міститься в статті 5 § 1, не включає інтернування або превентивне затримання, якщо немає жодного наміру висунути кримінальне обвинувачення упродовж розумного строку (див. справи «Lawless проти Ірландії» (№ 3 ), рішення від 1 липня 1961 року, §§ 13 і 14, Series А no. 3; «Ірландія проти Сполученого Королівства», рішення від 18 січня 1978 року, § 196, Series A. no. 25; «Guzzardi проти Італії», рішення від 6 листопада 1980 року, § 102, Series A no. 39, «Jėčius проти Литви», № 34578/97, §§ 47-52, ECHR 2000-IX, та «Al‑Jedda», згадана вище, § 100). Крім того, Суд вважає, що існують значні відмінності в контексті і цілях між арештами, здійсненими в мирний час, та арештом комбатанта, здійсненим в ході збройного конфлікту. Він не вважає, що затримання згідно з повноваженнями, передбаченими в Третій і Четвертій Женевських конвенціях, узгоджується з будь-якою з категорій, передбачених у підпунктах (а)-(е). Хоча стаття 5 § 1 (с) може на перший погляд здаватися найбільш відповідним положенням, жоден зв’язок між інтернуванням з міркувань безпеки і підозрою у скоєнні злочину або ризиком вчинення злочину не є обов’язковим. Що стосується комбатантів, затриманих в якості військовополонених, оскільки ця категорія осіб користується привілеями комбатантів, які дозволяють їм брати участь у військових діях без будь-яких послідуючих кримінальних санкцій, було б недоречним, якби Суд вважав, що ця форма затримання підпадає під сферу дії статті 5 § 1 (с).На додаток, стаття 5 § 2 вимагає, щоб кожного затриманого було негайно проінформовано про причини його арешту, а стаття 5 § 4 вимагає, щоб кожен затриманий мав право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановить законність затримання. Стаття 15 Конвенції передбачає, що «в час війни або іншого надзвичайного стану, що загрожує життю нації», Договірна держава може вживати заходів, що відступають від деяких її зобов’язань за Конвенцією, у тому числі статті 5. У даній справі Сполучене Королівство не мало наміру відступити за статтею 15 від будь-якого зі своїх зобов’язань за статтею 5.Ця справа є першою, в якій держава-відповідач попросила Суд визнати, що її зобов’язання за статтею 5 є незастосовними, або будь-яким іншим чином витлумачити їх у світлі повноважень щодо затримання, які вона має за міжнародним гуманітарним правом. Зокрема, у згаданій вище справі «Al-Jedda» уряд Сполученого Королівства не стверджував, що стаття 5 була змінюється або заміщується повноваженнями щодо затримання, передбаченими Третьою і Четвертою Женевськими конвенціями. Натомість він стверджував, що Сполучене Королівство мало зобов’язання перед Радою Безпеки Організації Об’єднаних Націй щодо інтернування заявника, і що з огляду на статтю 103 Статуту Організації Об’єднаних Націй це зобов’язання повинне було переважати над зобов’язаннями Сполученого Королівства за Конвенцією. Уряд стверджував, що зобов’язання щодо інтернування заявника виникло з тексту Резолюції 1546 Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй і доданих листів, а також тому, що резолюція мала в якості наслідку збереження обов’язків, покладених на держав-окупантів міжнародним гуманітарним правом, зокрема статтею 43 Гаазьких правил (див. згадану вище справу «Al-Jedda», § 107). Суд встановив, що таке зобов’язання не виникало. Лише у справі Комісії «Кіпр проти Туреччини», №№ 6780/74 і 6950/75, Звіт Комісії від 10 липня 1976 року, т. 1, виникло питання, схоже на дану справу, зокрема, чи було сумісним із зобов’язаннями за статтею 5 Конвенції затримання особи відповідно до Третьої і Четвертої Женевських конвенцій за відсутності чинного відступу за статтею 15 Конвенції. У своєму звіті Комісія відмовилася розглянути можливі порушення статті 5 стосовно затриманих зі статусом військовополонених і взяла до уваги той факт, що і Кіпр, і Туреччина були учасниками Третьої Женевської конвенції (див. § 313 звіту). Суд ще не мав можливості розглянути підхід Комісії та самостійно визначити це питання. Відправною точкою для розгляду Суду має стати його постійна практика тлумачення Конвенції у світлі правил, викладених у Віденській конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року (див. справу «Golder проти Сполучені Королівства», рішення від 21 лютого 1975 року, Series А no. 18, § 29, і багато подальших справ). Стаття 31 Віденської конвенції, в якій міститься «загальне правило тлумачення» (див. пункт 34 вище), передбачає в пункті 3, що разом з контекстом до уваги треба брати: (а) будь-яку наступну угоду між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень; (b) будь-яку подальшу практику застосування