CASE OF JALOUD v. THE NETHERLANDS - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

STORA KAMMAREN

MÅLET JALOUD MOT NEDERLÄNDERNA

(Ansökan nr 47708/08)

DOM

STRASBOURG

20 november 2014

Denna dom är slutlig men kan bli föremål för redaktionella ändringar.

FÖRKORTNINGAR

FÖRFARANDE

SAKFÖRHÅLLANDENA

A.  Omständigheterna i målet

1.  Azhar Sabah Jalouds död

2.  Utredningen

3.  Nationellt förfarande

B.  Vapen som användes vid händelsen

1.  Diemaco C7A1

2.  Kalashnikov AK-47

C.  Nederländernas militära närvaro i Irak

1.  Allmän bakgrund

2.  Skrivelsen till parlamentets underhus

3.  Det kungliga gendarmeriets närvaro i Irak

D.  Instruktioner till nederländsk SFIR-personal

1.  Memorandum för SFIR-befälhavare

2.  SFIR-soldatens kort

E.  Det kungliga gendarmeriet

F.  Militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol

G.  Gällande nationell lagstiftning och förfarande

1.   Konungariket Nederländernas konstitution

2.  Strafflagen (Wetboek van Strafrecht)

3.  Den militära strafflagen (Wetboek van Militair Strafrecht)

4.  Den militära straffprocesslagen (Wet Militaire Strafrechtspraak)

5.  Straffprocesslagen (Wetboek van Strafvordering)

H.  Gällande nationell rättspraxis

1.  Målet Eric O.

2.   Målen Mustafić och Nuhanović

I.  Andra inhemska dokument

Utvärderingsrapport om tillämpningen av militärt straffrättsligt förfarande vid uppdrag utomlands

2.  Van den Berg-kommissionens rapport

3.  Den slutliga utvärderingsrapporten

J.  Relevant folkrätt

1.  Haagkonventionen

2.  Den fjärde Genèvekonventionen

3.  FN:s säkerhetsråds resolutioner

4.  Internationella domstolens rättspraxis

5.  FN:s folkrättskommissions artiklar om staters ansvar

K.  Dokument av relevans för ockupationen av Irak

1.  Order nr 28 från koalitionens provisoriska myndighet

2.  Samförståndsavtalet för MND (SE) (Multinational Division, South East)

3.  Samförståndsavtalet för MND (C-S) (Multinational Division, Central-South)

KLAGOMÅL

LAGSTIFTNINGEN

I.  PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 2 I KONVENTIONEN

A.  Admissibility

1.  Regeringens formella invändning

2.  Slutsats om admissibility

B.  Jurisdiktion

1.  Argument inför domstolen

2.  Domstolens bedömning

C.  Påstått brott mot utredningsplikten enligt artikel 2

1.  Argument inför domstolen

2.  Domstolens bedömning

II.  TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN

A.  Skadestånd

B.  Kostnader och utgifter

C.  Dröjsmålsränta

INSTÄMMANDE YTTRANDE FRÅN DOMARE SPIELMANN, TILL VILKET DOMARE RAIMONDI ANSLÖT SIG

GEMENSAMT INSTÄMMANDE YTTRANDE FRÅN DOMARNA CASADEVALL, BERRO-LEFEVRE, ŠIKUTA, HIRVELÄ, LÓPEZ GUERRA, SAJÓ OCH SILVIS

DOMARE MOTOCS INSTÄMMANDE YTTRANDE

FÖRKORTNINGAR

AOR

Area of Operational Responsibility (operativt ansvarsområde)

CENTCOM

USA:s centralkommando

CFLCC

Coalition Forces Land Component Commander (befälhavaren för koalitionsstyrkornas markstridskrafter)

CPA

Coalition Provisional Authority (koalitionens provisoriska myndighet)

DARIO

Utkast till artiklar om internationella organisationers ansvar (Folkrättskommissionen)

DR

Europakommissionen för mänskliga rättigheter, Decisions and Reports

ECHR

Europadomstolen för mänskliga rättigheter, Reports of Judgments and Decisions (1999–)

EUR

Euro (valuta)

GC

Grand Chamber (Stora kammaren)

GST

Government support teams (administrationsstödteam)

I.C.J.

International Court of Justice (Internationella domstolen)

ICDC

Iraqi Civil Defence Corps (Irakiska civilförsvarskåren)

LJN

landelijk jurisprudentienummer (nationellt rättspraxisnummer, Nederländerna)

LOC

Lines of communication (kommunikationslinjer)

loc. cit.

loco citato (på samma sida i tidigare anförd källa)

MND (C-S)

Multinational Division, Central-South (militärförband ingående i den multinationella styrkan i Irak)

MND (SE)

Multinational Division, South-East (militärförband ingående i den multinationella styrkan i Irak)

MoU, MOU

Memorandum of Understanding (samförståndsavtal)

Nato

North Atlantic Treaty Organisation (Nordatlantiska fördragsorganisationen)

PJCC

Provisional Joint Coordination Center (nöd- och lokaladministrationstjänster i Irak)

POD

Port of disembarkation (urlastningshamn)

Reports

Europadomstolen för mänskliga rättigheter, Reports of Judgments and Decisions (1996–1998)

RoE, ROE

Rules of Engagement (insatsregler)

SFIR

Stabilization Force in Iraq (stabiliseringsstyrkan i Irak)

UK

Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland

UNPROFOR

FN:s skyddsstyrka (Bosnien och Hercegovina 1992–1995)

UNSC

United Nations Security Council (FN:s säkerhetsråd)

UNSCR

United Nations Security Council Resolution (FN:s säkerhetsråds resolution)

VCP

Vehicle checkpoint (vägspärr)

I målet Jaloud mot Nederländerna

meddelar Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, sammanträdande som stor kammare bestående av:

Dean Spielmann, president,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
Elisabeth Steiner,
Alvina Gyulumyan,
Ján Šikuta,
Päivi Hirvelä,
Luis López Guerra,
András Sajó,
Zdravka Kalaydjieva,
Aleš Pejchal,
Johannes Silvis,
Valeriu Griţco,
Iulia Antoanella Motoc, domare,
och Michael O’Boyle, biträdande justitiesekreterare,

efter enskilda överläggningar den 19 februari 2014 och den 10 september 2014,

följande dom, vilken antogs sistnämnda datum:

FÖRFARANDE

1. Målet har sitt ursprung i ett klagomål (ansökan nr 47708/10) mot Konungariket Nederländerna. Det ingavs till domstolen under åberopande av artikel 34 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (”konventionen”) av en irakisk medborgare, Sabah Jaloud (”klaganden”), den 6 oktober 2008.

2. Klaganden företräddes av L. Zegveld och A.W. Eikelboom, advokater verksamma i Amsterdam. Nederländernas regering (”regeringen”) företräddes av sitt ombud, R.A.A. Böcker från utrikesministeriet.

3. Den klagande hävdade bland annat att artikel 2 i konventionen hade kränkts genom att utredningen av hans sons, Azhar Sabah Jalouds, dödsfall hade varit bristfällig.

4. Den 6 december 2011 informerades regeringen om klagomålet.

5. Den 9 juli 2013 avstod en kammare av den tredje sektionen, bestående av Josep Casadevall, president, Alvina Gyulumyan, Corneliu Bîrsan, Ján Šikuta, Luis López Guerra, Kristina Pardalos, Johannes Silvis, domare, samt Santiago Quesada, sektionens justitiesekreterare, sin domstolsbehörighet till förmån för den stora kammaren, då ingen av parterna hade motsatt sig detta (artikel 30 i konventionen och regel 72 i domstolsreglerna).

6. Den stora kammarens sammansättning fastställdes enligt bestämmelserna i artikel 26.4 och 26.5 i konventionen samt regel 24. Därefter ersatte vikarierande domare Elisabeth Steiner domare Pardalos, som inte hade möjlighet att delta i den vidare prövningen av målet.

7. Både klaganden och regeringen lämnade in skriftliga yttranden. Dessutom mottogs tredjepartskommentarer från den brittiska regeringen, vilken hade beviljats tillstånd av domstolspresidenten att delta i förfarandet (artikel 36.2 i konventionen samt regel 44.2). Den intervenerande statens regering företräddes av sitt ombud, R. Tomlinson från utrikesministeriet.

8. En offentlig förhandling ägde rum i Mänskliga rättigheter-byggnaden, Strasbourg, den 19 februari 2014 (regel 59.3).

Där inställde sig inför domstolen:

a) för svarandestatens regering
R. Böcker, utrikesministeriet,ombud,

M. Kuijer, säkerhets- och justitieministeriet,rådgivare,

B. van Hoek, allmänna åklagarmyndigheten,              rådgivare,

Kommendörkapten H. Warnar, försvarsministeriet, militär personal
rådgivare,

b) för klaganden
L. Zegveld, biträde,

A.W. Eikelboom,biträde,

c) för tredjepartsstaten: den brittiska regeringen
R. Tomlinson, utrikesministeriet,ombud,

J. Eadie (Queen’s Counsel),biträde,

J. Benson, utrikesministeriet,rådgivare,

M. Addis, utrikesministeriet,observatör.

Domstolen hörde anföranden från Mr R.A.A. Böcker, A.W. Eikelboom, L. Zegveld och J. Eadie, liksom deras svar på dess frågor.

SAKFÖRHÅLLANDENA

9. Klaganden, Sabah Jaloud, är en irakisk medborgare som föddes 1943 och bor i An-Nasiryah, Irak. Han är far till den avlidne Azhar Sabah Jaloud, som dog den 21 april 2004 vid 29 års ålder.

A.  Omständigheterna i målet

1.  Azhar Sabah Jalouds död

10. Den 21 april 2004, runt 02.12, närmade sig en okänd personbil en vägspärr kallad ”B-13” på huvudtillfartsvägen ”Jackson” norr om staden Ar Rumaytah, i provinsen Al‑Muthanna i sydöstra Irak. Bilen saktade in och svängde. Inifrån bilen avlossades skott mot den personal som vaktade vägspärren, varav alla var personal ur Irakiska civilförsvarskåren (ICDC). Vakterna besvarade elden. Ingen träffades; bilen körde iväg och försvann i natten.

11. Inkallad av den som hade befälet över vägspärren, ICDC-sergeant Hussam Saad, anlände en patrull med sex nederländska soldater ledda av löjtnant A. till platsen runt 02.30.

12. Cirka 15 minuter senare närmade sig en Mercedes-personbil vägspärren med hög hastighet. Den körde på ett av flera oljefat som hade ställts ut i mitten av vägen för att bilda vägspärren, men fortsatte framåt. Skott avlossades mot bilen: löjtnant A. sköt 28 skott med en Diemaco-automatkarbin; skott kan också ha avlossats av en eller flera ur ICDC-personalen som var beväpnad med AK-47 Kalashnikov-gevär (se punkt 21 och 49–52 nedan). Vid denna tidpunkt stannade föraren bilen.

13. Klagandens son, Azhar Sabah Jaloud, satt i bilens främre passagerarsäte. Han träffades på flera ställen, inklusive bröstet. Nederländska soldater tog ut honom ur bilen och försökte ge honom första hjälpen. Trots detta avled Azhar Sabah Jaloud. Han dödförklarades en timme efter händelsen.

14. Kroppen röntgenundersöktes. Röntgenbilderna visar föremål identifierade som metall inuti bröstet och på andra håll.

15. En obduktion utfördes av en irakisk läkare som sammanställde en kort rapport på arabiska. Metallföremål som kunde identifieras som kulfragment hittades i kroppen.

16. Det blev inte fastställt av vem kulan eller kulorna hade avlossats, eller från vilket vapen.

2.  Utredningen

a. Utredningens inledning

17. Ett officiellt protokoll upprättat av förste sergeant (wachtmeester 1e klasse) Schellingerhout från det kungliga gendarmeriet (Koninklijke marechaussee), As-Samawah-detachementet, visar att ett telefonsamtal togs emot kl. 03.25 från bataljonens kommandocentral, i vilket skottlossningen rapporterades. En bil hade kört på vägspärren. Skott hade avlossats av nederländska och irakiska väpnade styrkor, och bilens passagerare hade skadats. Han hade förts till sjukhus. Det kungliga gendarmeriet ombads göra en utredning.

18. En piketgrupp (piketgroep) på sju personer från det kungliga gendarmeriet, åtföljda av en tolk, gav sig av kl. 03.50 och anlände till platsen runt 04.50. Förstesergeanter Broekman och Van Laar från det kungliga gendarmeriet började säkra bevis kl. 05.00. Kl. 05.00 informerades även det kungliga gendarmeriets personal i Haag och den allmänna åklagaren vid Arnhems regionaldomstol (rechtbank) om händelsen.

b. Omhändertagande av kroppen, bilen samt löjtnant A.:s och ICDC-sergeant Hussam Saads tjänstevapen

19. Kroppen omhändertogs av förvaltaren (adjudant-onderofficier) Kortman vid det kungliga gendarmeriet kl. 07.30 och transporterades till det mobila sjukhuset i Camp Smitty. Kl. 11.45, efter att skriftligt tillstånd hade lämnats av en lokal domstol, transporterades kroppen till det allmänna sjukhuset i As-Samawah. Obduktionen utfördes av en irakisk läkare utan närvaro av polisvittne.

20. Mercedesbilen beslagtogs runt kl. 05.10 av förvaltare Kortman och bogserades senare till Camp Smitty.

21. Runt kl. 07.50 beslagtog förste sergeant Schellingerhout sergeant Hussam Saads Kalashnikov AK-47-gevär; runt kl. 11.55 beslagtog han även löjtnant A.:s Diemaco C7A1-gevär. Båda vapnen märktes senare upp och ställdes till Arnhems allmänna åklagares förfogande.

c. Yttranden som registrerades av det kungliga gendarmeriets officerare

22. Följande yttranden överlämnades till de utredande och rättsliga myndigheterna i det nationella förfarandet.

i. Dawoud Joad Kathim

23. Den 21 april 2004, runt kl. 05.05, mottog förvaltaren Mercx vid det kungliga gendarmeriet ett yttrande från föraren av Mercedesbilen, Dawoud Joad Kathim, med hjälp av en tolk. Dawoud Joad Kathim erkände att han hade druckit två burkar öl, men inte mer, föregående kväll, och ansåg inte att han varit berusad. Han hävdade att han inte hade märkt någon vägspärr förrän det var för sent att undvika att köra på två oljefat. Det var mörkt vid den tiden, och det fanns ingen belysning. Till hans fullständiga förvåning blev hans bil beskjuten när han körde genom vägspärren. Hans vän Azhar Sabah Jaloud träffades; Dawoud Joad Kathim hörde honom säga att han var på väg att dö. Han ville lämna in ett klagomål eftersom vägspärren inte var tydligt markerad.

ii. ICDC-sergeant Hussam Saad

24. Den 21 april 2004, runt kl. 05.15, mottog förste sergeant Weerdenburg vid det kungliga gendarmeriet ett yttrande från ICDC-sergeant Hussam Saad. Denne hävdade att han hade rapporterat beskjutning från en bil vid runt kl. 02.10; löjtnant A. hade anlänt ungefär kl. 02.30. Sergeant Hussam Saad hade gått för att leta efter förbrukade patroner med löjtnant A., en annan nederländsk soldat och tolken. Plötsligt hörde han en smäll och såg en bil närma sig från Ar Ruyaythah-hållet. Bilen fortsatte framåt, trots att den beordrades stanna. Han hörde då skott från den vänstra sidan av vägen. Han avlossade emellertid inte några skott själv.

iii. Övrig ICDC-personal

25. Förste sergeant Weerdenburg förhörde därnäst de andra irakiska soldaterna, men de tillhandahöll ingen relevant information.

iv. Walied Abd Al Hussain Madjied

26. Den 21 april 2004, runt kl. 07.00, mottog sergeant Klinkenberg vid det kungliga gendarmeriet ett yttrande från Walied Abd Al Hussain Madjied, en tolk som arbetade åt ICDC. Tolken hade följt med löjtnant A.:s patrull mellan två vägspärrar. Efter att ha anlänt till VCP B1.3 och fått information om den första skottlossningen av ICDC-sergeant Hussam Saad, hade han förenat sig med löjtnant A. och andra i sökningen efter förbrukade patroner. Plötsligt hörde han ljudet av omkullfallande oljefat, varpå han vände sig och såg en bil som närmade sig. Han skrek ”stopp, stopp, stopp” men bilen fortsatte framåt. På andra sidan vägen från där han stod öppnade en nederländsk soldat eld mot bilen. Efter att bilen stannat hjälpte han dem som satt i den med tolkning. Passagerarens vänstra arm var täckt av blod och föraren luktade alkohol.

v. Sergeant Teunissen

27. Den 21 april 2004, runt kl. 09.30, mottog förste sergeant Van Laar och sergeant Klinkenberg vid det kungliga gendarmeriet ett yttrande från infanterisergeant (sergeant) Teunissen. Han anlände till VCP B1.3 kl. 02.00 och informerades av ICDC-sergeanten. Tillsammans med sin löjtnant, ICDC-sergeanten och tolken hade han gått längs vägen för att leta efter förbrukade patroner. På ett avstånd av ungefär 100 meter från vägspärrens kur vände han sig om, skrämd av ett ljud. Han såg en bil som körde in i vägspärren med hög hastighet; när bilen hade passerat vägspärren hörde han skott som avlossades från vägspärren. De fyra duckade för att ta skydd. När bilen hade nått i höjd med dem avlossades skott från andra sidan vägen, där löjtnanten befann sig. Han ropade ”Sluta skjuta”, men det hördes inte. När skjutandet upphörde stannade även bilen. Passagerarens underkropp och vänstra axel blödde. Sergeant Teunissen och menige Finkelnberg tog ut honom ur bilen, lade honom på marken och plåstrade om hans sår. Han och löjtnant A. försökte återuppliva passageraren tills läkaren sade att det inte längre var någon idé.

vi. Löjtnant A., första yttrandet

28. Den 21 april 2004, runt kl. 11.15, förhörde förstesergeanter Broekman och Van Laar vid det kungliga gendarmeriet löjtnant A. efter att ha delgett honom förhörsupplysning. Löjtnant A. uppgav att han var ansvarig för övervakning av två vägspärrar, varav en var VCP B1.3 på Jackson-vägen norr om Ar-Rumaythah. Efter att den första skottlossningen hade rapporterats anlände han till VCP B1.3 runt kl. 02.30; han hade för avsikt att rekognoscera området till fots, tillsammans med sergeant Teunissen och ICDC-sergeanten. Runt kl. 02.45 skrämdes han av ett oväsen. Bakom sig såg han två bländande bilstrålkastare som närmade sig. Skott avlossades då från bilens håll; när han hörde dem duckade han för att ta skydd vid vägkanten. Han var över­tygad om att skott avlossades inifrån bilen. När bilen var i höjd med honom osäkrade han sitt vapen; när den precis hade passerat började han skjuta mot den bakifrån. Han siktade och avlossade 28 patroner med riktad eldgivning. Han reagerade på den fara som uppstod i och med att han hade blivit beskjuten först. Han avlossade hela innehållet i ett magasin, 28 skott; detta tog ungefär sju sekunder. Eftersom passageraren var skadad, försökte han och sergeant Teunissen återuppliva honom tills hjälp anlände. Vid det laget fanns det ingen puls. Kort därefter anlände kompanichefen; löjtnant A. informerade honom.

vii. Menige Finkelnberg

29. Den 23 april 2004, runt kl. 13.50, mottog förvaltare Kortman och förste sergeant Broekman vid det kungliga gendarmeriet ett yttrande från menige Finkelnberg. Kl. 02.00 den 21 april 2004 anlände han med bland andra löjtnant A. och sergeant Teunissen till VCP B1.4, där ICDC-sergeanten rapporterade till löjtnant A. att det hade varit en skottlossning vid VCP B1.3. Truppen begav sig därför till den vägspärren, dit de anlände kl. 02.30. Löjtnant A., Sergeant Teunissen, ICDC-sergeanten och tolken gick längs vägen mot Hamza för att leta efter förbrukade patroner. En mörk bil närmade sig med hög hastighet, körde förbi honom genom vägspärren, och körde på några oljefat på vägen. Genom sin bildförstärkare såg han löjtnant A. ta skydd till vänster om vägen; sedan såg han mynningsflammor från flera vapen på vänster sida av vägen och hörde skott från det hållet. Eldgivningen bestod av enskilda skott. Vid en viss tidpunkt såg han hur bilen stannade. Samtidigt som skotten avlossades hörde han sergeant Teunissen ropa ”Sluta skjuta”. Han gick fram till fordonet och skar loss passagerarens kläder. Medan sergeant Teunissen gav första hjälpen, genomsökte han bilen efter vapen. Han hittade en kylbox innehållande en nästan tom flaska alkoholdryck. Han gjorde då gemensam sak med sergeant Teunissen och löjtnant A. i deras försök att återuppliva passageraren tills denne dödförklarades. Han kritiserade löjtnant A. för att ha skjutit när hans egna trupper var på den motsatta sidan vägen och för att ha skjutit så många skott, men även ICDC-personalen för att ha skjutit åt det håll där deras egen personal befann sig.

viii. Sergeant Quist

30. Den 23 april 2004, runt kl. 13.50, mottog fanjunkare (opperwachtmeester) Wolfs och förste sergeant Van Laar vid det kungliga gendarmeriet ett yttrande från sergeant (wachtmeester) Quist. Den 21 april 2004 runt kl. 02.00 var han på VCP B1.4 med löjtnant A. och de andra medlemmarna i hans truppenhet, vilka leddes av sergeant Teunissen. Det avlossades skott vid VCP B1.3 och de begav sig dit. När de anlände upptäckte han ingen ICDC-personal som bemannade vägspärren, men han såg en grupp personer till vänster om vägen mittemot kuren. När sergeant Quist hade parkerat sitt fordon, gick löjtnant A., sergeant Teunissen, tolken Walied och ICDC-sergeanten norrut för att leta efter förbrukade patroner. Vid en viss tidpunkt såg han en bil som närmade sig i hög hastighet från Ar-Rumaythah; när bilen nådde vägspärren körde den på några av de oljefat eller stenar som var placerade där. Han hörde automateld från ICDC-personalens håll, vilken sedan upphörde. Det förekom ytterligare skottlossning ungefär 100 meter från honom, men han kunde inte avgöra vem som avlossade skotten där framme. Det han bedömde var att skotten kom från ett flertal vapen. Han såg fordonet stanna 50 meter bort. Han sammanställde en incidentrapport. Han såg löjtnant A. och sergeant Teunissen försöka återuppliva offret.

ix. Löjtnant A., andra yttrandet

31. Den 23 april 2004, runt kl. 15.35, mottog förste sergeant Broekman och förvaltare Kortman vid det kungliga gendarmeriet ett andra yttrande från löjtnant A. Denne hävdade att den allra sista gången han såg ICDC-sergeanten var denne vid vägspärren, fumlande (klungelen) med sitt AK-47-gevär. Löjtnant A. sade åt sergeanten att inte peka geväret mot honom. När det gäller skottlossningen hävdade han att såvitt han kom ihåg låg han antagligen på ett platt parti av vägen; han hade inte skjutit stående. Han utförde mun-mot-mun-metoden på den skadade passageraren i bilen och kom ihåg att han hade smak av alkohol. Ställföreträdande ICDC-kompanichef gav honom en lista med namn på den ICDC-personal som hade avfyrat sina vapen samt motsvarande antal patroner, och hade bett om ersättningsammunition.

d. Övriga utredningsrapporter

i. Undersökning av Mercedesbilen

32. Den 22 april 2004 undersökte förvaltare Voorthuijzen och sergeant Heijden vid det kungliga gendarmeriet den bil som beslagtagits av förvaltare Kortman dagen innan. Det var en svart Mercedes Benz 320 E AMG. Det hade svarta registreringsskyltar med arabiska tecken; dessa täckte för vita registreringsskyltar med svarta latinska bokstäver och siffror. Bilen hade skador som tydde på att den kört på främmande föremål med hög hastighet. Bakrutan var krossad. Hål påträffades i bilens bakände, i karossen på höger och vänster sida, samt i sätena. Metallspetsar påträffades på olika platser; en som identifierades som ett kulfragment, hade tydligt passerat genom passagerarsätet. Slutsatsen var att bilen hade beskjutits från både vänster och höger: från vänster med ett vapen med ammunition av mindre kaliber än 6 mm, och från höger med ett vapen med ammunition av större kaliber än 6 mm. De exakta skottvinklarna i relation till bilen kunde emellertid inte fastställas.

ii. Röntgenbilder och fotografier

33. Den 9 maj 2004 mottog förvaltare Voorthuijzen och sergeant Klinkenberg vid det kungliga gendarmeriet en cd-rom innehållande röntgenbilder av Azhar Sabah Jalouds kropp. Dessa visade metallfragment i vänster brösthåla, vänster höft och vänster underarm. Röntgenbilderna hade tagits av förvaltare Dalinga, röntgentekniker vid Camp Smitty, As-Samawah, Al-Muthanna-provinsen.

34. Akten innehåller fotokopior av dessa röntgenbilder och av fotografier. De åtföljs av beskrivningar som ingår i en officiell rapport från förvaltare Kortman. Bland fotografierna finns bilder av en väg och ett vägspärrsområde, vissa tagna i dagsljus, vissa uppenbarligen tagna nattetid. Flera av fotografierna visar patroner liggande på marken, inklusive vissa beskrivna som 7x39 mm (vilka kan ha avlossats med Kalashnikov AK-47-gevär)[1], både förbrukade och oanvända, och en mängd förbrukade patroner som uppgavs vara 5,56x45 mm (vilka kan ha avlossats med Diemaco C7A1-gevär) i en hög nära varandra. Andra visar en mans kropp med skador på en arm, den övre vänstra fjärdedelen av ryggen och den högra skinkan. Ytterligare bilder visar en mörk Mercedes; det finns detaljbilder av hål i karossen och klädseln vilka kan vara kulhål.

iii. Rapport från ICDC-överstelöjtnant Awadu Kareem Hadi

35. Den 22 april 2004 skickade ICDC-överstelöjtnant Awadu Kareem Hadi, befälhavare för ICDC-bataljon 603, en rapport från sitt bataljonshögkvarter till den irakiska polisens högkvarter. Den lyder som följer (i handskriven ogranskad översättning från arabiska till engelska, inlämnad av klaganden):

”Detaljer från den olycka som inträffade den dagen (20/4 2004) och information från den första bataljonen (Ar-Rumaytha) och detaljuppgifterna är:

Vid den timmen (21.05 [sic] efter midnatt) från detta datum (20/4 2004) [sic] kom en bil av märket (Mercedes) med hög hastighet från (Al Hamza) till (Al Nassiriya) och när bilen når vägspärrens position stannar den inte och krockar med hindren i vägspärren och han var vårdslös och soldaterna sköt på honom och ropar att stanna och han fortsätter och stannar inte och efteråt ser nederländska soldater att det inte hjälper och skjuter på honom och sedan skadad person ([Azhar Sabah Jaloud]) sedan är han död och han satt nära föraren.

Med våra hälsningar

[undertecknat] överstelöjtnant Awadu Kareem Hadi

En kopia till / PJCC”

iv. Metallfragmenten

36. I en officiell rapport från förvaltaren Voorthuizen vid det kungliga gendarmeriet, daterad 21 juni 2004, uppges att ett dokument på arabiska mottogs den 2 juni 2004, vilket, översatt muntligen av en tolk, identifierades som en rapport från Bagdads polis. Enligt rapporten hade tre metallfragment undersökts i Bagdad på begäran av Al‑Muthannas polis i syfte att identifiera den ammunition varifrån de hade kommit och det vapen med vilket de hade avlossats; emellertid kunde det inte fastställas varifrån metallfragmenten kom, eftersom de var alltför få. En kopia av ett dokument på arabiska var bifogat till förvaltare Voorthuijzens rapport. Det anges inte vem som hade tagit hand om metallfragmenten eller var de förvarades.

e. Irakiskt dokument

37. Den 21 april 2004 ingav Dawoud Joad Kathim, föraren av Mercedesen, ett klagomål till den irakiska polisen mot de trupper som hade skjutit mot hans bil. Det förefaller utifrån yttrandet, så som det nedtecknades skriftligen, att Dawoud Joad Kathim hade fått den felaktiga uppfattningen att de inblandade främmande trupperna var polska i stället för nederländska. Till protokollet fördes även att Dawoud Joad Kathim av tolken blev tillsagd att alla skotten hade avlossats av ICDC, medan han i själva verket inte hade sett några skott avlossade av ICDC-personal.

f. Kompletterande rapport med yttranden från ICDC-personalen

38. Efter att kammaren avstått behörighet till den stora avdelningen tillhandahöll regeringen en officiell sammanställning av följande yttranden från ICDC-personalen. Det följande är en bestyrkt översättning som därefter inlämnades av klaganden:

”Namn: A Saad Mossah

Vapennummer: GL5574

Ammunition: 4 x 30 patroner

‘Under den andra händelsen låg jag i en position med heltäckande säkerhet. Jag såg att en personbil körde i hög hastighet mot vägspärren från Ar Rumaytha-hållet. Jag såg att den rammade två oljefat i vägspärren och bara fortsatte framåt. Min befälhavare [ICDC-sergeant Hussam Saad] gick framåt tillsammans med tolken och två nederländska soldater och sedan hörde jag ett stort antal skott avlossas. Jag själv avlossade inte några skott. Jag kan inte säga mer än så.’

Namn Haider Shareef

Vapennummer UE 0481 1984

Ammunition 4 patronklämmor och totalt 120 patroner

‘Jag kan inte säga någonting om den första händelsen eftersom jag sov vid den tiden i vaktkuren.

