CASE OF HUMPERT AND OTHERS v. GERMANY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

BÜYÜK DAİRE

HUMPERT VE DİĞERLERİ / ALMANYA DAVASI

(Başvuru No. 59433/18, 59477/18, 59481/18 ve 59494/18)

KARAR

STRAZBURG

14 Aralık 2023

İşbu karar kesinleşmiştir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.

İÇİNDEKİLER

USUL..........................................................................................

OLAY VE OLGULAR.....................................................................

I. Başvuranlar hakkında alınan disiplin tedbirleri hakkında.........................................................................

II. İdare Mahkemeleri Önünde Yürütülen Yargılamalar ........................................................................................

III. Federal Anayasa Mahkemesi Önünde Yürütülen Yargılamalar................................................................

A. Başvuranlar Tarafından Yapılan Anayasal Başvurular...........................

B. Federal Anayasa Mahkemesinin Kararı.............................................

1. Temel Yasa’nın 9. Maddesinin 3. Fıkrasının Yorumu Hakkında...........

2. Sözleşme’nin 11. Maddesinin Yorumu Hakkında............................

İLGİLİ HUKUKÎ ÇERÇEVE VE UYGULAMASI.................................

I. Ulusal Hukuki Çerçeve.................................................

A. Temel Yasa’nın Hükümleri............................................................

B. Ulusal Mahkemelerin İçtihatları......................................................

1. Grev Yasağına İlişkin İçtihat....................................................

2. Kamu Görevinin İlgili İlkelerine İlişkin İçtihat...............................

3. Özen Yükümlülüğüne İlişkin İçtihat............................................

C. Devlet Memurlarına İlişkin Yasal Hükümler.......................................

1. Grev Yapma Yasağına İlişkin Hükümler.......................................

2. Yasama Prosedürüne Katılmaya İlişkin Hükümler...........................

3. Devlet Memurlarının Temsil Konusundaki Hakları..........................

II. ULUSLARARASI HUKUK VE UYGULAMASI...........................

A. Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi...........................................

B. Uluslararası Daimi Adalet Divanı (“CPJI”)........................................

C. Grev Hakkı ve Bu Hakka Getirilebilecek Yasaklar ve Kısıtlamalar............

1. Evrensel metinler ve uygulama..................................................

2. Avrupa Konseyi...................................................................

3. Avrupa Birliği.....................................................................

4. Amerikalılararası Sistem.........................................................

D. Eğitim Hakkı............................................................................

III. Karşılaştırmalı Hukuk Unsurları...............................

HUKUKİ DEĞERLENDİRME.........................................................

I. Mahkemenin Rolü Hakkında.........................................

II. Sözleşme’nin 11. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası Hakkında........................................................................

A. Kabul Edilebilirlik Hakkında.........................................................

B. Esas Hakkında...........................................................................

1. Tarafların İddiaları................................................................

a) Başvuranlar....................................................................

b) Hükümet.......................................................................

2. Müdahil Tarafların Görüşleri....................................................

a) Danimarka Hükümeti........................................................

b) Avrupa Sendikaları Konfederasyonu, Alman Sendikaları Konfederasyonu ve Öğretmenler ve Araştırmacılar Sendikası.........

c) Alman Memurlar Topluluğu ve Toplu İş Sözleşmesi Sendikası.......

3. Mahkemenin Değerlendirmesi...................................................

a) Genel İlkeler..................................................................

i. Sendika özgürlüğü konusunda Mahkemenin yaklaşımı............

ii. Grev hakkı................................................................

b) Bu İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması...............................

i. Bir müdahalenin varlığı hakkında.....................................

ii. Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında..........................

α) Kanunla öngörülme.................................

β) Meşru amaç..........................................

γ) “Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği”...........................................

i.  Grev hakkının kısıtlanmasının niteliği ve kapsamı...................

ii.  Memur sendikalarının ve memurların söz konusu mesleki menfaatlerini bizzat savunabilmelerini sağlamak için alınan tedbirler....................................................................

α) Memurların sendika kurma ve bu sendikaya bağlı olma hakkı konusunda....................................................86

β) Memurların mesleki menfaatlerinin korunması amacıyla sendikalara tanınan katılım hakları hakkında..................86

γ) Her memurun uygun maaş almaya ilişkin bireysel hakkı konusunda...........................................................88

δ) Temsil ve ortak karar haklarına ilişkin olarak..............89

iii.  Grev yapma yasağıyla izlenen amaçlar.....................................................................

iv.  Devlet memuru statüsüne bağlı diğer haklar.........................

v.  Grev hakkına sahip sözleşmeli kamu çalışanı olarak bir devlet okulunda öğretmenlik yapma imkânı.................................

vi. İhtilaf konusu disiplin tedbirlerinin ağırlığı...........................

iii. Genel değerlendirme.....................................................

III. SÖZLEŞME’NİN 11. MADDESİYLE BİRLİKTE 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA....................................

IV. SÖZLEŞME’NİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA..........................................................

BU GEREKÇELERLE, mAHKEME................................................

hâkim RAVARANİ’nin mutabık görüşü.................................

HÂKİM SERGHİDES’İN Muhalefet şerhİ.................................

EK............................................................................................

Humpert ve diğerleri / Almanya davasında,

Başkan
Síofra O’Leary,
Hâkimler
Georges Ravarani,
Marko Bošnjak,
Gabriele Kucsko-Stadlmayer,
Pere Pastor Vilanova,
Arnfinn Bårdsen,
Faris Vehabović,
Egidijus Kūris,
Stéphanie Mourou-Vikström,
Alena Poláčková,
Georgios A. Serghides,
Tim Eicke,
Lətif Hüseynov,
Raffaele Sabato,
Anja Seibert-Fohr,
Diana Sârcu,
Mykola Gnatovskyy

ve Büyük Daire Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Johan Callewaert’in katılımıyla Büyük Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,

1 Mart ve 11 Ekim 2023 tarihlerinde kapalı oturumla gerçekleştirilen müzakerelerin ardından,

11 Ekim 2023 tarihinde aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

Duruşmaya,

– Hükümet adına

 S. Jacoby

 N. Wenzel görevliler,

C. Walter, danışman,

M. Sonntag, 

 U. Bender, 

T. Schröder, 

 A. Buchwald, 

 U. Häfner, 

M. Zapfe, 

 R. Bellin, 

M. Stotz, 

 P. Tamme, danışmanlar.

 –  Başvuranlar adına

R. Buschmann, danışman,

K. Jessolat,

U. Roth                                      danışmanlar,

K. Wienrank,

E. Grabs,

M. Dahl                                      başvuranlar.

Mahkeme, Walter ve Buschmann’ın beyanlarını ve hâkimler tarafından sorulan sorulara verdikleri yanıtları dinlemiştir.

OLAY VE OLGULAR

İLGİLİ HUKUKÎ ÇERÇEVE VE UYGULAMASI

“1) Bütün okul rejimi devletin denetimi altındadır”

“3) Çalışma koşullarını ve ekonomik koşulları korumak ve geliştirmek için sendika kurma hakkı herkes ve bütün meslekler için güvence altındadır. Bu hakkı sınırlamayı veya ona engel olmayı amaç edinen anlaşmalar batıldır ve bunlara yönelik önlem ve işlemler hukuka aykırıdır. (...)”

“4) Egemenlik hak ve yetkilerinin yerine getirilmesi, esas itibariyle, daimî bir görev olarak idari iş ve sadakat ilişkisinde bulunan kamu görevlilerine bırakılır.

(Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich‑rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.)

5) Kamu hizmetleri hukuku, memurluğun gelenek ve âdetlerini göz önüne alınarak düzenlenir ve geliştirilir.

(Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.)”

“İç Hukuk ve Antlaşmalara Saygı

“Bir taraf, bir antlaşmanın uygulanmamasının gerekçesi olarak kendi iç hukukunun hükümlerini ileri süremez (...)”

“[62] Bununla birlikte, bir yandan, genel olarak kabul edilen ilkelere göre, bir Devlet, başka bir Devlete karşı, bu Devletin anayasal hükümlerinden yararlanamazsa, ancak yalnızca diğer yandan ve tam tersine, uluslararası hukuktan ve geçerli olarak sözleşme altına alınan uluslararası taahhütlerden yararlanabilirse, bir Devletin başka bir Devlete karşı, uluslararası hukukun veya yürürlükte olan antlaşmaların kendisine getirdiği yükümlülüklerden kaçmak için kendi Anayasası’nı ileri süremeyecektir (...)”

“1.  Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, aşağıdaki hususları sağlamayı taahhüt ederler:

(...)

d) Her ülkenin yasalarına uygun olarak kullanılan grev hakkı.

2.  İşbu madde, bu hakların silahlı kuvvetler, polis veya kamu görevlileri tarafından kullanılmasının yasal kısıtlamalara tabi olmasını engellemez.

(...) ”

Birleşmiş Milletler (“BM”) Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi (“ESKHK”) bugüne kadar grev hakkı ya da bu hakka getirilen sınırlamalar veya derogasyonlar hakkında herhangi bir genel görüş bildirmemiştir. Dolayısıyla, Komitenin uygulamaları, esas olarak, çeşitli Devletlerin ESKHS’nin uygulanmasına ilişkin raporları üzerine yayımladığı nihai görüşlerinde yansımaktadır. ESKHK, nihai görüşlerinde temel hizmetleri sağlamayan memurlara ve kamu sektöründeki sözleşmeli çalışanlara uygulanan grev yasağını defalarca eleştirmiştir. Almanya’nın, ESKHS’nin uygulanmasına ilişkin raporuyla (belge E/C.12/DEU/CO/6) ilgili olarak 12 Ekim 2018 tarihinde yayımladığı nihai görüşlerinde ESKHK şunları ifade etmiştir:

Devlet memurlarının grev hakkı

“44.  Komite, taraf Devletin, memur statüsündeki öğretmenler de dâhil olmak üzere tüm kamu çalışanlarının grev yapmasını yasaklamasından endişe duymaya devam etmektedir. Bu yasak, Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrasıyla izin verilen kısıtlamaların ötesine geçmektedir; zira tüm memurlar makul bir şekilde temel hizmet sağlayıcıları olarak kabul edilemez (madde 8).

45.  Komite, taraf Devlete daha önce yaptığı tavsiyeyi yinelemektedir (E/C.12/DEU/CO/5, p. 20) ve taraf Devleti, hizmetleri makul bir şekilde temel olarak kabul edilemeyecek kamu görevlilerinin Sözleşme’nin 8. maddesi ile Uluslararası Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi, (1948 tarihli, 87 sayılı)) uyarınca grev haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla “temel hizmetler” kavramının kapsamını gözden geçirmek için adımlar atmaya çağırmaktadır.”

“50.  Komite, kamu sektörü çalışanlarının, öğretmenler de dâhil olmak üzere, esas işçi oldukları gerekçesiyle grev yapmalarının genel olarak yasaklandığını endişeyle tespit etmektedir (madde 22).

51.  Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin hâlihazırda yapmış olduğu gibi [12 Ekim 2018 tarihli nihai görüşlerinde], Komite, taraf Devlete, Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 22. maddesine uygun olarak, hizmetleri makul bir şekilde temel olarak kabul edilemeyen tüm kamu görevlilerinin grev hakkından yararlanabilmesi için temel hizmet tanımını yeniden düşünmesini tavsiye etmektedir.”

“Komisyon, uzun yıllardır Devlet adına yetki kullanmayan kamu görevlilerinin grev hakkının tanınması için tedbirler alınması çağrısında bulunduğunu hatırlatmaktadır.

(...)

Komisyon, Federal Anayasa Mahkemesinin [12 Haziran 2018 tarihli] kararını [5] dikkate alarak, görevlerine bakılmaksızın devlet memurları için grev yasağının, Temel Yasa’nın 33. maddesinin 5. fıkrası anlamında kariyer kamu hizmeti sisteminden bağımsız geleneksel bir ilkeye eşdeğer olduğunu ve bu ilkenin sendika özgürlüğünden sapmayı haklı kıldığını kaydetmektedir. Ayrıca Komisyon, görevinin Mahkemenin 12 Haziran 2018 tarihli, Alman ulusal hukuku ve içtihadına ilişkin meselelerle ilgili kararının (Dava No. 2 BvR 1738/12) geçerliliğini yargılamak olmadığını açıkça belirtmek istemektedir. Komisyonun görevi, bu kararın, işçilerin sendika özgürlüğü temel hakkının tanınması ve kullanılmasına ilişkin sonuçlarını incelemektir. Bu bağlamda Komisyon, Mahkemenin kararının sonucunun, görev ve sorumluluklarından bağımsız olarak, memurların grev hakkının statülerine dayalı olarak genel olarak yasaklanması ve özellikle Devlet adına yetki kullanmayan memurların (öğretmenler, posta memurları ve demiryolu çalışanları gibi) greve başvurma hakkının yasaklanması anlamına gelmesi sebebiyle, Sözleşme’ye uygun olmadığını üzüntüyle gözlemlemektedir. Yukarıda belirtilenler göz önüne alındığında, Komisyon, mevzuatı Sözleşme ile daha uyumlu hale getirmenin olası yollarını bulmak amacıyla Hükümeti, kamu hizmetlerini temsil eden örgütlerle derin bir ulusal diyaloga girmeye devam etmeye teşvik etmektedir. Komisyon ayrıca, memurların grev yasağına karşı açılan davanın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde halen derdest olduğunu kaydederek, Hükümetten sonuçta çıkacak karar ve bunun ulusal düzeyde yaratabileceği etkiler hakkında bilgi vermesini talep etmektedir.”

CEACR, 2021 yılında, Almanya tarafından 1956 yılında onaylanan ILO 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Görüşme Hakkı Sözleşmesi (1949) uyarınca Almanya’ya düşen yükümlülüklere ilişkin aşağıdaki görüşü kabul etmiştir (UÇK’nin 110. oturumunda yayımlanan görüş, 2022):

“Komisyon, yıllarca Devlet idaresinde görevlendirilmeyen devlet memurlarının toplu görüşme hakkından yararlanmasını sağlayacak tedbirlerin alınması yönünde talepte bulunduğunu hatırlatmaktadır.

(...)

Komisyon, Federal Anayasa Mahkemesinin 2018 tarihli kararını usulüne uygun olarak kaydetmektedir. Komisyon, söz konusu karardan tüm memurların toplu görüşmeye katılmalarının yasaklandığının anlaşıldığını gözlemlemektedir. Komisyon, Devlet idaresinde görevlendirilmeyen memurların bu nedenle Sözleşme tarafından kendilerine tanınan toplu görüşme hakkından yoksun bırakılmalarından üzüntü duymaktadır. Komisyon bu bağlamda, Sözleşme’nin 4 ve 6. maddeleri uyarınca, Devlet idaresinde görevlendirilen memurlar dışındaki tüm kamu hizmeti çalışanlarının toplu görüşme haklarından yararlanması gerektiğini uzun yıllardır vurguladığını hatırlatmaktadır. Komisyon aynı zamanda, maaşların belirlenmesinin toplu görüşme kapsamında önemli bir unsur olması halinde, bunun diğer çalışma ve istihdam koşullarını da ilgilendirdiğini vurgulamaktadır. Komisyon, yukarıda belirtilen hususlar ışığında, Hükümeti, örneğin, [Alman İşveren Sendikaları Konfederasyonu] BDA tarafından daha önce belirtildiği gibi, gerçek bir egemen otorite ile nitelendirilen alanlar ile temsilci örgütlerin kamu hizmetinde katılımını genişletmek amacıyla işverenin tek taraflı düzenleme yetkisinin sınırlandırılabileceği alanlar arasında ayrım yapmak da dâhil olmak üzere, Devlet idaresinde görevlendirilmeyen memurların toplu görüşme hakkını etkin olarak tanıyacak şekilde mevcut sistemi geliştirmeye ilişkin yenilikçi çözümler ve yöntemler aramak amacıyla kamu hizmetinin temsilci örgütlerle geniş kapsamlı bir ulusal diyaloga girmeye devam etmeye teşvik etmektedir. Komisyon ayrıca, memurların grev yapma yasağı ile ilgili yargılamaların Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde halen derdest olduğunu ve bunun memurların toplu görüşme hakkı üzerinde de etkisi olabileceğini gözlemleyerek, Hükümetten, ortaya çıkabilecek karar ve bunun ulusal düzeyde yaratabileceği etki hakkında bilgi vermesini talep etmektedir.”

Bölüm II

“Âkit Taraflar kendilerini, III. Bölümde belirtildiği gibi, aşağıdaki madde ve fıkralarda yer alan yükümlülüklerle bağlı saymayı taahhüt ederler.”

Madde 6 - Toplu pazarlık hakkı

“Âkit Taraflar, toplu pazarlık hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla (...)

(...) taahhüt ederler:

4.  Menfaat uyuşmazlığı durumunda çalışanların ve işverenlerin, daha önce yapılan toplu sözleşmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koşuluyla grev hakkı dâhil, toplu eylem hakkını tanır.”

Bölüm III

Madde 20 - Yükümlülükler

“1.  Her Taraf;

(...)

b. Bu Şart’ın II. Bölümünde yer alan ve aşağıda sayılan yedi maddenin (1, 5, 6, 7, 12, 13, 16, ve 19. maddeler) en az beşi ile kendisini bağlı saymayı taahhüt eder.

(...)

2.  Bu maddenin 1 inci fıkrasının b) ve c) bentlerinin hükümleri uyarınca seçilen madde ve fıkralar; Âkit Taraflarca onay ya da uygun bulma belgelerinin verildiği esnada Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bildirilecektir.

(...)”

Madde 31 - Sınırlamalar

“1) I. Bölümde anılan hak ve ilkelerin etkili bir biçimde gerçekleştirilmesi ve [6. maddenin kapsamına giren] II. Bölümde öngörüldüğü gibi bunların etkili bir biçimde uygulanmasının sağlanması, bu bölümlerde öngörülenler dışında, sadece demokratik bir toplumda başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ya da kamu düzeninin, ulusal güvenliğin, halkın sağlığının ya da ahlakın korunması için ve ancak yasayla sınırlamaya ve kısıtlamaya tabi tutulabilir.

(...)”

Almanya’nın 29 Mart 2021 tarihinde onayladığı 1996 tarihli Avrupa Sosyal Şartı’nda, 6. maddenin 4. fıkrasının metni, değişiklik yapılmadan korunmuştur.

“(...) devlet memurları (Beamte) (...) [[ulusal] hukuk sistemine göre] (...) kamu düzeni ya da Devletin güvenliği nedeniyle, grevlere katılamaz veya menfaat uyuşmazlığı durumunda diğer toplu eylem biçimlerini düzenleyemezler. Devlet memurları, işverenleri hakkında hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesinin özgürce seçilen yasama organlarının yetki alanına girdiğinden, toplu pazarlık hakkına da sahip değillerdir. Sonuç olarak, Sosyal Şart’ın (Bölüm II) 6. maddesinin 2 ve 4. bentlerinin hükümlerine atıfta bulunarak (...), Federal Cumhuriyet Hükümetinin görüşüne göre, bu hükümler yukarıda belirtilen kişi kategorilerine uygulanmaz.”

Almanya, 27 Ocak 1965 tarihinde, 1961 tarihli Avrupa Sosyal Şartı’nın kendisi tarafından onaylanması sırasında bu açıklamayı yinelememiştir. Federal Almanya Cumhuriyeti daimî temsilcisinin, 27 Ocak 1965 tarihinde onay belgesinin sunulduğu sırada Genel Sekretere teslim edilen 22 Ocak 1965 tarihli yazısında kaydedilen açıklamada şu husus belirtilmiştir:

“Federal Almanya Cumhuriyeti, aşağıdaki madde ve bentlerin kendisi için önemli olduğu kanaatine varmaktadır:

a. 20. maddenin 1. fıkrasının b) bendi uyarınca

- 1, 5, 6, 12, 13, 16 ve 19. maddeler,

(...)”

Ardından ASHK, Almanya’nın, en son 1961 tarihli Avrupa Sosyal Şartı’nın 6. maddesinin 4. fıkrasında yer alan grev hakkına ilişkin 1981 tarihli Sonuç VII’de, 28 Eylül 1961 tarihli deklarasyona yaptığı atıfları birçok kez reddetmiştir:

“(...)

3.  Memurların (“Beamte”) grev hakkının reddedilmesi.

Komite, önceki sonuçlarda olduğu gibi aynı değerlendirmelere dayanmıştır. Bununla birlikte, Avrupa Konseyinin tüm üye devletleri tarafından kabul edilen ve Şart’ın 20. maddesinin asgari gerekliliklerini etkilemeyen 6. maddenin 4. fıkrasına ilişkin bir şartın uygulandığı bu belgenin yakın tarihte Hollanda Krallığı tarafından onaylanmasıyla ortaya çıkan yeni durum, Komitenin, Federal Almanya Cumhuriyetinin 28 Eylül 1961 tarihli deklarasyonun (bk. Sonuç IV, s. 48 ve devamı) aynı nitelikte bir şart olarak kabul edilip edilemeyeceği hususunun yeniden incelenmesine yol açmıştır. Komite, bu incelemenin sonucunda, durumun böyle olamayacağı sonucuna varmıştır.

Bununla birlikte, Federal Almanya Cumhuriyeti Hükümetinin deklarasyonunun bir şarta benzer bir etkiye sahip olduğunu düşündüğünün ve gerekli biçimde sunulmuş olması halinde bu tür bir şartın kabul edilebilir olabileceğinin [italik yazı eklenmiştir] [20. maddenin asgari gerekliliklerini etkileyememesi nedeniyle] anlaşıldığı göz önüne bulundurulduğunda, Komite bu davayı yeniden gözden geçirmemeye karar vermiştir.”

“Komite daha önce, memurların grev yapmalarını yasaklamanın grev hakkına aşırı bir kısıtlama teşkil ettiği gerekçesiyle Almanya’daki durumun, 1961 tarihli Şartı’na uygun olmadığına karar vermiştir. Bu durum değişmemiştir. Bu nedenle Komite, önceki sonuçlarını yenilemektedir.

Komite, grevin, çalışanların ve örgütlerinin ekonomik ve sosyal menfaatlerini geliştirmek ve korumak için sahip oldukları başlıca yöntemlerden birini teşkil ettiğini hatırlatmaktadır. Şart’ın 31. maddesine göre, kısıtlamalar, kolluk kuvvetleri ve silahlı kuvvetler mensupları, hâkimler ve üst düzey yetkililer de dâhil olmak üzere belirli kategorilerdeki memurlarının grev hakkını etkileyebilecektir. Bununla birlikte, tüm memurların grev hakkının ortadan kaldırılmasının Şart’a uygun olduğu düşünülemez (bk. Sonuç I (1969)). Komite aynı zamanda, kamu gücünün imtiyazlarını kullanmayan memurlar ile ilgili olarak mutlak bir yasaklamanın değil, yalnızca bir kısıtlamanın haklı gösterilebileceğini vurgulamaktadır (Sonuç XVII-1 (2005) Almanya). Dolayısıyla bu ilkeler, kamu gücünün imtiyazlarını kullanmayan tüm memurların kendi menfaatlerini savunmak için greve başvurabilmelerini gerektirmektedir. (...)

Sonuç (...)

Komite, Almanya’daki durumun, 1961 tarihli Şart’ın 6. maddesinin 4. fıkrasına uygun olmadığı şu gerekçelerle sonucuna varmıştır: (...)

-  Kamu gücünün imtiyazlarını kullansın ya da kullanmasın, tüm memurlara yönelik grev hakkının reddedilmesi, grev hakkını aşırı derecede kısıtlamaktadır.”

ASHK, 20 Ocak 2023 tarihli XXI-3 sonuçlarında, aykırılık tespitini yinelemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

“1.  Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

2.  Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresinin üyelerince yukarıda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.”

a)                        Başvuranlar

b)                   Hükümet

a)                   Danimarka Hükümeti

b)                   Avrupa Sendikaları Konfederasyonu, Alman Sendikaları Konfederasyonu ve Öğretmenler ve Araştırmacılar Sendikası

c)                   Alman Memurlar Topluluğu ve Toplu İş Sözleşmesi Sendikası

a)             Genel İlkeler

“144. (...) Sözleşme’nin 11. maddesinde yer alan örgütlenme hakkının içeriğine ilişkin içtihatların evrimi, iki kılavuz ilkeyle belirtilmektedir: Bir yandan Mahkeme, takdir yetkisinin uygulanmasında ilgili Devletin sendika özgürlüğünü sağlamak amacıyla aldığı tüm tedbirleri dikkate almakta ve diğer yandan sendika özgürlüğünün temel unsurlarını etkileyen kısıtlamaları kabul etmemektedir. Bu durum, söz konusu özgürlüğün içeriğinin özünü boşaltacaktır. Bu iki ilke, birbiriyle çelişmez, birbiriyle ilişkilidir. Bu bağlantı, söz konusu Sözleşmeci Devletin, ilke olarak Sözleşme’nin 11. maddesinin uygunluğunu sağlamak amacıyla, hangi tedbirleri almayı planladığına karar vermekte özgür olmasına rağmen, Mahkeme içtihatları tarafından gerekli olarak değerlendirilen unsurları dâhil etmek durumunda olduğu anlamına gelmektedir.”

b)             Bu İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması

α)               Kanunla öngörülme

β)              Meşru amaç

γ)       “Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği”

i.  Grev hakkının kısıtlanmasının niteliği ve kapsamı

ii.  Memur sendikalarının ve memurların söz konusu mesleki menfaatlerini bizzat savunabilmelerini sağlamak için alınan tedbirler

α) Memurların sendika kurma ve bu sendikaya bağlı olma hakkı konusunda

β) Memurların mesleki menfaatlerinin korunması amacıyla sendikalara tanınan katılım hakları hakkında

γ) Her memurun uygun maaş almaya ilişkin bireysel hakkı konusunda

δ) Temsil ve ortak karar haklarına ilişkin olarak

iii.  Grev yapma yasağıyla izlenen amaçlar

iv.  Devlet memuru statüsüne bağlı diğer haklar

v.  Grev hakkına sahip sözleşmeli kamu çalışanı olarak bir devlet okulunda öğretmenlik yapma imkânı

vi. İhtilaf konusu disiplin tedbirlerinin ağırlığı

“[8. Sayfa] Aynı sadakat bağı işçilerin ve çalışanların grev yapmasına engel teşkil etmezken, memurlara grev hakkı yasağı getirilmesi anlaşılmaz bir durumdur.”

“[132. Sayfa] (...) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, grev hakkının yalnızca farklı görevlere/işlevlere göre ayrı yapılandırılmasına izin vermektedir. İç hukuk aynı görevi (öğretmenlik) hem devlet memurlarına hem de özel hukuka tabi öğretmenlere verirse, bu koşullarda herhangi bir ayrım haklı gösterilemez. Dolayısıyla, Almanya’da kamu sektöründe toplu sözleşme kapsamında olan ve grev hakkından yararlanan çalışanlar ile kamu hukuku kapsamında olan ve grev hakkından yararlanamayan memurlar arasında yapılan ayrım, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrası temelinde izin verilen ayrıma karşılık gelmemektedir.”

BU GEREKÇELERLE, mAHKEME,

İşbu karar, İngilizce ve Fransızca dillerinde tanzim edilmiş olup Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, 14 Aralık 2023 tarihinde Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Mahkemesinde kamuya açık olarak gerçekleştirilen duruşmada açıklanmıştır.

Johan Callewaert Síofra O’Leary
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Başkan

Mevcut kararın ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, aşağıdaki ayrık görüşler yer almaktadır:

- Hâkim Ravarani’nin mutabık görüşü;

- Hâkim Serghides’in muhalefet şerhi.

           S.O.L.
                                                     J.C.

HâKİM RAVARANİ’nin mutabık görüşü

(Çeviridir)

Meslektaşlarımla birlikte, devlet memuru statüsüne sahip olmaları nedeniyle kendilerine yönelik getirilen genel grev yasağına rağmen greve katıldıkları için başvuranlara verilen cezaya ilişkin olarak Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edilmediği tespiti yönünde oy kullandım.

Kişisel tercih. Gerçekten de Almanya, eğitim sektöründeki devlet memurlarına genel bir yasak uygulayan tek Avrupa Konseyi Üye Devleti olarak görünmektedir (kararın 67. paragrafı). Alman sisteminin, -biri grev hakkı bulunmayan devlet memuru statüsüyle, diğeri ise grev hakkı olan kamu sektörü sözleşmeli çalışanı statüsüyle ilgili olmak üzere eğitim sisteminde iki farklı kariyer yolunun bir arada var olması gibi başka bir özelliği vardır ve bu kariyer yollarından herhangi birini seçme, hatta birinden diğerine geçme hakkı imkânı bulunmaktadır. Kararda, kamu sektöründe eğitimin sadece devlet memurları tarafından değil, aynı zamanda grev hakkına sahip kamu sektörü sözleşmeli personeller tarafından da verildiği ayrıntılı olarak açıklanmaktadır (kararın 139. ve devamı paragrafları). Başvuranlar her ne kadar bu noktaya itiraz etseler de, bir öğretmenin işe alındığı sırada kariyer yolunu seçebileceğini ve devlet memuru statüsündeki bir öğretmenin sözleşmeli devlet çalışanı statüsüne geçebileceğini belirtmek de fayda vardır. Elbette, memur statüsünün sağladığı avantajların neden genel grev yasağı ile dengelenmesi gerektiği sorgulanabilir; bununla birlikte bu tercihin gerçekten de hür bir şekilde yapılıp yapılamadığı konusu gündeme gelse de, grev hakkının olmaması, memur olarak kariyer yapmayı tercih eden herkes için bu haktan feragat edilmesini gerektiren bir tercihin sonucu ortaya çıkan bir

durum olarak değerlendirilebilir. Bu husus, beni Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edilmediği yönünde oy kullanmaya sevk etmiştir.

Bazı sorular. Bununla birlikte, eğitim sektöründeki memurlara genel grev yapma yasağı getirilmesine ilişkin olarak Alman makamlarının kararlarını desteklemek için öne sürdükleri diğer gerekçelerin çoğu hakkında ciddi şüphelerim olduğu için oyumla ilgili bazı açıklamalar eklemek zorunda hissediyorum. Şüphelerim, izlenen amacın meşruluğu ve de söz konusu tedbirin orantılılığı ile ilgilidir. Bu bağlamda, Üye Devlete bu konuda bırakılan takdir yetkisinin kapsamı ne olursa olsun, mevcut davadaki sorunun grev hakkına getirilen basit bir kısıtlama olmadığı, bu hakkın belirli bir kategorideki kişilere uygulanan genel bir yasak olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Hâlbuki bu yasak, söz konusu kişilerin yerine getirdikleri görevlerin özel niteliğine göre değil, devlet memuru statülerine göre belirlenmektedir.

Başkalarının eğitim hakkı. Orantılılık değerlendirmesi bağlamında iyi yönetimin, grev yasağının meşru bir amacı ve bu tedbirle izlenen geçerli bir hedef olarak değerlendirilmesinde herhangi bir sorun olmasa da başkalarının haklarının korunmasının (kararın 118 ve 136. paragrafları ve devamı) böylesi genel bir yasağı haklı kılıp kılamayacağı tartışmaya açıktır. Böyle bir amacı meşru olarak kabul etmek çok güçtür. Nitekim birçok durumda grev, özellikle tıbbi bakıma erişim alanında başkalarının haklarını fiilen etkileyecektir. Hâlbuki grevin asıl amacı, örneğin ulaşım veya atık toplama gibi alanlarda aksamaya neden olmak ve başkalarının durumunu -en azından dolaylı olarak- etkilemek değil midir? Başkalarının haklarını, grev yapma yasağını haklı çıkarabilecek meşru bir amaç olarak kabul etmek ve de bunu orantılı bir tedbir olarak değerlendirmek herhangi bir faaliyet alanında grev hakkının yasaklanmasının önünü açmayacak mıdır? İnsan faaliyetleri birbiriyle yakından bağlantılıdır ve her bir faaliyetin diğerlerinin hakları ve huzuru üzerinde etkileri vardır. İnsan yaşamının pek çok yönü Sözleşme’nin 8. maddesi ile korunan hakların kapsamına girmektedir. Grevin bu haklar üzerinde yaratabileceği her olumsuz etki başkalarının haklarının ihlali olarak mı değerlendirilmelidir?

Eğitim “temel bir hizmet” midir? Federal Anayasa Mahkemesi, kararında, eğitimin, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının grev hakkına kısıtlama getirilmesine izin verdiği bir alan olan devlet idaresinin temel faaliyetlerinden biri olduğuna kanaat getirmiştir. Bu bağlamda, önemine kimsenin ciddi bir şekilde itiraz edemeyeceği eğitim hakkının, -özel uluslararası belgeler anlamında devlet adına kamu otoritesinin ayrıcalıklarının kullanılmasını veya temel hizmetlerin sağlanmasını gerektirdiği durumlarda-, genel olarak temel bir hizmet kapsamında değerlendirilmediği göz önünde bulundurulmalıdır (kararın 55, 58 ve 125. paragrafları). Kararın 126. paragrafında hatırlatıldığı üzere, Mahkemenin görevinin Sözleşme’nin yorumlanması ve ilgili ulusal mevzuatın başvuranlara uygulandığı şekliye Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının amaçları doğrultusunda orantılı olup olmadığının belirlenmesi ile sınırlı olduğu açıktır. Bununla birlikte, Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, Sözleşme’nin bir boşluk içerisinde yorumlanamayacağı ve mümkün olduğunca, ayrılmaz bir parçasını oluşturduğu diğer uluslararası hukuk kurallarıyla uyum içinde yorumlanması gerektiği anlaşılmaktadır (bk. örneğin, Demir ve Baykara/Türkiye [BD], no. 34503/97, §§ 76 ve devamı, 12 Kasım 2008; ayrıca bk. Al-Adsani/Birleşik Krallık [BD], no. 35763/97, § 55, 21 Kasım 2001 ve Hassan/Birleşik Krallık [BD], no. 29750/09, § 77, 16 Eylül 2014). Bu konuda, neredeyse tüm özel uluslararası kuruluşlar tarafından kabul edilen yaklaşım ile olan tutarsızlık dikkat çekicidir. Ayrıca, Mahkemenin kendi içtihadı, idare mensubu[1] kavramına kısıtlayıcı bir yaklaşım gerektirmektedir. Öte yandan, eğitim hiçbir şekilde aksamaya uğratılamayacak temel bir hizmet olarak değerlendirilecekse, sözleşmeli statüsündeki öğretmenler neden grev hakkından yararlanmaktadırlar?

Federal Anayasa Mahkemesinin kararında ortaya koyduğu ve devlet memurlarını, biri veya diğeri tarafından yerine getirilen görevlere bağlı olarak grev hakkından yararlanan ve yararlanmayan iki gruba ayırmanın kamu otoritesi kavramıyla bağlantılı uygulama zorluklarına yol açacağı şeklindeki bir başka argüman da beni ikna etmemiştir. Nitekim bazı kamu görevlilerinin grev hakkından yararlandığı, bazılarının ise yararlanmadığı diğer ülkeler bu ayrımı yapmayı başarmışlardır.

“Birbirinden ayrılmaz olduklarına dair” argüman. Alman makamları, devlet memurlarına uygulanan grev yasağının “farklı değişkenlerle karakterize edilen bütüncül bir sistemin” parçası olduğunu ve bu nedenle söz konusu yasağın çeşitli etkenlerle dengelendiği kanaatindedirler. Alman makamlarına göre, devlet memuru statüsünün sağladığı diğer tüm avantajlara ek olarak grev hakkına izin verilmesinin, “alakart” (“serbest seçim ile ilgili”) bir sistem oluşturmak anlamına geleceği kanaatindedirler.

Bu “birbirinden ayrılmaz” hak ve ödevler silsilesi hakkında ayrıntıya girmeden, bazı hususların açıklığa kavuşturulması mümkündür. “Beslenme” ve ömür boyu istihdam ilkeleri şüphesiz ciddi argümanlar teşkil etse de bu bağlamda sorulması gereken temel soru, sadakat ve tarafsızlık yükümlülüğün olmasının, öngörülebilir bir kariyere sahip olunmanın ve tam bağlılık gerekliliğinin, neden devlet memurlarının grev yapmasını engellemesi gerektiğidir. Özel sektörde grev yapılırken kamu sektöründe grev yapılmaması adil midir? Örneğin, görevi hayat kurtarmak olan maaşlı statüdeki bir doktor greve gidebilirken, eğitim sektöründeki bir devlet memuru bu haktan yararlanamaz mı? Neden grev yapmak, kamu sektöründe çalışan diğer kişiler için değil de kamu çalışanları için sadakatsizlik olarak yorumlanmaktadır? Grev hakkından yararlanırken ilgili tüm yükümlülüklere uymak gerçekten imkânsız mıdır? Basitçe ifade etmek gerekirse, grev yapmak başlı başına sadakatsizlik midir? Elbette, söz konusu grev ile özellikle de temel hizmetlerin sağlanmasının aksatılmasına yönelikse, grev düzenlenmesi sadakatsizlik olarak görülebilir. Bununla birlikte, bu tür eylemler yasal olarak yasaklanabilir veya kısıtlanabilir ve bu eylemlere karşı yargı yoluyla etkili bir şekilde mücadele edilebilir.

Elbette, Almanya’daki devlet memurlarının işverenlerine karşı çıkarlarını savunmak için grev dışında başka imkânları da vardır. Nitekim devlet memurlarının, sendika kurma ve sendikalara üye olma -sendikaların devlet memurlarına ilişkin kanunun hazırlanması sürecine katılmalarına kanunen izin verilmekte- ve aldıkları maaşın artık yeterli olmadığını düşündükleri takdirde devlete karşı dava açma hakkı bulunmaktadır. Bununla birlikte, bir kez daha sormak gerekirse, grev hakkı bu hakları temel olarak sorgulanır hale getirir mi? Bazı düzenlemeler gerekli olabilir, ancak bu, devlet memurlarının grev hakkına genel bir yasak getirmek için bir neden olmamalıdır[2]. Ayrıca, dava açma hakkının kapsamı da tam olarak açık değildir. Bu hak, daha iyi maaş talep etme hakkından başka, örneğin daha iyi çalışma koşulları talep etme hakkını da içermekte midir?

Sonuç. Almanya’da kamu eğitim sektöründeki öğretmenlere devlet memuru statüsü ile kamu sektöründeki sözleşmeli çalışan statüsü arasında seçim yapma imkânının verilmesi, kamu sektöründeki sözleşmeli personellerin grev yapmasına izin verildiği halde devlet memurlarına yönelik mutlak grev yasağının meşruiyetini ve orantılılığını kanıtlamaya yönelik olsa da, yine de böyle bir yasağı haklı çıkarmak için öne sürülen diğer gerekçelerin geçerliliğine dair bazı sorular yöneltebiliriz.

HÂKİM SERGHİDES’İN Muhalefet şerhİ

(Çeviridir)

Giriş

1.  Mevcut davadaki dört başvuran, olayların meydana geldiği tarihte, Alman yasalarına göre memur olarak devlet okullarında görev yapan öğretmenlerdir. Mahkeme önünde, greve katıldıkları için kendilerine karşı uygulanan disiplin tedbirlerinin ve devlet memurlarına uygulanan ve de söz konusu tedbirlerin dayandığı genel grev yasağının, Sözleşme’nin 11. maddesinde güvence altına alınan toplanma ve örgütlenme özgürlüğü haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir:

 “1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve örgütlenme hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarıda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.”

Özellikle, dört başvuran, üyesi oldukları Öğretmenler ve Araştırmacılar Sendikası tarafından, öğretmenlerin çalışma koşullarındaki kötüleşmeyi protesto etmek amacıyla çalışma saatleri içinde düzenlenen bir gösteri de dâhil olmak üzere grevlere katılmışlardır (bk. kararın 8. paragrafı).

2. Federal Anayasa Mahkemesi İkinci Dairesinin 12 Haziran 2018 tarihli kararında da belirttiği gibi, başvuranlar dâhil olmak üzere, tüm Alman devlet memurlarının sendikal veya hak talep etmeye yönelik eylemlere katılması yasaklanmıştır. Başka bir deyişle, statülerinden dolayı tüm memurların grev yapması tamamen yasaklanmıştır.

3. Mahkeme, kararında haklı olarak, öğretmenler de dâhil olmak üzere devlet memurlarının grev yasağının statülerine dayandığını ve mutlak olduğunu gözlemlemekte ve Almanya’daki devlet memurlarının özellikle de başvuranların grev hakkına getirilen kısıtlamanın dolayısıyla doğası gereği ağır olarak nitelendirilebileceğini belirtmektedir (kararın 123 ve 144. paragrafları).

4. Sözleşme’nin 11. maddesine ilişkin şikâyetin kabul edilebilir, diğer şikâyetlerin ise kabul edilemez olduğuna karar verilen mevcut kararın 1. maddesi lehinde oy kullanırken, Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edilmediğine dair kararın 2. maddesine karşı oy kullandım. Metodolojik, kavramsal ve maddi açıdan karara ve özellikle de Mahkemenin Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edilmediği yönündeki yaklaşımına katılmakta güçlük çekiyorum.

I. Toplu görüşme ve grev hakları ile örgütlenme özgürlüğü hakkı arasındaki ilişki

5. Grev hakkı kolektif bir insan hakkıdır. Ruth Ben-Israel’in açıkladığı gibi[3]:

“Grev hakkı uluslararası insan hakları hukuku açısından çalışanların toplu görüşme sürecini sürdürmek için planlı bir şekilde işlerini yapmayı reddetme hakkı olarak değerlendirilecekse, bu durumda kolektif bir hak olarak da nitelendirilmelidir. Bunun nedeni, bu hakkın kurucu unsurlarının, en azından iş bırakma eyleminin uygulanması söz konusu olduğunda, kolektif hakların tanımıyla örtüşmesidir. Nitekim, bu hak ilgili kişinin bireysel olarak sahip olduğu bir hak değildir, ancak - ilgili kişi bu hakka sahip olunmasına rağmen – bir grup kararına doğrultusunda ve grubun diğer üyeleriyle birlikte kullanılması gereken bir haktır.”

6. Mahkeme, toplu görüşme hakkını, Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan örgütlenme özgürlüğü hakkının temel bir unsuru olarak kabul etmektedir (mevcut kararın 100. paragrafı ve Demir ve Baykara [BD], no. 34503/97, § 154, AİHM 2008). Ayrıca, mevcut kararda da kabul edildiği üzere (104. paragraf), “grev hakkı, sendikalar için seslerini duyurmanın bir yoludur ve sendika üyelerinin mesleki çıkarlarını korumak ve sendikalı çalışanlar için de çıkarlarını savunmak için önemli bir araçtır”.

7. Hâlbuki kararda, grev yasağının sendika özgürlüğünün temel bir unsurunu etkileyip etkilemediği sorusunun -Mahkemenin şimdiye kadar açık bıraktığı bir soru–, koşullar göz önüne alındığında, böyle bir tedbirin bu özgürlüğü özünden mahrum bırakacağı anlamına geldiği ve davanın bağlamına ilişkin bir soru olduğu ve grev yasağını soyut olarak (in abstracto) veya tek başına ele alarak değil, davalı Devletin sendika özgürlüğünü güvence altına almak için aldığı tüm tedbirleri ve bireysel haklar da dâhil olmak üzere bir dizi başka hususu dikkate alan genel bir inceleme yaparak cevaplanması gerektiğine kanaat getirilmiştir (kararın 109-110. paragrafları). Bu tür bir yaklaşım, Mahkemenin Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamındaki adil yargılanma hakkına ilişkin olarak kullandığı genel adalet yaklaşımı (ve buna bağlı olarak hakların dengelenmesini) hatırlatmaktadır.

8. Bu konuda saygı duymakla birlikte, farklı bir görüşe sahibim. Grev hakkının, her koşulda, Sözleşme’nin 11. maddesi ile güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğü hakkının, özellikle de sendika özgürlüğünün vazgeçilmez bir bileşeni, unsuru veya yönü olduğunu düşünmekteyim[4]. Örgütlenme özgürlüğünün bir unsuru olarak grev hakkının özelliği ve niteliği, özel koşullara bağlı olamaz ve bir durumdan diğer duruma göre değişemez: Bu hak, örgütlenme özgürlüğünün “DNA”sının -ve etkinlik standardının - bir parçasıdır ve her zaman bu şekilde ele alınmalıdır. Toplu görüşme hakkının içtihat tarafından örgütlenme özgürlüğünün temel bir unsuru olarak kabul edilmesi (yukarıda anılan Demir ve Baykara, § 154) ve toplu görüşme hakkıyla özünde ve ayrılmaz bir şekilde bağlantılı olan grev hakkının her koşulda değil, her bir davanın koşullarına göre örgütlenme özgürlüğünün temel bir unsuru olarak kabul edilmesi çelişkili olacaktır. Başvuranların da bu bağlamda oldukça haklı olarak savundukları gibi (kararın 77. paragrafı):

“Toplu görüşme hakkı ile grev hakkı arasındaki gerekli bağlantı, dünya çapında bilinen bir hukuki ilkeyi ve uluslararası geleneksel hukukun bir unsurunu oluşturacaktır (Başvuranlar bu bağlamda, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesinin yukarıda 62. paragrafta belirtilen istişari görüşüne atıfta bulunmaktadırlar.). Bu ilke, “grev hakkı olmaksızın, toplu görüşmenin yalnızca toplu talepten ibaret olabileceği” ve Federal İş Mahkemesinin ve uluslararası iş hukukunun tanıyabileceği bilindik bir ilke tarafından gösterilebilmektedir. Aksine, tüm memurların grev hakkının reddedilmesi, onların toplu görüşme hakkından da yoksun bırakılması anlamına gelebilmektedir. Oysa bu hak, Sözleşme’nin 11. maddesiyle güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğü hakkının temel bir unsuru olarak kabul edilebilmektedir. Sendikalar tarafından düzenlenen grevlere katılma ile ilgili etkin imkân olmaksızın, yalnızca bir sendikaya üye olma hakkı önemsiz olabilmektedir.”

Bu nedenle, şüphesiz, toplu görüşme hakkı ile grev hakkı arasında işlevsel bir bağlantı vardır[5].

9. Grev hakkı her demokratik toplumun temel bir değeridir. Eski BM Örgütlenme ve Toplanma Özgürlüğü Özel Raportörü Maina Kiai, 9 Mart 2017 tarihli bir basın açıklamasında[6], grev hakkının örgütlenme özgürlüğü temel hakkının doğal bir sonucu olduğunu ve bu hak ile demokrasi arasında bir bağ olduğunu açık bir şekilde kabul etmiş ve vurgulamıştır [mahkeme yazı işlerinin çevirisi]:

“Grev hakkı aynı zamanda örgütlenme özgürlüğü temel hakkının da doğal bir sonucudur. Dünyanın dört bir yanındaki milyonlarca kadın ve erkeğin, adil ve elverişli çalışma koşullarına sahip olma, onurlu bir şekilde ve tehdit ve zulüm korkusu olmadan çalışma hakları da dâhil olmak üzere, işyerindeki haklarını toplu olarak savunmaları büyük önem taşımaktadır. Ayrıca, hükümetin sosyal ve ekonomik politikalarına ve olumsuz şirket uygulamalarına karşı protesto eylemleri, sendikal hakların etkili bir şekilde kullanılması için riayet edilmesi gereken temel sivil özgürlükler arasındandır. Bu tür eylemlerde bulunma hakkı, şirketler ve hükümetlerle daha eşit bir zeminde diyalog kurulmasını sağlar ve Üye Devletlerin bu hakkı koruma konusunda pozitif ve bu hakkın kullanılmasını engellememe konusunda ise negatif bir yükümlülüğü vardır.

Ayrıca, grev hakkının korunması sadece Devletlerin yasal yükümlülüklerine uyması meselesi değildir. Aynı zamanda Devletlerin, kalıcı demokratik ve eşitlikçi toplumlar yaratmalarıyla da ilgilidir. Gücün -ister hükümet ister iş dünyasının elinde olsun- tek bir yerde toplanması kaçınılmaz olarak demokrasinin erozyona uğramasına ve bunun beraberinde getirdiği tüm sonuçlarla birlikte eşitsizliklerin ve marjinalleşmenin daha da artmasına yol açar. Grev hakkı, bu güç yoğunlaşmasına karşı bir fren görevi görmektedir.

Ulusal ve çok taraflı düzeyde grev hakkına ilişkin çeşitli ihlal girişimlerini esefle karşılıyorum. Bu bağlamda, ILO Hükümet Grubu’nun “grev hakkı korunmadan, sendika özgürlüğünün ve özellikle de çalışanların çıkarlarını geliştirmek ve korumak için faaliyetler düzenleme hakkının tam olarak güvence altına alınamayacağını” kabul ederek çalışanların grev hakkının desteklenmesinde oynadığı olumlu rolü memnuniyetle karşılıyorum.

Tüm paydaşları, grev hakkının dünyanın her yerinde ve tüm alanlarda tam olarak korunmasını ve bu hakka saygı gösterilmesini sağlamaya çağırıyorum.”

Grev hakkı ve demokrasi arasındaki bağlantı Jeffry Vogt, Janice Bellace, Lance Compa, KD Ewing, Lord Hendy QC, Klaus Lörcher ve Tonia Novitz tarafından daha ayrıntılı olarak ele alınmıştır[7].

10. Kararda, grevin toplu görüşmeyi hedeflediği ve itiraz edilen tedbirlerle kısıtlananın da toplu görüşme hakkı olduğu anlaşılamamaktadır[8].

11. Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrasında kullanılan “dâhil” kelimesinin, bu maddede kısaca sıralanan ilgili hakların kapsamlı olmadığını ve bu durumun grev hakkını da dâhil etme olasılığını açık bıraktığını gösterdiğini belirtmek yerinde olacaktır. Mahkemenin örgütlenme özgürlüğünü, grev hakkının bu özgürlüğün bir unsuru olup olmadığı açısından yorumlaması çok kısıtlayıcıdır ve hakların geniş bir şekilde yorumlanmasını ve uygulanmasını gerektiren ve diğer yandan ise bu haklara getirilen kısıtlamaların dar ve kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanmasını gerektiren etkililik ilkesine ters düşmektedir.

12. Sözleşme’den on yedi yıl daha yeni bir uluslararası metin olan 1967 tarihli Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 8. maddesinin, 2. paragrafında Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi neredeyse kelimesi kelimesine tekrarlanmakta ve 1 d) paragrafında Sözleşme’ye Taraf Devletlerin grev hakkını güvence altına almayı taahhüt ettikleri açıkça belirtilmektedir (bk. ayrıca mevcut kararın 53. paragrafı). Öte yandan, 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 22. maddesinin 1. paragrafında, grev hakkı açıkça öngörülmese de, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından böyle bir hakkı içerdiği şeklinde yorumlanmıştır (bk. ayrıca mevcut kararın 54. paragrafı). Mevcut kararın 62. paragrafında da dikkat çekildiği üzere, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi, uluslararası metinlere dayanarak, grev hakkının uluslararası hukukun genel bir ilkesi olarak kabul edilebileceğini ve örgütlenme ve sendika özgürlüğünün “temel bir bileşeni” olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi, grev hakkının kullanılmasının yalnızca kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olan ve Devlet adına yetki kullanan kamu görevlileri ve temel hizmetleri sağlayan çalışanlara yönelik kısıtlanabileceğine veya yasaklanabileceğine kanaat getirmiştir (ibidem). Vogt, Bellace, Compa, Ewing, Lord Hendy, Lörcher ve Novitz ikna edici argümanlarla, grev hakkının uluslararası teamül hukuku niteliğinde olduğunu ısrarla savunmaktadırlar[9].

Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi ile aynı yaklaşımı izlemesi gerektiğini düşünüyorum. Eğer grev hakkı uluslararası hukukun genel bir ilkesi ise -ki benim görüşüme göre öyledir- o halde tüm uluslararası ve ulusal mahkemeler tarafından bu şekilde kabul edilmeli ve saygı gösterilmelidir. Sonuçta, Sözleşme uluslararası hukukun bir parçasıdır ve uluslararası hukukun genel ilkeleriyle uyumlu bir şekilde yorumlanmalıdır ki bu da etkililik ilkesinin bir özelliği veya yönüdür.

13. Ayrıca, Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, sırasıyla “sendika özgürlüğü ve sendika hakkının korunması” ve “örgütlenme ve toplu görüşme hakkı” (Almanya tarafından onaylanmıştır) ile ilgili Uluslararası Çalışma Örgütünün 87 ve 98 sayılı Sözleşmeleri bağlamında Almanya’nın yükümlülüklerine ilişkin Görüşünde, diğer hususların yanı sıra, Devlet idaresinde görevlendirilenler dışındaki tüm kamu hizmeti görevlilerinin toplu görüşme haklarından ve özellikle grev yapma hakkından yararlanmaları gerektiğini hatırlatmıştır (kararın 56. paragrafı).

14. Özellikle, Avrupa Sendikaları Konfederasyonu, Alman Sendikalar Konfederasyonu ve Öğretmenler ve Araştırmacılar Sendikası, Mahkeme önündeki yargılamada üçüncü taraf müdahiller sıfatıyla, tüm devlet memurlarına -ve bilhassa da müdahillere göre kamu otoritesinin ayrıcalıklarını kullanmayan öğretmenlere- uygulanan ve yalnızca ilgili kişilerin statüsünden kaynaklı mutlak grev yasağının Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlali anlamına geldiğini, nitekim grev hakkının örgütlenme özgürlüğü hakkının temel bir unsuru olduğunu ileri sürmüşlerdir.

II. Kararın, katılmadığım önemli bölümleri

15. Kararın katılmadığım kritik veya can alıcı bölümleri 114-115. paragraflarında yer almakta olup aşağıdaki gibidir:

“114. Hükümet, ihtilaf konusu tedbirlerin özellikle başkalarının hak ve özgürlüklerini korumayı amaçladığını ve dolayısıyla Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi bakımından haklı gösterildiğini iddia etmektedir. Hükümet, öncelikle bu maddenin ikinci cümlesine dayanmadığını eklemektedir (yukarıda 85. paragraf). Mahkeme, bu koşullarda, başvuranlar gibi devlet memuru statüsündeki öğretmenlerin de Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, “Devlet idaresi mensupları” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin Vogt/Almanya kararında (26 Eylül 1995, § 68, A Serisi, no. 323) incelenmemiş bir konuya karşılık vermeyi gerekli görmemektedir. Mahkeme, “Devlet idaresi” kavramının, ilgili memurun yaptığı görev dikkate alındığında dar bir yorum gerektirdiğini hatırlatmaktadır (yukarıda anılan Vogt, § 67, Grande Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani/İtalya, no. 35972/97, § 31, AİHM 2001-VIII ve yukarıda anılan Demir ve Baykara, §§ 97 ve 107).

115. Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi bakımından haklı gösterilebilmesi için, ihtilaflı müdahalenin “kanunla öngörülmüş olması”, bir veya daha fazla meşru amacı izlemesi ve bu hedef ya da hedeflere ulaşmak için “demokratik bir toplumda gerekli” olması gerekmektedir. Demokratik bir toplumda gerekli olarak değerlendirilebilmesi için, söz konusu müdahalenin “zorunlu bir sosyal ihtiyacı” karşıladığının, ulusal makamlar tarafından bu ihtiyacı haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin uygun ve yeterli olduğunun ve müdahalenin izlenen amaca orantılı olduğunun kanıtlanması gerekmektedir. Bireyin ve bir bütün olarak toplumun çatışan menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına dikkat edilmelidir (yukarıda anılan Association of Academics kararı, § 25).”

III. Hiçbir mutlak yasak, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi kapsamına giren bir kısıtlama olarak değerlendirilemez

16. Kararda, olayların meydana geldiği dönemde başvuranlar gibi memur statüsündeki öğretmenler de dâhil olmak üzere devlet memurlarına uygulanan grev yasağının, sadece bu kişilerin devlet memuru olmalarına dayalı olarak toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne yönelik mutlak, tam ve genel bir yasak anlamına geldiği kabul edilmekle birlikte yine de bu tür bir yasağın doğası gereği herhangi bir istisnaya açık olmadığı ve davanın gerçekleri ve koşulları ne olursa olsun herhangi bir orantılılık veya dengeleme testine tabi olmadığı ve olamayacağı dikkate alınmamaktadır. Mutlak veya genel yasak, doğası gereği, istisnalara veya çıkarlar arasında denge kurulmasına imkân tanımadığı için katılığın, hatta aşırı katılığın timsali olan koşulsuz bir yasaktır. Söz konusu yasak, istisnasız olarak konunun tüm yönlerini veya unsurlarını kapsayan genel ve eksiksiz bir yasaktır. Dolayısıyla, kararda, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrası kapsamında daha ayrıntılı bir inceleme yapılmasına ihtiyaç duyulmaksızın alınan bu tür bir yasağın Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrasının doğrudan ihlaline yol açtığı belirlenmemiştir. Mutlak bir yasak, engelleme veya kısıtlama, ilgili hakkın tamamen reddi anlamına gelmektedir. Bunun yerine, kararda, devlet memurlarına yönelik grev yasağı Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi kapsamında bir kısıtlama olarak değerlendirilmekte ve bu hükmün gereklilikleri ışığında incelenmektedir (kararın 113-147. paragrafları).

17. Buna göre, mutlak ve tam bir yasağın bu şekilde ele alınması kavramsal olarak hatalı olup, Sözleşme’nin 11. maddesinin tamamen hatalı bir şekilde yorumlanmasına ve uygulanmasına yol açmakta ve ilgili hakkın etkili bir şekilde korunmasına yönelik olan ve her türlü katılığa ve şekilciliğe karşı olan etkililik ilkesine aykırı düşmektedir. Örneğin, kararın 119 ila 147. paragraflarında yapıldığı gibi, demokratik bir toplumda mutlak bir yasağın gerekli olup olmadığını orantılılık kriterine göre incelemenin hiçbir anlamı yoktur, zira böyle bir yasak doğası gereği bu kriteri karşılayamaz. Daha basit bir ifadeyle, bu davada söz konusu olan mutlak yasağın etkisi olan bir hakkın tamamen reddedilmesi, doğası gereği orantılı olamaz. Naçizane kanaatime göre, hiçbir orantılılık kriteri mutlak bir yasakla ilişkilendirilemeyeceğinden, kararda öncelikle memurların devletten yeterli bir maaş alma hakkı (“beslenme ilkesi”, bk. kararın 43-46. paragrafları) ve memurlara tanınan diğer hakları (kararın 133-138. paragraflarında atıfta bulunulmaktadır) ele alınması ve ardından statüden kaynaklanan fayda ve avantajlar doğuran bu hakların, mutlak yasağı telafi edip edemeyeceğinin değerlendirilmesi sadece alakasız değil aynı zamanda mantıksızdır. Her halükârda, grev yapılmasına yönelik mutlak bir yasak, doğrudan ve otomatik olarak toplanma ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlal etmektedir ve başka bir inceleme ve değerlendirmeye yer bırakmamaktadır.

 Etkililik ilkesinin savunucu işleyişi, Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrası ile güvence altına alınan hakkın bağışıklık sistemi olarak işlev gördüğünü düşünmekteyim. Bu ilke, mutlak bir yasağın Sözleşme’nin 11 maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesinde kendine yer bulmasını ya da varlık kazanmasını engeller; böyle bir yasağı bir patojen veya parazit olarak ele alır.

18. Mahkeme, Sözleşme’nin 11. maddesine aykırı olan mutlak bir yasağın niteliğini, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi kapsamına giren bir sınırlama veya kısıtlama olarak ele alarak değiştirmeye çalışamaz ve çalışmamalıdır. Böyle bir yaklaşım, kavramsal olarak yanlış olmasının yanı sıra, pragmatizmden de yoksundur.

19. Kararda benim için gerçekten sorun teşkil eden bir başka sonuç daha vardır: 144. paragrafta Mahkeme, “mevcut davadaki başvuranlar gibi bu statü kapsamındaki öğretmenler de dâhil olmak üzere devlet memurlarının grev hakkına getirilen ihtilaf konusu kısıtlamanın doğası gereği ağır olduğunu” hatırlattıktan sonra aşağıdaki değerlendirmede bulunmuştur:

“Ancak, grev hakkı sendika özgürlüğünün önemli bir unsuru olmakla birlikte, grev, sendikaların ve üyelerinin ilgili mesleki menfaatlerini koruyabilecekleri tek araç değildir ve Sözleşmeci Devletler, ilke olarak, getirilen kısıtlamalar sonucunda sendika özgürlüğünün özünün boşaltılmamasını sağladığı sürece, 11. maddeye uyulmasını güvence altına almak için almak istedikleri tedbirlere karar vermekte özgürdür (yukarıda 128. paragraf).”

Bir insan hakkını veya temel özgürlüğü kullanım yöntemine ilişkin tercihin, söz konusu hak veya özgürlük sahibinin iradesine değil, Sözleşmeci Devletin (“özgür”) iradesine bağlı olduğunu kabul etmekte gerçekten çok zorlanıyorum. Sözleşme tarafından güvence altına alınan insan hakları ve temel özgürlükler, Devletlerin değil, bireylerin yararına olacak şekilde tasarlanmıştır. Benzer nedenle ve mevcut görüşteki tüm açıklamalarım doğrultusunda, kararda varılan aşağıdaki sonuca katılmam mümkün değildir (147. paragraf):

“Mahkeme, dolayısıyla, başvuranlar hakkındaki disiplin tedbirlerinin, davanın koşullarında davalı Devlete tanınan takdir yetkisini aşmadığı ve izlenen önemli meşru amaçlarla orantılı olduğu sonucuna varmaktadır. Dolayısıyla Sözleşme’nin 11. maddesi ihlal edilmemiştir.”

Yukarıda açıklandığı üzere, grev yapmanın mutlak olarak yasaklanması, kararın 147. paragrafında belirtilenin aksine, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi kapsamında incelenemez; bu nedenle, davalı Devlet, bu hüküm bakımından böyle bir karar almak için herhangi bir takdir payına sahip değildir.

20. Sendika özgürlüğünün temel bir unsuru olarak grev hakkının niteliğinin bağlama bağlı olduğu yönündeki Mahkemenin görüşünü izleyecek olsam bile, Mahkemenin mutlak yasağı, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi açısından incelemesi yaklaşımına yine de katılmamaktayım. Nitekim böyle bir yaklaşım, mutlak bir grev yasağının, söz konusu ilk cümle kapsamına giren bir sınırlama veya kısıtlama olarak değerlendirilerek incelenmesine imkân tanımamaktadır: Bu, örgütlenme özgürlüğü hakkının temel bir unsuru olan grev hakkının niteliği değil, aksine Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. paragrafının ilk cümlesi açısından herhangi bir orantılılık kriterine tabi olmayan mutlak bir yasaktır.

IV. Mahkemeyi mevcut davayı yalnızca Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesine dayanarak karar vermeye iten sebepler

21. Kararın (yukarıda atıfta bulunulan) 114. paragrafını inceleyelim: Mahkeme bu paragrafta “başvuranlar gibi memur statüsündeki öğretmenlerin Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının sonu (in fine) amaçları doğrultusunda “Devlet idaresi mensupları” olarak kabul edilip edilemeyeceği sorusuna (...) cevap vermeyi gerekli görmediğini” zira “Hükümetin, söz konusu tedbirlerin, özellikle başkalarının hak ve özgürlüklerini korumayı amaçladığını, bu nedenle de Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi uyarınca haklı olduğunu savunduğunu” ve “Hükümetin ilk başta söz konusu maddenin ikinci cümlesine dayanmadığını” belirtmiştir. Bununla birlikte Mahkeme, kararın daha sonraki cümlesinde, “Devlet idaresi” kavramının, ilgili memurun işgal ettiği konum dikkate alındığında dar bir yorum gerektirdiğini” hatırlatmaktadır.

22. Saygı duymakla birlikte, yukarıda belirtilen argümanlar, Mahkemenin mevcut davayı neden yalnızca Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesine dayanarak karara bağladığına dair ikna edici bir açıklama sunmadığını düşünmekteyim. Hükümet, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesine hiçbir şekilde dayanmadıklarını iddia etmemektedir. Hükümet, esas olarak ikinci cümleye dayanmadıklarını belirtmektedir ve bu da bir dereceye kadar bu cümleye de dayandıkları anlamına gelmektedir. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin 12 Haziran 2018 tarihli kararını açıkça Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine dayandırdığını belirtmek önemlidir. Bu durum, söz konusu kararın 176. paragrafından açıkça anlaşılmaktadır:

“Devlet memurlarının grev yapmasının yasaklanmasının AİHS’nin 11. maddesinin 1. paragrafına bir müdahale teşkil edip etmediğine bakılmaksızın, Alman kamu hizmeti sisteminin özel nitelikleri göz önünde bulundurulduğunda, AİHS’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesi (aa) ve 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi (bb) uyarınca bu yasak her halükârda haklıdır.”

23. Mahkeme, Hükümetin, söz konusu tedbirlerin meşru amaçlar güttüğü ve özellikle başkalarının hak ve özgürlüklerini korumaya ve iyi bir yönetim sağlamaya hizmet ettiği için, ihtilaflı tedbirlerin bu ilk cümle kapsamında haklı olduğu yönündeki görüşünü kabul ederek, sorunu Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi kapsamında incelemeye karar vermiştir (kararın 114, 118 ve 136. paragrafları).

24. Mahkeme, söz konusu mesele hakkında karar vermek zorunda kalsaydı, tedbirin, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci kapsamına girebileceğini kabul etmekte güçlük çekeceğini belirterek sorunu bu ikinci cümle kapsamında incelemekten kaçınmıştır. Bu güçlük, Mahkemenin “bununla birlikte, “Devlet idaresi” kavramının [Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi (in fine) anlamında], ilgili memurun işgal ettiği makam dikkate alınarak dar yorumlanması gerektiğini hatırlatmaktadır” şeklindeki ifadesine de yansımıştır (kararın 114. paragrafı).

25. Saygı duymakla birlikte, Mahkeme sorunu 11. maddenin 2. fıkrasının ilk cümlesi kapsamında incelediği için böyle bir yaklaşım kesinlikle hatalıdır ve yukarıda bu görüşün III. kısmında, hiçbir mutlak yasağın Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesinin kapsamına giren bir kısıtlama olarak değerlendirilemeyeceğine dair ifade edilenleri tekrar belirtmeye gerek olmadığı kanaatindeyim.

V. Devlet memurlarının grev yapmasının yasaklanması gibi mutlak bir yasak, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi (in fine) kapsamına girebilir mi?

26. Başka bir davada şunları söylemiştim: “Bugüne kadar Sözleşme’de bazı mutlak hakların yer aldığını, ancak herhangi bir mutlak kısıtlama öngörmediğini biliyoruz. Mutlak bir kısıtlama, bir hakkın ortadan kalkmasına veya bir hakkın olmamasına yol açar.”[10] Nitekim, Sözleşme ve Protokollerinin tamamına bakıldığında, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen mutlak kısıtlama tek kısıtlama gibi görünmektedir.

27. Bana göre, mutlak bir yasak iki koşulda: a) “meşru” ise ve b) “silahlı kuvvetler, polis veya Devlet idaresi mensupları tarafından bu hakların [barışçıl toplanma ve örgütlenme özgürlüğü hakkının] kullanılmasına yönelik (...) meşru kısıtlamalar” getirilmesi ile ilgili olması halinde Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinin kapsamına girebilir.

28. Meşru olduğu varsayılan böyle bir yasak, ilgili üye Devletin takdir payı ışığında mutlak olabilir zira Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesinin aksine ikinci cümlede, kısıtlamaların mutlaka “demokratik bir toplumda gerekli” olması gerekmediği (11.maddenin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde bulunmayan bir ifade) ve bu nedenle herhangi bir orantılılık şartını gerektirmediği belirtilmektedir. Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinde (in fine) yer alan “meşru” kelimesi, “söz konusu kısıtlamaların iç hukukta bir dayanağı olması gerektiği ve (...) orantılılık şartı da [gerektirmediği]” anlamına gelmektedir[11]. Eğer gereklilik şartı Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi için de geçerli olsaydı, bu durumda bu cümle, birinci cümleye hiçbir şey katmayacağı ve de bu cümleye göre herhangi bir farklılık oluşturmayacağı için kadük olurdu. Hâlbuki, “bir kişinin yalnızca belirli kategoriye [yani Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesindeki (in fine) üç kategoriden birine] ait olmasının, bir kısıtlamanın tek başına haklı olarak kabul edilmesini gerektirmediği” de ileri sürülmüştür[12]. Bu bakış açısının aksine, Sözleşme’ye Taraf Devletlerin, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen üç kategorinin üyelerine, Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki haklarını kullanmaları sonucunda meşru kısıtlamalar, mutlak bir yasak olsa dahi, getirmeleri konusunda hiçbir engel olmadığı bana göre açıktır. Demokratik ve sosyal bir Devletin, Sözleşme’nin kabulünden 73 yıl sonra, kendi takdiri doğrultusunda, söz konusu üç kategorinin üyelerine genel bir yasak şeklinde bir kısıtlama getirmeyi uygun görüp görmeyeceği elbette başka bir konudur.

29. Buna göre, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi, ilk cümlesine göre özel bir hükümdür (lex specialis): Orantılılık ilkesine tabi olmadığından, ilk cümlenin bir istisnasını ve dolayısıyla toplanma ve örgütlenme özgürlüğü hakkının bir istisnasını oluşturmaktadır.

VI. Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri birbirine ters mi düşmektedir?

30. Kendi bakış açıma göre, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri birbirine ters düşmektedir. Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi (in fine) kapsamına giren mutlak bir yasaklama, aynı zamanda, iki nedenden ötürü, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi kapsamına giremez. İlk olarak, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi (in fine), yukarıda da belirtildiği üzere, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesine göre özel bir hükümdür (lex specialis), dolayısıyla bu iki hüküm, aynı konuya ilişkin olarak bir arada bulunamazlar. İkinci olarak, mutlak bir yasaklama, doğası gereği, aynı zamanda, bu tür genel yasaklara izin vermeyen Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi kapsamına giren bir kısıtlama olamaz.

31. Aristoteles’in temel çelişmezlik ilkesine aykırı olarak[13], Hükümetin, Mahkemenin ve Alman Federal Anayasa Mahkemesinin de kabul ettiği gibi, sorunun (öncelikle 11. maddenin 2. fıkrasının birinci cümlesi ve ikinci olarak ikinci cümlesi kapsamına girip giremediğine bakılmaksızın) Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının hem birinci hem de ikinci cümlesi kapsamına girebileceğini ileri sürmek mantıksal bir hatadır.

VII.  Söz konusu tedbirler Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi (in fine) bakımından haklı gösterilebilir mi?

32. İhtilaf konusu tedbirler ancak a) meşru olmaları ve b) söz konusu hükümde belirtilen üç gruptan birinin, yani silahlı kuvvetler, polis veya Devlet idaresi mensuplarını etkilemeleri halinde, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında haklı gösterilebilir.

33. İlk şartı (yasaya uygunluk) incelemeye gerek yoktur çünkü ikinci şart (üç gruptan birine üyelik), açıklanacağı üzere, mevcut davada yerine getirilmemiştir.

34. Mevcut davadaki başvuranlar, silahlı kuvvetlere ve de Emniyet Müdürlüğüne bağlı olmayan devlet memuru statüsündeki devlet okulu öğretmenleridir ve sorun, bu kişilerin Devlet idaresi mensupları olup olmadıkları konusunda ortaya çıkmaktadır. Bu kararın yukarıda yer alan 114. paragrafında Mahkeme, “Devlet idaresi” kavramının, ilgili memurun sahip olduğu pozisyon dikkate alınarak dar yorumlanması gerektiğini belirtmekte ve bu kavramın önceki ilgili içtihatlara atıfta bulunduğunu belirtmektedir.[14]

35. Bu durum, daha önce yukarıda da belirtildiği gibi, söz konusu hakkın geniş yorumlanmasını ve sınırlamalarının veya kısıtlamalarının dar ve kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanmasını gerektiren etkililik ilkesiyle tamamen tutarlıdır. Bu bağlamda, Demir ve Baykara davasında (yukarıda anılan), Mahkeme, şunları belirtmiştir: “Haklara getirilen sınırlamalar, insan haklarının somut ve etkili bir şekilde korunmasını sağlayacak şekilde kısıtlayıcı olarak yorumlanmalıdır” (ibidem, § 146). Bu noktada, Profesör Schabas uygun bir şekilde şunu savunmuştur[15]:

“(...) “Devlet idaresi” kavramı katı bir şekilde yorumlanmalı ve Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesindeki istisna kapsamına girip girmediğini belirlemek için Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrasının ihlalinden mağdur olan kişinin durumu dikkatle incelenmelidir. Örneğin, öğretmenler kamu görevlileridir ancak “Devlet idaresinin” bir parçası olarak kabul edilmezler.”

36. Kuşkusuz, “Devlet idaresi mensupları” kavramının bir ülkedeki tüm devlet memurlarını ayrım gözetmeksizin kapsayacak şekilde yorumlanması, sadece dar olmayan bir yorum değil, aynı zamanda çok geniş bir yorum olacaktır. Ayrıca, bu yorum, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin ve Sözleşme’nin 11. maddesinin tamamının hem lafzi hem de teleolojik yorumlarına ters düşebilmektedir; zira Sözleşme’yi hazırlayanlar Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin tüm devlet memurlarını kapsamasını amaçlamış olsalardı, bunu “Devlet idaresi” kavramı içinde ima etmek yerine açıkça ifade ederlerdi. Öte yandan, bu cümle tüm Devlet işçilerine uygulanacak olsaydı, söz konusu üç kategoriye özel olarak atıfta bulunmaya gerek kalmazdı. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinden, burada belirtilen üç kategoriye, yani silahlı kuvvetler, polis ve Devlet idaresi mensupları dışındaki kamu görevlileri için 11. madde kapsamında mutlak bir yasaklama olmaması gerektiği açıkça anlaşılmaktadır; bu nedenle, bu cümlenin tüm kamu görevlilerine mutlak bir yasak getirecek şekilde yorumlanması ve uygulanması, Sözleşme’nin hukuka aykırı (contra legem) bir yorumu ve uygulaması olabilecektir ve etkililik ilkesini ve 11. maddeyi ihlal edebilecektir. Ayrıca, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinin uygulama alanını, metinde açık bir şekilde sadece üç kategori ile sınırlandırılmışken tüm devlet memurlarını kapsayacak şekilde genişletmek absürt olacaktır.

37. Bu bağlamda, başvuranlar tarafından ileri sürülen argüman, kararın 79. paragrafında çok iyi özetlenmiştir ve oldukça ikna edicidir:

“Başvuranlar, grev yapma yasağına ilişkin Sözleşme’nin 11. maddesine uygunluğunun incelenmesi amacıyla Devlet adına yetki görevlerinin yerine getirilmesinin belirleyici kriter olduğunu değerlendirmektedirler. Başvuranlar, memurların toplu görüşme ve grev haklarından ancak kamu otoritesinin görevlerini yerine getirmeleri halinde yoksun bırakılabilecekleri ve herhangi bir görevi yerine getirmemeleri durumunda kendilerine herhangi bir kısıtlama getirilemeyeceği kanaatine varmaktadırlar. Başvuranlar, Mahkemenin geçmişte grev hakkı yasağının tüm memur kategorileri için geçerli olmaması gerektiği (Başvuranlar bu bağlamda, Yapı-Yol Sen/Türkiye, no. 68959/01, § 32, 21 Nisan 2009 kararına atıfta bulunmaktadırlar.) ve memur statüsü kapsamına giren öğretmenlerin grev hakkının kısıtlamalara tabi tutulabileceği kamu görevlisi kategorilerine ait olmadığı (Başvuranlar, bu hususta Kaya ve Seyhan/Türkiye, no.30946/04, 15 Eylül 2009, Urcan ve diğerleri/Türkiye, no. 23018/04 ve diğer 10 başvuru, 17 Temmuz 2008, Saime Özcan/Türkiye, no. 22943/04, 15 Eylül 2009 ve İsmail Sezer/Türkiye, no. 36807/07, 24 Mart 2015 kararlarına atıfta bulunmaktadırlar.) sonucuna vardığını ileri sürmektedirler. Başvuranlar, kamu otoritesinin görevlerini yerine getirsinler veya getirmesinler, tüm memurların toplu görüşme ve grev hakkından yoksun bırakılmalarının ve bu hakların basit bir örgütlenme ve istişare hakkına indirgenmesinin Mahkemenin içtihadı ve uluslararası iş hukuku ile bağdaşmayacağı kanaatine varmaktadırlar. Başvuranlar, birçok uluslararası mahkemenin Almanya tarafından kamu otoritesinin görevini yerine getirmeyen memurlara dayatılan grev hakkı yasağına ilişkin endişelerini dile getirdiklerini ileri sürmektedirler. Başvuranlar, söz konusu mahkemelerin, Sözleşme’ye taraf olan diğer Devletlerde grev hakkına sahip olduklarını belirtmektedirler.”

38. Yukarıda öne sürülenler temelinde, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi (in fine) tüm kamu görevlilerini “Devlet idaresi” kavramına dâhil edecek şekilde yorumlanması, yalnızca makul olmayan ve absürt sonuçlara yol açan çok geniş bir yorum olmakla kalmayacak, aynı zamanda yararlı etkisi yönü de dahil olmak üzere etkililik ilkesine ve Latince bir kelimenin anlamı, içinde bulunduğu metinden belli olur (noscitur a sociis) ve aynı türden (ejusdem generis) olan yorum kurallarına da aykırı olabilecektir.

39. Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi bir istisnanın (bu durumda Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesi) istisnasını oluşturduğundan, etkililik ilkesinin hakların sınırlandırılması veya kısıtlanmasının dar ve kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanmasını gerektiren yönü veya niteliği, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen sınırlama durumunda, birinci cümlede öngörülen sınırlama durumunda olduğundan daha titiz ve özenli bir şekilde uygulanmalıdır.

40. Sara Jötten ve Felix Machts ilgili makalelerinin sonuç bölümünde şunları belirtmektedirler[16]:

“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından Federal Anayasa Mahkemesinin sık sık atıfta bulunduğu Alman kamu hizmeti sisteminin kendine has özelliklerinin, “faaliyetleri Devletin idaresi kapsamına girmeyen” memurlar için grev yasağının Türkiye’de insan haklarının ihlaline neden olduğunu [anlaşılacağı üzere, yukarıda bahsedilen Büyük Daire, Demir ve Baykara/Türkiye kararına atıfta bulunarak] ancak Almanya’daki memur statüsündeki öğretmenlerin aynı insan haklarını ihlal etmediği söylemek için yeterli görülüp görülmediğinin belirlenmesi gerekir.”

Naçizane görüşüme göre, mevcut karar ile Demir ve Baykara (yukarıda atıfta bulunulan) kararı arasındaki davanın ele alınmasındaki ve sonuçlandırılmasındaki farklılıklar tamamen haklı görülemez. Burada, Alman kamu hizmeti sisteminin özelliklerinden çok, her iki davada da Sözleşme’nin 11. maddesinin yorumlanması ve uygulanmasındaki tutarlık daha da önemlidir. Başka bir ifadeyle, iki farklı terazi ve iki farklı ölçüt olmamalıdır. Saygı duymakla birlikte, mevcut görüşte belirtilen argümanlar göz önüne alındığında, Mahkeme tarafından bu davada verilen karar, Alman kamu hizmetini kesin olarak “istikrarlı hale getirmenin” en iyi yöntemi değildir.

VIII. Mahkeme, öncelikle sorunun Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin (in fine) kapsamına girmediğine karar vermeksizin, sorunu 11. maddenin 2. fıkrasının ilk cümlesi açısından incelememeliydi

41.  Mahkeme, sorunun Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının birinci veya ikinci cümlesi kapsamına girmediğini belirten yukarıda sunulan geçerli iddialara ve kısıtlamaların katı bir şekilde yorumlanması nedeniyle meselenin ikinci cümle kapsamına girmeyebileceğini açıkca söylemesine rağmen, davayı Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi açısından incelemekle başlamalıydı, ancak bu incelemeyi yapmamıştır. Dolayısıyla, ikinci cümlenin ilk cümleye göre daha spesifik bir nitelikte olması nedeniyle, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının her bir cümlesi için farklı değerlendirmelerin geçerli olduğu gerçeğinin yanı sıra, ikinci cümlenin yukarıda belirtildiği gibi bir istisnanın istisnası olduğu gerçeğinin dikkate alınması gerekmiştir.

42.  Bununla birlikte, yukarıda ileri sürüldüğü üzere, kararda, yasağın mutlak bir niteliğe sahip olduğu kabul edilerek, bu yasak Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi açısından incelendiğinde, yasağın mutlak olmayan bir yasaklamaya benzetilmesi çelişkili olmaktadır. Ayrıca, mutlak yasaklamayı, ilgili kişilerin üç devlet memuru kategorisinden birinin kapsamına girmeleri durumunda mutlak yasaklamanın yer alabileceği Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi açısından incelemek yerine, kararın, mutlak yasaklamanın yer almadığı Sözleşme’nin 11. maddenin 2. fıkrasının ilk cümlesi açısından incelenmesi paradoksal ve mantık dışıdır.

43. Mutlak bir yasaklamanın, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesi bakımından, bu cümlede yukarıda açıkça belirtilen üç kategoriye mensup olanlar dışındaki devlet memurları söz konusu olduğunda haklı gösterilememesi durumunda, bunun, herhangi bir mutlak yasaklamaya imkân vermeyen Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi bakımından haklı gösterilemeyeceği de oldukça açıktır.

44.  Maalesef Mahkeme, memur statüsü altında olan öğretmenlerin “Devlet idaresine” bağlı olarak kabul edilip edilmediğine ilişkin önemli bir soruyu bir kez daha[17] yanıtsız bırakmaktadır.

IX. Uluslararası Hukuk ve Uygulamaya Nazaran Dış Tutarlılık İlkesine Riayet Edilmemesi

45.  Sonuca varmadan önce, Sözleşme’nin 11. maddesinin – etkinlik ilkesinin bir yönü olarak – dış tutarlılık ya da uyum ilkesi ışığında okunması gerektiğini vurgulamak isterim; bu, Sözleşme’nin ayrılmaz bir parçası olduğu uluslararası hukuka uygun olarak yorumlanması gerektiği anlamına gelmektedir[18]. Mevcut kararın, “II. Uluslararası Hukuk ve Uygulama” (51 ila 64. paragraflar) başlıklı kısmında önemli sayıda uluslararası metin ve belgeye atıfta bulunmaktadır. Oysa bu unsurlar, Mahkeme tarafından somut olayda benimsenen yaklaşımı desteklememekte, aksine, bu yaklaşımla çelişmektedir. Özellikle, mevcut görüşün 14. paragrafında belirtilen başvuranlar ve müdahil tarafların da ileri sürdükleri gibi, Mahkemenin yaklaşımı, yetkili denetim organları tarafından yorumlandığı şekliyle, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 22. maddesine (kararın 54. paragrafı), Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 8. maddesine (kararın 53. paragrafı), Uluslararası Çalışma Örgütü hakkına (kararın 55 ve 56. paragraflar), Avrupa Sosyal Şartı’nın 6. maddesinin 4. fıkrasına (kararın 57-60. paragraflar) ve Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 28. maddesine (kararın 61. paragrafı) veya yakın zamanda grev hakkının “uluslararası hukukun genel bir ilkesini” (kararın 62. paragrafı) teşkil ettiğine karar veren ve grev hakkının örgütlenme özgürlüğü hakkının temel bir unsuru olarak tanınması gerektiğini belirten Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesinin içtihadına uygun değildir.

46.  Ne yazık ki Mahkeme, kararının “Hukuki Değerlendirme” kısmında uluslararası hukuk ve uygulamaya atıfta bulunması durumunda, daha sonra davanın esasını değerlendirirken bu bölümleri incelememekte ve dikkate almamakta ve nihayetinde bu kısımlarla bağdaşmayan bir yaklaşım benimsemektedir.

Sonuç

47.  Grev hakkının örgütlenme özgürlüğü hakkının temel bir unsuru olduğu yönündeki tespitime ek olarak, başvuranlar hakkında uygulanan ihtilaf konusu tedbirlerin Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının birinci veya ikinci cümle bakımından haklı gösterilemeyeceği ve bu nedenle Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrasını ihlal ettiği sonucuna varılabilmektedir.

48.  Özellikle söz konusu tedbirler, bu cümle açısından yeri olmayan mutlak bir yasaklamaya dayanması nedeniyle Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi kapsamında haklı gösterilememekte ve burada belirtilen üç gruptan birinin üyelerini etkilememesi sebebiyle aynı maddenin ikinci cümlesi başlığı altında da yer alamamaktadır.

49.  Söz konusu mutlak yasak, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi kapsamına girmediğinden, Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrasıyla güvence altına alınan ve “herhangi bir kişiye” ve dolayısıyla devlet memurlarına da uygulanan söz konusu hakla doğrudan bağdaşmaktadır (bk. aynı zamanda, ayrımcılık yasağına ilişkin Sözleşme’nin 14. maddesi). Başka bir ifadeyle, söz konusu mutlak yasak, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrasının her iki cümle kapsamına girmesi ve katı bir nitelikte olması nedeniyle, barışçıl olarak toplanma ve örgütlenme özgürlüğü hakkını tek başına ve otomatik olarak etkisiz kılmakta ve dolayısıyla Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrasını ihlal etmektedir.

50.  Naçizane görüşüme göre, Mahkemenin Sözleşme’nin 11. maddesine ilişkin olarak izlediği yöntem ve aynı madde ile ilgili yaptığı yorum ve uygulama hatalı ve haksızdır.

51.  En azından şimdilik, Almanya’da veya Avrupa’nın başka bir yerinde Devlet idaresinin üyeleri olmayan ve örgütlenme özgürlüğünden yararlanmak ve özellikle şu anda veya gelecekte grev hakkını kullanmak isteyen tüm memurlar gibi, dört başvurana da Sözleşme bağlamında hak ettikleri koruma sağlanmadığını belirtmem gerektiği için çok saygıyla üzüntü duymaktayım. Yukarıda belirtildiği gibi, başvuranların toplanma ve örgütlenme özgürlüğü hakkına yönelik uygulanan yasak, yalnızca mutlak ve topyekûn değil, aynı zamanda genel niteliktedir ve bu, bu noktada aşağıdaki görüşü gerektirmektedir. Yasağın hem mutlak hem de genel niteliği, tüm memurları, dolayısıyla bir şirket işçisi kategorisinin tüm üyelerini, yani özel sektörün aksine kamu sektörünü kapsaması gerçeğine ek olarak, toplum içinde çok sayıda kişinin bu tedbirden etkilenmesi ve Sözleşme’nin 11. maddesinden doğan haklarının ihlal edilebilmesi gibi sorunlu bir sonuca yol açmaktadır. Bu nedenle, bu mutlak yasak ne kadar genel olarak uygulanırsa, Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlalinin potansiyel mağdurlarının sayısı o kadar fazla olur.

52.  Sözleşme’nin 11. maddesi ile güvence altına alınan hak, medeni nitelikte bir hak olmasının yanı sıra, aynı zamanda, baskın bir manevi unsur ile birlikte sosyal nitelikte bir haktır ve bu, söz konusu hakkı yorumlarken ve uygularken Mahkeme tarafından dikkatli ve özel bir şekilde incelenmesini gerektirmektedir.

53.  Tüm alçak gönüllüğüm ile mevcut kararın, Sözleşme’nin temel ilkelerine, yani etkinlik ve insan onuruna gösterilen saygıya uygun olmadığına ve Sözleşme’nin toplumun mevcut koşullarına ve uluslararası hukukun gelişimine uyum sağlayan yaşayan bir belge olduğu doktrininin uygulanmasında bir şekilde gerileme oluşturduğunu düşünüyorum. Çoğunluğun ileri sürdüğünün aksine, kararda izlenen yaklaşım, Sözleşme’nin temel amacı olan insan haklarının etkin bir şekilde korunması uyarınca üye Devletlere takdir yetkisi tanıyan ikincilik ilkesinde de dayanak bulamamaktadır.

54.  Sözleşme’ye Ek 15 No.lu Protokol, Sözleşme’nin önsözüne ikincillik ilkesini ekleyerek, bu ilkeyi, üye Devletlerin takdir yetkilerini eskisinden daha fazla genişleterek değil, aksine, önsözde söz konusu ilkenin gerçek anlamını vurgulayarak güçlendirmektedir, yani üye Devletlerin birincil sorumluluğu, Mahkemenin denetimi altında, insan haklarının etkin bir şekilde korunmasını sağlamak, böylelikle etkinlik ilkesinin sadece Mahkeme tarafından denetim yetkisinin kullanılmasında değil, aynı zamanda üye Devletler tarafından da uygulanmasını güvence altına almaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, Grzęda/Polonya[19] kararında, ikincilik ilkesinin Taraf Devletler ile Mahkeme arasında paylaşılan veya kolektif bir sorumluluk gerektirdiğini ve ulusal makamların ve mahkemelerin iç hukuku Sözleşme’yi hayata geçirecek bir şekilde yorumlamaları ve uygulamaları gerektiğini kaydetmektedir. Somut olayda, ulusal makamlar, yalnızca takdir yetkilerini aşmamış, aynı zamanda Sözleşme’nin 11. maddesinin tamamen hatalı metodolojik yorumunu ve uygulamasını izlemiş ve böylelikle ilgili uluslararası hukuku marjinalleştirmişlerdir.

55.  Sonuç olarak, Sözleşme’nin 11. maddesinin 1. fıkrasında öngörüldüğü üzere, başvuranların barışçıl toplanma özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğü hakkının ihlal edildiği kanaatindeyim. Bununla birlikte, bana göre, adil tazmin meselesini ele almaya gerek yoktur

EK

Davaların Listesi:

No.

Başvuru No.

Davanın Adı

Başvuru Tarihi

Başvuran
Doğum Yılı

Temsilci

1.

59433/18

Humpert/Almanya

10.12.2018

Karin HUMPERT
1961

Hans Rudolf BUSCHMANN

2.

59477/18

Wienrank/Almanya

10.12.2018

Kerstin WIENRANK
1960

Hans Rudolf BUSCHMANN

3.

59481/18

Grabs/Almanya

10.12.2018

Eberhard GRABS
1951

Hans Rudolf BUSCHMANN

4.

59494/18

Dahl/Almanya

10.12.2018

Monika DAHL
1965

Hans Rudolf BUSCHMANN

[1] Uluslararası Çalışma Konferansı, 101. Oturum, 2012, CEACR Raporu, Rapor III(1B): Küreselleşmeye insani bir yüz kazandırmak (Temel Sözleşmelerin Genel Araştırması), belge no. ILC.101III/1B ("CEACR’ın ayrıntılı çalışması (2012)"), §§ 117 ve devamı, özellikle §§ 127 ve 129, https://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/previoussessions/101stSession/reports/reports-submitted/WCMS_174846/lang--en/index.htm (son erişim tarihi 26 Eylül 2023), ve Sendika Özgürlüğü Komitesinin Kararlarının Derlemesi (2018) ("Compilation of Decisions of the CLS (2018)"), §§ 828-830, https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:70002:0::NO::P70002_HIER_ELEMENT_ID,P70002_HIER_LEVEL:3945366,1 (son erişim tarihi 26 Eylül 2023).

[2] CEACR’nin Ayrıntılı Çalışması (2012), § 130.

[3] CEACR’nin Ayrıntılı Çalışması (2012), § 131; CLS’nin Kararlarının Derlemesi (2018),                  § 830.

[4] CEACR’nin Ayrıntılı Çalışması (2012), § 134; CLS’nin Kararlarının Derlemesi (2018),                §§ 842 ve 844-846.
Ayrıca bk. Almanya'daki öğretmenlerin grev hakkı ile ilgili olan 1528 sayılı davada, CLS’nin kararı.

[5] Yani mevcut davadaki söz konusu karar.

[6] Avrupa Sosyal Haklar Komitesinin içtihat özeti, 2018, s. 105, https://rm.coe.int/digest-2018-parts-i-ii-iii-iv-fr/1680939fa8 (son başvuru 26 Eylül 2023).

[7] Bu bağlamda Hükümet, OECD’nin raporuna atıfta bulunmaktadır, Bir Bakışta Eğitim 2022, s. 441, https://read.oecd-ilibrary.org/education/education-at-a-glance-2022_3197152b-en#page443 (son başvurma tarihi 26 Eylül 2023), ve OECD’nin göstergeleri. Almanya – Ülke notu, 2022, s. 2 ve devamı, https://read.oecd‑ilibrary.org/education/education-at-a-glance-2022_9e9d0c62-en#page1 (son başvurma tarihi 26 Eylül 2023).

[8] Hükümet, örnek olarak, Berlin’in kamu sektöründeki öğretmenler arasında nispeten yüksek bir sözleşmeli personel payına (%69) sahip olduğunu, Hamburg’un ise öğretmenleri arasında memur çoğunluğunun ve nispeten az sayıda sözleşmeli personelin (% 8,7) bulunduğunu ifade etmektedir. Hükümet, Berlin’deki öğrencilerin Hamburg’taki öğrencilere nazaran grevlerden dolayı olumsuz etkilendiklerini belirtmektedir (Son büyük grevin 2000 yılına dayandığı, Hamburg’ta bu son yıllarda grev yapan daha az sayıdaki öğretmene karşı, Berlin’de 2017 ile 2022 yılları arasında 2.000’den fazla öğretmenin yer aldığı on grev).     

[1] Filip Dorssemont, “The Right to Take Collective Action under Article 11 ECHR”, in Filip Dorssemont, Klaus Lörcher ve Isabelle Schönmann (eds), The European Convention on Human Rights and the Employment Relation, Hart (Oxford et Portland) 2013, s. 351.

[2] Devlet memurlarının grev hakkı, zorunlu olarak toplu görüşme hakkından doğan bir hak değildir; yukarıda atıfta bulunulan Demir ve Baykara kararında Hâkimler Bratza, Casadevall ve Villiger tarafından desteklenen Hâkim Spielmann’ın ortak görüşüne bakınız.

[3] Ruth Ben-Israel, “Is the Right to Strike a Collective Human Right?”, Israel Yearbook on Human Rights, Cilt II, 1981, sayfalar 214-215.

[4] Bk. bu bağlamda, Filip Dorssemont, “The Right to Take Collective Action under Article 11 ECHR”, in Filip Dorssemont, Klaus Lörcher ve Isabelle Schömann (dir. de publ.), The European Convention on Human Rights and the Employment Relation (Hart Publishing, Oxford, 2013), sayfalar 334-336.

[5] Bk. bu bağlamda, Filip Dorssemont, yukarıda anılan “The Right to Take Collective Action under Article 11 ECHR”, s. 339.

[6] Birleşmiş Milletler eski Örgütlenme ve Toplanma Özgürlüğü Özel Raportörü Maina Kiai’nin 9 Mart 2017 tarihli basın açıklamasına bakınız: “UN rights expert: Fundamental right to strike must be preserved ” (buradan erişilebilir: www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/international-covenant-civil-and-political-rights).

[7] Bk. Jeffrey Vogt, Janice Bellace, Lance Compa, K D Ewing, Lord Hendy QC, Klaus Lörcher ve Tonia Novitz, The Right to Strike in International Law (Hart, Oxford, 2021), önsöz, xi-xiii.

[8] Ayrıca bk. Hâkimler Serghides et Zünd’ün, Association des fonctionnaires allemands ve Syndicat de négociation de conventions collectives/Almanya, no. 815/18 ve diğer 4 başvuru, 5 Temmuz 2022, kararına eklenen ortak ayrık görüşünün 4. paragrafı.

[9] Bk. Vogt, Bellace, Compa, Ewing, Lord Hendy, Lörcher ve Novitz, yukarıda anılan The Right to Strike in International Law, Bölüm 11, sayfalar 168-175.

[10] Bk. Regner/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 35289/11, 19 Eylül 2017 kararına ekli kısmen muhalefet şerhimin 71. paragrafı.

[11] William A. Schabas, The European Convention on Human Rights – A Commentary (Oxford University Press, 2015), s. 523, atıfta bulunulan Council of Civil Service Unions ve diğerleri/Birleşik Krallık, no. 11603/85, 20 Ocak 1987 tarihli Komisyon kararı, Karar ve Raporlar (KR) 50, s. 228.

[12] Filip Dorssemont, yukarıdan anılan “The Right to Take Collective Action under Article 11 ECHR”, s. 351.

[13] Bu ilke hakkında, bk. Aristoteles, diğerleri arasında (inter alia), Metafizik, Kitap IV, özellikle 3. Kısım (1005b25-1006a3).

[14] Yukarıda anılan Demir ve Baykara/Türkiye [BD], no. 34503/97, §§ 97, 107 ve 146, AİHM 2008; Vogt/Almanya [BD], no.17851/91, § 67, 26 Eylül 1995 ve Grande Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani/İtalya, no.35972/97, § 31, AİHM 2001-VIII.

[15] Yukarıda anılan (not 9) William A. Schabas, s. 523.

[16] Sara Jötten ve Felix Machts, “Ban on Strike Action for Civil Servants is Constitutional: The Judgment of the Federal Constitutional Court of 12 June 2018”, German Yearbook of International Law, Cilt 61 – 2018, s. 473.

[17] Soru, yukarıda anılan Vogt, § 68 kararında yanıtsız kalmıştır. Ayrıca bk. yukarıda anılan mevcut kararın 114. paragrafı.

[18] Bk. Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin (1969) 31. maddesinin 3. fıkrasının c) bendi; ayrıca bk. Golder/Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975, §§ 29, 30 ve 35, A serisi no. 18 ve Loizidou/Türkiye (esas hakkında), 18 Aralık 1996, § 43, Karar ve Hükümlerin Derlemesi 1996-VI. Etkinlik ilkesinin bir yönü olarak, genel dış tutarlılık ilkesi hakkında bk. Daniel Rietiker, “The principle of ‘effectiveness’ in the recent jurisprudence of the European Court of Human Rights: its different dimensions and its consistency with public international law – no need for the concept of treaty sui generis”, Nordic Journal of International Law, 79 (2010), sayfalar 271-275.

[19] Grzęda/Polonya [BD], no. 43572/18, § 324, 15 Mart 2022.