договору, яка встановлює згоду учасників щодо його тлумачення; і (с) будь-які відповідні норми міжнародного права, які застосовуються у відносинах між сторонами. Між Високими Договірними Сторонами подальшої угоди щодо тлумачення статті 5 в ситуаціях міжнародного збройного конфлікту не було. Разом з тим, по відношенню до критерію, встановленого в статті 31 § 3 (b) Віденської Конвенції (див. пункт 34 вище), Суд раніше зазначав, що усталена практика з боку Високих Договірних Сторін після їх ратифікації Конвенції може бути визнана в якості встановлення їхньої згоди не тільки щодо тлумачення, але й модифікації тексту Конвенції (див., з відповідними змінами, справи «Soering проти Сполученого Королівства», рішення від 7 липня 1989 року, §§ 102-103, Series A no. 161, та «Al-Saadoon та Mufdhi проти Сполученого Королівства», № 61498/08, § 120, ECHR 2010). Практика Високих Договірних Сторін полягає в тому, що вони не відступають від своїх зобов’язань за статтею 5 з метою затримання осіб на основі Третьої і Четвертої Женевських конвенцій під час міжнародних збройних конфліктів. Як Суд зазначив у справі «Banković та інші проти Бельгії та інших» (ухвала) [ВП], № 52207/99, § 62, ECHR 2001-XII, хоча мала місце низка військових місій за участю Договірних держав, які діяли екстериторіально після ратифікації ними Конвенції, жодна з держав ніколи не робила відступів за статтею 15 Конвенції щодо цих заходів. Відступи, які були подані щодо статті 5, стосувалися додаткових повноважень щодо затримання, які, як стверджували держави, були необхідні в результаті внутрішніх конфліктів і терористичних загроз Договірній державі (див., наприклад, справи «Brannigan та McBride проти Сполученого Королівства», рішення від 26 травня 1993 року, Series A no. 258‑B; «Aksoy проти Туреччини», рішення від 18 грудня 1996 року, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI; та «А. та інші проти Сполученого Королівства» [ВП], № 3455/05, ECHR 2009; див. також пункти 40-41 вище). Крім того, може вбачатися, що практика неподачі відступів за статтею 15 Конвенції щодо затримання за Третьою та Четвертою Женевськими конвенціями під час міжнародних збройних конфліктів віддзеркалюється практикою держав за Міжнародним пактом про захист цивільних і політичних прав. Аналогічним чином, хоча багато держав інтернували осіб відповідно до повноважень, наданих Третьою та Четвертою Женевськими конвенціями в контексті міжнародних збройних конфліктів, які сталися після ратифікації Пакту, жодна держава не зробила явного відступу за статтею 4 Пакту щодо такого затримання (див. пункт 42 вище), навіть після згаданих вище консультативних висновків і рішень, в яких Міжнародний суд чітко дав зрозуміти, що зобов’язання держав за міжнародними угодами з прав людини, учасниками яких вони є, продовжують застосовуватися в ситуаціях міжнародного збройного конфлікту (пункти 35-37 вище). Звертаючись до критерію, що міститься в статті 31 § 3 (с) Віденської Конвенції (див. пункт 34 вище), Суд неодноразово давав зрозуміти, що Конвенція повинна тлумачитися в гармонії з іншими нормами міжнародного права, частиною якої вона є (див. пункт 77 вище). Це не менше стосується і міжнародного гуманітарного права. Чотири Женевські конвенції 1949 року, призначені для пом’якшення жахів війни, були розроблені паралельно з Європейською конвенцією з прав людини і користуються універсальною ратифікацією. Положення Третьої і Четвертої Женевських конвенцій, пов’язані з інтернуванням, яке розглядається і в даній справі, були розроблені для захисту полонених комбатантів та цивільних осіб, які становлять загрозу безпеці. Суд уже постановив, що стаття 2 Конвенції повинна «тлумачитися, наскільки це можливо, в світлі загальних принципів міжнародного права, в тому числі норм міжнародного гуманітарного права, які грають незамінну та загальновизнану роль у пом’якшенні жорстокості та нелюдяності збройного конфлікту» (див. справу «Varnava та інші проти Туреччини» [ВП], №№ 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 і 16073/90, § 185, ECHR 2009). Він вважає, що такі висновки однаково застосовні і до статті 5. Крім того, Міжнародний суд зазначив, що захист, який надається конвенціями з прав людини, та захист, який надається міжнародним гуманітарним правом, співіснують в ситуаціях збройного конфлікту (див. пункти 35-37 вище). У своєму рішенні по справі «Збройні дії на території Конго» Міжнародний суд зазначив, з посиланням на свій консультативний висновок по справі «Правові наслідки будівництва стіни на окупованій Палестинській території», що «стосовно взаємозв’язку між