Under den andra händelsen stod jag vid vägspärren och jag såg en Mercedes Benz som körde mot vägspärren. Jag såg att denna Mercedes Benz rammade två oljefat och fortsatte framåt i riktning mot Hamsa. Jag hörde de nederländska soldaterna ropa stopp, stopp, och sedan hörde jag skott som avlossades. Jag såg ingenting annat eftersom jag stod bakom en kur på den motsatta sidan av vaktkuren.’

TOLK

Namn Walied Abd Al Hussain Madjied

Födelsedatum 25/10 1969 Kuwait / Hawalli

‘Vi startade kl. 0.00 och vi körde i trupp. Framemot 01.30 var vi på plats här och sedan körde vi vidare till nästa vägspärr. När vi anlände dit sade vägspärrens befälhavare att skott hade avlossats vid den förra vägspärren. Jag hörde löjtnant V. [antagligen löjtnant A.] säga att jag skulle gå in i bilen och vi körde tillbaka till vägspärren. När vi anlände bad vi om detaljuppgifter. Vägspärrens befälhavare och sergeant Hossam från ICDC sade att efter att vi hade åkt därifrån hade en lastbil stannat där och dess förare sade att ett fordon, vilket var en Opel, körde bakom dem. Då närmade sig en Opel, som gjorde en U-sväng 100 meter före vägspärren och stängde av sina strålkastare. Och sedan avlossades flera skott mot vägspärren från detta fordon. Sergeant Hussam Saad tömde då två av sina magasin, vart och ett med 30 patroner, mot detta fordon. Även Sergeant Hossams män avlossade skott. Efter att jag hört denna rapport gick jag tillsammans med löjtnant V. för att leta efter patronhylsor. Vi gick förbi vägspärren och då hörde jag ljudet av omkullfallande oljefat. Jag vände mig om och såg att ett fordon hade kört på faten och körde mot oss. Jag tror inte att fordonet körde snabbt. Det jag såg var att fordonet vinglade. Jag ropade högt stopp, stopp, stopp, på arabiska men fordonet fortsatte framåt. Mannen verkade berusad och han stängde sina fönster. Efter att fordonet hade passerat hörde jag skott som avlossades. En nederländsk sergeant sade då åt mig att ta skydd. Denna nederländska sergeant ropade sedan högt att man skulle sluta skjuta. Jag ropade också detta åt det håll där folk från I.C.D.C. befann sig. En nederländsk soldat på den andra sidan vägen fortsatte skjuta. Han slutade inte skjuta, inte ens när den nederländska sergeanten hade ropat att skjutandet skulle sluta. När fordonet stannade försökte jag på den nederländska sergeantens uppmaning tala med personerna i fordonet. Jag sade åt föraren att gå ut och lägga sig på marken. Han gjorde detta. När jag började tala med passageraren i framsätet, hörde jag föraren säga att passageraren i framsätet var skadad. Vi gick då raka vägen till fordonet och öppnade dörren till passageraren i framsätet. Jag såg att framsätespassagerarens vänstra arm var blodig. Jag gick då bort till fordonets förare och han sade att de hade druckit och inte hade sett att det var en vägspärr. Jag kände att föraren luktade alkohol. Medan fordonet stod still avlossades fortfarande skott, men jag vet inte var de kom ifrån. När vi gick för att plocka upp patronhylsor från den första händelsen gick alla iväg från vägspärren och det fanns ingen på vägen och det var mörkt där. Det fanns inga ljus som markerade vägspärren, vilket betydde att det inte var tydligt att det fanns en vägspärr där. Jag tycker det är konstigt att skott avlossades mot fordonet eftersom det inte pågick någon skottlossning vid den tidpunkten. Jag tycker att de borde avlossat ett varningsskott, så skulle fordonet ha stannat. Jag kan även säga att under sökningen efter patronhylsor från den första skottlossningen gick jag på samma sida tillsammans med den nederländska sergeanten och sergeanten från I.C.D.C. Den nederländska löjtnanten gick på den andra sidan. Jag vet inte hur många andra personer som då gick bakom mig. Jag kan även säga att jag inte vet om skott avlossades mot vägspärren från fordonet under den andra skottlossningen.’

Den 21 april 2004, runt 05.15 utfrågades:

Namn: Hussam Saad, personen i fråga är SGT [sergeant] och lokal CDT [commandant, befälhavare] inom ICDC.

Vapennummer: 84MD5596 vilket är AK 47 och vid tidpunkten för utfrågningen inte laddat.

Han hade även i sin ägo 2x fulla magasin (2x30 patroner).

1 magasin var tomt.

‘Vid början av mitt pass hade jag 120 patroner i min ägo. Runt 02.10 avlossade jag 60 patroner. Vid den tidpunkten kom en personbil från Al Hamza-hållet och stannade före trafikkontrollpunkten. Detta fordons lysen stängdes då av och sedan vände bilen tillbaka i riktning mot Al Hamza. Jag hör skott och ser vapenmynningar sticka ut ur bilen. Jag besvarar elden med min AK 47. Min position i början av denna skottlossning var framför vaktkuren. Efter skottlossningen sprang vi i riktning mot fordonet, tillsammans med tre kollegor. Dessa kollegor heter:

- Alla’a Adnan

- Mohammad Khazem

- Hameed Jaber.

Dessa tre kollegor avlossade också skott.

Runt 02.15 körde denna bil plötsligt iväg.

Efter detta ringde vi omedelbart upp basen. Löjtnant A. anländer till oss cirka 20 till 25 minuter senare. CDT, tolk, löjtnant A. och någon annan går iväg för att leta efter patronhylsor. Under sökningen närmade sig en personbil trafikkontrollpunkten på huvudtillfartsvägen Jackson från Ruymaythah-hållet och i riktning mot Al Hamza.

CDT var på den högra sidan av vägen sökande efter patronhylsor (om man står vänd mot Al Hamza). Löjtnant A. var på den vänstra sidan av vägen sökande efter patronhylsor (om man står vänd mot Al Hamza).

Plötsligt hörde jag ett ljud som om en bil hade kört på oljefaten vid trafikkontrollpunkten. Jag såg att bilen fortsatte köra i riktning mot Al Hamza.

Vi försökte stoppa bilen genom att ropa. Då hörde vi skott. Jag hörde skott från den vänstra sidan av vägen (om man står vänd mot Al Hamza). Såvitt jag vet avlossades inga skott från Mercedesen. En soldat från den nederländska armén stod på den högra sidan av vägen.

Jag avlossade inte ett enda skott själv i riktning mot Mercedesen.’

Den 21 april 2004 runt kl. 05.30 utfrågades:

Namn: Hameed Jaber

Vapennummer: 84MD0596

Ammunition:

1 patronklämma innehållande 15 patroner.

2 patronklämmor, varje patronklämma innehållande 30 patroner.

1 patronklämma innehållande 25 patroner.

‘Vid tidpunkten för den andra händelsen låg jag bakom vaktkuren. Jag såg och jag hörde en bil som närmade sig från Ar Rumaytah-hållet. Detta fordon körde i hög hastighet genom vägspärren och rammade två oljefat. Sedan hörde jag skottlossning. Jag vet inte någonting annat. Under den första händelsen avlossade jag 15 patroner.’

Den 21 april 2004 runt kl. 06.15 utfrågades:

Namn: Haider Mohsen

Vapennummer: GB 4140

Ammunition: 4 magasin, varje magasin innehållande 30 patroner.

‘Jag sov under den första händelsen. Jag kunde inte gå ut på grund av de skott som avlossades mot vaktkuren. När jag kom ut såg jag en bil som körde bort i riktning mot Al Hamza.

Under den andra händelsen såg jag en Mercedes som närmade sig. Jag stod vid vägspärren. Vi hade 360 graders heltäckande säkerhet då. Jag hörde hur Mercedesen körde på oljefaten och såg att den sedan körde bort i hög hastighet i riktning mot Al Hamza.

Jag hörde en nederländsk person ropa ”stopp”. Emellertid stannade inte bilen.

Jag hörde skott. Jag hörde att bilen stannade. Jag hörde röster som kom från bilradion. Den spelade mycket högt. Jag såg inget annat.’

Den 21 april 2004 runt 06.00 utfrågades:

Namn Ali Hussein

Vapennummer S41297

Ammunition:

3 magasin, varje magasin innehållande 30 patroner.

1 magasin innehållande 26 patroner.

‘Under den andra händelsen låg jag inom heltäckande säkerhet. Jag såg en bil som i hög hastighet körde genom vägspärren i riktning mot Al Hamza. Jag hörde en nederländsk soldat ropa ‘stopp, stopp’. Jag ville inte skjuta eftersom vår egen personal gick framför vägspärren.

Sedan hörde jag skott som avlossades. Jag avlossade skott 4 gånger under den första händelsen. Jag stod utanför vaktkuren då.’

Den 21 april 2004 runt kl. 05.45 utfrågades:

Namn: Ahmed Ghaleb

Vapennummer S54469

Ammunition: 4x30 patroner.

‘Under den första händelsen låg jag och sov i vaktkuren. Jag avlossade inte några skott då. Under den andra händelsen låg jag inom heltäckande säkerhet precis bredvid vaktkuren. Jag hörde en bil som rammade två oljefat. Bilen fortsatte köra snabbt (den accelererade tydligt). Sedan hörde jag skott framför vägspärren. Jag vet inget annat.’

Namn Alâa A Dnan

Vapennummer 84 MD 0890

Ammunition 3 magasin med 30 patroner och 1 magasin med 22 patroner

‘Jag avlossade skott under den första händelsen. De var skott. [sic]

Under den andra händelsen var jag placerad i heltäckande säkerhet och låg på den vänstra sidan av vägen. Jag såg i riktning mot Hamza. Jag var [sic] att en bil körde från Ar Rumayta-hållet. Den körde genom trafikkontrollpunkten och rammade därigenom ett par oljefat. Jag kunde inte se vad som hände sedan, men jag hörde skott som avlossades.’

Namn Ilia MOHAMMED KHAZEM, vicekorpral

Vapennummer 84 MD 6151

Ammunition 4 magasin med totalt 120 patroner

‘Jag avlossade inte ett enda skott i går kväll eftersom jag inte fick några order att göra det. Jag stod vid trafikkontrollpunkten vänd i riktning mot Hamza. Vid en viss tidpunkt hörde jag en bil som körde på ett oljefat. Bilen fortsatte i riktning mot Hamza. Jag hörde de nederländska personerna ropa stopp till föraren av den bil som hade kört igenom. Sedan hörde jag skott. När jag såg att Mercedesen hade stannat sprang även jag ditåt. Jag kunde inte se vem som stod på den vänstra och den högra sidan av vägen eftersom det var mörkt.

Murtada Khazaat

Yasser Abd Alaal

Ahmed Shaker

Ali Hussein

Ovanstående personer kom kl. 04.10.’

Namn SAHIB JASSIM

Vapennummer 84 MV 7435

Ammunition 4 magasin med totalt 120 patroner

‘Under den första händelsen stod jag vid trafikkontrollpunkten. Jag såg en lastbil köra från Hamza-hållet mot trafikkontrollpunkten. Föraren sade att han var förföljd av en bil och han pekade på denna bil. Föraren av lastbilen sade att bilen var en Opel. Vid en viss tidpunkt avlossades det många skott från bilen. Mina kollegor reagerade på det och alla sköt tillbaka mot bilen. Sedan omgrupperade vi till 360-gradersformation varefter bilen fortsatte vidare.

Under den andra händelsen låg jag på marken i heltäckande säkerhet vid trafikkontrollpunkten. Jag såg en bil komma från Ar Rumayta-hållet. Bilen färdades i hög hastighet och rammade därför ett oljefat. Bilen körde sedan rakt genom trafikpunkten och jag hörde att skott avlossades. Jag kan inte säga något annat som kan ge vidare förklaring av situationen.”

3.  Nationellt förfarande

39. Den 8 januari 2007 skrev klagandens ombud, L. Zegveld, via militäravdelningens register till den allmänna åklagarmyndigheten ansluten till Arnhems regionaldomstol på uppdrag av anhöriga till Azhar Sabah Jaloud. Hon bad om att få informeras om resultatet av utredningen om dennes död och om beslut avseende åtal av eventuella misstänkta, i syfte att väcka talan enligt artikel 12 i straffprocesslagen (Wetboek van Strafvordering) (se nedan).

40. Den allmänna åklagaren svarade den 11 januari 2007 att utredningen hade avslutats i juni 2004; att Azhar Sabah Jaloud antagligen (vermoedelijk) hade träffats av en irakisk kula; att den nederländske militär som också hade avlossat skott mot fordonet hade rätt att hävda självförsvar; och att därför ingen nederländsk personal hade utpekats som misstänkt.

41. Den 1 februari 2007 skrev L. Zegveld till den allmänna åklagaren, bland annat med begäran om att insatsreglerna och eventuella rapporter från de irakiska myndigheterna skulle läggas till i akten.

42. Den allmänna åklagaren svarade den 14 februari, och avvisade L. Zegvelds yrkande. Med hänvisning till domstolens kammares dom i målet Ramsahai med flera mot Nederländerna, nr 52391/99, 10 november 2005, framhöll han att eftersom förfarandet enligt artikel 12 i straffprocesslagen inte inbegrep fastställandet av en ”brottsanklagelse”, gällde inte artikel 6 i konventionen, så arrangemang för åtkomst till målets akt i sådana fall skilde sig från dem som gällde i vanliga brottmål.

43. Den 2 oktober 2007 ingav klaganden, företrädd av sin ombud L. Zegveld och Pestman, ett yrkande enligt artikel 12 i straffprocesslagen till Arnhems appellationsdomstol om att åtala löjtnant A. Han hävdade att det inte fanns någonting som stödde påståendet att Azhar Sabah Jaloud hade dödats av en irakisk kula; att antalet skott som avlossades av löjtnant A. tydde på övervåld; att löjtnant A. hade underlåtit att skjuta varningsskott och hade underlåtit att lyda sergeant Teunissens order att sluta skjuta; att Azhar Sabah Jaloud, i enlighet med artikel 50 i det första tilläggsprotokollet till Genèvekonventionerna, borde ha betraktats som en civilperson i brist på några indikationer om motsatsen och därför inte borde ha utsatts för riktad gevärseld; och att löjtnant A.:s användning av dödligt våld var onödigt i vilket fall som helst. Han åberopade även bilförarens yttrande till den irakiska polisen, med innebörden att föraren hade blivit åtsagd att hålla tyst om den nederländska militärpersonalens inblandning.

44. Den 28 januari 2008 skrev överåklagaren (hoofdofficier van justitie) vid Arnhems regionaldomstol till ordföranden för generaladvokatsämbetet (hoofdadvocaat-generaal) vid Arnhems appellationsdomstol, med en rekommendation att klagandens yrkande skulle avvisas. Han bifogade ett detaljerat yttrande från den allmänna åklagaren som hade fattat beslutet (i juli 2004) att inte åtala löjtnant A. Även om det måste medges att löjtnant A. hade skjutit mot bilen, kunde det enligt den allmänna åklagaren inte bevisas att löjtnant A. hade orsakat Azhar Sabah Jalouds död; dessutom, även om så var fallet, kunde löjtnant A. rimligen ha trott att han blev attackerad och behövde försvara sig. Den allmänna åklagarens yttrande innehöll även följande passage (i översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta avsnitt):

”Baserat på FN:s säkerhetsråds resolution 1483 var USA:s och UK:s specialansvar som ockupationsmakter erkända. I motsats till de brittiska styrkorna skulle emellertid inte Nederländerna betraktas som en ockupationsmakt i Irak: SFIR räknas som en fredsbevarande operation (vredesoperatie) för Nederländerna. Regeringens synpunkt var att Nederländernas väpnade styrkors roll fortsatt skulle begränsas till att stödja britterna i deras utsedda territorium i södra Irak (Parlamentets underhus, 2002‑23, nr 23432, nr 16). Legitimiteten hos SFIR:s användning av funktionellt våld står inte att finna i ius in bello, utan i säkerhetsrådets mandat, de därpå baserade insatsreglerna (ROE) och Nederländernas instruktionskort för användning av våld vilket är härlett från dessa. ROE ger befogenhet att använda våld mot varje person som omfattas av den berörda regeln. Följaktligen kan i vissa fall sådana personer vara civila. Detta gäller även – som instruktionen för användning av våld återspeglar – den inneboende rätten till självförsvar. Instruktionerna och befälhavarens mål, betraktade i samband med det uppfattade hotet, är avgörande för huruvida en soldat ska göra bruk av sina befogenheter att använda våld, och i så fall hur.”

45. Den allmänna åklagaren hävdade vidare att ingen kränkning av artikel 2 i konventionen i dess formella mening kunde hittas, eftersom konventionen inte omfattade nederländska trupper i Irak: de nederländska trupperna genomförde inte effektiv myndighetsutövning i Irak.

46. Den 1 februari 2008 skickade generaladvokatsämbetet vid Arnhems appellationsdomstol ett skriftligt yttrande som uttryckte den preliminära uppfattningen att beslutet att inte väcka åtal hade varit korrekt. En nederländsk militär förblev föremål för nederländsk straffrättslig jurisdiktion oavsett var han befann sig i världen. Men FN:s säkerhetsråds resolution 1483 indikerade att samarbetande stater inte hade status som ockupationsmakter, och den väpnade konflikten hade avslutats vid tidpunkten för Azhar Sabah Jalouds död. Dessutom, även om det hade pågått en väpnad konflikt i Irak vid den tiden, skulle det inte, med tanke på omständigheterna där händelsen ägde rum, vilka inte var relaterade till konflikten som sådan, vara möjligt att åtala löjtnant A. enligt lagstiftningen om krigsförbrytelser. Enligt normal straffrätt skulle löjtnant A. ha rätt att hävda självförsvar. Emellertid skulle den nederländska staten, även utan en fällande dom, kunna vara i ett läge där ekonomisk kompensation ex gratia var lämplig.

47. Appellationsdomstolen höll en förhandling den 18 mars 2008. Klagandens företrädare, L. Zegveld, efterfrågade vissa utredningsåtgärder, inklusive att akten skulle kompletteras med kopior och, där så var nödvändigt, översättningar av insatsreglerna och de därpå baserade berörda instruktionerna; den irakiska obduktionsrapporten; Dawoud Joad Kathims yttrande till den irakiska polisen; och förhöret av den irakiska tolken Walied Abd Al Hussain Madjied i samband med Dawoud Joad Kathims påstående att tolken hade sagt åt honom att hålla tyst om de nederländska truppernas inblandning. Hon ifrågasatte även konstaterandet att skott hade avlossats av irakisk personal och hävdade att löjtnant A.:s handlingar hade gått över gränsen för legitimt självförsvar.

48. Appellationsdomstolen meddelade sitt beslut den 7 april 2008. Den valde att inte beordra ytterligare utredningsåtgärder, eftersom den ansåg att den tid som förflutit sedan händelsen hade gjort eventuella ytterligare sådana åtgärder meningslösa. Den avslog yrkandet att beordra åtal av löjtnant A. Dess resonemang lydde bland annat som följer:

”Legitimiteten för funktionell användning av våld i området i fråga är fastställd i insatsreglerna (RoE) och SFIR-instruktionerna om användning av våld, omarbetad version från 24 juli 2003, vilka är härledda från det dokumentet. Ombudet har bett appellationsdomstolen att göra RoE-dokumentet tillgängligt bakom lyckta dörrar. Det ingår emellertid inte i akten, [och] varken appellationsdomstolen eller generaladvokaten har dem. Prövningen i det aktuella målet kommer att utföras baserat på SFIR:s instruktioner om användning av våld. Det anges i denna instruktion att användning av våld är tillåten bland annat i självförsvar och vid försvar av egna trupper och andra personer som pekats ut av befälhavaren för MND (SE). Vad gäller riktad eldgivning nämns det i denna instruktion att riktad eld kan avges om [en SFIR-medlem själv], egna trupper eller personer under hans beskydd hotas med våld som kan orsaka allvarlig kroppsskada eller död och det inte finns några andra sätt att hindra detta. Exempel på det är när en person avlossar eller siktar sitt vapen mot den berörda personen, egna trupper eller personer under hans beskydd, och när en person avsiktligt med bil kör på den berörda personen, egna trupper eller personer under hans beskydd.

Det framgår av akten att [löjtnant A.], som undersökte spår avseende en skottlossning som hade ägt rum kort dessförinnan, där skott hade avlossats från en bil, konfronterades på plats med en bil som ignorerade vägspärren och kom i riktning mot honom i hög hastighet. Vid den tidpunkten avlossades skott. [Löjtnant A.] antog att skotten avlossades från bilen. Detta antagande är fullt begripligt, med tanke på att [löjtnant A.] inte var skyldig att förvänta sig att skott skulle avlossas från egna eller välvilliga enheter – de närvarande nederländska militärerna, eller den närvarande personalen ur ICDC – i riktning mot honom. Det spelar ingen roll att advokaten har hävdat att andra som befann sig på platsen gjorde en annan bedömning av situationen. När allt kommer omkring var [löjtnant A.] i en annan position och uppfattade inte situationen på samma sätt som den andra gruppen på den motsatta sidan av vägen, som dessutom använde en bildförstärkare. Inte heller spelar det någon roll att [löjtnant A.] sköt när bilen hade passerat, med tanke på att vaktposten kort dessförinnan hade blivit beskjuten från ett fordon som rörde sig bort därifrån, och [löjtnant A.] var tvungen att, som han har uppgett, ta hänsyn till att det fanns välvilliga trupper på den andra sidan av vägen som han inte ville dra in i sin skottlinje. Advokaten har vidare gjort gällande att [löjtnant A.] kunde ha avlossat ett varningsskott. I enlighet med instruktionerna för användning av våld ska ett varningsskott avlossas endast om förhållandena så medger, och det finns inget behov av att göra så exempelvis om den berörda personen eller andra i den direkta närheten är utsatta för väpnat angrepp.

Med tanke på det ovanstående anser appellationsdomstolen att [löjtnant A.] rimligen kunde [ha] tro[tt] att han och hans egna trupper var under beskjutning och att han utifrån detta antagande agerade inom ramen för gällande instruktioner om användning av våld.

Appellationsdomstolen finner därför att den allmänna åklagaren korrekt avstod från att väcka åtal.”

B.  Vapen som användes vid händelsen

1.  Diemaco C7A1

49. Infanterigeväret Diemaco C7A1 är standardvapnet för nederländsk militär. Det tillverkas i Kanada och är en utveckling av det mer välkända USA-konstruerade geväret Armalite AR-15/Colt M16. Det kan skjuta automat- och halvautomateld. Det magasin som används av Nederländernas väpnade styrkor innehåller som standard upp till 30 patroner. Dess eldhastighet i automatläge är 700–940 skott per minut.

50. Liksom AR-15/M16 använder Diemaco-geväret patroner av typen 5,56x45 mm (eller 5.56 Nato). Kulan vrider sig i sidled och fragmenteras ofta när den träffar en kropp i hög hastighet, vilket orsakar allvarliga vävnadsskador.

2.  Kalashnikov AK-47

51. Geväret Kalashnikov AK-47 konstruerades och tillverkades ursprungligen i Sovjetunionen men kloner har producerats i många länder. Det var tidigare det viktigaste vapnet hos Warszawapaktens infanteri, men det och dess kloner används i dag av militär i många länder, inklusive lokala styrkor i Irak.

52. Liksom själva AK-47 produceras dess ammunition, patroner med måtten 7,62x39 mm, i stora kvantiteter av många tillverkare. Standardkulan har betydande penetrationskraft, men när den träffar en kropp utan att passera rakt igenom, kan den också vrida sig i sidled och fragmenteras, vilket i mångt och mycket ger samma effekter som 5,56 mm Nato-kulan.

C.  Nederländernas militära närvaro i Irak

1.  Allmän bakgrund

53. Från juli 2003 till mars 2005 deltog nederländska trupper i stabiliseringsstyrkan i Irak (SFIR) med bataljonsstyrka. De var stationerade i provinsen al-Muthanna som en del av Multinational Division South-East (MND-SE), som var under befäl av en officer från de brittiska väpnade styrkorna.

54. De nederländska styrkornas deltagande i MND-SE styrdes av ett samförståndsavtal mellan UK och Nederländerna, till vilket insatsregler bifogades. Båda dokumenten klassades som konfidentiella och är det fortfarande.

55. Till den nederländska militära personalen utfärdades med ett memorandum som utarbetats av chefen för Nederländernas försvarsstab (Chef Defensiestaf). Det var ett referensdokument innehållande en sammanfattning av insatsreglerna. Den nederländska militären försågs även med instruktioner för användning av våld (Geweldsinstructie), även de utarbetade av chefen för försvarsstaben.

56. Vad avser ockupationen av Irak mellan den 1 maj 2003 och den 28 juni 2004 hänvisas allmänt till Al-Skeini med flera mot UK [GC], nr 55721/07, punkt 9–19, 7 juli 2011.

2.  Skrivelsen till parlamentets underhus

57. Den 6 juni 2003 skickade utrikesministern (Minister van Buitenlandse Zaken) och försvarsministern (Minister van Defensie) gemensamt en skrivelse till parlamentets underhus (Tweede Kamer der Staten-Generaal) om situationen i Mellanöstern (Parlamentets underhus, parlamentsår 2002–2003, nr 23,432, nr 116), där det exempelvis fastställdes av vilka skäl regeringen hade beslutat att sända nederländska styrkor för att delta i SFIR, och där det tillhandahölls bakgrundsinformation. Denna skrivelse innehåller bland annat följande (i översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta avsnitt):

”Såsom begärts av britterna kommer nederländska förband att baseras i södra Irak, i provinsen Al-Muthanna... Denna provins ligger inom en brittisk divisions ansvar. Den operativa befälsordningen löper alltså via det brittiska divisionshögkvarteret och sedan via det amerikanska högkvarteret i Bagdad till USA:s centralkommando (CENTCOM) vilket samordnar militärledningen.”

och

”Mandat/Rättslig grund

Grunden för att skicka nederländska trupper till Irak återfinns i FN:s säkerhetsråds resolution 1483. Regeringen anser att bestämmelserna i denna resolution tillhandahåller en sådan grund. Resolutionen baseras uttryckligen på kapitel VII i FN-stadgan, och i dess första punkt vädjas till medlemsstater och organisationer ‘att bistå Iraks folk i deras ansträngningar att reformera deras institutioner och återuppbygga deras land, och att bidra till förhållanden av stabilitet och säkerhet i Irak i enlighet med denna resolution’. Mer generellt uppmanar det näst sista operativa stycket i resolution 1483 medlemsstaterna samt internationella och regionala organisationer ‘att bidra till genomförandet av denna resolution’. Rapporten från säkerhetsrådets möte där denna resolution antogs framhåller att det fanns bred samstämmighet vad avser utgångspunkten att denna resolution utgör en grund för medlemsstater att sända trupper till Irak, inom de ramar som dragits upp av resolutionen.

Resolutionen tydliggör i sin inledning att det finns en skillnad mellan USA och UK, vilka är aktiva i Irak i egenskap (hoedanigheid) av ockupationsmakter, och stater som inte har den rollen. Detta konstaterande från säkerhetsrådet i en resolution antagen i enlighet med kapitel VII i FN-stadgan måste betraktas som en auktoritativ uppfattning om de deltagande staternas status, en uppfattning som är bindande för FN:s medlemsstater.

Punkt 5 i resolutionen utgör en tydlig uppmaning till (‘anmodar’) alla berörda länder (inklusive de länder som inte är närvarande som ockupationsmakter) ‘att fullt ut uppfylla sina skyldigheter enligt folkrätten inklusive i synnerhet Genèvekonventionerna från 1949 och Haagkonventionen från 1907’. Nederländerna kommer att hörsamma denna uppmaning.”

och

”Inflytande

Stabiliseringsstyrkan kommer att bestå av en koalition av deltagande länder ledda av USA och UK. Det är viktigt att de andra truppbidragande länderna är tillräckligt delaktiga i fastställandet av säkerhetsstyrkans allmänna politisk-militära policy och informationsutbytet. För att åstadkomma detta kommer UK att upprätta en ‘Kommitté av bidragande länder’ för den brittiska sektorn, vilken kommer att möjliggöra nära samråd mellan regeringsrepresentanter, på samma sätt som det förfarande som britterna har upprättat för ISAF [dvs. säkerhetsstyrkorna (International Security Assistance Force, ISAF) i Afghanistan] och som nu även följs av Nederländerna och Tyskland för ISAF. Truppbidragande länder kommer även att vara delaktiga i militärledningen genom nationella representanter i det operativa högkvarteret.”

och

”Instruktioner för användning av våld (Insatsregler)

‘Insatsregler’ (ROE) är instruktioner till militära förband vilka anger omständigheterna och villkoren för, samt graden och modaliteten av, den tillåtna våldsanvändningen. Deras innehåll offentliggörs inte. Insatsreglerna är upprättade baserat på militärt operativa och juridiska överväganden. De innefattar överväganden avseende humanitär rätt och krigets lagar, samt politiska/diplomatiska överväganden. Detta har skett med hänvisning till ett Nato-dokument där riktlinjer anges för insatsreglerna.

Såsom är praxis vid andra fredsoperationer förutsätts att Nederländerna ska ta över den ‘ledande nationens’, i detta fall UK:s, insatsregler. Nederländerna kan införa förändringar i instruktionerna för användning av våld baserat på nationella direktiv och överväganden. Även om insatsreglerna inte ännu har blivit slutgiltiga avser regeringen att de ska vara robusta, vilket betyder bland annat att det ska finnas breda befogenheter för ‘skydd av styrkor’ och upprättandet av en säker och stabil miljö. På grundval av detta antar regeringen att insatsreglerna kommer att erbjuda tillräckliga möjligheter för att utföra arbetsuppgifterna även vid konfrontation med fientligheter eller upplopp.

Befälsstruktur

Hela operationen i Irak lyder under US CENTCOM, där en befälhavare för koalitionsstyrkornas markstridskrafter (Coalition Forces Land Component Commander, CFLCC) styr operationen från Bagdad. För detta ändamål är Irak indelat i fyra sektorer. Sektorerna i norra Irak och runt Bagdad kommer att ledas av USA. Polen ansvarar för en sektor och UK ansvarar för södra Irak. Den nederländska bataljonen kommer operativt att lyda under den brittiska divisionen som ett självständigt förband (zelfstandige eenheid). Inom ramen för Nato-stöd till Polen har det beslutats att stationera viss nederländsk personal i polska högkvarter. Dessutom gränsar den polska sektorn till den amerikanska sektorn, och närvaron av nederländsk personal underlättar bättre övergripande samordning.

För övrigt (Overigens) kommer Nederländerna hela tiden att behålla ‘full command’ [engelska i originalet] över nederländsk militär personal. Chefen för försvarsstaben kommer att bevaka mandatet och det militära syftet med de nederländska trupperna. Vid behov kommer han att ge vidare direktiv å försvarsministerns vägnar.”

3.  Det kungliga gendarmeriets närvaro i Irak

58. Det fanns ett förband tillhörande det kungliga gendarmeriet ansluten till de nederländska styrkorna i Irak. Det hävdas av klaganden att de hade gemensam inkvartering med de reguljära trupperna.

D.  Instruktioner till nederländsk SFIR-personal

59. Svarandestatens regering har lämnat in versioner utfärdade den 24 juli 2003 av memorandumet för SFIR-befälhavare, samt det SFIR-soldatkort som utfärdades till nederländsk personal. De delar som är relevanta för målet inför domstolen lyder som följer (i översättning via domstolens engelska version; engelskspråkiga uttryck som användes i det nederländska originalet är genomgående kursiverade):

1.  Memorandum för SFIR-befälhavare

”Detta instruktionsblad innehåller en förenklad återgivning, upprättad för officerare och underofficerare, av insatsreglerna för MND (SE) och de nederländska begränsningar som gäller för dem. I tveksamma fall hänvisas till insatsreglernas engelskspråkiga text och relevanta nederländska deklarationer. Om detta blad skiljer sig från insatsreglerna och de nederländska deklarationerna, äger insatsreglerna och de nederländska deklarationerna företräde.

UPPDRAG

1. Ditt uppdrag är att bidra till att skapa en trygg och stabil miljö i Irak för att möjliggöra återuppbyggnad av landet och övergång till representativt självstyre. Användning av absolut nödvändigt våld är tillåten enligt vad som anges nedan.

ALLMÄNNA BESTÄMMELSER

2. Användning av våld tillåts endast om andra medel är otillräckliga. Observera följande:

a) använd under inga omständigheter mer våld än vad som är absolut nödvändigt för att utföra din arbetsuppgift,

b) indirekta skador (på personer eller egendom) måste förhindras så långt som möjligt.

SJÄLVFÖRSVAR

4. Användning av absolut nödvändigt våld, inklusive våld som kan leda till döden eller allvarlig kroppsskada (dödligt våld) samt inbegripande användning av tillåtna vapen, är tillåten:

a) för att försvara dig själv,

b) för att förhindra stöld eller förstörelse av egendom som tillhör SFIR och som är väsentlig för att genomföra uppdraget.

ANVÄNDNING AV VÅLD AV ANDRA SKÄL

4. Användning av absolut nödvändigt våld, inklusive våld som kan leda till döden eller allvarlig kroppsskada (dödligt våld) samt inbegripande användning av tillåtna vapen, förutom rätten till självförsvar, är tillåten:

a) för att försvara egna trupper och andra personer som pekats ut av befälhavaren för MND (SE) (utpekade personer),

b) för att hindra stöld eller förstörelse av egendom som pekats ut av befälhavaren för MND (SE) (utpekad egendom),

c) för att hindra obehörigt tillträde till militära installationer tillhörande SFIR och andra platser som pekats ut av befälhavaren för MND (SE) (inklusive utpekad egendom) (exempelvis militära skyddsområden),

d) för att infånga, eftersöka och avväpna fientliga förband om de äventyrar säkerheten för SFIR-förband eller andra personer som pekats ut av befälhavaren för MND (SE) vid utförande av uppdraget,

e) mot fientliga handlingar och fientliga avsikter,

f) enligt order från den som har befälet på platsen.

...

VARNINGSFÖRFARANDE

6. Om de operativa omständigheterna så medger, måste en varning om att eld kommer att öppnas ges i förväg. Några exempel på situationer där det är tillåtet att öppna eld utan varning är:

a) om du själv eller andra i din omedelbara närhet är under väpnat angrepp, eller

b) om avgivandet av en varning skulle öka risken att du eller någon annan person dödas eller skadas allvarligt.

7. Du varnar genom att ropa:

på engelska:

‘STABILIZATION FORCE! STOP OR I WILL FIRE!’

följt av, på det lokala språket,

‘OEGAF DFEE-SJ! AU-OE ILLA ARMIE BILL NAAR!’[2] (Stopp, militär! Annars skjuter jag!)

8. Om varningen inte hörsammas, får du skjuta ett varningsskott enligt order från den som har befälet på platsen eller baserat på befintliga stående order.

FIENTLIG HANDLING OCH FIENTLIGA AVSIKTER

9. En fientlig handling är en aggressiv handling som utgör en attack eller ett hot om attack med våld som kan resultera i död eller allvarlig skada riktad mot egna trupper, utpekade personer eller utpekad egendom. Följande är exempel (inte en uttömmande uppräkning) av fientliga handlingar:

a) en person som skjuter mot dig, mot egna trupper eller utpekade personer eller utpekad egendom,

b) en person som placerar sprängämnen eller antändningsanordningar, eller som kastar dem mot dig, mot egna trupper, eller mot utpekade personer eller utpekad egendom,

c) en person som har för avsikt att med bil köra på antingen dig, egna trupper, utpekade personer eller utpekad egendom.

...

KRAV FÖR ATT ANVÄNDA ENDAST ABSOLUT NÖDVÄNDIGT VÅLD

11. När det är tillåtet att använda våld är du skyldig att begränsa mängden våld till det som är absolut nödvändigt. Vidta alla tillgängliga försiktighetsåtgärder för att hindra upptrappning och begränsa indirekta skador så mycket som möjligt. Det är förbjudet att angripa civila som sådana, utom för självförsvar. Det är förbjudet att attackera egendom av uteslutande civil eller religiös karaktär, såvida inte denna egendom används för militära ändamål.

12. Om du måste öppna eld är du skyldig att:

a) skjuta enbart riktade skott,

b) inte avlossa fler skott än nödvändigt, och

c) vidta alla nödvändiga försiktighetsåtgärder för att hindra indirekta skador (på personer och egendom), och

d) avbryta skjutandet så fort situationen så medger. Du måste sedan säkra området och ta hand om eventuella sårade.

ANDRA KOMMANDOANVISNINGAR

...

18. Förhindra, och rapportera till överordnad i befälsordningen, varje misstänkt brott mot de humanitära krigslagarna.”

2.  SFIR-soldatens kort

”UPPDRAG

1. Ditt uppdrag är att bidra till att skapa en trygg och stabil miljö i Irak för att möjliggöra återuppbyggnad av landet och övergång till representativt självstyre.

ANVÄNDNING AV VÅLD

2. Användning av våld är tillåten i följande fall:

a) i självförsvar,

b) i försvar av egna trupper och andra personer utpekade av befälhavaren för MND (SE),

c) för att hindra stöld eller förstörelse av egendom tillhörande SFIR vilken är väsentlig för genomförandet av uppdraget samt annan egendom utpekad av befälhavaren för MND (SE),

d) för att hindra obehörigt tillträde till militära installationer tillhörande SFIR och andra platser som pekats ut av befälhavaren för MND (SE) (inklusive utpekad egendom) (exempelvis militära skyddsområden);

e) för att gripa, eftersöka och avväpna fientliga förband om de äventyrar säkerheten för SFIR-förband eller andra personer som pekats ut av befälhavaren för MND (SE) vid utförande av uppdraget,

f) enligt order från den som har befälet på platsen.

ALLMÄNNA BESTÄMMELSER

3. Användning av våld tillåts endast om andra medel är otillräckliga. Observera följande:

a) försök att undvika upptrappning,

b) använd under inga omständigheter mer våld än vad som är absolut nödvändigt för att utföra din arbetsuppgift,

c) indirekta skador (på personer eller egendom) måste förhindras så långt som möjligt.

4. Personer som angriper dig eller andra, eller som gör eller tvingar sig till obehörigt intrång i SFIR:s militära installationer eller andra platser utpekade av befälhavaren för MND (SE), får gripas och eftersökas i syfte att avväpna dem tills det är fastställt att de inte längre förfogar över vapen med vilka du eller andra kan dödas eller såras. Du får beslagta farliga föremål och vid behov avaktivera dem – för omedelbar användning – om dessa föremål äventyrar personer, egendom eller genomförandet av uppdraget.

5. Så fort genomförandet av uppdraget så medger måste gripna personer överlämnas till behöriga irakiska eller ockuperande (brittiska) myndigheter.

6. Behandla var och en humant.

7. Samla in sårade och ta hand om dem, oavsett vilken fraktion de tillhör.

8. Samla inte in ‘krigstroféer’.

9. Förhindra kränkningar av de humanitära krigslagarna och rapportera eventuella kränkningar och misstänkta kränkningar till din befälhavare.

10. Rapportera all användning av våld till din befälhavare.

VARNINGAR OCH VARNINGSSKOTT

11. Om situationen medger är du skyldig att varna innan du avlossar riktade skott. Du varnar att du kommer att skjuta om [de tilltalade personerna] inte stannar eller upphör med den handling som utgör fara.

Du varnar genom att ropa:

på engelska:

‘STABILIZATION FORCE! STOP OR I WILL FIRE!’

följt av, på det lokala språket,

‘OEGAF DFEE-SJ! AU-OE ILLA ARMIE BILL NAAR!’ (Stopp, militär! Annars skjuter jag!)

12. Om varningen inte hörsammas, får du skjuta ett varningsskott enligt order från den som har befälet på platsen eller baserat på order du fått.

RIKTAD ELD

13. Du får öppna riktad eld om du själv, egna trupper eller personer under ditt beskydd hotas av våld som kan orsaka allvarlig kroppsskada eller död, och det inte finns några andra sätt att förhindra detta.

Här följer några exempel:du får skjuta mot en person som skjuter eller siktar sitt vapen mot dig, mot egna trupper eller personer under ditt beskydd,du får skjuta mot en person som placerar ut sprängämnen eller antändningsanordningar, eller som kastar dem eller förbereder att kasta dem mot dig, mot egna trupper eller personer under ditt beskydd,du får skjuta mot en person som har för avsikt att med bil köra på antingen dig, egna trupper, utpekade personer eller personer under ditt beskydd.

MINIMALT VÅLD

14. Om du tvingas öppna eld måste du:skjuta enbart riktade skott,begränsa antalet avlossade skott till vad som är nödvändigt, ochavbryta skjutandet så fort situationen så medger.

15. Det är förbjudet att använda avsiktligt våld mot civila, såvida det inte krävs för självförsvar.

16. Det är förbjudet att attackera egendom av uteslutande civil eller religiös karaktär, såvida inte:

a) denna egendom används för militära ändamål, och

b) din befälhavare beordrar dig att göra det.

17. Det är förbjudet att simulera en attack eller andra aggressiva handlingar.

18. Det är förbjudet att använda tårgas.”

E.  Det kungliga gendarmeriet

60. Det kungliga gendarmeriet är en försvarsgren, i nivå med den kungliga marinen (Koninklijke Marine), den kungliga armén (Koninklijke Landmacht) och det kungliga flygvapnet (Koninklijke Luchtmacht). Dess personal har militärstatus och innehar militära grader. Det har sin egen befälsordning; dess befälhavare innehar graden generallöjtnant (luitenant-generaal) och lyder direkt under försvarsministern.

61. Det kungliga gendarmeriets uppgifter av relevans för det aktuella målet innefattar ”att utföra polisiära arbetsuppgifter för nederländska och andra väpnade styrkor, såväl som internationella militära högkvarter och personer tillhörande dessa väpnade styrkor och högkvarter” (sektion 6.1.b i 1993 års polislag (Politiewet 1993)).

62. Det kungliga gendarmeriets personal genomgår både militär- och polisutbildning. Underofficerare med grad sergeant (wachtmeester) eller högre kan utses till offentliga tjänstemän med utredningsbefogenheter (opsporingsambtenaren), och vissa kategorier av officerare kan utses till biträdande offentliga åklagare (hulpofficieren van justitie).

63. I sin roll som militärpolis eller militärpolisutredare är personal ur det kungliga gendarmeriet underordnade den allmänna åklagaren vid Arnhems regionaldomstol.

F.  Militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol

64. Vid den aktuella tidpunkten stipulerade artikel 9 i lagen om militär straffprocess (Wet militaire strafrechtspraak) att ledamöterna i militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol skulle utgöras av två domare vid appellationsdomstolen, varav en skulle vara ordförande, samt en militärledamot. Militärledamoten skulle vara en aktiv officer med kaptens grad (kapitein ter zee, kungliga marinen), överste (kolonel, kungliga armén), överste (kolonel, kungliga flygvapnet) eller högre, med kvalifikationer för domarämbete; han befordrades till den formella graden av kommendör 1. graden (commandeur, kungliga marinen), brigadgeneral (brigadegeneraal, kungliga armén) eller överste 1. graden (commodore, kungliga flygvapnet) om han inte redan innehade den graden. Han fick inte tillhöra det kungliga gendarmeriet. Militärledamoten var utsedd för en mandatperiod av fyra år, vilken kunde förlängas en gång för en ytterligare period av samma längd; obligatorisk pensionering skedde vid sextio års ålder (artikel 6.4 i lagen om militär straffprocess).

65. Sektion 68.2 i lagen om rättsväsendets organisation (Wet op de rechterlijke organisatie) stipulerar att militärledamöterna i militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol ska delta som domare på samma villkor som sina civila kollegor samt ha samma sekretessförpliktelser (sektion 7 och 13 i denna lag) och funktionella oberoende och opartiskhet (sektion 12); samt även ska underkastas samma granskning av sitt officiella beteende som civila domare (avsnitt 13a–13g). Det senare inbegriper den granskning av specifikt beteende som utförs av högsta domstolen (Hoge Raad) och som, på begäran av en berörd eller på eget initiativ, initieras av riksåklagaren (procureur-generaal) inför högsta domstolen.

G.  Gällande nationell lagstiftning och förfarande

66. De bestämmelser i nationell lagstiftning som är relevanta för målet är följande (i översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta avsnitt):

1.   Konungariket Nederländernas konstitution

Artikel 97

”1. Det ska finnas väpnade styrkor för försvar och skydd av rikets intressen, och för att upprätthålla och främja den internationella rättsordningen.

2. Regeringen ska ha högsta myndighet över de väpnade styrkorna.”

2.  Strafflagen (Wetboek van Strafrecht)

Artikel 41

”1. Den som begår en handling som är nödvändig för att försvara sitt eget eller någon annans liv (lijf), heder (eerbaarheid) eller egendom mot direkt olagligt övergrepp ska inte hållas straffansvarig för denna handling.

2. En överträdelse av gränserna för nödvändigt försvar är inte straffbar om den har orsakats av en stark känsla föranledd, med omedelbarhet, av ett angrepp.”

Artikel 42

”Den som begår en handling som föreskrivs i lag ska inte hållas straffansvarig för detta.”

Artikel 43

”1. Den som begår en handling i syfte att utföra en officiell order från den myndighet som har relevant behörighet ska inte hållas straffansvarig för detta.

2. En officiell order som ges utan erforderlig behörighet tillhandahåller inte straffrihet såvida den inte av den underordnade i god tro uppfattades som att den gavs [av en myndighet som agerade inom sin behörighet] och åtlydnad av den omfattades av hans underordning.”

3.  Den militära strafflagen (Wetboek van Militair Strafrecht)

Artikel 4

”Nederländsk strafflag gäller för militär personal som begår straffbar handling utanför Nederländerna.”

Artikel 38

”1. Den som begår en handling som tillåts enligt krigets lagar inom ramen för sin behörighet, eller som inte skulle kunna straffas utan att bryta mot en gällande traktat mellan Nederländerna och den makt med vilken Nederländerna är i krig, eller någon förordning som antagits i enlighet med en sådan traktat, ska inte hållas straffansvarig.

2. En militär som använder våld i det lagliga genomförandet av sin uppgift och i överensstämmelse med de regler som fastställts för denna uppgift ska inte hållas straffansvarig.”

Artikel 71

”I denna lag anses uttrycket ‘krig’ omfatta en väpnad konflikt som inte kan betraktas som ett krig i ordets snäva bemärkelse och vari riket är inbegripet, oavsett om det är för individuellt eller kollektivt självförsvar eller för återupprättandet av internationell fred och säkerhet.”

Artikel 135

”Uttrycket ‘tjänsteföreskrift’ (dienstvoorschrift) avser ett skriftligt beslut av allmän innebörd som utges i form av, eller i enlighet med, en förordning för riket eller för ett av rikets länder[3] (bij of krachtens algemene maatregel van rijksbestuur of van bestuur dan wel een bij of krachtens landsverordening onderscheidenlijk landsbesluit gegeven schriftelijk besluit van algemene strekking) som avser ett militärt tjänsteintresse oavsett slag (enig militair dienstbelang) och innefattar en order eller ett förbud som riktats till militärpersonal.”

4.  Den militära straffprocesslagen (Wet Militaire Strafrechtspraak)

Sektion 1

”...

3. Straffprocesslagen gäller såvida inte denna lag avviker från den.”

Sektion 8

”...

2. Inom Arnhems appellationsdomstol har en kammare bestående av flera domare, kallad militäravdelningen, exklusiv behörighet att pröva överklaganden mot domar som kan överklagas och som är utfärdade av militärav­del­ningarna vid den regionaldomstol som omnämnts i sektion 3 [dvs. Arnhems regionaldomstol]. Denna kammare ska även pröva klagomål enligt artikel 12 i straffprocesslagen.”

5.  Straffprocesslagen (Wetboek van Strafvordering)

Artikel 12

”1. Om förövaren av en straffbar handling inte åtalas, eller om åtalet inte leder till ett avgörande, kan vem som helst med direkt intresse (rechtstreeks belanghebbende) inge ett skriftligt klagomål till den appellationsdomstol inom vars domkrets beslutet fattades att inte åtala eller inte föra åtalet till ett avgörande.

...”

Artikel 148

”1. Den allmänna åklagaren är ansvarig för utredningen av brott som kan prövas av den regionaldomstol för vilken han är utsedd, samt för utredningen, inom denna regionaldomstols domkrets, av brott som kan prövas av andra regional- eller distriktsdomstolar.

2. För detta ändamål ska han utfärda order till de andra personer som är ansvariga för [sådan] utredning. ...”

H.  Gällande nationell rättspraxis

1.  Målet Eric O.

67.  Den 27 december 2007 avlossade fanjunkaren (sergeant-majoor) vid marinkåren (Korps Mariniers) Eric O., när han ledde ett förband med ansvar för att bärga innehållet i en container som låg vid ”Jackson”-vägen, ett varningsskott i marken för att skrämma bort en grupp plundrare. Kulan studsade mot marken och sårade dödligt en plundrare.

68. Fanjunkare O. åtalades för att inte ha åtlytt officiella instruktioner genom att han enligt uppgift hade använt mer våld än vad som var tillåtet i memorandumet och instruktionerna för användning av våld, eller i andra hand, vållande till annans död.

69. Efter ett överklagande av åtalsparten mot ett frikännande i första instans frikände militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol fanjunkare O. I sin dom den 4 maj 2005, Landelijk Jurisprudentie Nummer (nationellt rättspraxisnummer, ”LJN”) AT4988, framhöll den att insatsreglerna utgjorde officiella instruktioner trots att de var hemliga. Vidare fann man att fanjunkare O. hade agerat inom ramen för insatsreglerna och inte hade varit oaktsam.

2.   Målen Mustafić och Nuhanović

70. 1992 förklarade sig Bosnien och Hercegovina självständigt från Socialistiska förbundsrepubliken Jugoslavien. Därpå följde ett krig som fortsatte till december 1995. Genom sin resolution 743 (1992) den 21 februari 1992 upprättade FN:s säkerhetsråd en FN-skyddsstyrka (UNPROFOR). Bland de truppbidragande nationerna fanns Nederländerna, som tillhandahöll en bataljon luftburet infanteri. Denna bataljon, känd som Dutchbat, baserades som en fredsbevarande styrka under FN-kommando i och runt staden Srebrenica i östra Bosnien, vilken då hölls av den bosniskdominerade regeringen i Republiken Bosnien och Hercegovina.

71. Den 10 juli 1995 attackerade bosnienserbiska styrkor det ”säkra området” Srebrenica med överväldigande kraft. De invaderade området och tog kontroll trots Dutchbats närvaro; denna hade till slut enbart kontroll över ett komplex i byn Potočari. Under de dagar som följde blev de bosniska män som hade fallit i de bosnienserbiska styrkornas händer separerade från kvinnorna och barnen, och dödade. Det är nu allmänt accepterat som ett faktum att uppåt 7 000, kanske så många som 8 000, bosniska män och pojkar dog i händerna på de bosnienserbiska styrkorna och serbiska paramilitära styrkorna i vad som kommit att kallas ”massakern i Srebrenica”.

72. Civilrättsliga mål har drivits i nederländska domstolar mot den nederländska staten av överlevande släktingar till tre män som dödades i massakern i Srebrenica i juli 1995.

73. Kärandena i det första målet (Mustafić mot staten Nederländerna) är överlevande släktingar till en elektriker som var de facto-anställd av Dutchbat men som inte åtnjöt den status som förlänades personer som var direkt anställda av FN. De hävdade att staten Nederländerna hade begått ett avtalsbrott genom att Dutchbats ställföreträdande befälhavare inte hade låtit honom stanna hos sin familj i komplexet i Potočari, varför han tvingades lämna komplexet samma dag, medan ledarskapet för Dutchbat borde ha skyddat honom genom att behålla honom inne och evakuera honom med själva Dutchbat. I andra hand hävdade de en skadeståndsgrundande händelse. Käranden i det andra målet (Nuhanović mot staten Nederländerna) var själv en de facto-anställd vid Dutchbat, där han arbetade som tolk men också utan status som FN-anställd; han är son till en man som dödades i massakern och bror till en annan. Han väckte åtal för skadeståndsgrundande händelse genom att Dutchbats ställföreträdande befälhavare hade avvisat de två männen från komplexet.

74. Den 6 september 2013 meddelade högsta domstolen sin dom i båda målen (LJN BZ9225, Nuhanović, och LJN BZ9228, Mustafić). De för det aktuella målet relevanta partierna av dessa domar, som i väsentliga delar är identiska, har följande lydelse (utdrag ur Nuhanovic-domen, via högsta domstolens egen översättning till engelska):

”3.10.1. I del 1 av kassationsöverklagandet hävdas att appellationsdomstolens beslut 5.7 och 5.8 i interimsavgörandet har underlåtit att erkänna att en FN-kontingent som har upprättats i enlighet med kapitel VII i FN-stadgan och har placerats under FN:s kommando och ledning – i detta fall UNPROFOR, där Dutchbat ingick – är ett FN-organ. Det betyder att tillskrivandet av en sådan truppkontingents handlingar ska ske med hänvisning till artikel 6 DARIO [dvs. FN:s folkrättskommissions utkast till artiklar om internationella organisationers ansvar (FN:s folkrättskommissions 63:e möte, UN Doc A/66/10, att publiceras i FN:s folkrättskommissions årsbok, 2011, vol. II, del 2)] och inte med hänvisning till artikel 7 DARIO. Enligt denna del av överklagandet innebär tillämpning av artikel 6 DARIO att Dutchbats handlingar i princip alltid ska tillskrivas FN.

3.10.2. Det framgår av kommentarerna till artikel 7 DARIO ... att denna tillskrivningsregel gäller bland annat den situation där en stat ställer trupper till FN:s förfogande inom ramen för ett FN-fredsuppdrag, och befäl och kontroll överförs till FN, men de disciplinära befogenheterna och den straffrättsliga jurisdiktionen (det ‘organiska befälet’) kvarstår hos den utstationerande staten. Det är underförstått i appellationsdomstolens utslag att denna situation återfinns i det aktuella målet. När allt kommer omkring har appellationsdomstolen, i beslut 5.10 i interimsavgörandet – och detta har inte omtvistats i kassationsöverklagandet – slagit fast att saken inte gäller att Nederländerna, som truppsändande stat, behöll kontroll över de personliga angelägenheterna avseende den berörda militärpersonalen, som hade kvarstått i Nederländernas tjänst, och behöll befogenheten att straffa denna militärpersonal enligt disciplin- och straffrätt. Inlagan i del 1 av kassationsöverklagandet om att appellationsdomstolen underlät att tillämpa tillskrivningsregeln i artikel 6 DARIO och i stället felaktigt tillämpade tillskrivningsregeln i artikel 7 DARIO avvisas därför.

3.11.1. Del 2 av kassationsöverklagandet består av en serie inlagor riktade mot beslut 5.8–5.20 i interimsavgörandet, där appellationsdomstolen har definierat kriteriet för faktisk kontroll genom att tillämpa tillskrivningsregeln i artikel 7 DARIO på det aktuella målet.

3.11.2. I den mån som dessa överklagandegrunder är baserade på argumentet att folkrätten utesluter möjligheten att handlingar kan tillskrivas både en internationell organisation och en stat samt att appellationsdomstolen därför felaktigt utgått från antagandet att det fanns en möjlighet att både FN och staten hade faktisk kontroll över Dutchbats omtvistade handling, bygger de på en felaktig tolkning av lagen. Såsom framhållits ovan i 3.9.4. utesluter inte folkrätten, i synnerhet artikel 7 DARIO tillsammans med artikel 48.1 DARIO, möjligheten för dubbel tillskrivning av ett visst handlande.

Av detta följer att appellationsdomstolen kunde lämna öppet huruvida FN hade faktisk kontroll över Dutchbats handlande under den tidiga kvällen den 13 juli 1995. Även om så var fallet betyder det inte nödvändigtvis att FN hade exklusivt ansvar.

3.11.3. I den mån som det hävdas i dessa skäl för kassationsöverklagandet att appellationsdomstolen har tillämpat ett felaktigt kriterium vid bedömningen av om staten hade faktisk kontroll över Dutchbat vid tidpunkten för det omtvistade handlandet bygger även de på en felaktig tolkning av lagen. I syfte att avgöra om staten hade faktisk kontroll är det inte nödvändigt för staten att ha upphävt FN:s befälsordning genom att ge instruktioner till Dutchbat eller att självständigt ha utövat operativt befäl. Det framgår av kommentarerna till artikel 7 DARIO ... att när den utstationerande staten eller den internationella organisationen tillskrivs handlande, bygger det på den faktiska kontrollen över det specifika handlandet, där alla faktiska omständigheter och målets specifika sammanhang måste beaktas. I de omtvistade besluten har appellationsdomstolen, mot bakgrund av alla omständigheter och målets specifika sammanhang, undersökt huruvida staten hade faktisk kontroll över Dutchbats handlande i fråga. Appellationsdomstolen har därför inte tolkat eller tillämpat lagen på fel sätt.”

Av detta följer att appellationsdomstolens dom, som fann den nederländska staten ansvarig för de tre männens död, kunde fastslås.

I.  Andra inhemska dokument

Utvärderingsrapport om tillämpningen av militärt straffrättsligt förfarande vid uppdrag utomlands

75. Denna rapport, daterad den 31 augusti 2006, upprättades av en kommission bestående av en högre offentlig tjänsteman, en före detta chef för generaladvokatsämbetet vid Arnhems appellationsdomstol och en domare. Den förordnades av försvarsministern på begäran från parlamentets underhus till följd av den uppståndelse som orsakades av målet Eric O. (se punkt 67–69 ovan).

76. Bland de aspekter som diskuterades i denna rapport finns jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 i konventionen. På denna punkt framhålls i rapporten (s. 30, i översättning):

”Den formella extraterritoriella effekten av konventionen kan förefalla begränsad till vissa specifika fall. Detta ändrar inte det faktum att de normer som följer av konventionen är av allmän betydelse för nederländska militära operationer utomlands. I synnerhet uppstår viktiga grundläggande normer ur konventionen vilka kan gälla brottsutredningar om användning av våld som har vållat död eller personskador. ...”

Därpå följer en analys av nationell rättspraxis för de väsentliga och formella aspekterna av artikel 2 mot bakgrund av domstolens rättspraxis.

77. Rapporten nämner förändringar som redan införts i lagföringspolitiken och det sätt varpå insatsregler och andra instruktioner vidarebefordras till befälhavare i fält efter målet Eric O. Den antyder ytterligare justeringar.

78. Kritik mot bristen på förberedelser för det kungliga gendarmeriets personal inför polisarbete vid utländska insatser bekräftas, men till år 2006 ”har mycket investerats i att förbättra den militära övervakningens kvalitet”, och mer kommer att göras under de närmaste månaderna.

79. På liknande sätt framhåller rapporten att den allmänna åklagarmyndigheten, vilken består av civila jurister, stundom har visat sig sakna ”situationsmedvetenhet”. Detta har lett till förhastade beslut att åtala militär personal, varvid målet Eric O. anförs som ett typexempel. Emellertid konstateras även här förbättringar.

80. Den skottlossning som ledde till föreliggande klagomål omnämns bland de verkliga fall som studerats av kommissionen, men diskuteras inte i detalj.

2.  Van den Berg-kommissionens rapport

81. Som respons på påståenden att irakiska medborgare hade misshandlats eller till och med torterats av nederländsk militär personal beordrade försvarsministern en utredning av en officiell kommission. Denna kommission omfattade en före detta parlamentsledamot (dess ordförande, J.T. van den Berg, som gav namn åt kommissionen), en aktiv parlamentsledamot, en pensionerad generallöjtnant och en pensionerad konteramiral.

82. En rapport med kommissionens slutsatser publicerades i juni 2007. Det uppges att en tidigare version av rapporten lästes och kommenterades av två juridiska experter, varav en var L. Zegveld, som nu är klagandens ombud.

83. Rapporten nämner friktioner inom det kungliga gendarmeriets förband, vilket bland annat hävdas ha varit otillräckligt utbildat för polisiära brottsutredningar, och spänningar mellan det kungliga gendarmeriets förband och den kungliga marinens bataljoner, vilka var de första nederländska kontingenter som skickades till Irak (före den kungliga arméns bataljon som var stationerad där vid tidpunkten för Azhar Sabah Jalouds död).

84. I rapporten uppges även att Nederländerna inte var en ”ockupationsmakt” och därför hade gjort vissa förbehåll; bland annat hade nederländska trupper inte befogenhet att hålla personer internerade eller att väcka brottsåtal. Den som anhölls av nederländska trupper måste överlämnas till antingen brittisk militär eller till de irakiska myndigheterna, beroende på misstankens beskaffenhet. ”Samtal” med personer som anhållits på detta sätt tilläts inom ramen för skydd av styrkorna.

85. Rapporten tar upp frågan om huruvida personer utanför Nederländerna i ett område där nederländska trupper är verksamma i en väpnad konflikt kan sägas befinna sig inom nederländsk jurisdiktion. Den besvarar denna fråga jakande.

86. Försvarsministern presenterade denna rapport för parlamentets underhus den 18 juni 2007, med ett följebrev som kommenterade vissa av dess konstateranden men stödde slutsatserna.

3.  Den slutliga utvärderingsrapporten

87. En slutlig utvärderingsrapport publicerades efter tillbakadragandet av den sista nederländska kontingenten. Där anges att Nederländernas regering lade till ett antal ”förbehåll” (begränsningar) för de nederländska truppernas arbetsuppgifter. Dessa ”förbehåll” var att Nederländerna inte skulle åta sig några administrativa uppgifter och inte skulle utföra ”exekutiva brottsbekämpningsaktiviteter”. De bottnade i önskan att inte betraktas som en de facto-ockupationsmakt.

88. Vad avser valet av metoder påpekas att avsikten inledningsvis inte var att lägga någon stor vikt vid den militära närvaron, och att så långt som möjligt undvika användning av patruller och vägspärrar. I praktiken visade det sig emellertid att säkerheten bäst kunde upprätthållas med hjälp av vanligt förekommande patruller, både dag- och nattetid, och genom att upprätta vägspärrar på vägar som skulle kunna användas av brottslingar eller terrorister.

89.  På annat håll i rapporten uppges att det förekommit ett antal incidenter där nederländska trupper besköts, varav ett antal hade ägt rum vid vägspärrar. I de fall där irakier sårades eller dödades hade inga handlingar som stred mot insatsreglerna konstaterats. Det nämns att en irakier som sårats av nederländsk eldgivning tillbringade flera veckor i Nederländerna för behandling.

J.  Relevant folkrätt

1.  Haagkonventionen

90. Definitionen av en ockupationsmakt, och dess plikter av relevans för det aktuella målet, påträffas främst i artikel 42 till 56 i konventionen i Haag angående lagar och bruk i lantkrig (Haag, 18 oktober 1907, hädanefter ”Haagkonventionen”).

91. Artikel 42 och 43 i Haagkonventionen lyder som följer:

Artikel 42

”Ett område anses vara ockuperat, då detsamma faktiskt befinner sig under den fientliga arméns herravälde. Ockupationen omfattar endast de områden, å vilka detta herravälde upprättats och kan utövas.”

Artikel 43

”Sedan utövandet av den lagliga maktens myndighet faktiskt övergått till den ockuperande, skall denne vidtaga alla på honom ankommande åtgärder för att såvitt möjligt återställa och trygga den allmänna ordningen och det offentliga livet, under iakttagande, såvida icke bestämt hinder häremot möter, av de i landet gällande lagarna.”

2.  Den fjärde Genèvekonventionen

92. Artikel 27 till 34 samt 47 till 78 i Genève-konventionen den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV), hädanefter ”den fjärde Genèvekonventionen”) fastställer en ockupationsmakts skyldigheter i detalj. Artikel 6 och 29 i den fjärde Genèvekonventionen lyder som följer:

Artikel 6

”Denna konvention skall tillämpas från början av varje i artikel 2 omnämnd konflikt eller ockupation.

På stridande parters territorium skall konventionens tillämpning upphöra, sedan krigshandlingarna allmänt avslutats.

Inom ockuperat territorium skall tillämpningen av konventionen upphöra ett år efter det att krigshandlingarna allmänt avslutats. Ockupationsmakten skall icke desto mindre vara förpliktigad att, så länge ockupationen varar – och i den mån denna makt utövar regeringsmyndighet inom ifrågavarande territorium – vara bunden av bestämmelserna i följande artiklar i denna konvention: 1 till 12, 27, 29 till 34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61 till 77 samt 143.”

Artikel 29

”Oavsett det individuella ansvar, som må föreligga, är kvarhållande makt ansvarig för sina representanters behandling av skyddade personer.”

3.  FN:s säkerhetsråds resolutioner

93. FN:s säkerhetsråd (”säkerhetsrådet”) antog resolution 1483 (2003) vid sitt 4761:a möte den 22 maj 2003. De partier som är relevanta för det aktuella målet lyder som följer (i översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta avsnitt):

”Säkerhetsrådet,

som erinrar om alla sina tidigare relevanta resolutioner,

som bekräftar Iraks suveränitet och territoriella integritet,

...

som noterar skrivelsen av den 8 maj 2003 från de permanenta medlemmarna Amerikas förenta stater samt Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland till ordföranden i FN:s säkerhetsråd (S/2003/538) och erkänner dessa staters särskilda myndigheter, ansvar och förpliktelser enligt gällande folkrätt som ockupationsmakter under gemensamt befäl (”myndigheten”),

som vidare konstaterar att andra stater som inte är ockupationsmakter nu arbetar eller i framtiden kan arbeta under myndigheten,

som vidare välkomnar medlemsstaternas vilja att bidra till stabilitet och säkerhet i Irak genom att bistå med personal, utrustning och andra resurser under myndigheten,

...

som agerar i enlighet med kapitel VII i Förenta nationernas stadga,

1. vädjar till medlemsstaterna och berörda organisationer att hjälpa det irakiska folket i deras ansträngningar att reformera sina institutioner och bygga upp sitt land, och att bidra till villkoren för stabilitet och säkerhet i Irak i enlighet med denna resolution,

2. uppmanar alla medlemsstater som har möjlighet därtill att omedelbart hörsamma FN:s och andra internationella organisationers humanitära upprop för Irak och att bidra till att uppfylla det irakiska folkets humanitära och andra behov genom att tillhandahålla mat, medicinsk utrustning och resurser som krävs för återuppbyggnad och förbättring av Iraks ekonomiska infrastruktur,

...

4. uppmanar myndigheten att, i enlighet med Förenta nationernas stadga och annan relevant folkrätt, främja det irakiska folkets välfärd genom en effektiv förvaltning av territoriet, inklusive i synnerhet att verka för återställning av förutsättningar för säkerhet och stabilitet samt upprättande av förhållanden där det irakiska folket fritt kan bestämma sin egen politiska framtid,

5. uppmanar alla berörda att fullt ut uppfylla sina skyldigheter enligt folkrätten, i synnerhet Genèvekonventionerna från 1949 och Haagkonventionen från 1907,

...

8. anmodar generalsekreteraren att utse en särskild representant för Irak, vars oberoende ansvarsområden ska omfatta regelbundna rapporter till rådet om sin verksamhet inom ramen för denna resolution, samordning av Förenta nationernas verksamhet i utvecklingen efter konflikten i Irak, samordning mellan Förenta nationerna och internationella organ som deltar med humanitärt bistånd och återuppbyggnadsverksamhet i Irak, och bistånd till det irakiska folket i samarbete med myndigheten, genom att:

a) samordna humanitärt stöd och återuppbyggnadsstöd från Förenta nationernas organ samt mellan Förenta nationernas organ och icke-statliga organisationer,

b) främja flyktingars och fördrivna personers säkra, ordnade och frivilliga återvändande,

c) arbeta intensivt med myndigheten, det irakiska folket och andra berörda för att stödja ansträngningar att återställa och inrätta nationella och lokala institutioner för representativt styre, bland annat genom att arbeta tillsammans för att underlätta en process som leder till en internationellt erkänd, representativ irakisk regering,

d) underlätta återuppbyggnaden av viktig infrastruktur, i samarbete med andra internationella organisationer,

e) främja den ekonomiska återuppbyggnaden och förutsättningarna för en hållbar utveckling, bland annat genom samarbete med nationella och regionala organisationer, i förekommande fall det civila samhället, biståndsgivare och internationella finansinstitut,

f) uppmuntra internationella insatser för att bidra till grundläggande civila administrativa funktioner,

g) främja skyddet av mänskliga rättigheter,

h) uppmuntra internationella insatser för att återuppbygga den irakiska civila poliskårens förmåga, och

i) uppmuntra de internationella insatserna för att främja rättsliga och juridiska reformer,

9. stöder det irakiska folkets inrättande, med hjälp av myndigheten, och i samarbete med den särskilda representanten, av en irakisk interimsadministration som en övergångsadministration ledd av irakier, tills en internationellt erkänd, representativ regering är upprättad av folket i Irak och övertar ansvaret för myndigheten,

...

26. uppmanar medlemsstaterna samt internationella och regionala organisationer att bidra till genomförandet av denna resolution,

27. beslutar att fortsätta sin hantering av detta ärende.”

94. Säkerhetsrådet antog resolution 1511 (2003) vid sitt 4844:e möte den 16 oktober 2003. De partier som är relevanta för det aktuella målet lyder som följer:

”Säkerhetsrådet,

som bekräftar sina tidigare resolutioner om Irak, inklusive resolution 1483 (2003) av den 22 maj 2003 och 1500 (2003) av den 14 augusti 2003, samt om hot mot fred och säkerhet som orsakas av terrordåd, inklusive resolution 1373 (2001) av den 28 september 2001, och andra relevanta resolutioner,

som understryker att Iraks suveränitet finns i staten Irak, bekräftar rätten för det irakiska folket att fritt bestämma över sin egen politiska framtid och kontrollera sina egna naturresurser, som upprepar sin föresats att den dag då irakierna styr sig själva måste komma snarast, och som erkänner betydelsen av internationellt stöd, särskilt från länderna i regionen, Iraks grannar och regionala organisationer, i att föra denna process framåt snabbt,

som erkänner att internationellt stöd för återupprättandet av förutsättningarna för stabilitet och säkerhet är avgörande för det irakiska folkets välbefinnande, liksom för förmågan hos alla berörda parter att utföra sitt arbete på uppdrag av det irakiska folket, och som välkomnar medlemsstaters bidrag i detta avseende enligt resolution 1483 (2003),

...

som agerar i enlighet med kapitel VII i Förenta nationernas stadga,

...

13. fastställer att säkerhet och stabilitet är avgörande för ett framgångsrikt slutförande av den politiska processen i enlighet med punkt 7 ovan liksom för Förenta nationernas förmåga att på ett effektivt sätt bidra till denna process och genomförandet av resolution 1483 (2003), och sanktionerar att en multinationell styrka under gemensamt befäl vidtar alla nödvändiga åtgärder för att bidra till upprätthållandet av säkerhet och stabilitet i Irak, bland annat för att säkerställa nödvändiga villkor för att genomföra tidsplanen och programmet samt att bidra till säkerheten för Förenta nationernas biståndsuppdrag i Irak, Iraks representativa regeringsråd och andra institutioner inom den irakiska interimsadministrationen, samt viktig humanitär och ekonomisk infrastruktur,

14. yrkar på att medlemsstaterna bidrar med bistånd enligt detta mandat från Förenta nationerna, inklusive militära styrkor till den multinationella styrka som anges i punkt 13 ovan,

...

16. betonar vikten av att inrätta effektiv irakisk polis och effektiva säkerhetsstyrkor för att upprätthålla lag, ordning och säkerhet samt bekämpa terrorism i överensstämmelse med punkt 4 i resolution 1483 (2003), och uppmanar medlemsstaterna samt internationella och regionala organisationer att bidra till utbildning och utrustande av Iraks polis och säkerhetsstyrkor,

...

25. anmodar USA att på uppdrag av den multinationella styrka som anges i punkt 13 ovan rapportera till säkerhetsrådet om denna styrkas insatser och framsteg på lämpligt sätt och minst var sjätte månad,

26. beslutar att fortsätta sin hantering av ärendet.”

4.  Internationella domstolens rättspraxis

a. De rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena

95. I sitt rådgivande yttrande om de rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena, I.C.J. Reports 2004, s. 136, framhöll Internationella domstolen följande:

”109. Domstolen påpekar att även om staters jurisdiktion i första hand är territoriell, kan den ibland utövas utanför det nationella territoriet. Med tanke på målet och syftet med den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter förefaller det naturligt att konventionsstaterna, även om så är fallet, ska vara skyldiga att följa dess bestämmelser.

Den kontinuerliga praxis som tillämpats av kommissionen för mänskliga rättigheter överensstämmer med detta. Således har kommissionen funnit konventionen tillämplig när staten utövar sin jurisdiktion på främmande territorium. Den har avgjort frågan om uruguayanska rättsakters lagenlighet i fall med anhållanden som utförts av företrädare för Uruguay i Brasilien eller Argentina (mål nr 52/79, López Burgos mot Uruguay; mål nr 56/79, Lilian Celiberti de Casariego mot Uruguay). Den fällde samma avgörande i målet med ett uruguayanskt konsulats konfiskering av ett pass i Tyskland (mål nr 106181, Montero mot Uruguay).

Förarbetena till konventionen bekräftar kommissionens tolkning av artikel 2 i detta dokument. De visar att författarna till konventionen, vid antagandet av den formulering som valdes, inte hade för avsikt att låta stater att fly från sina skyldigheter när de utövar jurisdiktion utanför det nationella territoriet. De avsåg endast att förhindra att personer bosatta utomlands gentemot hemlandet hävdar rättigheter som inte omfattas av denna stats behörighet, utan av den i bosättningslandet (se diskussionen om det preliminära förslaget i kommissionen för de mänskliga rättigheterna, E/CN.4/SR.194, punkt 46, samt FN:s generalförsamlings officiella register, tionde mötet, bilagorna, Al2929, del II, kap. V, punkt 4 (1955)).

110. Domstolen noterar i detta sammanhang Israels ståndpunkt, i relation till konventionens tillämplighet, i dess meddelanden till kommissionen för de mänskliga rättigheterna, samt kommissionens uppfattning.

1998 hävdade Israel att landet, när det utarbetade sin rapport till kommissionen, hade varit tvunget att ställas inför frågan ‘huruvida personer boende i de ockuperade områdena verkligen var föremål för Israels jurisdiktion’ vid tillämpning av konventionen (CCPR/C/SR.1675, punkt 21). Israel intog ståndpunkten att ‘konventionen och liknande dokument inte direkt gällde den aktuella situationen i de ockuperade områdena’ (ibid., punkt 27).

Kommissionen uttryckte i sina slutsatser efter granskning av rapporten oro över Israels inställning och pekade ”på Israels långvariga närvaro [de ockuperade] områdena, Israels tvetydiga inställning till deras framtida status, liksom israeliska säkerhetsstyrkors utövande av faktisk jurisdiktion där” (CCPR/C/79/Add.93, punkt 10). År 2003, ställd inför Israels konsekventa hållning med innebörden att ‘konventionen inte gäller utanför landets eget territorium, i synnerhet på Västbanken och i Gaza ...’, kom kommissionen fram till följande slutsats:

‘under rådande omständigheter gäller bestämmelserna i konventionen, till förmån för befolkningen i de ockuperade områdena, allt det handlande från statens myndigheters eller företrädares sida i dessa områden vilket påverkar åtnjutandet av rättigheterna i konventionen och faller inom tillämpningsområdet för Israels statsansvar i enlighet med principerna i folkrätten (CCPR/C0/78/1SR, punkt 11).

111. Sammanfattningsvis anser domstolen att den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter är tillämplig när det gäller åtgärder som vidtas av en stat vid utövandet av dess jurisdiktion utanför sitt eget territorium.”

b. Väpnade aktiviteter på Demokratiska republiken Kongos territorium (Demokratiska republiken Kongo mot Uganda)

96. I Väpnade aktiviteter på Demokratiska republiken Kongos territorium (Demokratiska republiken Kongo mot Uganda), dom, I.C.J. Reports 2005, s. 168, framhöll Internationella domstolen följande:

”172. Domstolen påpekar att enligt internationell sedvanerätt, vilken avspeglas i artikel 42 i Haagkonventionen från 1907, anses territorium vara ockuperat när det faktiskt befinner sig under den fientliga arméns myndighet, och ockupationen utsträcker sig endast till det territorium där sådan myndighet har upprättats och kan utövas (se det rådgivande yttrandet om de rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena, I.C.J. Reports 2004, s. 167, punkt 78, och s. 172, punkt 89).

173. För att komma fram till en slutsats om huruvida en stat vars militära styrkor är närvarande på en annan stats territorium till följd av ett ingripande är en ”ockupationsmakt” i den mening som avses i krigets lagar, måste domstolen pröva om det finns tillräckliga bevis för att visa att denna myndighet faktiskt var etablerad och utövades av den ingripande staten i områdena i fråga. I det aktuella målet måste domstolen förvissa sig om att de ugandiska väpnade styrkorna i Demokratiska republiken Kongo inte bara var stationerade på vissa platser, utan också att de hade ersatt den kongolesiska regeringen med sin egen myndighet. I så fall skulle en motivering från Ugandas sida för dess ockupation sakna relevans, och inte heller skulle det vara relevant huruvida Uganda hade etablerat en strukturerad militär administration av det ockuperade territoriet.”

och

”179. Domstolen finner, efter att ha dragit slutsatsen att Uganda var en ockupationsmakt i Ituri vid den aktuella tidpunkten, att Uganda har ansvar både för alla handlingar av dess militär som bröt mot dess internationella åtaganden och för bristande vaksamhet för att förhindra kränkningar av de mänskliga rättigheterna och internationell humanitär rätt begångna av andra aktörer i det ockuperade territoriet, inklusive rebellgrupper som agerade för egen räkning.

180. Domstolen konstaterar att Uganda alltid har ansvar för egna militära styrkors alla handlingar och försummelser på Demokratiska republiken Kongos territorium i strid med dess skyldigheter enligt internationell människorättslagstiftning och internationell humanitär rätt som är relevanta och tillämpliga i den specifika situationen.”

och

”213. Domstolen tar nu upp frågan om huruvida UPDF:s samt dess officerares och soldaters handlingar och underlåtenhet kan tillskrivas Uganda. UPDF:s handlande som helhet kan tvivelsutan tillskrivas Uganda, eftersom det är ett statsorgans handlande. Enligt en väletablerad regel inom folkrätten, vilken är av sedvanekaraktär, ‘måste ett statsorgans handlande anses som en handling av denna stat’ (rådgivande yttrande om skillnaden avseende immunitet mot rättsliga förfaranden för en särskild rapportör för kommissionen för mänskliga rättigheter, I.C.J. Reports 1999 (I), s. 87, punkt 62). UPDF:s enskilda soldaters och officerares handlande är att betrakta som ett statsorgans handlande. Enligt domstolens uppfattning, på grund av ugandiska soldaters militära status och funktion i Demokratiska republiken Kongo, kan deras handlande tillskrivas Uganda. Påståendet att de berörda personerna inte har handlat i egenskap av personer som utövar myndighet under de särskilda omständigheterna är därför utan relevans.

214. Det är dessutom irrelevant för om deras handlande ska tillskrivas Uganda om UPDF-personalen agerade i strid med mottagna instruktioner eller överskred sina befogenheter. Enligt en väletablerad regel av sedvanekaraktär, vilken återspeglas i artikel 3 i den fjärde Haagkonventionen angående lagar och bruk i lantkrig 1907 samt i artikel 91 i tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna från 1949 ska en part i en väpnad konflikt ansvara för alla handlingar av personer som ingår i dess väpnade styrkor.”

c. Tillämpning av konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (Bosnien och Hercegovina mot Serbien och Montenegro)

97. I sin dom i målet om tillämpning av konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (Bosnien och Hercegovina v. Serbien och Montenegro), I.C.J. Reports 2007, s. 43, framhöll Internationella domstolen följande:

”399. Denna bestämmelse [dvs. artikel 8 i FN:s folkrättskommissions artiklar om staters ansvar] måste förstås mot bakgrund av domstolens rättspraxis på området, särskilt domen från 1986 i målet om militära och paramilitära aktiviteter i och mot Nicaragua (Nicaragua mot Amerikas förenta stater), vartill hänvisas ovan (punkt 391). Såsom nämnts ovan tillade domstolen i denna dom, efter att ha förkastat argumentet att contras skulle likställas med USA-organ eftersom de var ‘fullkomligt beroende’ av landet, att svaranden fortfarande skulle kunna stå ansvarig om det bevisades att den själv hade ‘lett eller genomdrivit de gärningar som kränkte mänskliga rättigheter och humanitär rätt och som hävdades av klagandestaten’ (I.C.J. Reports 1986, s. 64, punkt 115). Detta ledde till följande väsentliga slutsats:

‘För att detta handlande skulle ge upphov till rättsligt ansvar för USA skulle det i princip behöva bevisas att det landet hade faktisk kontroll över de militära eller paramilitära operationerna under vilka de påstådda kränkningarna begicks.’ (Ibid., s. 65.)

400. Den sålunda formulerade prövningen skiljer sig i två avseenden från den som beskrevs ovan för att fastställa huruvida en person eller enhet kan likställas med ett statsorgan även om den inte har denna status enligt inhemsk rätt. För det första är det i detta sammanhang inte nödvändigt att visa att de personer som utförde de gärningar som påståtts ha brutit mot folkrätten generellt sett befann sig i ett förhållande av ‘fullkomligt beroende’ gentemot svarandestaten; det måste bevisas att de agerade i enlighet med den statens instruktioner eller under dess ‘faktiska kontroll’. Det måste emellertid visas att denna ‘faktiska kontroll’ utövades, eller att landets instruktioner gavs med avseende på varje operation vari de påstådda kränkningarna ägde rum, inte i allmänhet med avseende på övergripande åtgärder vidtagna av de personer eller grupper av personer som begick kränkningarna.”

och

”406. Det måste härnäst noteras att prövningen av ‘övergripande kontroll’ har den stora nackdelen att den utvidgar omfattningen av staters ansvar långt utöver den grundläggande princip som styr lagen om internationellt ansvar: en stat är ansvarig endast för sitt eget handlande, dvs. handlande av personer som verkar, på vilken grund som helst, å dess vägnar. Det gäller för gärningar som utförs av dess officiella organ, och även av personer eller enheter som inte är formellt erkända som officiella organ enligt inhemsk rätt men som icke desto mindre måste likställas med statsorgan eftersom de befinner sig i ett förhållande av fullkomligt beroende gentemot staten. Utöver från dessa fall kan en stat hållas ansvarig för gärningar begångna av personer eller grupper av personer – som varken är statsorgan eller ska likställas med sådana organ – endast om, förutsatt att dessa gärningar är internationellt otillåtna, de kan tillskrivas den enligt den regel om internationell sedvanerätt som återspeglas i den ovan anförda artikel 8 [dvs. artikel 8 i FN:s folkrättskommissions artiklar om staters ansvar]. Detta är fallet om ett av statens organ gav de instruktioner eller tillhandahöll det direktiv varpå förövarna av den orättfärdiga handlingen agerade, eller om den utövade faktisk kontroll över den åtgärd under vilken felet begicks. I detta avseende är prövningen av ‘övergripande kontroll’ olämplig, för den utsträcker alltför långt, nästan till bristningsgränsen, den koppling som måste finnas mellan en stats organs handlande och statens internationella ansvar.”

5.  FN:s folkrättskommissions artiklar om staters ansvar

98. Artiklarna om staters ansvar med kommentarer antogs av FN:s folkrättskommission vid dess 53:e möte 2001, och överlämnades till FN:s generalförsamling som en del av FN:s folkrättskommissions rapport från arbetet under detta möte (A/56/10). Rapporten publicerades i FN:s folkrättskommissions årsbok, 2001, vol. II, del 2. Det parti av artiklarna och deras kommentarer (antagna tillsammans med själva artiklarna) som är relevant för det aktuella målet lyder som följer (fotnotsreferenser utelämnade):

Artikel 2
Beståndsdelar av en stats internationellt otillåtna handling

”Det är en internationellt otillåten handling från en stats sida om handlande bestående av en gärning eller försummelse:

a) kan tillskrivas staten enligt folkrätten, och

b) utgör ett brott mot någon av statens internationella skyldigheter.”

Kommentaren till denna artikel omfattar följande:

”(5) För att ett specifikt handlande ska kännetecknas som en internationellt otillåten handling måste det kunna tillskrivas staten. Staten är en reell organiserad enhet, en juridisk person med full befogenhet att agera i enlighet med folkrätten. Men att erkänna detta är inte att förneka det elementära faktum att staten i sig inte kan agera. En ‘gärning från statens sida’ måste inbegripa någon gärning eller försummelse av en person eller grupp: ‘Stater kan agera endast genom sina företrädare och representanter.’ Frågan är vilka personer som ska anses verka å statens vägnar, dvs. vad utgör en ‘gärning från statens sida’ med avseende på statsansvar.

(6) Det som avses med att tillskriva staten något är att betrakta staten som internationellt rättssubjekt. Enligt många rättssystem består de statliga organen av olika juridiska personer (ministerier eller andra juridiska personer), som anses ha distinkta rättigheter och skyldigheter för vilka endast de kan stämmas och är ansvariga. Med avseende på folkrätten om staters ansvar är läget annorlunda. Staten behandlas som en enhet, i överensstämmelse med dess erkännande som en enskild juridisk person i folkrätten. I detta liksom i andra avseenden är det med nödvändighet ett normativt moment att tillskriva staten ett handlande. Det som är avgörande är att en given händelse är tillräckligt kopplad till handlande (vare sig det är en gärning eller försummelse) vilket kan tillskrivas staten enligt någon av de regler som anges i kapitel II.

(7) Det andra villkoret för förekomsten av en internationellt otillåten handling från statens sida är att det handlande som kan tillskrivas staten ska utgöra ett brott mot någon av den statens internationella skyldigheter ...

(12) I punkt a) används termen ‘tillskriva’ för att beteckna momentet att koppla en given handling eller försummelse till en stat. I internationell praxis och rättsliga beslut används även termen ‘imputation’. Men med termen ‘tillskrivning’ undviks varje antydan om att rättsprocessen att koppla handlandet till staten är en fiktion, eller att handlandet i fråga ‘i själva verket’ är någon annans.

(13) I punkt b) hänvisas till brott mot en internationell skyldighet snarare än en regel eller en norm inom folkrätten. Det som är viktigt i detta avseende är inte bara att det finns en regel utan dess tillämpning på den ansvariga staten i det enskilda fallet. Begreppet ‘skyldighet’ används vanligen i internationella rättsbeslut och internationell praxis samt i litteraturen för att täcka in alla möjligheter. Hänvisningen till en ‘skyldighet’ är begränsad till en skyldighet enligt folkrätten, vilket förtydligas ytterligare i artikel 3.”

Artikel 6
Handlande utfört av organ som ställts till en stats förfogande av en annan stat

”Handlande utfört av ett organ som ställts till en stats förfogande av en annan stat ska betraktas som en handling från den första statens sida enligt folkrätten om organet verkar inom ramen för utövandet av den myndighet som tillhör den stat till vars förfogande det har ställts.”

Kommentaren till denna artikel omfattar följande:

”(2) Orden ‘ställts till förfogande’ i artikel 6 uttrycker det centrala villkor som måste uppfyllas för att organets handlande enligt folkrätten ska betraktas som en handling från den mottagande, och inte den utsändande, statens sida. Idén om ett organ ställt till den mottagande statens ‘förfogande’ är specifik, och innebär att organet agerar med den mottagande statens samtycke, under dess myndighet och för dess räkning. Det räcker inte med att organet måste utses för att utföra funktioner hörande till den stat till vars förfogande det har ställts, utan när det utför de uppgifter som åläggs det av mottagarstaten måste det också agera i samstämmighet med denna stats maskineri och under dess exklusiva ledning och kontroll, i stället för utifrån instruktioner från den sändande staten. Alltså berör inte artikel 6 normala för­hållanden vid mellanstatlig(t) samarbete eller samverkan, i enlighet med traktat eller på annat sätt.

(3) Exempel på situationer som skulle kunna omfattas av denna begränsade idé om ett statsorgan ‘ställt till en annan stats förfogande’ kunde vara en del av hälso- och sjukvården eller någon annan enhet under ett annat lands befäl för att hjälpa till att övervinna en epidemi eller naturkatastrof, eller domare utsedda i specifika mål för att agera som en annan stats rättsorgan. Å andra sidan omfattar artikel 6 inte rent stöd eller hjälp som erbjuds av organ från ett land till ett annat på det senares territorium. Exempelvis kan väpnade styrkor skickas för att bistå en annan stat i utövandet av rätten till kollektivt självförsvar eller för andra ändamål. Om styrkorna i fråga förblir under den sändande statens myndighet, utövar de delar av den statens myndighet, inte mottagarstatens. Situationer kan även uppstå där en stats organ handlar utifrån gemensamma instruktioner från sin egen och en annan stat, eller så kan det finnas en enskild enhet som är ett gemensamt organ för flera stater. I dessa fall kan handlandet i fråga tillskrivas båda staterna enligt andra artiklar i detta kapitel.

(4) Det som sålunda är avgörande enligt vad som avses i artikel 6 är upprättandet av en funktionell koppling mellan organet i fråga och mottagarstatens struktur eller myndighet. Idén om ett organ ‘ställt till en annan stats förfogande’ utesluter fallet med statsorgan som skickas till en annan stat för den första statens räkning eller till och med för bådas räkning, om organen bevarar sin egen autonomi och status, exempelvis kulturbeskickningar, diplomatiska eller konsulära beskickningar, utländskt bistånd eller hjälporganisationer. Annat som undantas från tillämpningsområdet för artikel 6 är situationer där funktioner i ‘mottagarstaten’ utförs utan dess samtycke, som när en stat i en beroendeställning, territoriell ockupation eller liknande tvingas tillåta att egna organs gärningar i större eller mindre grad åsidosätts och ersätts av den andra statens.

(5) Det finns två ytterligare kriterier som måste uppfyllas för att artikel 6 ska gälla. För det första måste organet i fråga ha status av ett organ tillhörande den sändande staten, och för det andra måste dess handlande inbegripa utövandet av delar av mottagarstatens myndighet. Det första av dessa villkor undantar från tillämpningsområdet för artikel 6 handlande från privata enheter eller individer vilka aldrig har haft status som den sändande statens organ. Exempelvis har experter eller rådgivare ställda till en stats förfogande enligt program för tekniskt bistånd vanligen inte status som den sändande statens organ. Det andra villkoret är att det organ som ställts till en stats förfogande av en annan stat måste ‘agera i utövandet av delar av mottagarstatens myndighet’. Det är endast om det lånade organets handlande inbegriper utövandet av mottagarstatens myndighet som en handling kan tillskrivas den staten. I jämförelse med antalet fall av samverkande åtgärder mellan stater inom områden som ömsesidigt försvar, bistånd och utveckling, täcker artikel 6 endast en specifik och begränsad del av begreppet ‘överfört ansvar’. Men i staters praxis är situationen inte okänd.”

Artikel 8
Handlande som leds eller styrs av en stat

”En persons eller grupps handlande ska betraktas som en stats gärning enligt folkrätten om personen eller gruppen i själva verket i sitt handlande agerar utifrån instruktioner från, eller under ledning eller styrning av, denna stat.”

Kommentaren till denna artikel omfattar följande:

”(2) Att tillskriva staten handlande som den faktiskt har sanktionerat är allmänt accepterat i internationell rättspraxis. I sådana fall spelar det ingen roll att den eller de personer som deltar är privatpersoner eller om deras handlande inbegriper ‘myndighetsverksamhet’. Oftast uppkommer ärenden av detta slag när statliga organ kompletterar sin egen verksamhet genom att rekrytera eller anlita privatpersoner eller grupper som fungerar som ‘assistenter’ även om de förblir utanför statens officiella struktur. Dessa omfattar exempelvis personer eller grupper av privatpersoner som, även om de inte är specifikt anlitade av staten och inte ingår i dess polis eller väpnade styrkor, används som assistenter eller skickas som ‘frivilliga’ till grannländer, eller som instrueras att utföra specifika uppdrag utomlands.”

och

”(5) Överklagandekammaren vid Internationella tribunalen för f.d. Jugoslavien har också tagit upp dessa frågor. I målet Tadić betonade kammaren att:

Den internationella folkrättens krav för att tillskriva stater handlingar utförda av privatpersoner är att staten utövar kontroll över individerna. Graden av kontroll kan emellertid variera beroende på de faktiska omständigheterna i varje enskilt fall. Överklagandekammaren kan inte se varför folkrätt i varje enskilt fall skulle kräva en hög tröskel för att pröva denna kontroll.

Överklagandekammaren framhöll att den erforderliga graden av kontroll som utövades av de jugoslaviska ‘myndigheterna över dessa väpnade styrkor vilken krävdes av folkrätten för att betrakta den väpnade konflikten som internationell var övergripande kontroll utöver enbart finansiering och utrustande av sådana styrkor, även inbegripande deltagande i planering och övervakning av militära operationer’. I sitt resonemang ansåg majoriteten att det var nödvändigt att förkasta ICJ:s hållning i målet om de militära och paramilitära aktiviteterna i och mot Nicaragua. Men de rättsliga frågorna och den faktiska situationen i Tadić-målet skilde sig från dem som domstolen stod inför i det målet. Tribunalens mandat är inriktat på frågor om individuellt straffansvar, inte staters ansvar, och frågan i det målet gällde inte ansvar utan tillämpliga regler inom internationell humanitär rätt. I vilket fall som helst är det en bedömningsfråga i varje enskilt fall om ett visst handlande utfördes under en stats kontroll i sådan utsträckning att det styrda handlandet ska tillskrivas denna stat.

K.  Dokument av relevans för ockupationen av Irak

1.  Order nr 28 från koalitionens provisoriska myndighet

99. Order nr 28 från koalitionens provisoriska myndighet, med titeln ”Inrättande av irakiska civilförsvarskåren”, utfärdades av administratören för koalitionens övergångsmyndighet, ambassadör L. Paul Bremer, den 9 mars 2003. De partier som är relevanta för det aktuella målet lyder som följer (i översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta avsnitt):

”I enlighet med min myndighet som chef för koalitionens övergångsmyndighet (CPA), enligt krigets lagar och sedvänjor, och i överensstämmelse med FN:s säkerhetsråds relevanta resolutioner, bland annat resolution 1483 (2003),

noterande att resolution 1483 vädjar till medlemsstaterna att bistå det irakiska folket i deras ansträngningar att reformera sina institutioner, bygga upp sitt land samt att bidra till förutsättningarna för stabilitet och säkerhet i Irak,

med förståelse för behovet av att omgående ta itu med hot mot den allmänna säkerheten och stabiliteten till följd av orättfärdiga gärningar eller katastrofer,

inseende att fortsatta attacker och sabotage av kvarvarande Bathpartister och terrorister med avsikt att undergräva säkerheten i Irak kräver ett tillfälligt inrättande av en irakisk polisstyrka som ska arbeta med koalitionsstyrkorna för att motverka hotet och upprätthålla säkerheten i Irak,

offentliggör jag härmed följande:

Sektion 1
Upprättande av Irakiska civilförsvarskåren

1) Irakiska civilförsvarskåren upprättas som en tillfällig institution, vilken är föremål för ett beslut av en internationellt erkänd, representativ regering, inrättad av det irakiska folket, att låta kåren bestå eller upplösas.

2) Irakiska civilförsvarskåren är ett säkerhets- och räddningstjänstorgan för Irak. Irakiska civilförsvarskåren består av irakier som kommer att komplettera den verksamhet som bedrivs av koalitionens militära styrkor i Irak för att motverka organiserade grupper och individer som använder våld mot Iraks folk och deras nationella infrastruktur.

3) Till stöd för koalitionens verksamhet för att skapa säkerhet och stabilitet för det irakiska folket är Irakiska civilförsvarskåren behörig att utföra polisiära arbetsuppgifter, bland annat följande: patrullera stads- och landsbygdsområden; genomföra insatser för att söka efter och beslagta illegala vapen och annat smuggelgods; tillhandahålla säkerhet för fasta punkter, vägspärrar, områden, vägar och konvojer; tillhandahålla kontroll av folkmassor och kravaller; insatser i samband med katastrofer; sök- och räddningstjänster; stöd för humanitära insatser och katastrofåterställningsverksamhet (sic) inklusive transporttjänster; genomföra gemensam patrullering med koalitionsstyrkorna; och delta i andra aktiviteter som syftar till att bygga positiva relationer mellan det irakiska folket och koalitionsmyndigheterna inklusive att fungera som kontakter med lokalsamhällena.

4) Irakiska civilförsvarskåren är skild från den irakiska polisen och Nya irakiska armén. Irakiska civilförsvarskåren kommer att komplettera polisen, men kommer att utformas för att genomföra operationer som inte omfattas av polisens kapacitet.

a) När personal ur Irakiska civilförsvarskåren är i tjänst under överinseende av koalitionsstyrkorna, är den inte föremål för direktiv eller styrning av den irakiska polisen. Utöver vad som anges i denna framställning kommer Irakiska civilförsvarskåren inte att ha eller utöva inhemska brottsbekämpningsfunktioner.

b) Irakiska civilförsvarskåren ingår inte i Nya irakiska armén, som inrättades genom CPA-order 22, Upprättande av en ny irakisk armé (CPA/ORD/9 augusti 2003/22), och lyder inte under Nya irakiska arméns befälsordning.

...

Sektion 4
Irakiska civilförsvarskårens funktion

1) Irakiska civilförsvarskåren ska verka under CPA-administratörens myndighet och ska vara föremål för koalitionsstyrkornas övervakning. CPA-administratören kan till den högsta militära befälhavaren för koalitionsstyrkorna i Irak delegera ansvar och befogenheter för rekrytering, utbildning, organisation och styrning av Irakiska civilförsvarskåren. Nämnda ansvar och befogenheter kan vidaredelegeras i enlighet med sektion 7 nedan.

2) Ansvaret för operativt eller taktiskt befäl över förband inom Irakiska civilförsvarskåren som agerar med koalitionsstyrkor ska åläggas en officer inom koalitionsstyrkorna vilken utsetts av den högsta militära befälhavaren för koalitionsstyrkorna i Irak i enlighet med sektion 7 nedan. ...

...

Sektion 7 Delegering av befogenheter

Administratören för koalitionens provisoriska myndighet kan delegera ansvar enligt denna order, enligt vad som bestämts av administratören, till den högsta militära befälhavaren för koalitionsstyrkorna i Irak. Den högsta militära befälhavaren för koalitionsstyrkorna i Irak kan vidaredelegera ansvar enligt denna order till personer under hans befäl.”

2.  Samförståndsavtalet för MND (SE) (Multinational Division, South East)

100. Svarandestatens regering har lämnat in följande utdrag från det samförståndsavtal som styrde arrangemanget mellan Nederländerna och UK:

”14.1 Personal ur MND (SE) får inneha och bära vapen och ammunition i Irak i enlighet med deras respektive nationella verksamhetsregler och rutiner i syfte att utföra MND (SE):s uppdrag och när den har fått befogenhet för detta av Comd MND (SE).

14.2 Insatsreglerna för MND (SE) finns i bilaga F. Den grundläggande drivkraften för toleransnivån i insatsreglernas profil är skydd av styrkorna, inte MND (SE):s uppdrag. Deltagarparterna kan indikera sin avsikt att tillämpa olika toleransnivåer för sina egna styrkor med hjälp av nationella direktiv eller klargöranden till befälhavarna för sina respektive nationella kontingenter under förutsättning att:

a. Alla skillnader meddelas till det juridiska ombudet för Comd MND (SE) före införande av sådana insatsregler i Irak.

b. Ingen skillnad ska vara mer tillåtande än vad som sanktionerats i MND (SE):s insatsregler.

14.3 På grund av sin sekretessklassning utfärdas bilaga E [antagligen avses bilaga F] separat med begränsad spridning. Undertecknande av detta samförståndsavtal innebär emellertid anslutning till insatsreglerna i bilaga F.”

101. Enligt regeringen stipulerade samförståndsavtalet även att Nederländerna skulle utöva exklusiv disciplinär och straffrättslig jurisdiktion över sin personal.

102. Ombudet för svarandestatens regering, som talade vid förhandlingen, uppgav att samförståndsavtalet var en sekretessbelagd handling och att försvarsministern hade avböjt att häva sekretessen så att det kunde lämnas in till domstolen.

3.  Samförståndsavtalet för MND (C-S) (Multinational Division, Central-South)

103. Lettiska trupper deltog i SFIR som en del av den multinationella division som var stationerad i centrala södra Irak under polskt befäl. Regeringen i Republiken Lettland publicerade det gällande samförståndsavtalet i tidningen Latvijas Vēstnesis, den officiella publikationen av rättsakter och officiella tillkännagivanden, den 11 januari 2005 (nr 5 (3163)). I sina relevanta delar lyder det som följer:

”SEKTION FYRA – MANDAT

4.1. I enlighet med FN:s säkerhetsråds resolution 1483 är mandatet för SFIR MND (CS) att bistå myndigheten i att upprätthålla stabilitet och säkerhet i Irak genom att bidra med personal, utrustning och andra resurser som ska verka under dess gemensamma befäl i enlighet med de arrangemang som anges i avsnitt fem nedan. Huvuduppgifterna för MND (C‑S) anges i den uppdragsbeskrivning som bifogas detta samförståndsavtal ...

4.2. Personal ur MND (C-S) kommer att utföra sina uppgifter på ett strikt, rättvist och balanserat sätt, och kommer att avhålla sig från varje handling som är oförenlig med den oberoende karaktären av deras uppgifter. Detta påverkar inte SFIR:s rätt att agera i självförsvar, utökat självförsvar samt skydd av styrkor och verkställighet av uppdraget.

SEKTION FEM – BEFÄL ÖVER OCH LEDNING AV MND (C-S)

5.1. Befattningen som befälhavare för MND (C-S) innehas av Republiken Polen. Republiken Polen samordnar införandet av MND (C-S):s struktur och ansvarar för att säkerställa att deltagarparterna håller sig informerade om det fortsatta genomförandet av den strukturen.

5.2. Personal ur nationella kontingenter kvarstår under sina respektive deltagarparters fulla befäl genom sina respektive befälhavare för nationella kontingenter/högsta nationella representanter. En överbefälhavare tilldelas den operativa ledningen av alla nationella kontingenter som ingår i MND (C‑S).

5.3. Deltagarparterna ansvarar för planering och genomförande av sina respektive styrkors rörelser samt uppehälle från hemmabaser till POD [urlastningshamnar] längs strategiska LOC [kommunikationslinjer]. Detta ansvar kan delegeras till andra organ som agerar å deltagarparternas vägnar. Verksamhet för mottagning, intermediär basering och framåtrörelser (Reception, Staging and Onward Movements, RSOM) inklusive hamnklarering utförs i linje med befintliga standardrutiner om inte annat beslutas. Den taktiska ledningen av alla aspekter av strategiska och taktiska LOC anvisas till de respektive rörelseledningsorganisationerna i insatsområdet (CJTF‑7).

5.4. Comd MND (C‑S) har samordningsbefogenhet över nationella stödenheters logistiska tillgångar för att uppfylla operativa krav eller för att säkerställa konfliktlösning avseende användningen av begränsad infrastruktur eller begränsade tillgångar. Under sådana omständigheter kan bestämmelserna i sektion elva komma att tillämpas. De logistiska tillgångar som helt eller delvis utgör en deltagarparts bidrag till MND (C‑S) styrs i enlighet med punkt 5.2 ovan.

5.5. Överföring av befäl (Transfer of Authority, TOA) över styrkor till Comd MND (C‑S) i enlighet med ovanstående befälsstatus äger rum när full operativ förmåga (Full Operational Capability, FOC) meddelas av befälhavarna för de respektive nationella kontingenterna (NCC). Deltagarparterna bekräftar sina styrkors befälsstatus medelst signal till Comd MND (C‑S) vid TOA.

5.6. Befälhavarna för de respektive nationella kontingenterna/de högsta nationella representanterna ansvarar för upprätthållande av ordning och disciplin inom de respektive nationella kontingenterna under deras befäl.

5.7. Comd MND (C‑S) kan begära tillbakadragande av personal som utstationerats till MND (C‑S). Befälhavarna för de respektive nationella kontingenterna/de högsta nationella representanterna går igenom varje sådan begäran och försöker hörsamma den om så är tillåtet i enlighet med de egna nationella bestämmelserna.

5.8. Comd MND (C‑S) ansvarar för samordning med CPA i MND (C‑S):s AOR. Efter samråd med berörda deltagarparter nominerar brigadernas befälhavare representanter som militärkontakter med CPA inom sina respektive brigad-AOR, och håller MND (C‑S)-befälhavarna informerade. Dessa representanter ingår även i en gemensam samordningsnämnd.

5.9. Engelska är det officiella arbets- och kommandospråket i MND (C‑S) ned till bataljonsnivå, utom för stridsgrupp 1.

SEKTION FJORTON – INSATSREGLER (ROE)/BÄRANDE AV VAPEN OCH AMMUNITION

14,1. Personal ur MND (C‑S) får inneha och bära vapen och ammunition i Irak i syfte att utföra MND (C‑S):s uppdrag när den har fått befogenhet för detta av Comd MND (C‑S).

14,2. Insatsregler för MND (C‑S) ingår i MND (C‑S):s operativa order. Den grundläggande drivkraften för toleransnivån i insatsreglernas profil är skydd av styrkorna, inte MND (C‑S):s uppdrag. Deltagarparterna kan indikera sin avsikt att tillämpa olika toleransnivåer för sina egna styrkor med hjälp av nationella direktiv eller klargöranden till de respektive befälhavarna för de nationella kontingenterna/högsta nationella representanterna under förutsättning att:

a. Inledande skillnader ska meddelas till Comd MND (C‑S) före TOA. Andra skillnader kan meddelas om så behövs.

b. Ingen skillnad ska vara mer tillåtande än vad som sanktionerats i MND (C‑S):s insatsregler.

SEKTION SEXTON – SKADESTÅNDSANSPRÅK

16.1. Utöver vad som specificeras på andra ställen i detta samförståndsavtal avstår varje deltagarland från alla skadeståndsanspråk det kan ha gentemot annat deltagarland för skada (inklusive skada ledande till dödsfall) som lidits av den nationella kontingentens personal, samt skador på eller förlust av egendom som ägs av det, den nationella kontingentens personal orsakade av försummelser från någon annan deltagarpart eller dess nationella kontingents personal i tjänsteutövningen i samband med detta samförståndsavtal.

16.2. Om de berörda deltagarparterna avseende eventuellt skadeståndsanspråk gemensamt fastställer att egendomsskada, förlust, personskada eller dödsfall orsakats av vårdslöshet, försummelse, ont uppsåt eller grov oaktsamhet från endast en av deltagarparterna, dess personal, tjänstemän eller företrädare, bärs kostnaderna för eventuellt ansvar enbart av denna part.

16.3. Om mer än en deltagarpart är ansvarig för personskadan, dödsfallet, förlusten eller egendomsskadan, eller om det inte är möjligt att specifikt tillskriva en deltagarpart ansvaret för personskadan, dödsfallet, förlusten eller egendomsskadan, godkänns handläggningen och regleringen av anspråket av de berörda parterna. Kostnaderna för handläggning och reglering av anspråken delas lika mellan de berörda deltagarparterna.

16.4. Tredjepartsanspråk, inklusive sådana för förlust av eller skador på egendom samt för personskada, sjukdom eller dödsfall eller av annan anledning som härrör från eller tillskrivs MND (C‑S)-personal eller personer som är anställda av det, vare sig dessa normalt är bosatta i Irak eller inte, och sådana som inte uppstår i samband med militära stridsoperationer, lämnas in och behandlas av den deltagarpart vars nationella kontingents personal, egendom, verksamhet eller andra tillgångar påstås ha orsakat den hävdade skadan, på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningen i deltagarlandet.

16.5. Tredjepartsanspråk tas initialt emot av HQ MND (C‑S) och vidarebefordras till den deltagarpart som anses vara ansvarig. Om mer än en deltagarpart är ansvarig för personskadan, dödsfallet, förlusten eller egendomsskadan, eller om det inte är möjligt att specifikt tillskriva en deltagarpart ansvaret för personskadan, dödsfallet, förlusten eller egendomsskadan, fördelas kostnaden för handläggning och reglering av tredjepartsanspråken lika mellan de berörda parterna.

BILAGA A
TILL SAMFÖRSTÅNDSAVTALET FÖR MND (C‑S)

UPPDRAGSBESKRIVNING FÖR STABILISERINGSSTYRKAN MND (C‑S)

Inledning

1. Uppdraget omfattar att deltagarparterna bistår med genomförandet av viktiga uppgifter. Dessutom inbegriper dessa uppgifter att i ökande grad arbeta med koalitionens provisoriska myndighet (CPA) och Iraks lokalbefolkning med avseende på återställning och upprättande av lokala institutioner.

Operativt ansvarsområde (AOR) för MND C‑S

2. Det operativa ansvarsområdet (AOR) för stabiliseringsstyrkan i Irak (SFIR) i MND (C‑S) innefattar fem provinser: Babil, Karbala, Wasit, Al Qadistyah, An Najaf. En provisorisk karta över AOR för MND (C‑S) finns i tillägg 1 till denna bilaga.

Viktigaste arbetsuppgifter

3. SFIR MND (C‑S) genomför en rad uppgifter i AOR till stöd för sitt uppdrag, och dessa fastställs som respons på den föränderliga situationen. I de viktigaste uppgifterna ingår:

a. Yttre säkerhet/gränssäkerhet. Leds av SFIR MND (C‑S). Skydd av viktiga punkter, bland annat övervakning av landgränsen och bistånd vid upprättande och utbildning av en irakisk gränssäkerhetsstyrka.

b. Inre säkerhet. Leds av SFIR MND (C‑S). Upprätthållande av en trygg och säker miljö, inklusive underrättelseledda operationer för att eliminera hotet från omstörtande och väpnade grupper.

c. Skydd av styrkor. Leds av SFIR MND (C‑S). Detta omfattar alla aspekter av aktuella operationer för att sörja för säkerheten för SFIR och, under en begränsad period, CPA-personal i hela AOR.

d. Säkerhet för fasta punkter. Leds av SFIR MND (C‑S). Detta omfattar ansvar för upprätthållande av säkerhet på kritiska och känsliga platser inom AOR.

e. Styrning samt stöd till infrastruktur. Leds av CPA. Under en begränsad tidsperiod stöder SFIR MND (C‑S) CPA (C‑S):s insatser för att upprätta lokalt styre baserat på rättsstatsprincipen vilket förlänar alla irakiska medborgare i AOR lika rättigheter och rättvisa utan hänsyn till etnicitet, religion, eller kön. SFIR MND (C‑S) stöder detta genom att arbeta på lokal och regional nivå för att upprätta mekanismer för styrning och civil administration tills CPA kan arbeta med den irakiska lokalbefolkningen för att upprätta ett fullständigt styre. SFIR MND (C‑S) kommer att fortsätta stödja detta inom AOR med administrationsstödteam (GST) tills CPA:s lokala administrationsteam (LGT) har inlett sin verksamhet inom AOR. Com SFIR MND (C‑S) upprätthåller kontakten med GST efter att CPA övertagit kontroll och arbetar nära tillsammans med CPA (C‑S) för att säkerställa att de militära operationerna är synkroniserade med koalitionens verksamhet. Ytterligare stöd kan tillhandahållas under en begränsad period för att bistå i upprättandet och bibehållandet av den irakiska infrastrukturen.

f. Utveckling av brottsbekämpningen. Leds av CPA. SFIR MND (C‑S) tillhandahåller stöd under en begränsad period. SFIR MND (C‑S) fortsätter att bistå vid utvecklingen av den civila poliskåren, inklusive gemensam patrullering, upprättande av ett polisutvärderingsteam, utveckling av ett klagomålsförfarande, och stöd till de lokala irakiska domstolarna och rättsväsendet för att upprätthålla lag och ordning. Efter framgångsrik övergång till CPA och de lokala irakierna kommer SFIR MND (C‑S) att bibehålla en sambandsroll för att samordna brottsbekämpningsinsatser, utbildning och tillsyn av militären.

g. Krigsförbrytare. Leds av CPA. SFIR MND (C‑S) kan behöva tillhandahålla stöd för att underlätta internering av misstänkta krigsförbrytare i AOR.

h. Återupprättande av grundläggande funktioner. Leds av CPA. SFIR MND (C‑S) tillhandahåller stöd under en begränsad period tills civil kontrakterad och irakisk personal kan överta ansvaret. SFIR MND (C‑S) ansvarar för stödet till CPA för att underlätta tillhandahållandet av grundläggande funktioner inom AOR.

i. Uppbyggnad av den irakiska militären. Leds av CPA. SFIR MND (C‑S) tillhandahåller formellt militärt stöd men bemanningen, utbildningen och utrustandet av en irakisk militärstruktur är en funktion för CPA.

4. Enligt den fjärde Genèvekonventionen (civilkonventionen) är Comd SFIR MND (C‑S) den enda myndighet som ska verka som ‘kvarhållande makt’ (dvs. interneringsstat, ö.a.) i AOR å myndighetens vägnar.

5. Befälhavaren för SFIR MND (C‑S) upprätthåller samband med de politiska, sociala och religiösa ledarna efter behov i AOR för att säkerställa att frågor av religiös, etnisk och kulturell känslighet i Irak respekteras på lämpligt sätt av personalen vid SFIR MND (C‑S).

Identifiering

6. Den militära och paramilitära personalen vid SFIR MND (C‑S) bär uniformer och bär vapen enligt vad som godkänns i deras respektive order. Personal vid den irakiska civila poliskåren identifieras tydligt, när den är i tjänst, med uniform eller andra särskiljande markeringar och får bära vapen enligt vad som godkänns av CPA-bestämmelser och ‑order när den irakiska (administrationen) är upprättad.

Hotbedömning

7. Koalitionsstyrkorna bedömer att det inre hotet mot stabilitet i Irak kommer från väpnade fraktioner som kämpar om politisk makt och inflytande, kvarvarande Bathpartister och dess utbrytarorganisationer, brottslingar och terrorister. Externt är hotet begränsat och grannländerna är vänligt sinnade. Situationen är dynamisk och kan förändras. SFIR MND (C‑S)-styrkans hållning kan behöva justeras allteftersom situationen utvecklas, och deltagarparterna måste vara flexibla.

8. Deltagarparterna måste förstå behovet av att förse befälhavaren för SFIR MND (C‑S) med all information av relevans för uppdragets, dess personals, dess utrustnings och dess positioners säkerhet.

SFIR:s medlemskap i MND (C‑S)

9. Det är underförstått att sammansättningen av MND (C‑S) kan förändras efter att organisationen upprättats.

Slutlig befogenhet att tolka

10. Befälhavaren för MND (C‑S) är den slutliga myndigheten avseende operativ tolkning av denna uppdragsbeskrivning.

Sammanfattning

11. I denna uppdragsbeskrivning fastställs deltagarparternas skyldigheter och ansvar, samt skisseras huvuduppgifterna för SFIR MND (C‑S):s uppdrag i AOR.”

104. Detta dokument är undertecknat av Republiken Lettland, försvarsministeriet i Republiken Bulgarien, försvarsministeriet för Konungariket Danmark, ministern för de väpnade styrkorna i Dominikanska republiken, försvarsministeriet i Filippinerna, försvarsministern i Republiken Honduras, försvarsministeriet i Republiken Ungern, försvarsministeriet i Republiken Kazakstan, försvarsministeriet i Republiken Litauen, försvarsministeriet i Mongoliet, försvarsministern i Konungariket Nederländerna, försvarsministeriet i Republiken Nicaragua, försvarsministeriet i Konungariket Norge, försvarsministeriet i Rumänien, försvarsministeriet i Republiken El Salvador, försvarsministeriet i Republiken Slovakien, försvarsministeriet i Konungariket Spanien, försvarsministeriet i Konungariket Thailand, försvarsministeriet i Ukraina och försvarsministern i Republiken Polen.

KLAGOMÅL

105. Klaganden hävdade kränkningar av artikel 2 i dess formella aspekt.

106. Han klagade att utredningen inte hade varit tillräckligt oberoende, av följande skäl:

a) Det kungliga gendarmeriets förband i Irak var under ensamt befäl av Nederländernas bataljonschef; det fanns inte någon närvaro av den allmänna åklagarmyndigheten. Eftersom personalen vid förbandet hade gemensam inkvartering med de reguljära trupperna, var avståndet mellan dem och de personer de skulle kunna uppmanas att granska otillräckligt.

b) Arnhems allmänna åklagares beslut att inte åtala löjtnant A. var till fullo baserat på rapporterna från det kungliga gendarmeriet, vid vilka den allmänna åklagaren fäste alltför stor vikt.

c) Även militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol, i vilken ingick en aktiv arméofficer som inte tillhörde rättsväsendet, förlitade sig till fullo på resultaten från det kungliga gendarmeriets mycket begränsade utredningar.

107. Klaganden klagade även att utredningen inte hade varit tillräckligt effektiv, av följande skäl:

a) Inga yttranden hade mottagits från den ICDC-personal som hade bevittnat händelsen, då en utredare från det kungliga gendarmeriet hade beslutat att informationen de gav inte hade någon relevans.

b) Förhöret med nyckelvittnet, Dawoud Joad Kathim, föraren av Mercedesbilen, var extremt summariskt. Hans bevisning var viktig eftersom han var det enda tillgängliga civila vittnet, och alltså det enda vittnet utan någon hierarkisk eller på annat sätt funktionell koppling till löjtnant A. Dessutom var hans yttrande, så som det dokumenterades av det kungliga gendarmeriets utredare, i strid med det yttrande han avgav senare samma dag till en irakisk tjänsteman.

c) Löjtnant A. förhördes för första gången först sju timmar efter händelsen, och hade inte varit separerad från övriga vittnen under den perioden. Han skulle därför ha haft goda möjligheter att diskutera händelsen med övriga vittnen i förväg och anpassa sitt yttrande i enlighet därmed.

d) Dagen efter händelsen uppgav löjtnant A. att han från ICDC:s ställföreträdande befälhavare kunde erhålla en förteckning över namnen på ICDC-personal som hade avlossat sina vapen och motsvarande antal avlossade skott. Det faktum att han som huvudmisstänkt hade kunnat erhålla denna information från ett nyckelvittne påverkade också effektiviteten i utredningen.

e) Dessutom ingick inte den förteckning som erhölls av löjtnant A. i ärendets akt, trots dess potentiella betydelse för målet.

f) Det kungliga gendarmeriet behöll Azhar Sabah Jalouds kropp några timmar, och ändå utfördes ingen obduktion under den perioden. Kroppen överfördes till ett irakiskt civilt sjukhus, där en obduktion utfördes i frånvaro av personal från det kungliga gendarmeriet. Obduktionsrapporten lades till i ärendets akt i sitt befintliga skick men översattes inte.

g) Annan kriminalteknisk bevisning behandlades på ett liknande slarvigt sätt. Exempelvis gjordes ingen detaljerad översättning av rapporten rörande de kulfragment som togs ur kroppen.

108. Slutligen klagade klaganden att Azhar Sabah Jalouds anhöriga inte i tillräcklig grad hade varit delaktiga i utredningen och informerade om dess fortskridande. Exempelvis gjordes aldrig något försök att kontakta Azhar Sabah Jalouds familj; inte heller hade någon gjort sig besväret att informera dem om beslutet att inte åtala löjtnant A.

LAGSTIFTNINGEN

I.  PÅSTÅDD KRÄNKNING AV ARTIKEL 2 I KONVENTIONEN

A.  Admissibility

1. Regeringens formella invändning

109. Regeringen bestred klagomålets admissibility av skälet att Azhar Sabah Jaloud inte omfattades av den svarande fördragsslutande partens ”jurisdiktion” i den mening som avses i artikel 1 i konventionen.

110. Såsom den gjorde i Al-Skeini med flera mot UK [GC], nr 55721/07, punkt 102, ECHR 2011, kommer domstolen att till sakfrågan foga denna invändning.

2.  Slutsats om admissibility

111. Domstolen anser, mot bakgrund av parternas inlagor, att ansökan väcker allvarliga frågor om sakför­hållandet och lagstiftningen enligt konventionen, vilkas fastställande kräver en sakprövning. Domstolen drar därför slutsatsen att klagomålet inte är uppenbart ogrundat i den mening som avses i artikel 35.3.a av konventionen. Ingen annan grund för att förklara det inadmissible har fastslagits. Utan att föregripa sitt beslut om regeringens formella invändning, vilket den kommer att fatta nedan, förklarar domstolen därför klagomålet admissible.

B.  Jurisdiktion

1.  Argument inför domstolen

a. Svarandestatens regering

112. Nederländernas regering hävdade att de händelser som föranlett klagomålet inte omfattades av Nederländernas ”jurisdiktion” i den mening som avses i artikel 1 i konventionen. Man bad domstolen skilja mellan det aktuella målet och Al-Skeini med flera mot UK [GC], nr 55721/07, ECHR 2011.

113. För det första var Nederländerna inte en ”ockupationsmakt” i fråga om internationell humanitär rätt. Endast USA och UK var ”ockupationsmakter”, därtill utsedda i FN:s säkerhetsråds resolution 1483; detta särskilde dem från de andra stater som arbetade under koalitionens provisoriska myndighet.

114. Inte heller hade Nederländerna i Irak påtagit sig någon av de offentliga befogenheter som vanligen utövas av en suverän regering. Dessa befogenheter var till fullo i USA:s och UK:s händer, då dessa hade upprättat koalitionens provisoriska myndighet.

115. Den nederländska kontingenten hade hela tiden varit under den operativa ledningen av befälhavaren för MND (SE), en officer från UK.

116. Även om nederländska trupper i de tidiga skedena av SFIR-operationerna hade måst engagera sig i brottsbekämpningen, hade under 2003 detta ansvar överförts till irakiska myndigheter. Vid tiden för de händelser klagomålet gällde utövades därför inte polisbefogenheter av nederländska myndigheter eller trupper.

117. I Al-Skeini med flera fann domstolen att UK hade ”jurisdiktion” i den mening som avses i artikel 1 i konventionen eftersom dödsfallen i fråga hade inträffat som ett resultat av brittiska soldaters handlingar under loppet av, eller i samband med, säkerhetsoperationer, särskilt militära patrulleringar, som utfördes av dem. Azhar Sabah Jalouds dödsfall däremot hade inträffat vid en vägspärr upprättad och bemannad av ICDC. Även om nederländsk militär personal var där vid den aktuella tidpunkten för att observera och ge råd, innebar inte detta ett hierarkiskt förhållande som skulle göra Nederländerna ansvarigt; myndighetsutövandet låg hos de irakiska säkerhetsstyrkorna.

118. Nederländska styrkor utövade inte någonsin fysisk myndighet eller kontroll över Azhar Sabah Jaloud, eftersom han aldrig var i deras förvar. Mer allmänt var nederländska styrkor närvarande i sydöstra Irak i begränsad styrka och de hade inte den grad av kontroll som krävdes för att i området införa nederländsk ”jurisdiktion” enligt artikel 1.

119. Det faktum att en militär sköt mot en person, även om det skulle kunna fastställas att skottet var dödligt, var inte i sig tillräckligt för att jurisdiktion i denna mening skulle uppstå. Svarandestatens regering pekade på Banković med flera mot Belgien med flera (GC) (beslut), nr 52207/99, ECHR 2001‑XII, där domstolen fann att enbart omständigheten att vara offer för ett anfall med bombflygplan från en viss stat inte räckte för att låta en person omfattas av denna stats jurisdiktion.

120. Slutligen, även om Nederländerna vid den aktuella tidpunkten hade utövat faktisk kontroll över vägspärren, var området i fråga så begränsat att det inte längre skulle vara någon meningsfull skillnad mellan ”faktisk kontroll av ett område” och ”statsföreträdares myndighet och kontroll”.

b. Den intervenerande statens regering

121. Den brittiska regeringen betonade den ”väsentligen territoriella” beskaffenheten av jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1; varje utvidgning utanför en fördragsslutande stats territorium var exceptionell. Man tolkade ovannämnda beslut i Banković, i synnerhet dess punkt 65, som innebärande att idén om ”jurisdiktion” inte ska tillåtas att ”utvecklas”, eller ”utvecklas inkrementellt”, på samma sätt som lagstiftningen vad avser de väsentliga fri- och rättigheter som garanteras av konventionen; med regeringens ord var doktrinen om ”levande instrument” inte tillämplig.

122. Man hävdade att en fördragsslutande stat som utövade ”faktisk kontroll över ett område” utanför sitt nationella territorium, vare sig det var som ett resultat av laglig eller olaglig militär åtgärd, enligt artikel 1 hade ansvar för att inom det område som var under dess kontroll garantera alla väsentliga rättigheter som anges i konventionen och de tilläggsprotokoll som den hade ratificerat. Enligt dess inlaga var därför de omständigheter där detta undantag från jurisdiktionens territoriella beskaffenhet skulle kunna tillämpas med nödvändighet mycket begränsade.

123. Trots detta var domstolen, i punkt 80 av Al-Skeini med flera, överens med den brittiska appellationsdomstolen om att det skulle ha varit orealistiskt att förvänta sig att brittiska styrkor i staden Basra och på annat håll i Irak skulle garantera lokalbefolkningen hela uppsättningen av väsentliga konventionsrättigheter.

124. I Al-Skeini med flera och i andra mål fann domstolen att jurisdiktion enligt artikel 1 var vid handen baserat på exklusiv fysisk makt och kontroll samt faktisk eller påstådd laglig myndighet över en person (hypotetiskt i Issa med flera mot Turkiet, nr 31821/96, 16 november 2004, men i realiteten i Öcalan mot Turkiet [GC], nr 46221/99, ECHR 2005‑IV; Al-Saadoon och Mufdhi mot UK, nr 61498/08, ECHR 2010; och Medvedyev med flera mot Frankrike [GC], nr 3394/03, ECHR 2010). I ovannämnda beslut i Banković med flera, däremot, sågs inte den fysiska handlingen att bomba som ett exempel på fysisk makt och kontroll som skulle kunna ge upphov till utomterritoriell jurisdiktion; följaktligen borde det inte heller gälla den fysiska handlingen att skjuta mot ett fordon i rörelse med personer som inte var internerade.

125. En väsentlig skillnad mellan det aktuella målet och Al-Skeini med flera var det faktum att UK i det sistnämnda målet var erkänt som en ”ockupationsmakt” i den mening som avses i artikel 42 i Haagkonventionen och därför hade de åtföljande förpliktelserna enligt artikel 43 i denna konvention att utöva de befogenheter som normalt tillhörde staten.

126. Slutligen fanns det, om domstolen skulle komma fram till att Nederländerna hade jurisdiktion i det aktuella fallet, en ”reell risk” att fördragsslutande stater i framtiden skulle kunna ”skrämmas från att hörsamma uppmaningen från FN:s säkerhetsråd att bidra med trupp till styrkor med FN-mandat, till nackdel för FN:s säkerhetsråds uppdrag att säkra internationell fred och säkerhet”.

c. Klaganden

127. Enligt klagandens inlaga omfattades det som klagomålet gällde av Nederländernas jurisdiktion.

128. För det första uppkom jurisdiktion i kraft av den kontroll som utövades av Nederländerna över dess egna militärer. Genom dem utövade Nederländerna vissa viktiga offentliga maktbefogenheter. Koalitionens provisoriska myndighet sköttes inte av enbart USA och UK; samtidigt som dessa två stater hade åtagit sig uppgifter av administrativ och samordnande natur, deltog andra stater – inklusive Nederländerna – genom att se till att CPA:s myndighet åtlyddes och att tillhandahålla säkerhet. Detta inbegrep ”utövandet av vissa av de offentliga befogenheter som vanligen utövas av en suverän regering”.

129. Nederländska trupper utövade sådana offentliga befogenheter när de, med ”samtycke, inbjudan eller medgivande” från CPA övervakade ICDC vid vägspärren.

130. Såsom återspeglas i den nederländska regeringens officiella ståndpunkt bibehöll Nederländerna hela tiden fullt befäl över nederländsk militär personal.

131. För det andra hade Nederländerna jurisdiktion i kraft av sin faktiska militära kontroll över området i fråga. Med hänvisning till Issa med flera mot Turkiet, nr 31821/96, 16 november 2004, hävdade klaganden att jurisdiktion kunde uppkomma även om den militära kontrollen var begränsad i tid och geografisk utsträckning.

132. För det tredje hade Nederländerna jurisdiktion som ”ockupationsmakt” i den mening som avses i artikel 42 i Haagkonventionen. Även om visserligen bara USA och UK angavs som ”ockupationsmakter” i FN:s säkerhetsråds resolution 1483, var fastställandet av denna status i enlighet med Haagkonventionen ett faktum, inte ett val.

133. Samförståndsavtalet för MND (C‑S) (se punkt 103 ovan) – vilket klaganden i detta ärende antog vara identiskt med det härvid gällande samförståndsavtalet – hänvisade i själva verket till Haagkonventionen, varför denna konvention var tillämplig.

134. För det fjärde hade ingen annan stat kontroll över händelserna i fråga. UK hade inget direkt militärt ansvar i Al‑Muthanna-provinsen; inte heller hade Nederländerna i något fall någonsin försökt avsäga sig jurisdiktion över den. Inte heller existerade någon irakisk civil administration eller några militär- eller polisstyrkor vid den aktuella tidpunkten; under denna period var det CPA som utövade regeringsbefogenheter, tillsammans med andra medlemmar i militärkoalitionen, inklusive Nederländerna.

135. Vad avser sakförhållandena i målet hade nederländsk militärpersonal kontroll över vägspärren, och myndighet över den irakiska personal som bemannade den. Dessutom utfördes utredningen av det nederländska kungliga gendarmeriet: de beslagtog ICDC-sergeant Hussam Saads gevär, Dawoud Joad Kathims bil och Azhar Sabah Jalouds kropp. Detta betydde att Nederländerna utövade ”vissa av de offentliga befogenheter som vanligen utövas av en suverän regering”.

136. Slutligen tillstyrkte Nederländernas försvarsminister, i sitt brev den 18 juni 2007 tillsammans med Van den Berg-kommissionens rapport till parlamentet, denna kommissions slutsats att konventionen gällde för nederländska trupper i deras kontakter med irakiska medborgare i Irak.

2.  Domstolens bedömning

a. Samförståndsavtalet för MND (C-S) (Multinational Division, Central-South)

137. I sitt tal vid domstolsförhandlingen uppgav regeringens ombud, som svar på en fråga från domstolen, att de nederländska försvarsmyndigheterna hade avstått från att häva sekretessen för det samförståndsavtal som gällde mellan UK och Nederländerna i Al-Muthanna-provinsen för domstolens användning. Dock gav samförståndsavtalet för MND (C‑S) ”en god uppfattning om vilken typ av dokument det [var] fråga om”.

138. Domstolen konstaterar att de parter som undertecknade samförståndsavtalet för MND (C‑S) innefattar försvarsmyndigheterna i en mångfald länder som bidrog med trupp till SFIR, inklusive Nederländernas försvarsminister (se punkt 104 ovan). Den noterar även att den sektion i samförståndsavtalet för MND (SE) som regeringen var beredd att avslöja (se punkt 100 ovan) är mycket likt, ehuru inte identiskt med, motsvarande sektion i samförståndsavtalet för MND (C‑S) (se punkt 103 ovan), och att svarandestatens regerings ombud inte har nämnt, eller ens antytt, existensen av någon betydande väsentlig skillnad mellan de två avtalen. Under dessa omständigheter kommer domstolen att fortsätta under antagande att de två dokumenten i relevanta avseenden är identiska. Den kommer icke desto mindre att använda samförståndsavtalet för MND (C‑S) med lämplig försiktighet.

b. Tillämpliga principer

139. Domstolen påpekar att även om staters jurisdiktion i första hand är territoriell, kan den ibland utövas utanför det nationella territoriet (jämför det rådgivande yttrandet om de rättsliga konsekvenserna av uppförandet av en mur på de ockuperade palestinska områdena, I.C.J. Reports 2004, s. 136, punkt 109; se punkt 95 ovan). Domstolen erinrar att den i Al‑Skeini, ovan, punkt 130–139, sammanfattade principerna för utövandet av jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 i konventionen utanför de fördragsslutande staternas territorium som följer (i översättning):

”130. ... I enlighet med [artikel 1 i konventionen] är det ingripande som genomförs av en fördragsslutande stat begränsat till att ‘säkra’ (‘securing’ i den engelska texten, ‘reconnaître’ i den franska) de förtecknade rättigheterna och friheterna för personer inom sin egen ‘jurisdiktion’ (se Soering mot UK, 7 juli 1989, punkt 86, serie A nr 161; Banković med flera mot Belgien med flera [GC] (beslut), nr 52207/99, punkt 66, ECHR 2001‑XII). ‘Jurisdiktion’ enligt artikel 1 är ett tröskelkriterium. Utövandet av jurisdiktion är en nödvändig förutsättning för att en fördragsslutande stat ska kunna hållas ansvarig för handlingar eller försummelser som kan tillskrivas den och som ger upphov till hävdade inskränkningar i de fri- och rättigheter som anges i konventionen (se Ilaşcu med flera mot Moldavien och Ryssland [GC], nr 48787/99, punkt 311, ECHR 2004‑VII).

(α) Territorialitetsprincipen

131. En stats jurisdiktionsbehörighet enligt artikel 1 är primärt territoriell (se Soering, ovan, punkt 86; Banković, ovan, punkt 61 och 67; Ilaşcu, ovan, punkt 312). Jurisdiktion antas normalt bli utövad på statens territorium (Ilaşcu, ovan, punkt 312; Assanidze mot Georgien [GC], nr 71503/01, punkt 139, ECHR 2004‑II). Omvänt kan handlingar av de fördragsslutande staterna som utförs, eller får konsekvenser, utanför deras territorier endast i exceptionella fall utgöra utövande av jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 (Banković, ovan, punkt 67).

132. Hittills har domstolen i sin rättspraxis erkänt ett antal exceptionella omständigheter som kan ge upphov till en fördragsslutande stats utövande av jurisdiktion utanför dess egna territoriella gränser. I varje sådant fall måste frågan om huruvida det föreligger exceptionella omständigheter som kräver och motiverar att domstolen finner att staten utövade jurisdiktion utanför sitt territorium besvaras med hänvisning till de specifika sakför­hållandena.

(β) Statsföreträdares myndighet och kontroll

133. Domstolen har i sin rättspraxis, som ett undantag från territorialitetsprincipen, erkänt att en fördragsslutande stats jurisdiktion enligt artikel 1 kan utsträckas till sådana handlingar av dess myndigheter som får konsekvenser utanför dess eget territorium (se Drozd och Janousek mot Frankrike och Spanien, dom, 26 juni 1992, serie A nr 240, punkt 91; Loizidou mot Turkiet (formella invändningar), 23 mars 1995, punkt 62, serie A nr 310; Loizidou mot Turkiet (sakfråga), 18 december 1996, punkt 52, Reports of Judgments and Decisions 1996‑VI; och Banković, ovan, 69) ...

135. .. [D]omstolen har erkänt en fördragsslutande stats utövande av utomterritoriell jurisdiktion när den, efter samtycke, inbjudan eller medgivande från regeringen för detta territorium utövar alla eller vissa av de offentliga befogenheter som vanligen utövas av denna regering (Banković, ovan, punkt 71). När sålunda den fördragsslutande statens myndigheter, i enlighet med sedvana, traktat eller annan överenskommelse, utövar verkställande eller rättsliga funktioner på en annan stats territorium, kan den fördragsslutande staten vara ansvarig för brott mot konventionen som därmed uppstår, så länge som handlingarna i fråga kan tillskrivas den i stället för den territoriella staten (se Drozd och Janousek, ovan; Gentilhomme med flera mot Frankrike, nr 48205/99, 48207/99 och 48209/99, dom, 14 maj 2002; samt även X och Y mot Schweiz, nr 7289/75 och 7349/76, kommissionens admissibilitybeslut den 14 juli 1977, DR 9, s. 57).

136. Dessutom visar domstolens rättspraxis att användning av våld av en stats företrädare verksamma utanför dess territorium under vissa omständigheter kan föra in den person som därigenom hamnar under statens myndigheters kontroll i statens jurisdiktion enligt artikel 1. Denna princip har tillämpats när en person tas i förvar av statsföreträdare utomlands. Exempelvis fastslog domstolen, i Öcalan mot Turkiet [GC], nr 46221/99, punkt 91, ECHR 2005‑IV, att klaganden, ‘direkt efter att ha överlämnats till de turkiska tjänstemännen av de kenyanska tjänstemännen, i praktiken var under turkisk myndighet och därför inom denna stats ‘jurisdiktion’ enligt vad som avses i artikel 1 i konventionen, fastän Turkiet i detta fall utövade sin myndighet utanför sitt territorium’. I Issa med flera mot Turkiet, nr 31821/96, 16 november 2004, angav domstolen att om det hade fastställts att turkiska soldater hade tagit klagandenas släktingar i förvar i norra Irak, fört dem till en närliggande grotta och avrättat dem, skulle de avlidna ha varit inom turkisk jurisdiktion på grund av soldaternas myndighet och kontroll över dem. I Al‑Saadoon och Mufdhi mot UK (beslut), nr 61498/08, punkt 86–89, 30 juni 2009, slog domstolen fast att två irakiska medborgare internerade i brittiskkontrollerade militärfängelser i Irak befann sig i UK:s jurisdiktion, eftersom UK utövade total och exklusiv kontroll över fängelserna och de personer som var internerade i dem. Slutligen fastslog domstolen, i Medvedyev med flera mot Frankrike [GC], nr 3394/03, punkt 67, ECHR 2010-..., att klagandena var inom fransk jurisdiktion i kraft av franska företrädares utövande av fullständig och exklusiv kontroll över ett fartyg och dess besättning från den tidpunkt då det infångades på internationellt vatten. Domstolen anser inte att jurisdiktion i ovannämnda mål uppkom enbart genom den kontroll som utövades av den fördragsslutande staten över de byggnader, flygplan eller fartyg där personerna kvarhölls. Det som är avgörande i sådana mål är utövandet av fysisk makt och kontroll över personen i fråga. ...

(γ) Faktisk kontroll över ett område

138. Ett annat undantag från principen att jurisdiktion enligt artikel 1 är begränsad till en stats eget territorium är när en fördragsslutande stat, till följd av lagligt eller olagligt militärt agerande, utövar faktisk kontroll över ett område utanför dess nationella territorium. Skyldigheten att i ett sådant område säkra de rättigheter och friheter som anges i konventionen härrör från en faktisk sådan kontroll, oavsett om den utövas direkt via den fördragsslutande statens egna väpnade styrkor eller via en underordnad lokal administration (Loizidou (formella invändningar), ovan, punkt 62; Cypern mot Turkiet [GC], nr 25781/94, punkt 76, ECHR 2001‑IV, Banković, ovan, punkt 70, Ilascu, ovan, punkt 314–316; Loizidou (sakfråga), ovan, punkt 52). Om sådan dominans över territoriet är upprättad är det inte nödvändigt att fastställa huruvida den fördragsslutande staten utövar detaljkontroll över den underordnade lokala administrationens politik och handlingar. Det faktum att den lokala administrationen överlever till följd av den fördragsslutande statens militära och övriga stöd medför denna stats ansvar för dess politik och handlingar. Den kontrollerande staten har enligt artikel 1 ansvar för att inom det område som är under dess kontroll garantera alla väsentliga rättigheter som anges i konventionen och de ytterligare protokoll som den har ratificerat. Den blir ansvarig för alla kränkningar av dessa rättigheter (Cypern mot Turkiet, ovan, punkt 76–77).

139. Det är en fråga om sakförhållanden huruvida en fördragsslutande stat utövar faktisk kontroll över ett område utanför sitt eget territorium. Vid fastställandet av huruvida faktisk kontroll föreligger utgår domstolen primärt från styrkan hos statens militära närvaro i området (se Loizidou (sakfråga), ovan, punkt 16 och 56; Ilaşcu, ovan, punkt 387). Även andra indikatorer kan vara relevanta, såsom i vilken omfattning dess militära, ekonomiska och politiska stöd för den lokala underordnade administrationen ger den inflytande och kontroll över regionen (se Ilaşcu, ovan, punkt 388–394) ...”

c. Tillämpning av ovanstående principer på målets sakförhållanden

140. Svarandeparten åberopade med kraft argumentet att Nederländerna inte kunde klandras för de händelser klagomålet gällde eftersom myndigheten fanns på annat håll: antingen hos USA och UK tillsammans, vilka var utsedda till ”ockupationsmakter” i FN:s säkerhetsråds resolution 1483, eller enbart hos UK som ”ledande nation” i sydöstra Irak, med befäl över SFIR:s nederländska kontingent.

141. I syfte att fastställa jurisdiktionen enligt konventionen tar domstolen hänsyn till de specifika faktiska omständigheterna och relevanta folkrättsliga regler.

142. Vad gäller bakgrunden inom folkrätt påpekar domstolen att statusen som ”ockupationsmakt” i den mening som avses i artikel 42 i Haagkonventionen, eller avsaknaden av denna status, inte i sig är avgörande. Även om den fann detta begrepp relevant i Al-Skeini (ovan, punkt 143) och i Al‑Jedda mot UK [GC], nr 27021/08, punkt 77, ECHR 2011, behövde inte domstolen tillgripa det för att konstatera att Turkiets ansvar uppstod i samband med händelser på norra Cypern (se bland annat Loizidou mot Turkiet (formella invändningar), 23 mars 1995, serie A nr 310, och Cypern mot Turkiet [GC], nr 25781/94, ECHR 2001‑IV), eller Rysslands ansvar vad avser situationen på moldaviskt territorium öster om Dnestr (se bland annat Ilaşcu med flera mot Moldavien och Ryssland [GC], nr 48787/99, ECHR 2004‑VII, och Catan med flera mot Republiken Moldavien och Ryssland [GC], nr 43370/04, 8252/05 och 18454/06, ECHR 2012 (utdrag)).

143. Dessutom är verkställandet av ett beslut eller en order från en myndighet i en främmande stat i sig inte tillräckligt för att befria en konventionsstat från de skyldigheter den har tagit på sig enligt konventionen (se tillämpliga delar av Pellegrini mot Italien, nr 30882/96, punkt 40, ECHR 2001‑VIII, och K. mot Italien, nr 38805/97, punkt 21, ECHR 2004‑VIII). Svarandeparten blir inte av med sin ”jurisdiktion”, i den mening som avses i artikel 1 i konventionen, enbart i kraft av att ha accepterat att den operativa ledningen innehas av befälhavaren för MND (SE), en brittisk officer. Domstolen konstaterar att Nederländerna bibehöll ”fullt befäl” över sin militära personal, såsom utrikes- och försvarsministrarna påpekade i sitt brev till parlamentet (se punkt 57 ovan).

144. FN:s säkerhetsråds resolution 1483 återspeglade närvaron i Irak av styrkor från ett flertal av FN:s medlemsstater, vilka arbetade under en ”myndighet” (koalitionens provisoriska myndighet) bestående av USA och UK. Samtidigt som den bekräftade ”Iraks suveränitet och territoriella integritet” uppmanade denna resolution ”alla berörda parter”, oavsett status som ockupationsmakt, att ”fullt ut uppfylla sina skyldigheter enligt folkrätten inklusive i synnerhet Genèvekonventionerna från 1949 och Haagkonventionen från 1907” (se punkt 93 ovan).

145. I kölvattnet av resolution 1483 ”underströks” också i FN:s säkerhetsråds resolution 1511 staten Iraks suveränitet. Där uppmanades FN:s medlemsstater kraftfullt att bidra till denna multinationella styrka i syfte att återupprätta stabiliteten och säkerheten, och medlemsstaterna, samt internationella och regionala organisationer, uppmanades att bidra till utbildning och utrustande av irakisk polis och säkerhetsstyrkor (se punkt 94 ovan).

146. Det praktiska utarbetandet av den multinationella styrkan formades genom ett nätverk av samförståndsavtal som definierade de inbördes relationerna mellan de olika väpnade kontingenterna i Irak. Det brev som skickades till parlamentets underhus den 6 juni 2003 av utrikes- och försvarsministrarna (se punkt 57 ovan) betonar att Nederländernas regering bibehöll fullt befäl över den nederländska kontingenten i Irak. Domstolen förstår, med tanke på formuleringen av punkt 5.2 i samförståndsavtalet för MND (C‑S) (se punkt 103 ovan), att denna information byggde på samförståndsavtalet för MND (SE).

147. Det förefaller utifrån samförståndsavtalet för MND (C‑S), såväl som utdraget från samförståndsavtalet för MND-SE, till vilket regeringen har gett domstolen åtkomst (se punkt 100 ovan), att även om styrkor från andra nationer än de ”ledande nationerna” fick sina dagliga order från utländska befälhavare, förblev formuleringen av den väsentliga strategin – inklusive, inom de överenskomna begränsningarna i form av insatsregler som bifogades samförståndsavtalen, utarbetandet av distinkta regler för användning av våld – de enskilda bidragande staternas reserverade domän.

148. Det var sålunda på denna grundval som ett memorandum för SFIR-befälhavare och ett soldatkort utfärdades till nederländsk personal av Nederländernas regering (se punkt 59 ovan).

149. Även om nederländska trupper var stationerade i ett område i sydöstra Irak där SFIR-styrkor var under befäl av en officer från UK, påtog sig Nederländerna ansvaret för att tillhandahålla säkerhet i detta område, utan några andra deltagande stater, och bibehöll fullt befäl över sin kontingent där.

150. Det är inte heller avgörande att vägspärren formellt var bemannad med irakisk ICDC-personal. Domstolen noterar att ICDC:s plikter under koalitionens provisoriska myndighets order nr 28 (”Upprättande av Irakiska civilförsvarskåren”, se punkt 99 ovan) inte omfattade verkställighet av nationell lagstiftning underordnad de irakiska myndigheterna; i själva verket var ICDC övervakat av, och underordnat, officerare från koalitionsstyrkorna (se punkt 1.4.a, 4.1 och 7).

151. Då så är fallet kan domstolen inte finna att nederländska trupper var ställda till någon främmande makts ”förfogande”, vare sig Iraks eller UK:s eller någon annan makts, eller att de var ”under exklusiv ledning eller kontroll” av någon annan stat (jämför tillämpliga delar av artikel 6 i FN:s folkrättskommissions artiklar om staters ansvar, se punkt 98 ovan; se även domen angående tillämpning av konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (Bosnien och Hercegovina mot Serbien och Montenegro), I.C.J. Reports 2007, s. 43, punkt 406, punkt 97 ovan)).

152. Domstolen går nu vidare till omständigheterna kring Azhar Sabah Jalouds död. Den noterar att Azhar Sabah Jaloud avled när ett fordon där han var passagerare besköts medan det passerade genom en vägspärr bemannad av personal under befäl och direkt övervakning av en officer från den nederländska kungliga armén. Vägspärren hade upprättats vid verkställandet av SFIR:s uppdrag, enligt FN:s säkerhetsråds resolution 1483 (se punkt 93 ovan), för att återupprätta stabilitet och säkerhet ledande till inrättandet av en fungerande administration i landet. Domstolen är övertygad om att svarandeparten utövade sin ”jurisdiktion” inom ramen för sitt SFIR-uppdrag och i syfte att utöva myndighet och kontroll över personer som passerade genom vägspärren. Då så är fallet finner domstolen att Azhar Sabah Jaloud avled inom Nederländernas ”jurisdiktion”, som det uttrycket ska tolkas i den mening som avses i artikel 1 i konventionen.

153. Domstolen har fastställt att jurisdiktion var vid handen för Nederländernas del. Det är inte dess uppgift att fastställa huruvida UK, en annan stat som är part i konventionen, skulle ha kunnat utöva samtidig jurisdiktion.

d. Tillskrivning

154. Domstolen erinrar att testet för att fastställa förekomsten av ”jurisdiktion” enligt artikel 1 i konventionen aldrig har likställts med testet för att fastställa en stats ansvar för en internationellt otillåten handling enligt allmän folkrätt (se Catan, ovan, punkt 115). Dessutom betonade domstolen i Al-Skeini att ”staten, när den genom sina företrädare utövar kontroll och myndighet över en person, och sålunda jurisdiktion, har skyldighet enligt artikel 1 att garantera den personen de fri- och rättigheter som nämns i avdelning I i konventionen och som är relevanta för denna persons situation. I detta avseende kan därför konventionens rättigheter ‘delas upp och skräddarsys’ (jämför Banković, ovan, punkt 75).”

155. De sakförhållanden som gav upphov till klagandens klagomål härrör från påstådda handlingar och försummelser från den nederländska militära personalens samt utredande och rättsliga myndigheters sida. Som sådana kan de ge upphov till nederländskt ansvar enligt konventionen.

e. Regeringens formella invändning

156. Domstolen avvisar regeringens formella invändning, vilken den fogade till sakfrågan (se punkt 110 ovan). Den måste nu överväga giltigheten av klagandens klagomål.

C.  Påstått brott mot utredningsplikten enligt artikel 2

157. Klaganden hävdade att svarandestaten underlät att uppfylla sina skyldigheter att korrekt utreda hans sons död i syfte att ställa ansvarig person inför rätta. Han åberopade artikel 2 i konventionen, vilken lyder som följer:

”1. Envars rätt till liv skall skyddas genom lag. Ingen skall avsiktligen berövas livet utom för att verkställa domstols dom i det fall då han dömts för ett brott som enligt lag är belagt med sådant straff.

2. Ingen skall anses ha berövats livet i strid med denna artikel, när detta är en följd av våld som var absolut nödvändigt

a) för att försvara någon mot olaglig våldsgärning,

b) för att verkställa en laglig arrestering eller för att hindra någon som lagligen är berövad friheten att undkomma,

c) för att i laglig ordning stävja upplopp eller uppror.”

Svarandestatens regering nekade till att det hade skett någon sådan kränkning.

158. Den intervenerande statens regering yttrade sig inte om sakförhållandena i klagandens klagomål.

1.  Argument inför domstolen

a. Klaganden

159. Klaganden ifrågasatte oberoendet hos utredningen om Azhar Sabah Jalouds död och de efterföljande förfarandena.

160. För det första ifrågasatte han oberoendet hos det kungliga gendarmeriets förband i Irak. Han bad domstolen observera att personal ur detta förband delade inkvartering med Nederländernas SFIR-trupper och var därför nära dem. Han uppgav även att eftersom den allmänna åklagaren, till vilken rapportering skulle ske, var baserad i Nederländerna, var det kungliga gendarmeriets förband i den dagliga verksamheten under ledning av den nederländske bataljonschefen.

161. Bristen på oberoende hos det kungliga gendarmeriets förband hade också påverkat åklagarmyndighetens beslut att inte väcka åtal mot löjtnant A. Det beslutet baserades till överväldigande del på det kungliga gendarmeriets utredning. Klaganden åberopade Ergi mot Turkiet, 28 juli 1998, Reports 1998‑IV, där domstolen fann en kränkning av artikel 2 i dess formella mening, genom att den allmänna åklagaren som ansvarade för beslutet att avvisa jurisdiktion åberopade en slutsats som dragits i en incidentrapport från gendarmeriet.

162. Militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol förlitade sig också till fullo på resultaten från det kungliga gendarmeriets mycket begränsade utredningar. I stället borde den ha beordrat en utredning av en oberoende domare.

163. Slutligen betydde närvaron av en aktiv militärofficer i militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol att det organets beslut inte kunde vara oberoende. Klaganden åberopade Akkoç mot Turkiet, nr 22947/93 och 22948/93, ECHR 2000‑X, och Incal mot Turkiet, 9 juni 1998, Reports 1998‑IV.

164. Klaganden hävdade även att utredningen var bristfällig.

165. Han pekade i första hand på underlåtenheten att i det inhemska målets akt låta ingå yttranden från ICDC-personal som var närvarande vid vägspärren vid tidpunkten för skottlossningen. Det kungliga gendarmeriets rapport, i det skick vari den skickades till den allmänna åklagaren och militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol, uppgav endast att dessa personer inte kunde ange någonting av relevans. I själva verket mottogs detaljerade uppgifter från enskilda individer ur ICDC-personalen. De hade dock undanhållits klaganden och militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol, och framlades först under förfarandet inför domstolen.

166. Förhöret med Dawoud Joad Kathim, som av klaganden beskrevs som ett ”nyckelvittne” eftersom han var det enda civila vittnet och den enda överlevande från händelsen som inte lydde under löjtnant A., var extremt summariskt. Dessutom var hans yttrande, så som det dokumenterades av det kungliga gendarmeriets utredare i strid med det yttrande som senare samma dag dokumenterades av en irakisk tjänsteman.

167. Löjtnant A. förhördes först sju timmar efter händelsen, och hade inte varit separerad från övriga vittnen under den perioden. Han skulle därför ha haft goda möjligheter att diskutera händelsen med övriga vittnen i förväg och anpassa sitt yttrande i enlighet därmed.

168. Dagen efter händelsen uppgav löjtnant A. att han från ICDC:s ställföreträdande befälhavare kunde erhålla en förteckning över namnen på ICDC-personal som hade avlossat sina vapen och motsvarande antal avlossade skott. Det faktum att han som huvudmisstänkt hade kunnat erhålla denna information från ett nyckelvittne påverkade också effektiviteten i utredningen. Dessutom lades inte den förteckning som erhölls av löjtnant A. till i ärendets akt, trots dess potentiella betydelse för målet.

169. Det kungliga gendarmeriet behöll Azhar Sabah Jalouds kropp några timmar, och ändå utfördes ingen obduktion under den perioden. Kroppen överfördes till ett irakiskt civilt sjukhus, där en obduktion utfördes i frånvaro av personal från det kungliga gendarmeriet. Obduktionsrapporten lades till i ärendets akt i sitt befintliga skick men översattes inte.

170. Annan kriminalteknisk bevisning behandlades på ett liknande slarvigt sätt. Exempelvis gjordes ingen detaljerad översättning av rapporten om de kulfragment som togs ur kroppen.

171. Slutligen klagade klaganden att Azhar Sabah Jalouds anhöriga inte i tillräcklig grad hade varit delaktiga i utredningen och informerade om dess fortskridande. Exempelvis gjordes aldrig något försök att kontakta Azhar Sabah Jalouds familj; inte heller hade någon gjort sig besväret att informera dem om beslutet att inte åtala löjtnant A.

b. Svarandestatens regering

172. Svarandestatens regering hävdade att det inte hade skett någon kränkning av artikel 2.

173. Enligt dess inlaga uppstod inte något problem med oberoende.

174. Det kungliga gendarmeriet hade sin egen befälsordning, och vid genomförandet av utredningar svarade man endast inför den allmänna åklagarmyndigheten; det var oundvikligt att beslutet att inte åtala löjtnant A. skulle baseras på rapporten från deras utredning. I varje fall fanns det ingenting som antydde bristande oberoende hos militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol.

175. Likaså hade utredningen varit tillräckligt effektiv.

176. Det kungliga gendarmeriet undersökte platsen för incidenten och säkrade tillgänglig bevisning omedelbart efter ankomsten.

177. Löjtnant A., som själv rapporterade incidenten, tog fullt ansvar för skottlossningen från början och det fanns inga tecken på något försök från hans sida att manipulera bevisen.

178. ICDC-personalen förhördes faktiskt men kunde inte rapportera någonting av betydelse. I alla händelser var de inte misstänkta.

179. De yttranden från Dawoud Joad Kathim som mottogs av det kungliga gendarmeriet och den irakiska polisen var inte motstridiga, även om antydan i det senare yttrandet att tolken hade instruerat honom att påstå att endast ICDC-personal hade avlossat skott var orimlig.

180. Eftersom det inte fanns resurser för en obduktion i den nederländska förläggningen var man tvungen att överföra kroppen i irakisk vård. Det var ett beslut från de irakiska myndigheterna att utestänga nederländsk personal från obduktionen.

181. I varje händelse var utredningen tillräcklig för att fastställa att endast löjtnant A., av de närvarande nederländska militärerna, hade skjutit mot bilen, och det straffrättsliga förfarandet fokuserade på honom.

182. Slutligen hade klaganden varit tillräckligt delaktig i förfarandet. Han hade genom sin advokat fått information så fort denne så begärde, och de lämnade upplysningarna var tillräckliga för att han skulle kunna delta effektivt i det mål där han ifrågasatte beslutet att inte åtala löjtnant A.

2.  Domstolens bedömning

a. Huruvida skott avlossades enbart av löjtnant A. eller även av ICDC-personal

183. Domstolen måste först behandla klagandens inlaga att tillgänglig bevisning, inklusive i synnerhet de yttranden som mottogs från ICDC-personal men inte lades till i det nationella förfarandets akt, visar att skott avlossades enbart av löjtnant A.

184. Det är sant att ingen ICDC-personal sade sig ha skjutit mot den bil där Azhar Sabah Jaloud var passagerare. Domstolen noterar emellertid att enligt det kungliga gendarmeriets utredare träffades den bil där Azhar Sabah Jaloud var passagerare av kulor med olika kaliber, vissa mindre än 6 mm, andra större (se punkt 32 ovan). Det skulle tyda på användning av minst två olika typer av skjutvapen, sannolikt det Diemaco C7A1-gevär som användes av nederländsk militär (och som använder Natos 5,56‑mm-ammunition, se punkt 50 ovan) och Kalashnikov AK47-gevär, som bärs av ICDC (och som använder 7,62‑mm-ammunition, se punkt 52 ovan). Under dessa omständigheter kan inte klagandens påstående att skott avlossades enbart av löjtnant A. styrkas.

185. I varje händelse är det domstolens enda uppgift att pröva om de formella skyldigheter som följer av artikel 2 i konventionen har uppfyllts. Den har därför inget behov av att fastslå några faktiska omständigheter på denna punkt.

b. Relevanta principer

186. Såsom domstolen fastslog i sin ovan anförda dom i målet Al-Skeini med flera (i översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta avsnitt):

”163. Det generella lagförbudet för statens företrädare mot godtyckligt dödande skulle i praktiken vara ineffektivt om det inte fanns något förfarande för att granska lagligheten i statliga myndigheters användning av dödligt våld. Skyldigheten att skydda rätten till liv enligt denna bestämmelse, med beaktande av statens generella skyldighet enligt artikel 1 i konventionen att ‘garantera var och en, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rättigheter som anges i [...] denna konvention’ kräver underförstått att det ska ske någon form av effektiv officiell utredning när individer har dödats till följd av våldsanvändning från exempelvis statens företrädare (se McCann, ovan, punkt 161). Det väsentliga ändamålet med en sådan utredning är att säkra effektivt genomförande av nationell lagstiftning som säkerställer rätten till liv och, i de fall som gäller statliga företrädare eller organ, att säkerställa att de ställs till svars för dödsfall som inträffar inom deras ansvarsområde (se Nachova med flera mot Bulgarien [GC], nr 43577/98 och 43579/98, punkt 110, ECHR 2005‑VII). Emellertid ska utredningen även vara tillräckligt bred för att möjliggöra för de utredande myndigheterna att beakta inte bara handlingar från de statliga företrädare som direkt använde dödligt våld utan även alla omgivande omständigheter, inklusive sådant som planeringen och ledningen av operationerna i fråga, där så är nödvändigt för att fastställa huruvida staten uppfyllt sin skyldighet enligt artikel 2 att skydda liv (se underförstått resonemang i McCann med flera, ovan, punkt 150 och 162; Hugh Jordan mot UK, nr 24746/94, punkt 128. ECHR 2001‑III (utdrag); McKerr, ovan, punkt 143 och 151; Shanaghan mot UK, nr 37715/97, punkt 100–125, 4 maj 2001; Finucane mot UK, nr 29178/95, punkt 77–78, ECHR 2003‑VIII; Nachova, ovan, punkt 114–115; och även tillämpliga delar av Tzekov mot Bulgarien, nr 45500/99, punkt 71, 23 februari 2006).

164. Domstolen har slagit fast att den formella skyldigheten enligt artikel 2 fortsätter att gälla under svåra säkerhetsförhållanden, även i samband med väpnade konflikter (se, bland andra exempel, Güleç mot Turkiet, 27 juli 1998, punkt 81, Reports of Judgments and Decisions 1998‑IV; Ergi mot Turkiet, 28 juli 1998, punkt 79 och 82, Reports 1998‑IV; Ahmet Özkan med flera mot Turkiet, nr 21689/93, punkt 85–90 och 309–320 och 326‑330, 6 april 2004; Isayeva mot Ryssland, nr 57950/00, punkt 180 och 210, 24 februari 2005; Kanlıbaş mot Turkiet, nr 32444/96, punkt 39–51, 8 december 2005). Det är uppenbart att om det dödsfall som ska undersökas enligt artikel 2 inträffar under omständigheter av allmänt våld, väpnad konflikt eller uppror, kan hinder ställas i vägen för utredare och, som FN:s särskilde rapportör även har konstaterat ..., konkreta begränsningar kan framtvinga användning av mindre effektiva utredningsåtgärder eller orsaka att en utredning försenas (se exempelvis Bazorkina mot Ryssland, nr 69481/01, punkt 121, 27 juli 2006). Icke desto mindre medför skyldigheten att skydda liv enligt artikel 2 att alla rimliga mått och steg måste tas, även under svåra säkerhetsförhållanden, för att säkerställa en effektiv, oberoende utredning av påstådda brott mot rätten till liv (se, bland många andra exempel, Kaya mot Turkiet, 19 februari 1998, punkt 86‑92, Reports of Judgments and Decisions 1998‑I; Ergi, ovan, punkt 82–85; Tanrıkulu mot Turkiet [GC], nr 23763/94, punkt 101–110, ECHR 1939‑IV; Khashiyev och Akayeva mot Ryssland, nr 57942/00 och 57945/00, punkt 156–166, 24 februari 2005; Isayeva, ovan, punkt 215‑224; Musayev med flera mot Ryssland, nr 57941/00, 58699/00 och 60403/00, punkt 158–165, 26 juli 2007).

165. Vilken form av utredning som uppnår syftet med artikel 2 kan variera beroende på omständigheterna. Oavsett vilken metod som används måste myndigheterna dock agera på eget initiativ när ärendet har kommit till deras kännedom. De kan inte överlämna till anhöriga att ta initiativ att vare sig inge ett formellt klagomål eller att ta ansvar för bedrivandet av några utredningsprocesser (se Ahmet Özkan med flera, ovan, punkt 310; Isayeva, ovan, punkt 210). Civilrättsliga förfaranden som genomförs på anhörigas, inte myndigheternas, initiativ, och som inte inbegriper identifiering eller bestraffning av någon påstådd förövare, kan inte beaktas i bedömningen av statens fullgörande av sina formella skyldigheter enligt artikel 2 i konventionen (se exempelvis Hugh Jordan, ovan, punkt 141). Dessutom kan inte statens formella skyldighet enligt artikel 2 uppfyllas blott genom att tillerkänna skadestånd (se McKerr, ovan, punkt 121; Bazorkina, ovan, punkt 117).

166. Som nämnts ovan måste utredningen vara effektiv i den meningen att den kan leda till ett fastställande av huruvida det våld som användes var motiverat med hänsyn till omständigheterna samt till identifiering och bestraffning av de ansvariga. Detta är inte en skyldighet att nå resultat, utan att vidta åtgärder. Myndigheterna måste ta rimliga, för dem tillgängliga, mått och steg för att säkra bevisning rörande händelsen, inklusive bland annat vittnesmål från ögonvittnen, kriminalteknisk bevisning och i förekommande fall en obduktion som ger en fullständig och korrekt bild av skadorna och en objektiv analys av kliniska fynd, inklusive dödsorsaken. Varje brist i utredningen som undergräver dess möjlighet att fastställa dödsorsaken, eller den eller de ansvariga, riskerar att bryta mot denna norm (se Ahmet Özkan med flera, ovan, punkt 312; Isayeva, ovan, punkt 212 och de mål som hänvisas till där).

167. För att en utredning om statliga företrädares påstått utomrättsliga dödande ska vara effektiv är det nödvändigt att de personer som ansvarar för och utför utredningen är oberoende från dem som kan vara inblandade i händelserna. Detta betyder inte endast frånvaro av hierarkisk eller institutionell koppling utan även praktiskt oberoende (se exempelvis Shanaghan, ovan, punkt 104). Ett krav på skyndsamhet och slutförande inom rimlig tid är underförstått i detta sammanhang. Även om det kan finnas hinder eller svårigheter som hindrar en utrednings fortskridande i en specifik situation, kan en skyndsam respons från myndigheterna i att utreda användning av dödligt våld i allmänhet betraktas som väsentlig för att bibehålla allmänt förtroende för deras anslutning till rättsstatsprincipen och för att förebygga varje intryck av samverkan i eller tolerans av otillåtna gärningar. Av samma skäl måste det finnas ett tillräckligt element av offentlig granskning av utredningen eller dess resultat för att säkra ansvarsfrågan i praktiken såväl som i teorin. Den grad av offentlig granskning som krävs kan mycket väl variera från fall till fall. I varje fall måste emellertid offrets anhöriga vara delaktiga i förfarandet i den utsträckning som krävs för att deras legitima intressen ska skyddas (se Ahmet Özkan med flera, ovan, punkt 311‑314; Isayeva, ovan, punkt 211–214 och de mål som hänvisas till där).”

c. Utredningens oberoende

i. Det kungliga gendarmeriets förband i Irak

187. Klaganden ifrågasatte oberoendet hos det förband ur det kungliga gendarmeriet som genomförde den inledande utredningen, på grund av att de bodde i närheten av den personal ur den kungliga armén som han anklagar för sin sons död. Regeringen hävdade att det kungliga gendarmeriet var tillräckligt oberoende.

188. Domstolen konstaterar att oberoendet, och därför effektiviteten, hos en utredning av ett påstått utomrättsligt dödande kan ifrågasättas om utredarna och den anklagade upprätthåller nära relationer med varandra (jämför Ramsahai med flera mot Nederländerna [GC], nr 52391/99, punkt 337, ECHR 2007‑II).

189. Regeringen förnekade inte att det kungliga gendarmeriets förband vid den aktuella tidpunkten delade inkvartering med personal ur den kungliga armén. Emellertid har inga omständigheter antytts, eller blivit uppenbara, som skulle kunna få domstolen att finna att detta i sig påverkade oberoendet hos det kungliga gendarmeriets förband till den grad att kvaliteten på dess utredningar skulle försämras.

190. Inte heller finner domstolen det fastställt att det fysiska avstånd som skilde det kungliga gendarmeriets förband i Irak från den allmänna åklagaren med ansvar för dess utredningar, vilken var baserad i Arnhem, medförde att det kungliga gendarmeriets förband underordnades bataljonschefen för Nederländernas kungliga armé i den dagliga verksamheten. Klaganden har inte framlagt någon bevisning som kan stödja detta påstående.

ii. Avhängigheten av det kungliga gendarmeriets rapporter

191. Klaganden hävdade att den allmänna åklagarmyndigheten hade fäst alltför stor vikt vid det kungliga gendarmeriets rapporter. Regeringen bestred detta.

192. Allmänna åklagare förlitar sig oundvikligen på polisen för information och stöd. Detta i sig räcker inte för att dra slutsatsen att de saknar tillräckligt oberoende gentemot polisen (se tillämpliga delar av Ramsahai, ovan, punkt 344).

193. Dessutom var det kungliga gendarmeriets förband stationerat i Irak just för att utföra polisarbete såsom det frågan gäller här. Den allmänna åklagarens förlitan på dess rapporter innebär därför inget problem i sig.

194. Domstolen uppfattar att den viktigaste delen i detta klagomål är att utredningen var ineffektiv och de resulterande rapporterna otillförlitliga. Den kommer att ta upp klagandens oro avseende kvaliteten i det kungliga gendarmeriets utredning separat nedan.

iii. Militärledamoten i den militära avdelningen vid Arnhems appellationsdomstol

195. Klaganden hävdade att oberoendet hos militäravdelningen vid appellationsdomstolen påverkades negativt av att det där ingick en aktiv militärofficer. Regeringen hävdade att oberoendet hos militäravdelningen vid appellationsdomstolen var garanterat.

196. I det aktuella målet har domstolen tagit hänsyn till militäravdelningens sammansättning som helhet. Den utgörs av en kammare med tre ledamöter: två civila ledamöter av Arnhems appellationsdomstol och en militärledamot. Militärledamoten är en hög officer med kvalifikationer för domarämbete; han befordras till den formella graden av kommendör 1. graden, brigadgeneral eller överste 1. graden om han inte redan innehar den graden (se punkt 64 ovan). I sin domstolsfunktion är han inte föremål för militär myndighet och disciplin; hans funktionella oberoende och opartiskhet är desamma som för civila domare (se punkt 65 ovan). Då så är fallet är domstolen beredd att acceptera att militäravdelningen lämnar tillräckliga garantier enligt vad som avses i artikel 2 i konventionen.

d. Utredningens effektivitet

i. ICDC-personalens yttranden

197. I sitt klagomål klandrade klaganden det kungliga gendarmeriets underlåtenhet att ta emot yttranden från den ICDC-personal som vaktade vägspärren vid tidpunkten för skottlossningen. I rapporten, i det skick vari den skickades till militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol, uppgavs endast ”de tillhandahöll ingen relevant information” (se punkt 25 ovan).

198. Efter att kammaren avstått behörighet till den stora kammaren skickade regeringen en officiell sammanställning av det kungliga gendarmeriets officerares förhör med ICDC-personalen (se punkt 38 ovan). Det framkommer att detta dokument innehåller information som potentiellt skulle ha kunnat vara till hjälp för militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol, däribland redogörelser för antalet skott som avlossades av varje militär och mängden återstående ammunition, samt en långt mer detaljerad återgivning av yttrandet från tolken Walied Abd Al Hussain Madjied.

199. Såsom domstolen har framhållit vid många tillfällen indikerar användningen av termen ”absolut nödvändigt” i artikel 2.2 att ett striktare och mer övertygande test med nödvändighet måste användas än vad som normalt är tillämpligt vid fastställande av huruvida statliga åtgärder ”i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga” enligt punkt 2 i artikel 8 till 11 i konventionen. I synnerhet måste det använda våldet vara strikt proportionerligt mot uppnåendet av de mål som anges i stycke 2 a), b) och c) i artikel 2 (se, bland många andra referenser, McCann med flera mot UK, 27 september 1995, punkt 149, serie A nr 324; Kelly med flera mot UK, nr 30054/96, punkt 93, 4 maj 2001; och Isayeva mot Ryssland, nr 57950/00, punkt 173, 24 februari 2005). Därför kan ingen nationell utredning uppfylla kraven från artikel 2 i konventionen om den inte fastställer huruvida statens företrädares användning av dödligt våld inte överskred vad omständigheterna krävde (se Kaya mot Turkiet, 19 februari 1998, punkt 87, Reports 1998‑I).

200. Även om utredningen måste vara effektiv i den meningen att den kan leda fram till identifiering och vid behov bestraffning av de ansvariga (se bland annat Hugh Jordan mot UK, nr 24746/94, punkt 107, ECHR 2001‑III (utdrag); McKerr mot UK, nr 28883/95, punkt 113, ECHR 2001‑III; Finucane mot UK, nr 29178/95, punkt 69, ECHR 2003‑VIII; Makaratzis mot Grekland [GC], nr 50385/99, punkt 74, ECHR 2004‑XI; Tahsin Acar mot Turkiet [GC], nr 26307/95, punkt 223, ECHR 2004‑III; och Giuliani och Gaggio mot Italien [GC], nr 23458/02, punkt 301, ECHR 2011), påpekar domstolen att en utredning som är tillräcklig för att ligga till grund för ett juridiskt beslut om huruvida det använda våldet var motiverat under omständigheterna är avgörande för rätten till försvar för den statliga företrädare som åtalas i efterföljande straffrättsliga förfarande (se bland annat tillämpliga delar av Edwards mot UK, 16 december 1992, punkt 36, serie A nr 247‑B; Rowe och Davis mot UK [GC], nr 28901/95, punkt 60, ECHR 2000‑II; I.J.L. med flera mot UK, nr 29522/95, 30056/96 och 30574/96, punkt 112, ECHR 2000‑IX; och Dowsett mot UK, nr 39482/98, punkt 41, ECHR 2003‑VII).

201. Militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol anlitades för att pröva om löjtnant A. agerade i enlighet med de instruktioner han fått av behörig myndighet (artikel 38 i den militära strafflagen, se punkt 66 ovan). I löjtnant A.:s instruktioner för användning av våld, enligt vad som anges på soldatkortet (se punkt 57 ovan) under rubriken ”minimalt våld”, stod bland annat följande (loc. cit., punkt 14):

”Om du tvingas öppna eld måste du:

•skjuta enbart riktade skott,

•begränsa antalet avlossade skott till vad som är nödvändigt, och

•avbryta skjutandet så fort situationen så medger.”

202. Appellationsdomstolens militäravdelning inskränkte sig till att fastställa som ett faktum att löjtnant A. av misstag reagerade på egna truppers eldgivning från andra sidan vägen, samt att fastslå att löjtnant A. av denna anledning var berättigad att hävda upplevt självförsvar (se punkt 48 ovan). Emellertid tog den inte upp aspekter av relevans för frågan om huruvida löjtnant A. agerade inom ramen för sina instruktioner vad avser det använda våldets proportionalitet. Framför allt gjorde den inga konstateranden om huruvida fler skott än nödvändigt avlossades och huruvida skjutandet upphörde så fort situationen så medgav.

203. Domstolen anser att en korrekt bedömning i den mening som beskrivits ovan skulle ha krävt att militäravdelningen vid Arnhems appellationsdomstol fick tillgång till den officiella dokumentationen av det kungliga gendarmeriet officerares förhör med ICDC-personalen (se punkt 38 ovan). I den aktuella situationen försämrade avsaknaden av detta dokument i appellationsdomstolens akt allvarligt effektiviteten hos dess prövning av målet.

ii. Förhöret med Dawoud Joad Kathim

204. Klaganden hävdade att den summariska naturen av det yttrande som gjordes av bilens förare, Dawoud Joad Kathim, så som det nedtecknades av en utredare vid det kungliga gendarmeriet (se punkt 23 ovan), också återspeglade utredningens kvalitet. Han pekade även på skillnaderna mellan detta yttrande och det yttrande Dawoud Joad Kathim fällde senare samma dag till en irakisk tjänsteman (se punkt 37 ovan). Enligt regeringen var däremot eventuella skillnader mellan de två yttrandena otillräckliga för att betvivla utredningens effektivitet.

205. Domstolen anser att ingen slutsats kan dras från den summariska naturen av Dawoud Joad Kathims första yttrande, som sådant. Skillnaderna mellan det första och det andra yttrandet kan motivera tvivel om tillförlitligheten i vartdera yttrandet, så som de nedtecknades, men domstolen kan inte enbart av denna anledning dra slutsatsen att utredningen var bristfällig.

iii. Fördröjningen av förhöret med löjtnant A.

206. Klaganden gjorde domstolen uppmärksam på fördröjningen av förhöret med löjtnant A. efter incidenten, under vilken tid han inte hölls åtskild från andra vittnen till incidenten. Regeringen hävdade att löjtnant A. inte gjorde något för att störa utredningen.

207. Löjtnant A. förhördes först efter att det kungliga gendarmeriets personal hade varit på plats i över sex timmar (se punkt 28 ovan). Även om, som regeringen korrekt påpekade, det inte finns någon antydan om oegentligheter från hans sida (eller från någon nederländsk soldat), skulle en sådan tidsrymd ha gett honom tillräcklig möjlighet att i samverkan med andra förvränga sanningen om han hade haft sådana avsikter. Inga försiktighetsåtgärder förefaller ha vidtagits för att hindra detta från att hända.

208. Såsom i Ramsahai, ovan, finner domstolen att det blotta faktum att lämpliga mått och steg inte vidtogs för att minska risken för sådan samverkan utgjorde en brist i utredningen (loc. cit., punkt 330).

iv. Förteckningen över ICDC-personal som avlossade sina vapen

209. Klaganden hävdade att löjtnant A. från ställföreträdande befälhavare för ICDC uppenbarligen erhöll en förteckning över namnen på den ICDC-personal som hade avlossat sina vapen, samt motsvarande antal avlossade skott (se punkt 31 ovan).

210. Det faktum att löjtnant A. kunde erhålla denna förteckning ger inte i sig upphov till något problem. Fram tills kompanichefen anlände var han den högsta koalitionsofficeren på plats och dessutom ansvarig för både Nederländernas trupp och närvarande ICDC-personal. Därför var det löjtnant A.:s plikt att vidta åtgärder syftande till att underlätta utredningen.

211. Emellertid borde denna förteckning, när den blivit tillgänglig, ha lagts till i akten. Den information den innehöll skulle ha kunnat visa sig användbar, speciellt i jämförelse med yttrandena från ICDC-personalen själv. Domstolen finner att utredningen var bristfällig på denna punkt.

v. Obduktionen

212. Klaganden klandrade de omständigheter under vilka obduktionen hade ägt rum samt den resulterande rapporten. Regeringen hävdade att obduktionen var så effektiv som den kunde ha varit under omständigheterna.

213. Domstolen konstaterar att obduktionen förefaller ha utförts utan närvaro av någon utbildad nederländsk tjänsteman. Ingenting är känt om utbildningen hos den irakiska patolog som utförde obduktionen.

214. Dessutom hade patologens rapport allvarliga brister: den var extremt kort, saknade detaljinformation och innehöll inte ens några bilder.

215. Mer allmänt verkar det inte som om något alternativt arrangemang för obduktionen övervägdes. Exempelvis förefaller det inte osannolikt att någon eller båda av ockupationsmakterna, eller kanske någon annan koalitionsmakt, hade tillgängliga resurser och kvalificerad personal.

216. Domstolen finner att utredningen var bristfällig även på denna punkt.

vi. Kulfragmenten

217. Klaganden kritiserade frånvaron av en detaljerad rapport om eventuell undersökning av kulfragmenten. Enligt regeringen var utredningen icke desto mindre tillfredsställande.

218. Domstolen noterar att fragment av metall identifierade som kulfragment togs ur Azhar Sabah Jalouds kropp. De nederländska utredarna verkar sedan ha förlorat dem spårlöst (se punkt 36 ovan).

219. Oavsett om kulfragmenten kunde tillhandahålla användbar information finner domstolen det oacceptabelt att de inte togs om hand och undersöktes under korrekta betingelser, i Nederländerna om så behövdes.

220. Även av denna anledning var utredningen bristfällig.

e. Den påstådda underlåtenheten att göra klaganden delaktig i utredningen

221. Klaganden hävdade att ingen ansträngning gjordes för att kontakta den avlidnes anhöriga.

222. Regeringen hävdade att utredarna från det nederländska kungliga gendarmeriet talade med klaganden och andra anhöriga vid tiden för obduktionen, men avvek när det föreföll som familjen planerade att ta dem som gisslan.

223. Klaganden bestred regeringens redogörelse, vilken inte kan styrkas eftersom det inte har inlämnats någon relevant skriftlig dokumentation.

224. Oavsett vad som är sant i endera versionen av händelserna, finner domstolen det styrkt att klaganden på egen begäran fick tillgång till utredningsakten; han hade i själva verket möjlighet att överlämna den till domstolen. Tillgången till akten var även tillräcklig för att möjliggöra för honom att väcka talan enligt artikel 12 i straffprocesslagen, varvid han var i stånd att upprätta ett mycket effektivt ifrågasättande av beslutet att inte åtala löjtnant A.

225. Domstolen finner därför ingen indikation på att förfarandet var bristfälligt på den punkten (se Ramsahai, ovan, punkt 349–350).

f. Slutsats

226. Domstolen är beredd att ta rimliga hänsyn till de relativt svåra omständigheter under vilka de nederländska militärerna och utredarna tvingades arbeta. I synnerhet måste det inses att de var engagerade i ett främmande land som ännu inte hade återuppbyggts i efterdyningarna av fientligheterna, vars språk och kultur var främmande för dem, och vars befolkning – notera den första skottlossningen den 21 april 2004 (se punkt 10 ovan) – helt klart innefattade beväpnade fientliga element.

227. Emellertid måste domstolen dra slutsatsen att utredningen om omständigheterna kring Azhar Sabah Jalouds död, av följande skäl, inte lyckades uppfylla de krav som ställs i artikel 2 i konventionen: För det första gjordes inte dokument innehållande viktig information tillgängliga för de juridiska myndigheterna och klaganden (den officiella sammanställningen av yttranden från ICDC-personalen och förteckningen som sammanställdes av löjtnant A. och som dokumenterade vilka ICDC-medlemmar som hade avlossat sina vapen och antalet skott avlossade av var och en); för det andra vidtogs inga försiktighetsåtgärder för att hindra löjtnant A. från att samverka med andra vittnen till händelserna innan han förhördes; för det tredje gjordes inget försök att utföra obduktionen under betingelser som lämpade sig för en utredning om eventuellt straffrättsligt ansvar för en företrädare för staten, och den resulterande rapporten var bristfällig; och för det fjärde borttappades viktigt bevismaterial – de kulfragment som tagits ut ur kroppen – under oklara omständigheter. Det kan inte fastslås att dessa brister var oundvikliga, ens under de särskilt svåra förhållanden som rådde i Irak vid den aktuella tidpunkten.

228. Ovanstående brister gör att domstolen finner en underlåtenhet att uppfylla de formella skyldigheterna enligt artikel 2 i konventionen.

II.  TILLÄMPNING AV ARTIKEL 41 I KONVENTIONEN

229. Artikel 41 i konventionen lyder som följer:

”Om domstolen finner att en kränkning av konventionen eller protokollen till denna har skett och om den berörda höga fördragsslutande partens nationella rätt endast till en del medger att gottgörelse lämnas, skall domstolen, om så anses nödvändigt, tillerkänna den förfördelade parten skälig gottgörelse.”

230. Klaganden yrkade ersättning för ideell skada samt kostnader och utgifter.

231. Den intervenerande statens regering kommenterade inte klagandens yrkanden om skälig gottgörelse.

A.  Skadestånd

232. Klaganden bad domstolen beordra regeringen att ”gottgöra för de kränkningar av artikel 2 som [hade] ägt rum genom att i möjligaste mån genomföra en annan, grundlig utredning om [hans] sons död, att åtala de inblandade och att hålla klaganden till fullo informerad om både utredningen och i förekommande fall åtalet”. Han yrkade även på 25 000 euro (EUR) för ideell skada.

233. Svarandestatens regering ansåg att en sådan order som klaganden yrkade på skulle vara olämplig. Man överlät åt domstolen att avgöra frågan om ekonomisk gottgörelse, samtidigt som man påpekade att den ersättning som tilldömdes i Al-Skeini var lägre.

234. Vad gäller klagandens begäran att beordra en effektiv utredning följd av ett åtal erinrar domstolen om den allmänna principen att svarandestaten är fri att välja medel för att fullgöra sin juridiska skyldighet enligt artikel 46 i konventionen, förutsatt att sådana medel är förenliga med slutsatserna i domstolens dom, och att det endast är under exceptionella omständigheter som domstolen anger vilka mått och steg som ska tas (se exempelvis Assanidze mot Georgien [GC], nr 71503/01, punkt 202–203, ECHR 2004‑II, och Hutten-Czapska mot Polen [GC], nr 35014/97, punkt 238–239, ECHR 2006‑VIII). Följaktligen anser den att det enligt artikel 46 i konventionen är Europarådets ministerkommittés uppgift att hantera frågan om vad, om någonting, som i praktiken kan krävas i form av efterrättelse (se, bland många andra referenser, Al-Skeini, punkt 181).

235. Vad beträffar de ekonomiska skadeståndskraven påpekar domstolen att den i Al‑Skeini, som också gällde en kränkning av artikel 2 enligt dess formella mening, tilldömde klagandena de belopp de yrkat på (ibid., punkt 182). I det aktuella målet anser domstolen det skäligt att tillerkänna klaganden det belopp han yrkat på, nämligen 25 000 EUR.

B.  Kostnader och utgifter

236. Klaganden yrkade på 13 200 EUR för 120 timmars arbete för sina advokater. Han uppgav emellertid att han hade begärt nationell rättshjälp och inte skulle fullfölja sitt yrkande om denna beviljades.

237. Klaganden lade fram en ytterligare redovisning av kostnader för resor och uppehälle, som uppkommit för hans två ombud för att de skulle kunna närvara vid förhandlingen, samt för porto. Summan av dessa belopp, för vilka verifikationer inlämnades, uppgick till 1 372,06 EUR.

238. Svarandestatens regering hävdade att inget problem skulle kunna uppstå i den mån som de yrkade beloppen täcktes av nationell rättshjälp och avstod från att kommentera det ytterligare beloppet.

239. Klaganden har inte informerat domstolen att nationell rättshjälp har nekats vad avser beloppet i punkt 236 ovan. Det kan därför inte fastslås att det avser ”faktiska kostnader”. Då så är fallet kan ingen motsvarande ersättning tillerkännas.

240. Domstolen godkänner till fullo det ytterligare yrkandet i punkt 237 ovan.

C.  Dröjsmålsränta

241. Domstolen anser det lämpligt att dröjsmålsräntan baseras på Europeiska centralbankens utlåningsränta med tillägg av tre procentenheter.

PÅ DESSA GRUNDER BESLUTAR DOMSTOLEN ENHÄLLIGT ATT

1. foga regeringens formella invändning till sakfrågan,

2. förklara klagomålet admissible,

3. fastslå att Azhar Sabah Jaloud omfattades av svarandestatens jurisdiktion och avvisa regeringens formella invändning,

4. fastslå att det har skett en kränkning av den formella skyldigheten enligt artikel 2 i konventionen,

5. fastslå

a) att svarandestaten inom tre månader ska betala klaganden 25 000 EUR (tjugofemtusen euro), plus eventuell skatt som kan tas ut på detta belopp, för ideell skada,

b) att svarandestaten inom tre månader ska betala klaganden 1 372,06 EUR (ettusentrehundrasjuttiotvå euro och sex cent), plus eventuell skatt som kan tas ut av klaganden på detta belopp, för kostnader och utgifter,

c) att enkel ränta motsvarande Europeiska centralbankens utlåningsränta under dröjsmålsperioden plus tre procentenheter ska betalas på ovanstående belopp från den dag då ovannämnda tre månader löpt ut till avräkningsdagen,

6. ogilla klagandens övriga anspråk på skälig gottgörelse.

Utarbetat på engelska, och meddelat vid en offentlig förhandling i Mänskliga rättigheter-byggnaden i Strasbourg den 20 november 2014.

Michael O’BoyleDean Spielmann
              JustitiesekreterarePresident

I enlighet med artikel 45.2 i konventionen och regel 74.2 i domstolsreglerna har följande separata yttranden bifogats till denna dom:

a) instämmande yttrande från domare Spielmann, till vilket domare Raimondi anslöt sig,

b) gemensamt instämmande yttrande från domarna Casadevall, Berro-Lefèvre, Šikuta, Hirvelä, López Guerra, Sajó och Silvis,

c) instämmande yttrande från domare Motoc.

D.S.
M.O’B.

INSTÄMMANDE YTTRANDE FRÅN DOMARE SPIELMANN, TILL VILKET DOMARE RAIMONDI ANSLÖT SIG

Översättning

1. Jag hade inga svårigheter att rösta för konstaterandet att Azhar Sabah Jalouds död inträffade inom Nederländernas ”jurisdiktion”, såsom denna term ska tolkas enligt artikel 1 i konventionen.

2. Detta konstaterande anges i punkt 152 i domen och kräver inte någon ytterligare utläggning när det gäller begreppet tillskrivning.

3. Begreppet ”tillskrivning” måste verkligen särskiljas från ”jurisdiktion”, så som det senare har tolkats i domstolens rättspraxis (se den nyligen avkunnade domen i Hassan mot UK [GC], nr 29750/09, punkt 74, 16 september 2014, vilken i huvudsak återger förklaringarna i Al‑Skeini-domen (Al-Skeini med flera mot UK [GC], nr 55721/07, punkt 130–141, ECHR 2011). Begreppet ”jurisdiktion” avser i huvudsak den territoriella principen, statsföreträdares myndighet och kontroll, faktisk kontroll över ett område och konventionens rättsområde.

4. Begreppet ”tillskrivning” avser i huvudsak den känsliga frågan om ”imputabiliy” (ansvar) för internationellt otillåtna gärningar. Salmons lexikon har följande förklaring av begreppet ”attribution” (tillskrivning):

”Avseende ansvar enligt folkrätten, att koppla ett internationellt rättssubjekt till gärningar eller försummelser från personer eller organ under dess faktiska myndighet eller verkande å dess vägnar”. [Översättning]

(Dictionnaire droit international public, redigerat av Jean Salmon, förord av Gilbert Guillaume, Bryssel, Bruylant, 2001).

5. ”Tillägget” i punkt 154 och 155, tillsammans med de onödiga referenserna till Internationella domstolens rättspraxis (se punkt 95–97) och till FN:s folkrättskommissions artiklar om staters ansvar i den del av domen som anger relevant folkrätt, är flertydigt, av underordnad betydelse och obegripligt.

- Flertydigt, eftersom majoriteten i sitt resonemang är noga med att påpeka att testet för att fastställa förekomsten av ”jurisdiktion” enligt artikel 1 i konventionen aldrig har likställts med testet för att fastställa en stats ansvar för en internationellt otillåten gärning enligt allmän folkrätt[4].

- Av underordnad betydelse, eftersom så fort domstolen drar slutsatsen att kriterierna för att fastställa Nederländernas jurisdiktion har uppfyllts (se punkt 152), är det inte längre nödvändigt att, för att avvisa regeringens formella invändning, göra en förnyad bedömning av sakförhållandena bakom klagandens klagomål härrörande från påstådda gärningar och försummelser från nederländsk militär personal samt utredande och juridiska myndigheter.

- Obegripligt, eftersom majoritetens resonemang i punkt 155 blott bygger på resonemangen om upprättandet av ”jurisdiktion”.

6. Det är i punkt 152 som domstolen avgör denna fråga genom att fastslå att svarandestaten utövade sin ”jurisdiktion” inom ramen för sitt SFIR-uppdrag och i syfte att utöva myndighet och kontroll över personer som passerade genom vägspärren.

7. Det fanns därför inget behov av att undersöka icke-frågan om ”tillskrivning”, vilken är fullständigt skild från frågan om ”jurisdiktion”. Ur ett mer grundläggande perspektiv borde domstolen i varje händelse vara noga med att inte blanda ihop begreppet jurisdiktion enligt artikel 1 med begreppet statsansvar enligt allmän folkrätt. Ansträngningar för att försöka belysa det förstnämnda genom hänvisning till det sistnämnda är konceptuellt osunda och kan sannolikt orsaka ytterligare förvirring i ett redan svårt rättsområde.

GEMENSAMT INSTÄMMANDE YTTRANDE FRÅN DOMARNA CASADEVALL, BERRO-LEFEVRE, ŠIKUTA, HIRVELÄ, LÓPEZ GUERRA, SAJÓ OCH SILVIS

1. Denna dom slår fast att en fördragsslutande stat kan ha sin egen jurisdiktion enligt konventionen vad avser militära operationer som utförs utomlands som en del av en stabiliseringsstyrka i samverkan med en annan stat som åtnjuter full status som ockupationsmakt. Liksom USA var UK en ockupationsmakt i Irak 2004 i den bemärkelse som anges i FN:s säkerhetsråds resolution 1483, medan den nederländska militären blott bistod UK i denna ockupation. Emellertid behöll de nederländska myndigheterna fullt befäl över sin militär i den irakiska provinsen Al Muthanna, och de utövade full myndighet och ansvar för att upprätta säkerhet i den regionen. Alltså befann sig irakiska medborgare som passerade en vägspärr mellan Ar Rumaythah och Hamsa, skött av ICDC- (irakisk militär‑) personal som verkade under exklusivt nederländskt befäl, inom Nederländernas jurisdiktion, som den definieras av domstolens tolkning av artikel 1 i konventionen. Vi är överens med denna del av domen, vilken är i linje med och logiskt bygger vidare på domstolens tidigare rättspraxis om jurisdiktion, särskilt i Al-Skeini med flera mot UK ([GC], nr 55721/07, ECHR 2011). Därför hade Nederländerna en formell skyldighet att utreda den tragiska skottlossning som ledde till klagandens sons död, och att göra detta på ett effektivt och samvetsgrant sätt (se Nachova med flera mot Bulgarien [GC], nr 43577/98 och 43579/98, punkt 110 och 112–113, ECHR 2005‑VII, och Ramsahai med flera mot Nederländerna [GC], nr 52391/99, punkt 321, 322, ECHR 2007 II). Vi är överens om att Nederländerna hade denna formella skyldighet enligt konventionen. Emellertid har vi en annan uppfattning, med all respekt, angående visst resonemang från majoriteten vilket ligger till grund för konstaterandet av en formell kränkning från Nederländernas sida.

2. Det är viktigt att förstå den tragiska incidentens fulla sammanhang. Klagandens son sköts i Irak vid en vägspärr under nederländskt befäl natten mot den 21 april 2004. Före denna incident hade vägspärren beskjutits från en bil kl. 02.10 samma natt, och den irakiska militären vid vägspärren hade besvarat elden, uppenbarligen utan att orsaka skador eller förluster på någondera sidan. Nederländsk militär kallades till vägspärren för att undersöka denna skottlossning. Deras utredning inleddes kl. 02.30. 15 minuter senare närmade sig mot vägspärren med hög hastighet den bil där Sabah Jaloud satt bredvid föraren. Bilens förare, som hade druckit några öl, hävdade senare att han inte ens hade sett vägspärren. Hans bil körde på oljefat längs vägen, vilket orsakade starkt och plötsligt oväsen. Bilen fortsatte med hög hastighet och man ropade att den skulle stanna, varpå omedelbart följde skottlossning, varefter bilen stannade. Det blev uppenbart att Sabah Jaloud hade blivit dödligt skadad. I motsats till vad vissa av de närvarande militärerna, inklusive löjtnant A., hade trott framkom att inga skott hade avlossats från bilen.

3. Det nederländska kungliga gendarmeriet, som var närvarande i regionen, tillkallades för att påbörja en utredning om Sabah Jalouds död. Det inledde detta arbete så tidigt som kl. 04.50. Det nederländska kungliga gendarmeriet har rätt att utföra sådana utredningar, oberoende av det militära befälet, vad avser nederländsk militärpersonal. Baserat på en rapport från deras utredningar i Irak, diverse andra dokument och en förhandling, avslog senare Arnhems appellationsdomstol en begäran från klaganden om att åtala den nederländske löjtnanten A., som medgav att han hade beskjutit den passerade bilen. Den nederländska appellationsdomstolen fann att löjtnanten hade agerat inom de militära instruktionerna för legitimt (upplevt) självförsvar.

4. Det är, såsom domstolen har framhållit vid flera tillfällen, tydligt att om det dödsfall som ska undersökas enligt artikel 2 i konventionen inträffar under omständigheter av väpnad konflikt eller i en i övrigt instabil region, kan hinder ställas i vägen för utredare och konkreta begränsningar kan framtvinga användning av mindre effektiva utredningsåtgärder. Nyckelfrågan är då huruvida utredningen om skottlossningen utfördes på ett tillräckligt effektivt och samvetsgrant sätt, i den betydelsen att den skulle ha kunnat leda fram till identifiering och bestraffning av de ansvariga. Detta är inte en skyldighet att nå resultat, utan att vidta åtgärder. Mot bakgrund av nyss nämnda kriterier omfattar de processuella skyldigheterna enligt artikel 2 även förfaranden där det avgörs om en misstänkt person ska ställas till svars i samband med sitt ansvar för händelsen under utredning, även om detta i sig inte är ett konstaterande av en brottsanklagelse och artikel 6 i konventionen inte är tillämplig (se Ramsahai med flera mot Nederländerna [GC], nr 52391/99, punkt 359–360, ECHR 2007‑II).

5. Det som är oomtvistat är att det kungliga gendarmeriet agerade omedelbart så fort ärendet hade kommit till deras kännedom. Det förefaller vidare att utredningen var effektiv, genom att den fastställde a) dödsorsaken och b) identifierade den nederländske officer som kan ha orsakat dödsfallet genom att skjuta. Nyckelfrågan för den nederländska appellationsdomstolen var huruvida officeren skulle ställas inför rätta, beroende på huruvida han hade agerat i överensstämmelse med instruktionen för användning av våld. Enligt den formella skyldigheten i artikel 2 i konventionen är det ytterst viktigt att en juridisk myndighet, när den fastställer huruvida en militär ska ställas inför rätta för ytterligare anklagelser eller huruvida han agerade på ett försvarbart sätt inom ramen för instruktionerna om användning av våld, har tillgång till korrekt information. Arnhems appellationsdomstol borde ha haft tillgång till de fullständiga vittnesmål som avgavs efter incidenten, men det förefaller att endast en tämligen selektiv sammanfattning av dem fanns med i domstolens akt. Även om det inte kan spekuleras om huruvida appellationsdomstolen skulle ha kommit till en annan slutsats om den hade kunnat läsa alla vittnesmålen, är detta en allvarlig brist i utredningens kvalitet. Så långt är vi överens med den hållning som intogs av majoriteten i den stora kammaren. Emellertid beklagar vi, med all respekt, att den stora kammaren även fann det lämpligt att granska utredningarna i Irak på ett så omständligt sätt att ögonbryn kan höjas avseende vår domstols roll och kompetens. Vi inskränker oss till två exempel i domen.

6. Domstolen kritiserar obduktionen. Givetvis var den i Irak utförda obduktionen, sett från ett perspektiv av kriminaltekniska undersökningar enligt ”teknikens senaste utvecklingsstadium” såsom de skulle utföras i samband med nationella förfaranden, bristfällig, och det är lätt att medge; men när domstolens majoritet på dessa grunder konstaterar att denna del av utredningen i Irak var ett brott mot Nederländernas formella skyldigheter enligt artikel 2, är det ett tämligen stort steg. Det är mycket tveksamt om det kungliga gendarmeriet kunde ha hävdat full rättslig kontroll över kroppen och omständigheterna kring obduktionen. Domstolen har inte angett någon rättslig grund för det. Borde det nederländska kungliga gendarmeriet kanske ha använt våld för att säkra sin närvaro vid obduktionen? Faktum är att det kungliga gendarmeriet behöll Azhar Sabah Jalouds kropp i flera timmar, och man var tvungen att göra någonting snabbt. Eftersom det inte fanns resurser för en obduktion på den nederländska förläggningen, var det nödvändigt att överföra kroppen i irakisk vård. Kroppen överfördes då till ett irakiskt civilt sjukhus, där en obduktion utfördes utan närvaro av personal från det kungliga gendarmeriet. Enligt regeringen var det de irakiska myndigheternas beslut att utestänga nederländsk personal från obduktionen. Det fanns inget rättsligt skäl till att de inte kunde göra detta. Dessutom var situationen enligt regeringen på väg att bli mycket spänd: kraftigare upptrappning skulle ha kunnat följa om man hade sökt konfrontation; den nederländska personal som var närvarande på sjukhuset rapporterade att de var rädda att tas som gisslan och lämnade därför lokalerna. Är detta inte ett exempel på konkreta begränsningar som kan framtvinga användning av mindre effektiva utredningsåtgärder?

7. En annan problematisk punkt är där domstolen klandrar Nederländerna för det faktum att det kungliga gendarmeriet inte separerade vittnen före förhöret med ”den huvudmisstänkte” för skottlossningen, dvs. sex timmar efter deras ankomst till vägspärren. Detta väcker frågor. Hör det verkligen till vår domstols behörighet att sätta standarden för utredningar på denna detaljnivå i instabila situationer såsom de då rådande i Irak? Det skulle vara en mycket riskabel övning. Det förefaller uppenbart att det fanns fortsatt oro för säkerheten vid en vägspärr samtidigt som utredningarna pågick. Även vittnena till incidenten var ansvariga för denna säkerhet. Att separera alla vittnen på plats skulle ha kunnat störa denna skyldighet. Likaledes förefaller det tämligen farligt att plötsligt och i en så instabil miljö separera personer i befälsposition från deras militära personal. Det fanns uppenbarligen andra aspekter att beakta än enbart utredningen, och det är inte lätt att föreställa sig dem alla.

8. För att sammanfatta anser vi att domstolen med rätta har understrukit att det i ett sammanhang som den granskade händelsen kan finnas hinder mot att genomföra vad som kan tyckas vara den effektivaste utredningsmetoden. Emellertid är det inte lätt att kombinera den utgångspunkten med alla aspekter av den efterföljande omständliga analys som genomfördes av domstolen. Dessutom tog löjtnanten, efter att själv ha rapporterat incidenten, från början fullt ansvar för skottlossningen, och det fanns inga tecken på något försök från hans sida att manipulera bevisen.

DOMARE MOTOCS INSTÄMMANDE YTTRANDE

(Översättning)

1. En människas väg till självkännedom liknar Sisyfos’ väg. Albert Camus’ essä erbjuder en anmärkningsvärd illustration av filosofins historia i detta avseende. Men kan vi förvänta oss sådan självkännedom från en domstols sida med avseende på problem så svåra som det aktuella i denna dom? Blir domstolen inte dömd till att förbli ”främmande för sig själv”? Med rättsfilosofins språkbruk, och utifrån principen om ”lagen som integritet” såsom den har tolkats av Ronald Dworkin, verkar det som en domstol aldrig uttryckligen kan erkänna de olika tolkningsmetoderna av stare decisis.

2. Det är välkänt att artikel 1 i konventionen är en av de mest problematiska vad gäller dess tillämpning, och det finns flera motsägelser i det sätt varpå domstolen har tolkat den (se exempelvis Banković med flera mot Belgien med flera (beslut) [GC], nr 52207/99, punkt 75, ECHR 2001‑XII, och Al-Skeini med flera mot UK [GC], nr 55721/07, punkt 136–137, ECHR 2011). Samtidigt som domstolen har gjort beundransvärda insatser för att tillhandahålla förtydligande i föreliggande dom, anser vi att detta framåtskridande endast har varit i riktning mot allmän folkrätt och internationell humanitär rätt.

3. Låt oss börja med den allmänna folkrätten. Först uttrycker domstolen i förtolkningsskedet mycket tydligt sin inställning till FN:s folkrättskommissions artiklar om staters ansvar (se punkt 98 i domen) och Internationella domstolens rättspraxis (se punkt 95–97). Men framför allt anger domstolen för första gången i detta mål att den avkunnar sin dom avseende ansvar utifrån tillämpning av FN:s folkrättskommissions relevanta artiklar om staters ansvar. Alltså framhåller den, med avseende på ansvar enligt folkrätten, att ”påstådda handlingar och försummelser från den nederländska militära personalens samt utredande och rättsliga myndigheters sida” är sådana att de kan ”ge upphov till nederländskt ansvar enligt konventionen”. Ansvar (imputability) var nödvändigt för att komplettera den rättsliga logik som härrörde från allmän folkrätt, särskilt staters ansvar, med alla de konsekvenser som det medför (se exempelvis M. Milanoviska, Extraterritorial Application of Human Rights Treaties: Law, Principles, and Policy, Oxford University Press, 2011).

4. Liknande kommentarer kan göras med avseende på humanitär rätt. I förtolkningsskedet citerar domen även relevanta artiklar i konventionen i Haag angående lagar och bruk i lantkrig (”Haagkonventionen”, 1907) samt den fjärde Genèvekonventionen.

5. Emellertid förblir ett problem olöst: det om vilken plats mänskliga rättigheter ska få. Även om föreliggande dom hänvisar till Catan med flera mot Moldavien och Ryssland, dom ([GC], nr 43370/04, 8252/05 och 18454/06, ECHR 2012), speciellt dess punkt 115, samt erinrar att testet för att fastställa förekomsten av ”jurisdiktion” enligt artikel 1 i konventionen inte har likställts med testet för att fastställa en stats ansvar för en internationellt otillåten handling enligt allmän folkrätt, går den inte längre än så. När domstolen – för första gången – har avgjort frågan om ”ansvar” och alltså har gått i riktning mot allmän folkrätt måste den ändå förtydliga skillnaderna mellan statens ansvar enligt allmän folkrätt och enligt konventionen, särskilt – i det aktuella målet – enligt artikel 1.

6. Flera frågor förblir olösta i generella termer med avseende på förhållandet mellan normer för mänskliga rättigheter när dessa mänskliga rättigheter tillämpas inom en stats territorium och när de tillämpas utanför det, i kraft av den extraterritorialitet som blir följden av artikel 1 (se exempelvis S. Besson, The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to, Leiden Journal of International Law, dec. 2012, s. 857–884). Även om domstolens arbetsuppgift i detta fall underlättades av Arnhems appellationsdomstols brister, förblir den allmänna frågan obesvarad. Kan vi tala om olika normer för skydd av mänskliga rättigheter, normer som ska tillämpas av en och samma stat, och i så fall baserat på vilka kriterier?

7. En sista kommentar: UK:s argument rörande den ”reella risken” att stater skulle kunna bli ovilliga att hörsamma upprop från FN:s säkerhetsråd att delta i en intervention med detta organs mandat (se punkt 126 i domen) saknar enligt vår uppfattning betydelse ur ett rättsligt perspektiv. Soldater som deltar i fredsbevarande operationer eller ingår i multinationella styrkor kan inte åtnjuta immunitet bara på grund av att deras stat deltar i sådana operationer.

8. Sammanfattningsvis måste ändå frågor rörande förhållandet mellan allmän folkrätt och de mänskliga rättigheter som anges i artikel 1 klargöras, såsom är fallet med de olika normkonflikter som kan uppstå vid tillämpning av den artikeln – även om den aktuella domen innebär framsteg när det gäller den allmänna folkrättens tillämplighet.

[1]. Egentligen 7,62x39 mm.

[2]. Nederländsk translitterering

[3]. Konungariket Nederländerna utgörs av autonoma ”länder”, vilka vid den aktuella tidpunkten var den europeiska delen (egentliga Nederländerna) samt ön Aruba och Nederländska Antillerna (båda i Karibien).

[4]. Genom att med rätta hänvisa till domen i Catan med flera mot Moldavien och Ryssland, varifrån det är lämpligt att citera punkt 115 i dess helhet:

”115. Ryska federationens regering yrkar att domstolen skulle finna att Ryssland hade faktisk kontroll enbart om den fann att ’regeringen’ för ’MRT’ kunde betraktas som ett organ för den ryska staten i enlighet med Internationella domstolens hållning i målet om tillämpningen av konventionen om förebyggande och bestraffning av folkmord (Bosnien och Hercegovina mot Serbien och Montenegro (se punkt 76 ovan). Domstolen erinrar att Internationella domstolen, i den dom som åberopades av Ryska federationens regering, hade att avgöra när en persons eller grupps handlande kan tillskrivas en stat, så att staten skulle kunna hållas ansvarig enligt folkrätten för detta handlande. I det aktuella målet, däremot, står domstolen inför en annan fråga, nämligen huruvida sakförhållanden som en klagande har ingett klagomål om hamnade inom en svarandestats jurisdiktion i den mening som avses i artikel 1 i konventionen. Såsom sammanfattningen av domstolens rättspraxis ovan visar, har testet för att fastställa förekomsten av ’jurisdiktion’ i enlighet med artikel 1 i konventionen aldrig likställts med testet för att fastställa en stats ansvar för en internationellt otillåten handling enligt folkrätten.”

Full & Egal Universal Law Academy