міжнародним гуманітарним правом і правом в галузі прав людини існує три такі можливі ситуації: деякі права можуть бути виключно питаннями міжнародного гуманітарного права; інші права можуть бути виключно питаннями права в галузі прав людини; решта прав можуть бути питаннями обох цих галузей міжнародного права» (див. пункти 36 і 37 вище). Суд повинен прагнути тлумачити і застосовувати Конвенцію в такій формі, яка узгоджується з правовими рамками міжнародного права, окресленими Міжнародним судом. У світлі вищевикладених міркувань Суд погоджується з доводами уряду про те, що відсутність формального відступу за статтею 15 не перешкоджає Судові взяти до уваги контекст і норми міжнародного гуманітарного права при тлумаченні та застосуванні статті 5 в цій справі. Разом з тим, і послідовно з практикою Міжнародного суду, Суд вважає, що навіть у ситуаціях міжнародного збройного конфлікту гарантії за Конвенцією продовжують застосовуватися, хоча вони й тлумачаться на тлі положень міжнародного гуманітарного права. Унаслідок співіснування гарантій, передбачених міжнародним гуманітарним правом та Конвенцією під час збройного конфлікту, підстави допустимого позбавлення волі, викладені в підпунктах (а)-(е) даного положення, необхідно узгоджувати, наскільки це можливо, зі взяттям військовополонених і затриманням цивільних осіб, які становлять ризик для безпеки згідно з Третьою і Четвертою Женевськими конвенціями. Суд бере до уваги той факт, що інтернування в мирний час не підпадає під систему позбавлення свободи, передбачену статтею 5 Конвенції, без здійснення повноважень щодо відступу за статтею 15 (див. пункт 97 вище). Стаття 5 може тлумачитися як така, що дозволяє здійснення таких широких повноважень лише у випадках міжнародного збройного конфлікту, де взяття військовополонених і затримання цивільних осіб, які становлять ризик для безпеки, є прийнятними особливостями міжнародного гуманітарного права. Як і підстави дозволеного затримання, вже викладені в цих підпунктах, позбавлення свободи відповідно до повноважень за міжнародним гуманітарним правом повинне бути «законним», щоб виключити порушення статті 5 § 1. Це означає, що затримання має відповідати нормам міжнародного гуманітарного права і, найголовніше, воно повинне відповідати основній меті статті 5 § 1, яка полягає в захисті особи від свавілля (див., наприклад, справи «Kurt проти Туреччини», рішення від 25 травня 1998 року, § 122, Reports of Judgments and Decisions1998-III; та «El-Masri», згадана вище, § 230; див. також справу «Saadi проти Сполученого Королівства» [ВП], № 13229/03, §§ 67-74, ECHR 2008, і справи, процитовані в ній). Що стосується процедурних гарантій, Суд вважає, що стосовно затримання, яке відбувається під час міжнародного збройного конфлікту, статтю 5 §§ 2 і 4 також слід тлумачити таким чином, щоб брати до уваги контекст і застосовні норми міжнародного гуманітарного права. Статті 43 і 78 Четвертої Женевської конвенції передбачають, що інтернування «підлягає періодичному перегляду, якщо це можливо, кожні шість місяців, компетентним органом». Хоча в ході міжнародного збройного конфлікту не завжди на практиці є можливість перевірки законності затримання незалежним «судом» у тому значенні, що в цілому вимагається статтею 5 § 4 (див., в останньому контексті, справу «Reinprecht проти Австрії», № 67175/01, § 31, ECHR 2005-XII), тим не менш, для того, щоб Договірна держава дотрималася своїх зобов’язань за статтею 5 § 4 в цьому контексті, «компетентний орган» повинен забезпечувати достатні гарантії неупередженості та справедливої процедури для захисту від свавілля. Крім того, перша перевірка законності повинна відбутися невдовзі після того, як особу було затримано, з подальшими перевірками протягом коротких проміжків часу, щоб гарантувати, що будь-яка особа, яка не підпадає під одну з категорій інтернування за міжнародним гуманітарним правом, буде звільнена без невиправданої затримки. Хоча заявник на додаток посилається на статтю 5 § 3, Суд вважає, що це положення не має жодного застосування в даній справі, оскільки Тарек Хасан не був затриманий відповідно до положень пункту 1 (с) статті 5. Нарешті, хоча з причин, викладених вище, Суд не вважає обов’язковою подачу офіційного відступу, положення статті 5 будуть тлумачитися і застосовуватися у світлі відповідних положень міжнародного гуманітарного права лише тоді, коли це чітко вимагає держава-відповідач. Суд не зобов’язаний презюмувати, що держава має намір модифікувати зобов’язання, які вона взяла на себе при ратифікації Конвенції, за відсутності чіткої вказівки на цей рахунок.
(b) Застосування цих принципів до фактів даної справи Відправною точкою Суду буде спостереження про те, що під час розглянутого періоду в Іраку всі залучені сторони були Високими Договірними Сторонами чотирьох Женевських конвенцій, які застосовуються в ситуаціях міжнародного збройного конфлікту і часткової або повної окупації території Високої Договірної Сторони (див. спільну для всіх чотирьох Женевських конвенцій статтю 2, викладену в пункті 33 вище). Тому зрозумілим є те, що незалежно від того, як можна класифікувати ситуацію в південно-східному Іраку в кінці квітня і на початку травня 2003 року - як окупацію або як активний міжнародний збройний конфлікт - всі чотири Женевські конвенції були застосовні. Суд посилається на висновки щодо фактів, які він сформулював за підсумками свого аналізу всіх наявних доказів (див. пункти 47-57 вище). Зокрема, він зазначив, що Тарек Хасан був знайдений британськими військами озброєним на даху будинку свого брата, в якому було вилучено іншу зброю і документи військового розвідувального значення (див. пункти 51-54 вище). Суд вважає, що за цих обставин органи Сполученого Королівства мали підстави вважати, що він може бути або особою, яка може бути затримана в якості військовополоненого, або чиє інтернування було необхідним за наполегливих міркувань безпеки; кожна з цих підстав служила законною підставою для взяття в полон і затримання (див. статті 4А та 21 Третьої Женевської конвенції та статті 42 і 78 Четвертої Женевської конвенції, викладені в пункті 33 вище). Майже відразу після доставки до Кемп-Букки Тарек Хасан пройшов скринінгову процедуру у вигляді двох допитів офіцерами розвідки Сполучених Штатах і Сполученого Королівства. Результатом допитів стало рішення про його звільнення, оскільки було встановлено, що він був цивільною особою, яка не становила загрози для безпеки (див. пункти 21-24 вище). Суд також встановив, що докази свідчать про те, що невдовзі після цього його було фізично звільнено з табору (пункти 55-56 вище). На цьому тлі вбачається, що взяття Тарека Хасана в полон і його затримання узгоджувалося з повноваженнями, наданими Сполученому Королівству в рамках Третьої і Четвертої Женевських конвенцій, і що вони не були свавільними. Більше того, у світлі рішення про його звільнення та фізичного звільнення протягом декількох днів після доставки до табору, необхідності в тому, щоб визначати, чи містив скринінговий процес належну гарантію захисту від свавільного затримання, в Суду немає. Нарешті, вбачається й те, що з контексту і питань, які ставилися Тареку Хасану протягом двох допитів в ході скринінгу, що причини його затримання були зрозумілими для нього. Із наведеного вище аналізу випливає, що Суд не знаходить порушення статті 5 §§ 1, 2, 3 або 4 в обставинах даної справи.
З ЦИХ ПІДСТАВ СУД:
1. Оголошує одностайно скарги за статтями 2 та 3 Конвенції неприйнятними;
2. Постановляє одностайно, що брат заявника перебував під юрисдикцією Сполученого Королівства в період з моменту його арешту до моменту його звільнення з автобусу, який вивіз його з табору «Кемп-Букка»;
3. Оголошує одностайно скарги за статтею 5 §§ 1, 2, 3 та 4 Конвенції прийнятними;
4. Постановляє тринадцятьма голосами проти чотирьох, що порушення статті 5 §§ 1, 2, 3 чи 4 Конвенції не було.
Вчинено англійською та французькою мовами та оголошено на публічному слуханні в Страсбурзі в Палаці прав людини 16 вересня 2014 року відповідно до правила 77 §§ 2 та 3 Регламенту Суду.
Майкл O’Бойл Дін Шпільман
Заступник СекретаряГолова
Відповідно до статті 45 § 2 Конвенції та правила 74 § 2 Регламенту Суду до цього рішення додається окрема думка судді Спано, до якої приєдналися судді Ніколау, Б’янку та Калайджиєва.
Д.Ш.
M.O’Б.
Окрема думка не перекладалася, однак її викладено англійською та французькою мовами в офіційних мовних версіях рішення, яке можна знайти в базі рішень Суду HUDOC.
© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2015.
Офіційними мовами Європейського суду з прав людини є англійська та французька мови. Цей переклад було замовлено за підтримки Цільового фонду «Права людини» Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є зобов’язальним для Суду; також Суд не несе жодної відповідальності за його якість. Його можна завантажити з бази рішень Європейського суду з прав людини HUDOC () або з будь-яких інших баз даних, в яких Суд його також розмістив. Його можна відтворювати в некомерційних цілях за умови, що будуть зазначені повна назва справи та посилання на авторське право і Цільовий фонд «Права людини». Для використання будь-якої частини цього перекладу в комерційних цілях слід звертатися за наступною адресою: publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy