CASE OF JANOWIEC AND OTHERS v. RUSSIA - [Spanish Translation] by the Spanish Centro de Documentación Judicial CENDOJ - Consejo General del Poder Judicial

TRADUCCION REALIZADA POR EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
(Centro de Documentación Judicial CENDOJ)

GRAN SALA

ASUNTO JANOWIEC Y OTROS c. RUSIA

(Demandas n.º 55508/07 y 29520/09)

SENTENCIA

ESTRASBURGO

21 de octubre de 2013

Esta sentencia es firme. Puede sufrir correcciones de estilo.

En el asunto Janowiec y otros contra Rusia,

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido en Gran Sala compuesta por:

Josep Casadevall, presidente,

Guido Raimondi,

Ineta Ziemele,

Isabelle Berro-Lefèvre,

Corneliu Bîrsan,

Peer Lorenzen,

Alvina Gyulumyan,

Khanlar Hajiyev,

Dragoljub Popovic,

Luis López Guerra,

Kristina Pardalos,

Vincent A. de Gaetano,

Julia Laffranque,

Helen Keller,

Helena Jäderblom,

Krzysztof Wojtyczek,

Dmitry Dedov, jueces,

y por Erik Fribergh, secretario,

Tras haber deliberado a puerta cerrada el 13 de febrero y el 5 de septiembre de 2013,

Dicta la siguiente sentencia adoptada en esta última fecha:

PROCEDIMIENTO

1. En el origen del asunto se encuentran dos demandas (n.º 55508/07 y n.º 29520/09) interpuestas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra la Federación Rusa los días 19 de noviembre de 2007 y 24 de mayo de 2009 por quince ciudadanos polacos ("los demandantes") al amparo del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos ("el Convenio").

2. Los demandantes, cuyos nombres aparecen en los párrafos 25 a 37, viven en Polonia o en los EE.UU. Los Sres. Janowiec y Trybowski han estado representados ante el Tribunal por el Sr. J. Szewczyk, abogado polaco que ejerce en Varsovia. Los otros demandantes han estado representados por el Sr. I. Kami?ski, profesor del Instituto de Estudios Jurídicos, y por los Sres. R. Nowosielski y B. Socha?ski, abogados polacos que ejercen en Gdansk y Szczecin, respectivamente, así como por los Sres. R. Karpinskiy y A. Stavitskaya, abogados rusos que ejercen en Moscú.

3. El Gobierno ruso ("el Gobierno") ha estado representado por el Sr. G. Matyushkin, delegado de la Federación Rusa ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

4. El Gobierno polaco, que ha ejercido su derecho a intervenir en el procedimiento tal y como permite el artículo 36 § 1 del Convenio, ha estado representado inicialmente por su agente, el Sr. J. Wo??siewicz, del Ministerio de Asuntos Exteriores, y posteriormente por la coagente Sra. A. Mé?ykowska.

5. En el reparto, las demandas correspondieron a la Sección Quinta del Tribunal ( artículo 52 § 1 del Reglamento del Tribunal - "el Reglamento"). El 7 de octubre de 2008 y el 24 de noviembre de 2009, el presidente de dicha sección decidió poner las demandas en conocimiento de los Gobiernos ruso y polaco. Igualmente, decidió darles un trato prioritario en virtud del artículo 41 del Reglamento.

6. Mediante una decisión de 5 de julio de 2011 el Tribunal decidió unir ambas demandas. Además acordó examinar junto a la cuestión de fondo la excepción de incompetencia ratione temporis planteada por el Gobierno en relación con la queja sobre al aspecto procesal del artículo 2 del Convenio y declaró que las demandas eran admisibles parcialmente.

7. El 16 de abril de 2012, una sala de la Sección Quinta constituida por los jueces Dean Spielmann, presidente, Karel Jungwiert, Boštjan M. Zupancic, Anatoly Kovler, Mark Villiger, Ganna Yudkivska y Angelika Nußberger, dictó sentencia. Por cuatro votos contra tres se declaró incompetente para resolver sobre la cuestión de fondo de la queja basada en el artículo 2. Por cinco votos contra dos,concluyó que se había vulnerado el artículo 3 del Convenio respecto a diez demandantes y por unanimidad concluyó que no hubo vulneración de dicho artículo en relación con los demás demandantes. También estimó, por cuatro votos contra tres, que el Gobierno había incumplido sus obligaciones derivadas del artículo 38 del Convenio.

8. El 5 de julio de 2012 los demandantes solicitaron la remisión del asunto en la Gran Sala en virtud del artículo 32 del Convenio y del 73 del Reglamento. El 24 de septiembre de 2012 , el colegio de la Gran Sala, accedió a lo solicitado.

9. La composición de la Gran Sala se acordó de conformidad con los artículos 26 §§ 4 y 5 del Convenio y 24 del Reglamento.

10. Tanto los demandantes como el Gobierno entregaron sus respectivas observaciones a la Gran Sala.

11. Seguidamente, en virtud del artículo 36 § 2 del Convenio, el presidente de la Gran Sala autorizó a las siguientes organizaciones a presentar observaciones escritas en su condición de terceras partes: Open Society Justice Initiative, Amnistía Internacional y Public International Law and Policy Group. También se autorizó a un grupo formado por tres organizaciones no gubernamentales -Memorial, European Human Rights Advocacy Centre y Transitional Justice Network - a presentar conjuntamente por escrito sus observaciones en su condición de terceras partes.

12. Se celebró una audiencia pública en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 13 de febrero de 2013 (artículo 59 § 3 del Reglamento).

Comparecieron:

- por el Gobierno demandado

Sres. G. MATYUSHKIN, agente ,

N. MIKHAYLOV,

P. SMIRNOV, asesores ;

- por los demandantes

Sres. J. SZEWCZYK

I. KAMI?SKI,

B. SOCHA?SKI, asesores ;

- por el Gobierno polaco

Sr. M. SZPUNAR, viceministro de Asuntos Exteriores ,

Sra. A. M??YKOWSKA, coagente ,

Sr. W. SCHABAS, asesor.

El Tribunal oyó las declaraciones de los Sres. Szewczyk, Kami?ski y Socha?ski por parte de los demandantes, del Sr. Matyushkin por el Gobierno demandado y de la Sra. Mé?ykowska por el Gobierno polaco.

ANTECEDENTES

I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

13. Los hechos, tal y como han sido expuestos o admitidos por las partes, se pueden resumir del siguiente modo:             

A. El contexto

14. El 23 de agosto de 1939, los ministros de Asuntos Exteriores de la Unión Soviética y de la Alemania nazi firmaron un tratado de no agresión, el "Pacto Ribbentrop-Molotov" que incluía un protocolo adicional secreto en virtud del cual las partes se pusieron de acuerdo sobre "la cuestión de la delimitación de sus respectivas áreas de influencia en Europa del Este" En concreto se establecía:             

" 2. En caso de una reorganización territorial y política de las zonas pertenecientes al Estado polaco, las áreas de influencia de Alemania y de la URSS se delimitarán aproximadamente por los ríos Narev, Vístula y San. "             

15. El 1 de septiembre de 1939, Alemania invadió Polonia desencadenando la Segunda Guerra Mundial. El 17 de septiembre de 1939, el Ejército Rojo soviético, argumentando que el Estado polaco se había venido abajo por al ataque alemán y que ya no podía garantizar la seguridad de sus propios ciudadanos, penetró en territorio polaco con el supuesto fin de proteger a los ucranianos y bielorrusos que vivían en la parte oriental de Polonia. El ejército polaco no ofreció resistencia militar. La URSS se anexionó el territorio que acababa de entrar bajo su control y declaró en noviembre de 1939 que los 13Ž5 millones de ciudadanos polacos que vivían allí pasaban a ser ciudadanos soviéticos.             

16. Tras el avance del Ejército Rojo se detuvo a unos 250.000 personas entre soldados, agentes de aduanas, policías, vigilantes de prisiones. funcionarios estatales y otros agentes públicos polacos. Tras ser desarmados, una parte fueron puestos en libertad y la otra fue enviada a campos de internamiento especiales creados por el NKVD (Comisariado del Pueblo para los Asuntos Internos, uno de los organismos precursores de la KGB) en Kozelsk, Ostashkov y Starobelsk. El 9 de octubre de 1939 se decidió enviar al cuerpo de oficiales polacos a los campos de Kozelsk y Starobelsk y al resto de funcionarios, entre los que estaban los policías y los vigilantes de prisiones, al de Ostashkov.             

17. A principios del mes de marzo de 1940, L. Beria, el jefe del NKVD, presentó a Stalin, Secretario General del Partido Comunista de la Unión Soviética ("el PCUS), para su aprobación una propuesta de ejecución de los prisioneros de guerra polacos porque eran todos "enemigos de las autoridades soviéticas y estaban llenos de odio hacia el sistema soviético" y porque "continuaban con sus actividades [contrarrevolucionarias]" y "realizaban actos de agitación antisoviética". En la propuesta se señalaba que en los campos donde estaban los prisioneros de guerra había 14.736 exoficiales del Ejército y de la Policía de los cuales más del 97% eran de nacionalidad polaca y que había 10.685 polacos más internados en las cárceles del oeste de Ucrania y de Bielorrusia.             

18. El 5 de marzo de 1940, el Politburó del Comité Central del PCUS estudió la propuesta y decidió lo siguiente:             

"[El Politburó]

I. Da la siguientes instrucciones al NKVD de la URSS:

1. El caso de las 14.700 personas que quedan en los campos de prisioneros de guerra (exoficiales del ejército, funcionarios, terratenientes, policías, agentes de información, policías militares, colonos y vigilantes de prisiones),             

2. y el caso de las personas encarceladas que quedan en las cárceles de las regiones del oeste de Ucrania y de Bielorrusia, que ascienden a 11.000 (miembros de organizaciones contrarrevolucionarias de espionaje y de sabotaje, antiguos terratenientes, dueños de fábricas, exoficiales del ejército polaco, funcionarios y fugitivos), deben ser examinados dentro de un procedimiento especial y se les condenará a la pena capital - [ejecución] por arma de fuego.             

II. No se convocará a los prisioneros ni se les notificarán los delitos que se les imputan y tampoco se les hará ninguna declaración sobre el resultado de la investigación ni sobre los escritos de acusación y todo ello se hará del siguiente modo:             

a) para las personas internadas en los campos de prisioneros de guerra: basándose en los datos procedentes de la Dirección de Prisioneros de Guerra del NKVD de la URSS,             

b) para los detenidos: basándose en los datos procedentes del NKVD de la República Socialista Soviética de Ucrania y del NKVD de la República Socialista Soviética de Bielorrusia".             

La decisión la firmaban J. Stalin, K. Vorochilov, A. Mikoian, V. Molotov, M. Kalinin y L. Kaganovich.             

19. Las ejecuciones tuvieron lugar en abril y mayo de 1940. A los prisioneros del campo de Kozelsk los mataron en un lugar cercano a Smolensk conocido como bosque de Katyn; a los del campo de Starobelsk en la prisión del NKVD en Járkov y sus cuerpos fueron enterrados cerca del pueblo de Pyatikhatki; por último, a los policías del campo de Ostashkov los mataron en la prisión del NKVD en Kalinin (actualmente Tver) y los enterraron en Mednoye. A día de hoy aún se desconocen las circunstancias en que fueron ejecutados los presos de la cárceles que estaban en las regiones al oeste de Ucrania y de Bielorrusia.             

20. En 1942 y 1943, trabajadores ferroviarios polacos y posteriormente el ejército alemán descubrieron fosas comunes en el bosque de Katyn, Se creó una comisión formada por doce expertos en criminalística de varios países (Bélgica, Bulgaria, Croacia, Dinamarca, Finlandia, Francia, Hungría, Italia, Países Bajos, Rumanía, Eslovaquia y Suecia), acompañados de personal auxiliar, para realizar las exhumaciones entre abril y junio de 1943. Se exhumaron los restos de 4.243 oficiales polacos de los que se identificó a 2.730. La comisión internacional concluyó que los responsables de la masacre habían sido los soviéticos.             

21. Las autoridades soviéticas replicaron acusando a los alemanes de tomar bajo su control a los prisioneros polacos en el verano de 1941 y de ejecutarlos. Tras la liberación del distrito de Smolensk por el Ejército Rojo en septiembre de 1943, la NKVD creó una comisión estatal extraordinaria dirigida por N. Burdenko con el fin de recopilar pruebas de la responsabilidad alemana en la ejecución de los oficiales polacos. En un comunicado de 22 de enero de 1944, la comisión Burdenko declaró que los alemanes ejecutaron a los prisioneros polacos en otoño de 1941.             

22. Durante los juicios a los criminales de guerra alemanes ante el Tribunal Militar Internacional de Núremberg ("el Tribunal de Núremberg"), las ejecuciones de Katyn constan en el escrito de acusación como crímenes de guerra (escrito de acusación: delito n.º 3 - crímenes de guerra, sección C 2). El 13 de febrero de 1946, el fiscal general suplente de la URSS, el Sr. Pokrovski, imputó a los acusados de la ejecución de 11.000 prisioneros de guerra polacos en otoño de 1941 basándose en conclusiones de la comisión estatal extraordinaria (Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, vol. VII, pp. 425 a 427). Pese a las objeciones de los fiscales soviéticos a que se depusieran testigos, los días 1 y 2 de julio de 1946 a el Tribunal de Núremberg tomó declaración a tres testigos de la acusación y a tres de la defensa (Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, vol. XVII, pp. 270 a 371). Cuando concluyó el proceso no se hizo ninguna referencia a las ejecuciones de Katyn ni en la sentencia del Tribunal de Núremberg ni en el voto particular disidente del juez soviético.             

23. El 3 de marzo de 1959, A. Shelepin, presidente del Comité para la Seguridad del Estado (KGB), propuso a Nikita Krushev, secretario general del PCUS, que se destruyeran los documentos relativos a la ejecución de los prisioneros polacos:             

"Desde 1940 el Comité para la Seguridad del Estado del Consejo de Ministros de la URSS conserva archivos y otros documentos sobre los prisioneros y oficiales, policías, gendarmes, colonos [militares], terratenientes y otros miembros de la antigua burguesía polaca que fueron ejecutados ese año. Se ejecutó a un total de 21.857 personas basándose en las decisiones de la troica especial del NKVD soviético, de las cuales 4.421 lo fueron en el bosque de Katyn (distrito de Smolensk), 3.820 en el campo de Starobelsk cerca de Járkov, 6.311 en el campo de Ostashkov (distrito de Kalinin) y 7.305 en otros campos y cárceles del oeste de Ucrania y Bielorrusia.             

La operación de aniquilación de esas personas se llevó a cabo con arreglo a una decisión del Comité Central del Partido Comunista de la URSS de fecha 5 de marzo de 1940 (...). Desde la ejecución de la operación en 1940 no se ha proporcionado información alguna respecto a este asunto y los 21.857 informes se guardan en un lugar seguro.             

Ninguno de estos expedientes tiene el más mínimo valor práctico o histórico para las instituciones soviéticas. Además, es muy dudoso que puedan tener algún valor real para nuestros amigos polacos. Al contrario, se corre el riesgo de que un incidente fortuito lleve al descubrimiento de la operación con las indeseables consecuencias que esto tendría para nuestro país, sobre todo dado que, en el caso de las personas ejecutadas en el bosque de Katyn, una investigación oficial instada por las autoridades soviéticas en 1944 confirmó la versión oficial (...)             

Atendiendo a estos elementos, parece que lo oportuno sería destruir todos los expedientes relativos a las personas ejecutadas en 1940 durante la operación anteriormente indicada (...) Se podrían conservar las actas de las reuniones de la troica del NKVD soviético en las que se ordenó la ejecución de esas personas así como la documentación relativa a la aplicación de la decisión. "             

24. La documentación restante fue archivada en un expediente especial con el nombre "paquete n.º 1" al que sólo tenía acceso el Secretario General del PCUS. El 28 de abril de 2010 se hizo público oficialmente su contenido en la página de Internet del servicio de archivos del Estado ruso. El expediente incluye los siguientes documentos históricos: la propuesta de Beria de 5 de marzo de 1940, la decisión del Politburó de la misma fecha, las páginas eliminadas del acta de la reunión del Politburó y la nota de Shelepin de 3 de marzo de 1959.             

B. Los demandantes y su relación con las víctimas

1. La parte actora en la demanda n.o 55508/07

25. El primer demandante, D. Jerzy-Roman Janowiec, nació en 1929. Es hijo de Andrzej Janowiec, nacido en 1890, teniente del ejército polaco antes de la Segunda Guerra Mundial.             

26. El segundo demandante, D. Antoni-Stanislaw Trybowski, nació en 1940. Es nieto de D. Antoni Nawratil, nacido en 1883, teniente coronel del ejército polaco.             

27. Andrzej Janowiec y Antoni Nawratil fueron hechos prisioneros durante la invasión soviética de Polonia en septiembre de 1939 y fueron enviados al campo de Starobelsk en la URSS. Tenían los números 3914 y 2407, respectivamente, según la lista de prisioneros del campo. Posteriormente fueron trasladados a Járkov y se les ejecutó en abril de 1940.             

2. La parte actora en la demanda n.o 29520/09

28. La primera y la segunda demandantes, D.ª Witomila Wolk Jezierska y D.ª Ojcumila Wolk, nacieron en 1940 y 1917, respectivamente. Son la hija y la esposa, respectivamente, de Wincenty Wolk, nacido en 1909, teniente de artillería pesada del ejército polaco antes de la Segunda Guerra Mundial. Fue hecho prisionero por el Ejército Rojo por la noche del 19 de septiembre de 1939 y fue internado en el campo especial de Kozelsk (su nombre aparece en el tercer puesto de la lista de reparto 052/3 del NKVD de abril de 1940). El 30 de abril de 1940 fue ejecutado en Katyn. Su cuerpo fue identificado durante la exhumación de 1943 (n.º 2564).             

29. La tercera demandante, D.ª Wanda Rodowicz, nació en 1938. Es la nieta de Stanislaw Rodowicz, nacido en 1883, oficial en la reserva del ejército polaco. Fue hecho prisionero por el Ejército Rojo en la frontera húngara alrededor del 20 de septiembre de 1939 y se le encarceló en el campo especial de Kozelsl (su nombre aparece en el puesto 94 de de la lista 017/2). Fue ejecutado en Katyn. Su cuerpo fue identificado durante la exhumación de 1943 (n.º 970).             

30. La cuarta demandante, D.ª Halina Michalska, nacida en 1929, falleció en 2012. Era hija de Stanislaw Uziemblo, nacido en 1889. Era oficial del ejército polaco y fue hecho prisionero por los soviéticos cerca de Bialytok (Polonia) y lo encarcelaron en el campo especial del NKVD de Staroblesk (su nombre consta en el puesto 3.400). Se cree que fue ejecutado en Járkov y que lo enterraron cerca de esta ciudad, en Pyatikhatki (actualmente en Ucrania).             

31. El quinto demandante, D. Artur Tomaszewski, nació en 1933. Es hijo de Szymon Tomaszewski, nacido en 1900. Este último era comandante del puesto de policía de Kobylia, en la frontera soviético-polaca, y fue detenido por soldados soviéticos y llevado al campo especial del NKVD en Ostashkov (su nombre aparece en el puesto 5º de la lista 045/3). Fue ejecutado en Tver y enterrado en Mednoye.             

32. El sexto demandante, D. Jerzy Lech Wielebnowski, nació en 1930. Su padre, Aleksander Wielebnowski, nacido en 1897, era policía en Luck, al este de Polonia. En octubre de 1939 fue detenido por soldados soviéticos y posteriormente trasladado al campo de Ostashkov (su nombre aparece en el puesto 10º de la lista 033/2). Fue ejecutado en Tver y enterrado en Mednoye.             

33. El séptimo demandante, D. Gustaw Erchard, nació en 1935. Su padre, Stefan Erchard, nacido en 1900, era director de un colegio de educación infantil en Rudka (Polonia). Fue detenido por los soviéticos y posteriormente lo internaron en el campo de Starobelsk (su nombre aparece en el puesto 3869). Se cree que fue ejecutado en Járkov y que lo enterraron en Pyatikhatki.             

34. El octavo demandante, D. Jerzy Karol Malewicz, nació en 1928. Su hermano, el noveno demandante, D. Krzysztof Jan Malewicz, nacido en 1931, falleció en 2011. Su padre, Stanislaw August Malewicz, nacido en 1889, era médico del ejército polaco. Fue hecho prisionero en Równe (Polonia) y posteriormente lo internaron en el campo de Starobelsk (su nombre aparece en el puesto 2219). Se cree que fue ejecutado en Járkov y que lo enterraron en Pyatikhatki.             

35. La décima y la undécima demandantes, D.ª Krystyna Krzyszkowiak y D.ª Irena Erchard, nacidas en 1940 y 1936, respectivamente, son las hijas de Michal Adamczyk. Nació en 1903 y era el comandante del puesto de policía de Sarnaki. Fue detenido por los soviéticos, lo encarcelaron en Ostashkov (su nombre aparece en el 5º puesto de la lista 037/2) y fue ejecutado en Tver y enterrado en Mednoye.             

36. La duodécima demandante, D.ª Krystyna Mieszczankowska, nacida en 1930, es la hija de Stanislaw Mielecki. Éste era un oficial polaco nacido en 1895 que fue internado en el campo de Kozelsk tras ser detenido por soldados soviéticos. Fue ejecutado en Katyn. Su cuerpo fue identificado durante la exhumación de 1943.             

37. El decimotercer demandante, D. Krzysztof Romanowski, nacido en 1953, es sobrino de Ryszard Zoledziowski. Este último, nacido en 1887, fue internado en el campo de Starobelsk (su nombre aparece en el puesto 1151) y se cree que fue ejecutado en Járkov y enterrado en Pyatikhatki. Su nombre estaba en una lista de prisioneros de este último campo que apareció en el bolsillo del abrigo de un oficial polaco cuyos restos presentaban heridas de bala en la cabeza y se encontró en 1991 durante una exhumación conjunta hecha por un equipo ruso y otro polaco cerca de Járkov.             

C. La investigación del procedimiento penal n.o 159

38. El 13 de abril de 1990, Mihail Gorbachov, presidente de la URSS, entregó a W. Jaruzelski, presidente polaco de visita en Moscú, la documentación relativa a la masacre de Katyn. La agencia oficial de prensa soviética publicó un comunicado en el que indicaba que de la documentación perteneciente a los archivos recientemente sacados a la luz se desprendía que "Beria, Merkulov y sus subordinados [eran responsables] directos del delito perpetrado en el bosque de Katyn".             

39. El 22 de marzo de 1990 la Fiscalía Regional de Járkov abrió una investigación penal sobre el origen de las fosas comunes descubiertas en la ciudad en el distrito de Lesopark. El 6 de junio de 1990, la Fiscalía de Kalinin (Tver) siguió sus pasos en relación con la "desaparición" ( ) de los prisioneros de guerra que estuvieron internados en el campo del NKVD de Ostashov. El 27 de septiembre de 1990, la Fiscalía General Militar de la URSS retomó la investigación de Járkov, le asignó el número 159 y se la confió a un grupo de fiscales militares.             

40. Expertos polacos y rusos exhumaron los cuerpos de las fosas comunes de Járkov, Mednoye y Katyn durante el verano y el otoño de 1991. Buscaron además, en los archivos, documentación relativa a la masacre de Katyn e interrogaron a al menos cuarenta testigos y ordenaron la práctica de pruebas periciales médico-forenses.             

41. El 14 de octubre de 1992 el presidente ruso Boris Yeltsin reveló que los oficiales polacos fueron condenados a muerte por Stalin y por el Politburó del PCUS. El director de los archivos del Estado de Rusia remitió una documentación a las autoridades polacas donde constaba la decisión de 5 de marzo de 1940. Durante una visita oficial a Polonia el 25 de agosto de 1993 el presidente Yeltsin homenajeó a las víctimas ante la Cruz de Katyn en Varsovia.             

42. A finales de mayo de 1995, en Varsovia, hubo una reunión de trabajo entre fiscales bielorrusos, polacos, rusos y ucranianos en la que analizaron la marcha del procedimiento n.º 159. Se acordó que los fiscales rusos pidieran ayuda a sus homólogos bielorrusos y ucranianos para determinar las circunstancias de la ejecución en 1940 de 7.305 ciudadanos polacos.             

43. El 13 de mayo de 1997, las autoridades de Bielorrusia informaron a sus homólogos rusos de que no encontraron ninguna documentación sobre la ejecución de prisioneros de guerra polacos en 1940. En 2002 las autoridades ucranianas aportaron documentación sobre el traslado de prisioneros polacos del campo de Starobelsk a la prisión del NKVD de la región de Járkov.             

44. En 2001, 2002 y 2004, el presidente del Instituto de Memoria Nacional de Polonia ("el IMN") pidió sin éxito en varias ocasiones a la Fiscalía General Militar de Rusia que le dejaran acceder a los expedientes de la investigación.             

45. El 21 de septiembre de 2004 la Fiscalía General Militar de Rusia decidió archivar el procedimiento penal n.º 159 supuestamente porque las personas a las que se consideraba responsables del delito habían fallecido. El 22 de diciembre de 2004 la Comisión Interinstitucional de protección de secretos oficiales ("la Comisión Interinstitucional") clasificó como "alto secreto" 36 volúmenes del procedimiento -sobre un total de 183- y ocho volúmenes más como "sólo para uso interno". La decisión de dar por cerrada la investigación se clasificó como "alto secreto" y no se supo de su existencia hasta el 11 de marzo de 2005 con ocasión de una rueda de prensa del fiscal general militar.             

46. El Gobierno ruso se negó a acceder a una petición del TEDH para que le entregara una copia de la decisión de 21 de septiembre de 2004 basándose en que el documento estaba protegido por ser secreto. De la información facilitada por el Gobierno se desprende que la investigación se archivó basándose en el artículo 24 § 4 1) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal rusa, por fallecimiento de los sospechosos.             

47. Entre el 9 y el 21 de octubre de 2005, tres fiscales del IMN que se ocupaban de la masacre de Katyn y el principal experto de la Comisión Central para la Represión de Delitos contra la Nación Polaca acudieron a Moscú invitados por la Fiscalía general Militar. Examinaron los 67 volúmenes que no estaban clasificados como secretos del expediente n.º 159 pero no se les autorizó a hacer copias.             

48. El 8 de mayo de 2010 el presidente ruso Dimitri Medvedev envió al presidente del Parlamento de Polonia 67 volúmenes del expediente sobre la investigación de la masacre. Según los datos proporcionados por el Gobierno polaco, las autoridades rusas les enviaron copias compulsadas de 148 volúmenes en total, equivalentes a unas 45.000 páginas.             

D. Los procedimientos internos en la demanda n.o 55508/07

49. En 2003, el Sr. Szewczyk, abogado polaco contratado por el primer demandante (Sr. Janowiec) y por la madre del segundo demandante (Sr. Trybowski), hicieron una petición al Fiscal General de la Federación Rusa para que se les facilitara la información relativa a Andrzej Janowiec, Antoni Nawratil y a otra persona más.             

50. El 23 de junio de 2003 la Fiscalía General contestó al Sr. Szewczyk que la Fiscalía General Militar estaba investigando dentro de un procedimiento penal sobre la ejecución de oficiales polacos en 1940. Se indicaba que gracias a esta investigación se descubrieron en 1991 cerca de 3.200 cuerpos en las regiones de Járkov, Tver y Smolensk y se identificaron a algunos entre los que estaban los de Andrzej Janowiec y Antoni Nawratil. Se añadía que los nombres de ambos aparecían en la lista de prisioneros del campo de Starobelsk y que el resto de la documentación sobre ellos había sido destruida.             

51. El 4 de diciembre de diciembre el Sr. Szewczyk solicitó formalmente a la Fiscalía General Militar que reconociera a los Sres. Janowiec y Trybowski sus derechos derivados de su condición de familiares de oficiales polacos ejecutados y les instaba a facilitarles copia de la documentación del procedimiento y de los documentos personales relativos a Andrzej Janowiec y Antoni Nawratil.             

52. El 10 de febrero de 2005 la Fiscalía General Principal respondió que ambos nombres figuraban en la lista de prisioneros del campo de Staroblesk ejecutados en 1940 por el NKVD y enterrados cerca de Járkov. Se añadía que no había ningún otro documento relativo a ellos y que únicamente se podía dar copia de la documentación del procedimiento a las víctimas reconocidas oficialmente.             

53. Acto seguido, los demandantes acudieron a un abogado ruso, el Sr. Bushuev,quien pidió a la Fiscalía General Militar autorización para consultar el expediente. El 7 de noviembre de 2006 la Fiscalía General Militar denegó la autorización porque sus clientes no habían sido reconocidos oficialmente como víctimas en la causa.             

54. El abogado recurrió esta decisión de la Fiscalía General Militar los días 10 de febrero de 2005 y 7 de noviembre de 2006. En concreto, argumentaba que la condición de víctima de un ilícito penal venía dada por una situación de hecho como, por ejemplo, si el interesado había resultado perjudicado por un delito. Desde este punto de vista, la decisión del órgano investigador de reconocer a alguien la condición de víctima se debía entender como un reconocimiento formal de una situación de hecho. Solicitaba, por tanto, que se reconociera esa condición a los Sres. Janowiec y Trybowski y que se le permitiera tener acceso al expediente.             

55. El 18 de abril de 2007, el Tribunal Militar del Mando de Moscú ("el Tribunal Militar") rechazó el recurso. Indicó que, si bien los nombres de Andrzej Janowiec y Antoni Nawratil aparecían en la lista de prisioneros del campo de Starobelsk, sus restos no estaban entre los que se identificaron en la investigación. Concluía afirmando que no había ninguna base legal para suponer que murieron como consecuencia de los delitos de los que trataba la causa. En cuanto a la documentación del procedimiento, constató que la decisión de archivarlo de fecha 21 de septiembre de 2004 fue declarada secreto de Estado y que, por tanto, los extranjeros no podían acceder a la misma.             

56. El 24 de mayo de 2007, el Tribunal Supremo de la Federación Rusa confirmó esta sentencia reproduciendo textualmente el argumento del Tribunal Militar.             

E. Los procedimientos internos en la demanda n.o 29520/09

57. El 20 de agosto de 2008 un equipo de abogados que actuaba por cuenta de los demandantes recurrió la decisión del fiscal de 21 de septiembre de 2004. Entendían que sus familiares estaban entre los oficiales polacos hechos prisioneros y ejecutados por orden del Politburó del PCUS el 5 de marzo de 1940 pero al no serles reconocida la condición de víctima en el procedimiento n.º 159 no podían realizar propuestas o peticiones ni acceder a la documentación del procedimiento y tampoco podían recibir copia de las decisiones. Se quejaban también de que la investigación no era efectiva puesto que no les tomaron muestras biológicas con las que identificar los restos exhumados.             

58. En sentencia de 14 de octubre de 2008 el Tribunal Militar rechazó el recurso. En la misma se informaba de que en 1943 la comisión internacional y la comisión técnica de la Cruz Roja polaca exhumaron los restos y los volvieron a enterrar sin identificarlos ni numerarlos. Añade que se hizo otra exhumación en 1991 que sólo permitió identificar veintidós cuerpos entre los que no estaban los de los familiares de los demandantes. Reconocía que los nombres de ambas personas constaban en las listas del NKVD de los campos de Ostashkov, Stariblesk y Kozelsk pero afirmaba que "la investigación sobre "Katyn" (...) no [había] permitido arrojar luz sobre la suerte que corrieron estas personas". Entendía que al no estar identificados los cuerpos no había ninguna prueba del delito de abuso de poder ( artículo 193.17 del Código Penal soviético de 1926) mencionado en la decisión de 21 de septiembre de 2004 como la causa de la muerte. Concluía afirmando que no había ningún elemento que permitiera conceder a los demandantes la condición de víctima a efectos del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Añadía que los "representantes de Estados extranjeros" no podían acceder a documentación clasificada como secreta.             

59. Estos mismos demandantes, a través de sus abogados, presentaron un recurso en el que afirmaban que la falta de información sobre la suerte corrida por sus familiares era producto de una investigación que no había sido efectiva. Argumentaron que si se identificó a veintidós personas fue gracias a las placas de identificación militares que parecieron en las fosas comunes y que los investigadores no adoptaron ninguna medida ni ordenaron la práctica de pruebas médico-forenses para identificar los restos exhumados. Añadían que era público y notorio que la exhumación de 1943 permitió encontrar los restos de 4.243 personas, de las cuales se identificó a 2.730. Alegaron que entre las personas identificadas había tres que eran familiares de los demandantes y que la concesión a éstos de la condición de víctima habría permitido identificar los restos gracias a pruebas genéticas. Concluyeron afirmando que no había ningún elemento en el procedimiento penal por la masacre de Katyn que permitiera aseverar que alguno de los oficiales polacos que salió de los campos del NKVD hubiera sobrevivido o hubiera fallecido de muerte natural.             

60. El 29 de enero de 2009 el Tribunal Supremo de la Federación Rusa confirmó todos los extremos de la sentencia de 14 de octubre de 2008. Reprodujo literalmente extensos fragmentos de la motivación del Tribunal Militar y añadió que la decisión de 21 de septiembre de 2004 no se podía anular ya que había expirado el plazo de prescripción y la clasificación como secreto del expediente relativo a varios sospechosos se había adoptado "por motivos de rehabilitación".             

F. El procedimiento para desclasificar la decisión de 21 de septiembre de 2004

61. Memorial, organización no gubernamental rusa para la defensa de los derechos humanos presentó el 26 de marzo de 2008 ante la Fiscalía Militar una petición de desclasificación de la decisión de 21 septiembre de 2004. La Fiscalía respondió el 22 de abril de 2008 indicando que no tenía potestad para revocar la clasificación como secreto aprobada el 22 de diciembre de 2004 por la Comisión Interinstitucional.             

62. El 12 de marzo de 2009, Memorial pidió a la Comisión Interinstitucional que se desclasificara la decisión de 21 de septiembre de 2004 argumentando que la clasificación como secreto de documentos de la investigación sobre Katyn era inaceptable moral y jurídicamente además de contraria al artículo 7 de la ley de secretos oficiales que prohibía clasificar cualquier información relativa a una violación de los derechos humanos. La Comisión Interinstitucional contestó el 27 de agosto de 2009 mediante una carta en la que decía que había estudiado la petición de la organización y la rechazaba sin añadir más detalles.             

63. Memorial impugnó la negativa de la Comisión Interinstitucional ante el Tribunal de Moscú. Éste dio lectura, en una vista de 13 de julio de 2010, a una carta de 25 de junio de 2010 enviada al presidente de la sala por la Comisión Interinstitucional. En la carta, la Comisión Interinstitucional niega que el 22 de septiembre de 2004 adoptara una decisión de clasificar como secreta la decisión de la Fiscalía General Militar de 21 de septiembre de 2004.             

64. El 2 de noviembre de 2010, tras una audiencia a puerta cerrada, el Tribunal de Moscú rechazó la petición de desclasificación de Memorial. En su resolución se expresó en los siguientes términos:             

"El Tribunal ha determinado que mediante una decisión de 21 de septiembre de 2004, la Fiscalía General Militar ordenó archivar la investigación penal iniciada por la Fiscalía Regional de Járkov de la República Socialista Soviética de Ucrania el 22 de marzo de 1990 tras el descubrimiento de restos humanos pertenecientes a ciudadanos polacos en la zona boscosa de Járkov (...)             

La investigación calificó como abuso de poder con agravantes cualificadas ( artículo 193.17 b) del Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia o RSFSR) las acciones de varios responsables de alto rango de la URSS. Las acciones penales contra estos últimos se dieron por finalizadas en virtud del artículo 24 § 1 4) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal rusa (por fallecimiento de los culpables). Las acciones iniciadas contra otras personas se archivaron con arreglo al artículo 24 § 1 2) (por inexistencia del delito).             

La Fiscalía General Militar informó de su proyecto de resolución de archivo al Servicio Federal de Seguridad para que éste diera su opinión sobre si el texto contenía información confidencial o secreta con arreglo al artículo 9 de la ley de secretos oficiales ya que esta última institución tiene potestad para disponer como considere de la información reproducida en la decisión de la Fiscalía.             

Una comisión de expertos del Servicio Federal de Seguridad estimó que el proyecto de resolución de la Fiscalía General Militar contenía información que no había sido desclasificada. Destacó, además, que este proyecto de resolución contenía información de acceso reservado (...)             

El 21 de septiembre de 2004, un miembro de la Fiscalía General Militar entregó la decisión de archivo de la investigación penal n.º 159. Atendiendo a las conclusiones del Servicio Federal de Seguridad anteriormente indicadas y basándose en los artículos 5 § 4, incisos 2 y 3, en el artículo 8 de la ley de secretos oficiales y en el punto 80 del decreto presidencial n.o 1203 de 30 de noviembre de 1995, el documento fue clasificado como de alto secreto (...) Por tanto, no hay ningún fundamento legal que permita acceder a lo solicitado por Memorial en el sentido de declarar ilegal e injustificada la clasificación hecha por el fiscal general militar de la decisión de 21 de septiembre de 2004 (...)             

Se declara sin fundamento el argumento de los demandantes de que en virtud de la ley de secretos de Estado en su artículo 7 no se puede declarar como secreto de Estado ni clasificar ningún documento relativo a violaciones de la ley por parte de las autoridades o de agentes del Estado, porque la decisión del Fiscal General Militar de 21 de septiembre de 2004 incluía información de los servicios de inteligencia y contraespionaje así como de actividades operativas y de investigación que, en virtud del artículo 4 de la misma ley, son secreto de Estado (...) "             

65. Mediante una sentencia de 26 de enero de 2011 el Tribunal Supremo de la Federación Rusa desestimó el recurso presentado por Memorial contra la sentencia del Tribunal de Moscú.             

G. Los procedimientos de "rehabilitación" de los familiares de los demandantes

66. La mayoría de los demandantes solicitaron reiteradamente a diversas autoridades rusas, empezando por la Fiscalía General Militar, información sobre la investigación penal de Katyn así como la "rehabilitación" de sus familiares conforme a lo dispuesto por la ley de rehabilitación de 1991 (párrafo 86, más adelante).             

67. Mediante una carta de 21 de abril de 1998 en respuesta a una petición de rehabilitación formulada por D.ª Ojcumila Wolk, la Fiscalía General Militar confirmó que su marido, Wincenty Wolk, estuvo ingresado como prisionero de guerra en el campo de Kozelsk, siendo posteriormente ejecutado junto a otros prisioneros en la primavera de 1940. Se indicaba que la petición de rehabilitación sólo se examinaría cuando acabara la investigación penal.             

68. El 25 de octubre de 2005, tras el archivo de la investigación de la causa n.o 159, D.ª Witomila Wolk-Jezierska pidió a la Fiscalía General Militar una copia de la decisión de archivo. La Fiscalía respondió con una carta de 23 de noviembre de 2005 en la que desestimaba la petición alegando que la decisión había sido clasificada como de alto secreto. EL 8 de diciembre de 2005, la embajada de Polonia en Moscú pidió explicaciones a la Fiscalía en relación con el expediente de rehabilitación de Wincenty Wolk. En una carta de 18 de enero de 2006, la Fiscalía manifestó que consideraba que no había fundamento legal para rehabilitar a W. Wolk o a otros ciudadanos polacos pues la investigación no permitió determinar en virtud de qué precepto del Código Penal de 1926 se basó la represión contra las personas en cuestión. Mediante una carta de 12 de febrero de 2007 redactada de manera idéntica la Fiscalía desestimó una nueva petición de rehabilitación de la Sra. Wolk.             

69. El 13 de marzo de 2008 la Fiscalía General Miltar desestimó una petición conjunta de todos los demandantes a través de sus abogados en la que solicitaban la rehabilitación de sus familiares. La Fiscalía declaró que no podía determinar en qué preceptos legales se basó la represión de los ciudadanos polacos en cuestión en 1940. Añadió que pese a la existencia de documentos según los cuales los familiares de los demandantes habían sido trasladados de los campos de la NKVD en Ostashkov, Zokelsk y Starobelsk a Kalinin, Smolensk y Járkov, los esfuerzos combinados de los investigadores bielorrusos, polacos, rusos y ucranianos no permitieron descubrir ningún expediente penal ni documentación alguna de las acciones penales de las que fueron objeto en 1940. Concluía afirmando que sin estos documentos no se podía resolver sobre la aplicación de la ley de la rehabilitación. Añadió que los restos de los familiares de los demandantes no estaban entre los que se encontraron durante las exhumaciones.             

70. Los demandantes, a través de sus abogados, recurrieron la resolución desestimatoria del fiscal.             

71. El 24 de octubre de 2008, el Tribunal del Distrito de Khamovnicheskiy de Moscú desestimó el recurso. A la vez que confirmaba que los nombres de los familiares de los demandantes constaban en las listas de prisioneros del NKVD hacía notar que tras las exhumaciones realizadas en la investigación del procedimiento n.º 159 sólo se identificaron veinte cuerpos entre los que no estaban los de los familiares de los demandantes. Concluía además aseverando que no había motivo alguno para suponer que estos diez prisioneros de guerra polacos (los familiares de los demandantes) hubieron sido efectivamente ejecutados y que los abogados rusos no tenían ningún interés desde el punto de vista jurídico en que se rehabilitara a los ciudadanos polacos.             

72. El 25 de noviembre de 2008, el Tribunal de Moscú dictó una resolución en la que de manera esquemática desestimaba el recurso presentado contra la sentencia del Tribunal del Distrito.             

H. La declaración de la Duma rusa sobre la tragedia de Katyn

73. El 26 de noviembre de 2010, la Duma, cámara baja del Parlamento ruso, adoptó una declaración cuyo título era "La tragedia de Katyn y sus víctimas" que incluía este fragmento:             

"Hace setenta años fueron ejecutados varios miles de ciudadanos polacos que estaban internados en campos de prisioneros de guerra del NKVD de la URSS y en prisiones en las regiones occidentales de la Repúblicas Socialistas Soviéticas de Ucrania y Bielorrusia.             

La propaganda soviética oficial atribuyó a criminales nazis la responsabilidad de estas atrocidades a la que se denomina de manera colectiva la tragedia de Katyn (...) A principio de la década de 1990 nuestro país hizo grandes avances encaminados a determinar la verdad sobre la tragedia de Katyn. Se ha reconocido que el exterminio a gran escala de ciudadanos polacos en territorio de la Unión Soviética durante la Segunda Guerra Mundial fue un acto arbitrario perpetrado por ese Estado totalitario (...)             

La documentación publicada, que durante muchos años estuvo almacenada en archivos secretos, demuestra la amplitud de esta terrible tragedia pero certifica también que los crímenes de Katyn fueron perpetrados siguiendo órdenes directas de Stalin y de otros responsables soviéticos (...)             

Ya se ha remitido a la parte polaca copia de abundante documentación conservada en los archivos confidenciales del Politburó del Partido Comunista de la Unión Soviética. Los miembros de la Duma creen que esta tarea debe continuar. Hay que seguir estudiando los archivos, comprobando las listas de víctimas y restableciendo la reputación de quienes perecieron en Katyn y en otros lugares y hay que arrojar luz sobre las circunstancias de la tragedia (...) ".             

II. DERECHO Y PRÁCTICA INTERNACIONALES PERTINENTES

A. El cuarto Convenio de La Haya

74. El Reglamento relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre anexo a la Convención (IV) de La Haya de 18 de octubre de 1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre establece:

"Artículo 4. Los prisioneros de guerra están bajo el poder del Gobierno enemigo y no de los individuos o Cuerpos que los hayan capturado.

Deben ser tratados con humanidad.

(...) "

"Artículo 23. Además de las prohibiciones establecidas por Convenciones especiales, es particularmente

prohibido:

(...)

b) Dar muerte o herir a traición a individuos pertenecientes a la nación o al ejército enemigo;

c) Dar muerte o herir a un enemigo que habiendo depuesto las armas o no teniendo medios para defenderse se haya rendido a discreción;

(...) "

"Artículo 50. Ninguna pena colectiva, pecuniaria o de otra clase podrá imponerse a los habitantes por causa de hechos individuales de que no puedan ser considerados como solidariamente responsables. "

B. El Convenio de Ginebra

75. El Convenio de Ginebra de 27 de julio de 1929 sobre prisioneros de guerra establece:

"Artículo 2. Los prisioneros de guerra se hallan en poder de la Potencia enemiga pero no de los individuos o cuerpos de tropa que los hayan aprehendido.

Deberán ser tratados en todo momento humanamente y estarán protegidos, especialmente contra cualquier acto de violencia, contra insultos y contra la curiosidad pública.

Las medidas de represalias a este respecto quedan prohibidas. "

"Artículo 61. No se podrá condenar a ningún prisionero de guerra sin que tenga la posibilidad de defenderse.

No se podrá obligar a ningún prisionero a confesarse culpable del hecho de que se le acuse. "

"Artículo 63. Una sentencia sólo tendrá validez contra un prisionero de guerra, cuando haya sido dictada por los mismos tribunales y siguiendo el mismo procedimiento que respecto a las personas pertenecientes a las fuerzas armadas de la Potencia en cuyo poder esté "

C. El estatuto del Tribunal de Núremberg

76. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional ("la Carta de Londres") creado según el acuerdo firmado el 8 de agosto de 1945 por los Gobiernos de los EE.UU., Francia, Reino Unido y la URSS contenía las siguientes definiciones en su artículo 6:

"Los siguientes actos, o cualesquiera de ellos, son crímenes sometidos a la jurisdicción del Tribunal y conllevan responsabilidad individual:

a) "Los Crímenes contra la Paz": A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados;

b) "Los Crímenes de Guerra: A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes;

c) "Crímenes contra la humanidad: A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron. "

77. Estas definiciones fueron posteriormente codificadas por el Principio IV de los Principios de derecho internacional consagrados por el Estatuto del Tribunal de Núremberg y en la sentencia de este tribunal y fueron también enunciados en 1950 por la Comisión de Derecho Internacional en virtud de la Resolución (II) de la Asamblea General de Naciones Unidas, siendo confirmados por ésta.

D. La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad

78. La Convención de 26 de noviembre de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de la que Rusia es parte, establece:

Artículo I

"Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:

a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 (...)

b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 (...) "

Artículo IV

"Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los artículos I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida. "

E. El Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados

79. El Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados ("el Convenio de Viena") del que Rusia es parte establece lo siguiente:

Artículo 26

Pacta sunt servanda

"Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. "

Artículo 27

El derecho interno y la observancia de los tratados

"Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. (...) "

Artículo 28

Irretroactividad de los tratados

"Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. "

F. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

80. El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("el pacto") del que es parte la Federación Rusa, establece:

"Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.

81. En la Observación general No. 31 [80] sobre la naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobada el 29 de marzo de 2004 (2187ª sesión), el Comité de Derechos Humanos de la ONU se expresa en los siguientes términos:

"4. Las obligaciones que imponen el Pacto en general y su artículo 2 en particular vinculan a cada Estado Parte en su totalidad. Todos los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial) y demás autoridades públicas o gubernamentales, sea cual fuere su rango -nacional, regional o local- están en condiciones de comprometer la responsabilidad del Estado Parte. El poder ejecutivo que por lo común representa al Estado Parte en el plano internacional, señaladamente ante el Comité, no puede aducir el hecho de que un acto incompatible con una disposición del Pacto ha sido realizado por otro poder público para tratar de liberar al Estado Parte de responsabilidad por el acto y de la consiguiente incompatibilidad. Esta interpretación se desprende directamente del principio enunciado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en virtud del cual un Estado Parte "no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" (...) "

82. Durante la reunión de 3 de abril de 2003, el Comité de Derechos Humanos creado en aplicación del artículo 28 del pacto, se expresó del siguiente modo tras estudiar la comunicación n.º 886/1999 presentada a nombre de Natalia Schedko y Anton Bondarenko contra Bielorrusia:

"10.2 El Comité observa que no se ha refutado la denuncia de la autora de que no se informó a su familia de la fecha, la hora o el lugar de la ejecución de su hijo, ni del lugar exacto en que fue enterrado. Ante la falta de refutación de la denuncia por el Estado parte y de toda otra información pertinente del Estado parte sobre la práctica de la ejecución de la pena de muerte, debe

darse la debida importancia a las alegaciones de la autora. El Comité entiende la angustia permanente y el estrés psicológico que, como madre del condenado, ha sufrido la autora debido a la incertidumbre persistente sobre las circunstancias que condujeron a su ejecución y sobre la ubicación de su sepultura. El secreto total que rodea la fecha de la ejecución y el lugar del entierro y la negativa a entregar el cadáver para que sea posible sepultarlo tiene por efecto intimidar o castigar a las familias dejándolas deliberadamente en un estado de incertidumbre y aflicción mental. El Comité considera que el hecho de que las autoridades no informaran inicialmente a la autora de la fecha prevista para la ejecución de su hijo y el hecho de que persistieran en no informarla sobre el lugar en que había sido sepultado equivalen a un trato inhumano de la autora, que viola el artículo 7 del Pacto. "

83. Durante la reunión del 28 de marzo de 2006, el Comité de Derechos Humanos creado en aplicación del artículo 28 del pacto se expresó en los siguientes términos tras estudiar la comunicación n. 1159/2003 presentada a nombre de Natalia Schedko y Anton Bondarenko contra Bielorrusia:

"6.2 El Comité tomó nota de los argumentos del Estado parte sobre la inadmisibilidad rationetemporis de la comunicación. Habiendo tomado nota igualmente de los argumentos de los autores, el Comité consideró que cabía hacer una distinción entre, por un lado, la denuncia que se refería al Sr. Thomas Sankara y, por el otro, la que se refería a la Sra. Sankara y sus hijos. El Comité consideró que la muerte de Thomas Sankara, que habría podido constituir una violación de varios artículos del Pacto, ocurrió el 15 de octubre de 1987, es decir, antes de

la entrada en vigor del Pacto y del Protocolo Facultativo para Burkina Faso. Esta parte de la comunicación era, pues, inadmisible rationetemporis . El certificado de defunción de Thomas Sankara, del 17 de enero de 1988, que daba cuenta de una muerte natural contrariamente a los hechos de conocimiento público corroborados por el Estado parte (...) y el hecho de que las autoridades no lo hubieran rectificado desde entonces se debía examinar en relación con sus efectos continuos sobre la Sra. Sankara y sus hijos.

(...)

12.2 En lo que se refiere a las alegaciones de violación del artículo 7, el Comité entiende la angustia y presión psicológica que la Sra. Sankara y sus hijos, familia de un hombre al que se dio muerte en controvertidas circunstancias, han sufrido y siguen sufriendo al no conocer aún las circunstancias que rodearon el fallecimiento de Thomas Sankara, ni el lugar exacto donde se enterró oficialmente su cadáver. La familia de Thomas Sankara tiene derecho a conocer las circunstancias de su muerte y el Comité recuerda que toda denuncia de actos prohibidos por el artículo 7 del Pacto deberá ser investigada con celeridad e imparcialidad por las autoridades competentes. Asimismo, el Comité señala, como ya lo hizo en sus deliberaciones sobre la admisibilidad, que no se ha rectificado el certificado de defunción de Thomas Sankara fechado el 17 de enero de 1988, en el cual consta que la muerte se produjo por causas naturales, lo que contradice unos hechos bien conocidos por el público y acreditados por el Estado parte. El Comité considera que la negativa a abrir una investigación sobre la muerte de Thomas Sankara, la falta de reconocimiento oficial del lugar de su sepultura y la no rectificación de su certificado de defunción constituyen un trato inhumano infligido a la Sra. Sankara y a sus hijos y contrario al artículo 7 del Pacto. "

III. EL DERECHO INTERNO PERTINENTE

A. La Ley de Enjuiciamiento de la Federación Rusa (ley n.o 174-FZ de 18 de diciembre de 2001)

84. El artículo 24 § 1 de esta ley prevé los siguientes motivos de archivo de los procedimientos penales:

"1) la inexistencia del delito;

2) que los hechos no sean constitutivos de delito;

(...)

4) que el sospechoso o el acusado haya fallecido excepto cuando proceda continuar con las acciones penales a efectos de su rehabilitación (...) "

85. El artículo 42 define como "víctima" a cualquier persona a la que un delito le produzca un daño corporal, económico o moral. La decisión de reconocer a alguien la condición de "víctima" corresponde a la persona que examina el procedimiento, al juez de instrucción, al fiscal o al tribunal.

B. La ley de rehabilitación (ley n.o 1761-I de 18 de octubre de 1991)

86. Según su preámbulo, el fin de esta ley es la "rehabilitación" de todas las víctimas de represión política que fueron perseguidas en territorio de la Federación Rusa desde el 7 de noviembre de 1917 y el concepto de "rehabilitación" se define como el restablecimiento de los derechos civiles, la supresión de cualquier consecuencia negativa de las acciones arbitrarias y la indemnización del perjuicio material.

87. Con arreglo al artículo 1, la "represión política" se refiere a las diferentes medidas coercitivas, incluyendo la muerte o la privación de libertad, impuestas por el Estado por motivos políticos así como cualquier otra restricción de los derechos y libertades de las personas reconocidas como socialmente peligrosas para el Estado o para el régimen político debido a su clase u orígenes sociales o étnicos o a su religión.

88. El artículo 2 amplía la aplicación de la ley de rehabilitación a los ciudadanos rusos, a los antiguos ciudadanos de la URSS y a los extranjeros o apátridas víctimas de represión política en territorio de la Federación Rusa después del 7 de noviembre de 1917.

89. El artículo 3 señala las diferentes categorías de las personas susceptibles de "rehabilitación". El apartado b) de este artículo se refiere a las víctimas de represión política tras las decisiones de la Comisión Extraordinaria rusa (Checa, ???), del Directorio Político del Estado (GPU, ???), del Comisariado del Pueblo para Asuntos Internos (NKVD, ????), del Ministerio de Seguridad del Estado (MGB, ???), de los fiscales o de sus órganos colegiados, de las "comisiones especiales", de la troica o de otras autoridades con funciones judiciales.

C. La clasificación y la desclasificación de secretos de Estado en Rusia

90. En el preámbulo de la ley de secretos de Estado (ley n.º 5485-I de 21 de julio de 1993) se establece el procedimiento de identificación de secretos de Estado, de clasificación y desclasificación de información y de protección de información en interés de la seguridad nacional de la Federación Rusa.

91. El artículo 5 de esta ley establece las categorías de la información que constituye secreto de Estado: Se incluyen en particular las siguientes:

"4. La información relativa a los servicios de inteligencia y contraespionaje así como de actividades operativas y de investigación así como la que se refiera a la lucha antiterrorista:

- relativas a recursos, medios, fuentes, métodos, planes y resultados de las actividades de los servicios de inteligencia, contraespionaje, de operaciones e investigaciones así como a su financiación (...)

- relativas a personas que hayan colaborado o colaboren confidencialmente con las autoridades que se ocupan de los servicios de inteligencia, de contraespionaje y de actividades operativas y de investigación. "

92. El artículo 7 contiene una lista de informaciones que no pueden ser declaradas secreto de Estado y tampoco pueden clasificarse como secretas. Se incluyen especialmente las siguientes:

" - las relativas a violaciones de derechos humanos y de libertades fundamentales de las personas y del ciudadanos (...)

- las relativas a actos ilegales de las autoridades o de funcionarios estatales. "

93. El artículo 13 establece el procedimiento para desclasificar información. Establece lo siguiente:

"El plazo de tiempo durante el cual un secreto de Estado puede estar clasificado como tal no será superior a treinta años. En casos excepcionales, el Comisión Interinstitucional de protección de secretos de Estado puede prorrogar ese plazo.

94. El 2 de agosto de 1997 aprobó el reglamento (n.º 973) sobre preparación de información clasificada como secreto de Estado antes de ser enviada a Estados extranjeros o a organizaciones internacionales. Gracias a este texto el Gobierno ruso puede ordenar que se facilite información de este tipo basándose en una relación establecida por la Comisión Interinstitucional de protección de secretos de Estado (§ 3). El destinatario deberá comprometerse a proteger la información clasificada celebrando un tratado internacional que contemple el procedimiento de comunicación de la información, una cláusula de confidencialidad y un procedimiento de resolución de conflictos (§ 4).

D. El Código Penal de la Federación Rusa (ley n.o 63-FZ de 13 de junio de 1996)

95. El capítulo 34 de esta ley recoge los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. El artículo 356 prohíbe, en concreto, "el trato cruel a los prisioneros de guerra o a los civiles" y los castiga con una pena de hasta veinte años de prisión.

96. El artículo 78 § 5 declara imprescriptibles los delitos de los artículos 353 (guerra), 356 (medios de hacer la guerra prohibidos), 357 (genocidio) y 358 (delito ecológico) del Código.

EN DERECHO

I. SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE LOS FAMILIARES CERCANOS DE LOS DEMANDANTES FALLECIDOS PARA ACTUAR ANTE EL TEDH

97. A la muerte de Krzysztof Jan Malewicz el 7 de julio de 2011, su hijo, D. Piotr Malewicz, comunicó al Tribunal que deseaba continuar con las quejas presentadas por su padre.

98. La Sala reiteró que en anteriores asuntos de fallecimientos de demandantes durante el procedimiento, el Tribunal tuvo en cuenta las declaraciones de sus herederos o de los miembros de su familia más cercana que manifestaron que querían seguir adelante con el procedimiento ( Karner c. Austria , n..o 40016/98, § 25, TEDH 2003-IX, y Dalban c. Rumanía [GS], no 28114/95, § 39, TEDH 1999-VI). Por tanto, accedió a que D. Piotr Malewicz siguiera con la demanda interpuesta por su difunto padre.

99. El 28 de noviembre de 2012 falleció Halina Michalska. Su hijo, D. Kazimierz Raczy?ski, manifestó en una carta de 30 de enero de 2013 su voluntad de seguir adelante con el procedimiento en lugar de su madre.

100. La Gran Sala señala que tanto D. Piotr Malewicz como D. Kazimierz Raczy?ski eran familiares cercanos de los demandantes fallecidos y que el reconocimiento hecho por la Sala al primero de su capacidad para actuar no fue impugnado por las partes. Por consiguiente, no ve ningún motivo para llegar a una conclusión diferente respecto a D. Piotr Malewicz o -por analogía- a D. Kazimierz Raczy?ski.

101. Por tanto, el Tribunal acepta que D. Piotr Malewicz y D. Kazimierz Raczy?ski sigan adelante con las demandas interpuestas por Krzysztof Jan Malewicz y por Halina Michalska respectivamente.

II. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 2 DEL CONVENIO

102. Los demandantes sostienen que las autoridades rusas han incumplido sus obligaciones derivadas del aspecto procesal del artículo 2 del Convenio que en su opinión obliga a llevar a cabo una investigación adecuada y efectiva de la muerte de sus familiares. El artículo 2 tiene el siguiente enunciado:

" 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena.

2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario:

a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima;

b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente;

c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección. "

A. La sentencia de la Sala

103. El Tribunal reitera que mediante su decisión de 5 de julio de 2011 sobre la admisibilidad el Tribunal unió al análisis de la cuestión de fondo la excepción de incompetencia ratione temporis alegada por el Gobierno en relación con el aspecto procesal del artículo 2 del Convenio, y la Sala examinará en primer lugar si dicha excepción tenía fundamento. Para ello, ha consultado su propia jurisprudencia y los principios por los que se rigen los límites temporales de las obligaciones procesales del Estado tal y como aparecen en la sentencia Šilih c. Eslovenia ([GS], n.o 71463/01, §§ 160 a 163, 9 de abril de 2009 ) y como se han aplicado a otros procedimientos del mismo tipo en relación con Rumanía, Ucrania y Croacia.

104. En cuanto al primer criterio, esto es, a la existencia de un "vínculo real", recogido en la primera frase del párrafo163 de la sentencia Šilih , la Sala manifiesta que este criterio sólo se cumple cuando el tiempo transcurrido entre el hecho generador del procedimiento y la fecha de ratificación sea relativamente corto. Además, subraya que una parte importante de las medidas de instrucción exigidas para garantizar que se respeten las obligaciones procesales derivadas de artículo 2 deben ejecutarse después de la fecha de la ratificación. El Tribunal estima que en el presente caso no se cumple ninguna de estas dos condiciones dado que el tiempo transcurrido desde la fecha del fallecimiento (1940) y la de la ratificación (6 de mayo de 1998) era excesivo en términos absolutos para que se verifique el criterio del "vínculo real". Además, tampoco se pudo indicio alguno en el expediente ni en las observaciones de las partes que indique que antes de la fecha de ratificación se hayan adoptado medidas procesales comparables a las aprobadas posteriormente a dicha fecha.

105. Acto seguido, el Tribunal analizó si las circunstancias del presente caso permiten concluir que el vínculo entre el hecho generador del procedimiento y la ratificación se basa en "la necesidad de verificar que las garantías ofrecidas por el Convenio y los valores que lo inspiran sean protegidos de manera real y efectiva" (§ 139), tal y como se indica en la última frase del párrafo 163 de la sentencia Šilih . Fue el primer asunto en el que el Tribunal tuvo que interpretar este criterio. La Sala lo ha comentado en los siguientes términos apoyándose en la sentencia Brecknell c. Reino Unido (n.o 32457/04, 27 de noviembre de 2007):

"La referencia a estos valores, lejos de ser fortuita, indica que se puede establecer un vínculo ya que el hecho en cuestión debe tener una dimensión mayor que la de un ilícito penal ordinario y debe constituir una negación de las bases del Convenio como, por ejemplo, un crimen de guerra o un delito de lesa humanidad. Pese al carácter imprescriptible de estos delitos en virtud del Convenio sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad (...). el Estado no está obligado a investigarlos indefinidamente. No obstante, la obligación procesal podría volver a surgir si se hicieran públicos nuevos elementos capaces de arrojar luz sobre las circunstancias de esos delitos con posterioridad a la fecha límite. Es necesario algo más que una mera afirmación o alegación para que vuelva a existir la obligación de investigar que se desprende del artículo 2 del Convenio. Atendiendo a la importancia fundamental de este precepto, las autoridades del Estado deberán ser receptivas a cualquier información o documento susceptible de cuestionar las conclusiones de una investigación anterior o de permitir que se reanude una investigación anterior que acabara sin conclusiones (...). Si posteriormente a la ratificación saliera a la luz algún elemento nuevo suficientemente importante y convincente como para justificar la apertura de un nuevo procedimiento, el Tribunal será competente r atione temporis para investigar si el Estado demandado ha cumplido con sus obligaciones procesales derivadas del artículo 2 de manera compatible con los principios enunciados en su jurisprudencia. " (párrafo 139; referencias omitidas)

106. Al aplicar estos principios al presente caso la Sala ha concluido que la masacre de los prisioneros polacos por parte de la policía secreta soviética reunía las características de un crimen de guerra pero que desde el 5 de mayo de 1998 no ha aparecido ninguna prueba que por su naturaleza o importancia pueda hacer que surja de nuevo la obligación procesal de investigar o que se planteen cuestiones nuevas o más amplias. La Sala concluyó afirmando que no había nada que permitiera tender un puente entre el pasado lejano y el período posterior a la ratificación y que no se había demostrado que hubiera circunstancias especiales que justificaran establecer una relación entre los fallecimientos y la ratificación.

107. Hechas estas consideraciones, la Sala ha concluido que el Tribunal no era competente ratione temporis para conocer del fondo de la queja basada en el artículo 2 del Convenio.

B. Las tesis de las partes

1. El Gobierno ruso

108. El Gobierno estima que hay que distinguir dos situaciones desde el punto de vista jurídico: las vulneraciones del Convenio acaecidas durante el período en el que el Tribunal no era competente rationetemporis y las que tuvieron lugar cuando el Convenio no existía y que son "jurídicamente inexistentes". Según afirma, esta diferenciación es fundamental pues únicamente una vulneración "jurídicamente existente" del aspecto material del artículo 2 -que debe haberse producido fuera de la competencia rationetemporis del Tribunal- podría, en su opinión, originar para el Estado obligaciones procesales derivadas del artículo 2 en concurso con el artículo 1 del Convenio. En los asuntos examinados anteriormente por el Tribunal, los hechos que originan una obligación de investigar fueron posteriores a la aprobación del Convenio pero en el presente caso la alegada vulneración del artículo 2 en su aspecto material quedaría fuera de la competencia temporal del Tribunal pero sería jurídicamente inexistente pues los "sucesos de Katyn" tenían una antigüedad superior a diez años desde la fecha de la aprobación del Convenio, el 4 de noviembre de 1950 , y a cincuenta años desde su ratificación por Rusia el 5 de mayo de 1998. Según el Gobierno, esto impide que el Tribunal examine la cuestión del respeto de Rusia de sus obligaciones procesales. Entiende además que el Tribunal no es competente rationemateriae para calificar la masacre de Katyn como "crimen de guerra" a los efectos del derecho internacional humanitario.

109. El Gobierno sostiene que no hay ninguna obligación de investigar los "sucesos de Katyn" a nivel interno ni basándose en el derecho internacional humanitario o en el Convenio. A nivel nacional hubo una investigación por un delito (abuso de poder con graves consecuencias concurriendo agravantes calificadas) castigado en el artículo 193-17 b) del Código Penal de 1926 de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia ("la RSFSR") y cuyo plazo de prescripción es de diez años. Ley de Enjuiciamiento Criminal rusa de aquella época obligaba a dar por finalizadas las acciones penales al expirar dicho plazo. Además, los miembros del NKVD de la URSS murieron antes de que se iniciara la investigación penal. Desde el punto de vista del procedimiento penal ruso, su fallecimiento era un fundamento legal independiente que impedía que hubiera un procedimiento contra ellos. En el derecho internacional, el fallecimiento de los sospechosos o de los acusados es un motivo generalmente aceptado para denegar la reapertura de procedimientos o para abandonar las acciones penales (el Gobierno cita la decisión de 21 de mayo de 2007 de la Sala de Primera Instancia del Tribunal Especial para Sierra Leona en el procedimiento Prosecutor v. Norman, Fofana and Kondewa , SCSL-04-14-T-776, y la orden que daba por finalizado el proceso contra Slobodan Milosevic,de fecha 14 de marzo de 2006 del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, IT-02-4, en el procedimiento El fiscal c. Slobodan Milosevic ). Para el Gobierno está claro que la investigación del procedimiento penal n.º 159 se llevó a cabo "violando las exigencias del procedimiento penal, por razones políticas y como gesto de buena voluntad hacia las autoridades polacas".

110. En lo tocante al derecho internacional humanitario, el Gobierno estima que, al menos hasta 1945, no existía ninguna norma de derecho internacional aplicable universalmente que definiera los crímenes de guerra o los delitos de lesa humanidad o que regulara la atribución de responsabilidades y las acciones penales contra los autores de tales delitos. El Tribunal de Núremberg fue creado ad hoc y el alcance de la Carta de Londres, incluyendo los preceptos que definían los delitos sometidos a su jurisdicción se limitó, según el Gobierno, a limitó a los procesos en los que enjuició a los grandes criminales de guerra europeos del Eje. El Gobierno concluye afirmando que el derecho internacional en 1940 no es suficiente para calificar a los "sucesos de Katyn" como crimen de guerra, delito de lesa humanidad o genocidio salvo si se acusara de ellos a los grandes criminales de guerra europeos del Eje y se consideraran competencia del Tribunal de Núremberg. No obstante, accediendo a la petición de las autoridades polacas los investigadores rusos examinaron la "tesis del genocidio" y concluyeron que no existía este delito por entender que la motivación de los sospechosos era puramente criminal y no había intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso (de conformidad con la definición de los artículos 2 y 3 del Convenio de 9 de diciembre de 1948 para la prevención y sanción del delito de genocidio).

111. En cuanto a la obligación procesal de investigar que se deriva del Convenio, el Gobierno reitera, en primer lugar, que la investigación del procedimiento penal n.º 159 se llevó a cabo por razones políticas, como signo de buena voluntad y que, por tanto, no se puede apreciar conforme a las exigencias procesales del artículo 2 . En segundo lugar estima que los únicos hechos de los que podría derivarse una obligación procesal son los acaecidos con posterioridad a la adopción del Convenio. En tercer lugar entiende que no sería razonable culpar a las autoridades rusas por no haber efectuado una investigación efectiva cerca de cincuenta años después de los hechos, visto que los testigos estarían muertos y la documentación básica fue destruida. Subsidiariamente, alega que el Convenio "no impone (...) ninguna obligación específica de reparar las injusticias o los perjuicios causados antes [de su ratificación]" (cita la sentencia Kopecký c. Eslovaquia [GS], n.º 44912/98, § 38, TEDH 2004 IX) En otras palabras, al no tener el Tribunal competencia ratione temporis para examinar las circunstancias de un fallecimiento, no puede determinar si del mismo surge una obligación procesal basada en el artículo 2 (sobre el particular el Gobierno cita las decisiones Kholodovy c. Rusia (dec.), n.o 30651/05, 14 de septiembre de 2006, y Moldovan y otros c. Rumanía (dec.), n.º 41138/98 y 64320/01, 13 marzo de 2001).

112. Respecto al carácter desligable de la obligación procesal, el Gobierno argumenta que no todos los fallecimientos generan una obligación de investigar y que en primer lugar el Tribunal debe averiguar si las circunstancias del fallecimiento conllevan, por su naturaleza, esa obligación. Añade, no obstante, que si el fallecimiento fuera anterior a la fecha de ratificación, el Tribunal no será competente rationetemporis para hacer ese análisis. Además, este principio del carácter desligable debe tener unos límites para evitar una extensión de consecuencias imprevisibles de la competencia del Tribunal y del ámbito de aplicación del Convenio. En primer lugar, el tiempo transcurrido debe ser relativamente corto. Y esto no es así en el presente caso. En segundo lugar, una parte importante de la instrucción debería haberse realizado después de la fecha de ratificación. Este criterio tampoco se ha cumplido en el presente caso. Por último, respecto a la necesidad de garantizar una protección real y efectiva de los valores que inspiran el Convenio, el Gobierno está de acuerdo en que los hechos en cuestión deben tener una dimensión superior a la de un delito ordinario. Entiende, sin embargo, que el Tribunal no tiene competencias rationetemporis ni rationemateriae para analizar los "sucesos de Katyn" desde el prisma del derecho internacional humanitario.

113. El Gobierno subraya que las principales medidas procesales en la investigación de estos sucesos se ejecutaron íntegramente entre 1990 y 1995 y que desde el 5 de mayo de 1998 no ha aparecido ningún "elemento nuevo". Contrariamente a la postura del Gobierno polaco, la decisión de clasificar como secretos ciertos documentos no se podría considerar un "elemento nuevo" capaz de hacer (re)nacer la obligación procesal derivada del artículo 2. Tampoco el descubrimiento alegado de la lista ucraniana en 2002 se puede considerar como tal pues es sólo una petición de aclaración por parte de las autoridades ucranianas.

2. Los demandantes

114. Los demandantes admiten que la masacre cometida en Katyn queda fuera del ámbito de aplicación temporal del Convenio y que el Tribunal no es competente rationetemporis para analizar el aspecto material del artículo 2. Sin embargo, en su opinión, el Tribunal sí es competente para investigar si Rusia ha respetado su obligación procesal derivada del artículo 2 y ésta sería una obligación diferente y autónoma del Estado aunque los fallecimientos sucedieran con anterioridad a la fecha de ratificación del Convenio.

115. Consideran que el vínculo verdaderamente necesario para establecer la competencia temporal del Tribunal se debe basar ante todo en "la necesidad de verificar que las garantías ofrecidas por el Convenio y los valores que lo inspiran sean protegidos de manera real y efectiva" (citando la sentencia Šilih , antes citada, § 163 in fine ). En los asuntos anteriores, el Tribunal hizo referencia a los "valores que inspiran el Convenio" para concluir que determinados casos de discurso del odio como, por ejemplo, las declaraciones en las que se niega el Holocausto o en las que se hace apología de crímenes de guerra, eran incompatibles con los valores del Convenio (los demandantes remiten a los asuntos Garaudy c. Francia (dec.), no 65831/01, TEDH 2003 IX ; Witzsch c. Alemania (dec.), n.o 7485/03, 13 de diciembre de 2005 , y Orban y otros c. Francia , n.o 20985/05, § 35, 15 de enero de 2009 ). Si se consideraron contrarias a los valores que inspiran el Convenio las declaraciones que niegan la existencia de crímenes en derecho internacional, el mismo razonamiento se debe aplicar a fortiori a los hechos que en sí mismos ultrajan la esencia de la justicia, la paz y los valores fundamentales del Convenio contenidos en su preámbulo. La mención en el párrafo 163 de la sentencia Šilih a los valores que inspiran al Convenio indicaría que hubo casos contrarios a los pilares del sistema del Convenio cuya naturaleza, dimensión y gravedad justificarían que el Tribunal tuviera competencia ratione temporis para estudiar la obligación del Estado de llevar a cabo una investigación efectiva.

116. Para los demandantes, la masacre de Katyn constituye un delito en derecho internacional. Los soldados polacos capturados por el Ejército Rojo tenían derecho a la protección, sobre todo frente a los actos de violencia y crueles, que la cuarta Convención de La Haya y el Convenio de Ginebra de 1929 garantizaban a los prisioneros de guerra.. Según los demandantes, la muerte de prisioneros de guerra polacos en 1940 era un hecho ilegal contrario a los artículos 4 , 23 c ) y 50 de la Cuarta Convención de La Haya y a los artículos 2 , 46 , 61 y 63 del Convenio de Ginebra . Aunque la URSS no fuera parte de estos tratados, no por ello estaba menos obligada a respetar los principios del derecho internacional consuetudinario universalmente aplicables que ambos tratados se limitaron a codificar. El que la URSS reconociera el carácter jurídicamente imperativo de esta obligación se desprende claramente del hecho de que durante los juicios de Núremberg el fiscal soviético intentó imputar a los dirigentes nazis la muerte de los prisioneros de guerra polacos. El exterminio de éstos constituyó un crimen de guerra según el artículo 6 b) de la Carta de Londres y la ejecución de civiles era un delito de lesa humanidad con arreglo a la definición del artículo 6 c) del mismo texto. La calificación de crimen de guerra para la masacre de Katyn que según los demandantes se alegó ante el Tribunal de Núremberg, tenía un carácter objetivo y no cambiaba dependiendo de la identidad de los autores de las atrocidades. Además, la consideración y el tratamiento dados a la ejecución de prisioneros de guerra por la comunidad internacional ha sido la de crimen de guerra, hecho suficientemente demostrado por la abundante jurisprudencia de los procesos celebrados contra los criminales de guerra tras el fin del conflicto. La masacre de Katyn, al ser un crimen desde el punto de vista del derecho internacional, según los demandantes, sería imprescriptible ya en la época en que fue perpetrada, tal y como sucedería actualmente, y la obligación asociada de investigar habría subsistido hasta el día de hoy.

117. Los demandantes señalan otros dos factores que apoyarían su tesis favorable a la competencia del Tribunal para resolver sobre el respeto de Rusia a la obligación procesal derivada del artículo 2. En primer lugar, tanto el Consejo de Europa como el Convenio surgieron como alternativas políticas y jurídicas de carácter democrático a los graves ataques a la dignidad humana cometidos por dos regímenes totalitarios, el nazismo y el estalinismo. La masacre de Katyn fue perpetrada por un régimen totalitario cuyos principios y valores eran radicalmente opuestos a los del Convenio. Para proteger a este último de manera real y efectiva, siempre según los demandantes, haría falta que las partes contratantes investigaran de manera efectiva los crímenes totalitarios. En segundo lugar, una investigación de este tipo sobre la masacre de Katyn sería un requisito previo indispensable para que se "rehabilitara" a las personas asesinadas como víctimas de una represión política y para sensibilizar a la sociedad sobre los crímenes totalitarios.

118. Los demandantes entienden también que, incluso manteniendo el "criterio del elemento nuevo", desarrollado y aplicado en la sentencia de la Sala, el Tribunal sería competente para entrar en la cuestión del respeto por parte de Rusia de la obligación procesal derivada del artículo 2 si se considera que el nuevo elemento exigido no tiene por qué ser una prueba nueva que aparezca después de tras la ratificación sino que podría ser también un hecho procesal nuevo y suficientemente relevante. Según ellos, este criterio debería abarcar también los casos en los que las autoridades nacionales renuncian a recopilar nuevas pruebas o en los que llegan a conclusiones diametralmente opuestas a constataciones anteriores o a hechos históricos. Estiman los demandantes que aunque no se trate por sí mismo de un elemento nuevo de la investigación, la decisión de dar ésta por finalizada puede ser un capítulo procesal nuevo a tener en cuenta en el ámbito del artículo 2 del Convenio, sobre todo porque, desde su perspectiva, supone un giro brusco en el desarrollo de la investigación. Además, toda vez que buena parte de la documentación del procedimiento del expediente de la investigación se clasificó como secreto y que lo mismo sucedió con la decisión de archivo, hay motivos suficientes para suponer que el giro brusco y radical en el desarrollo de la investigación sea el resultado de elementos nuevos y relevantes.

119. Respecto a la cuestión de fondo derivada del artículo 2, los demandantes estiman que la investigación rusa no ha cumplido con lo exigido en este precepto. Las autoridades rusas no justificaron la diferencia entre el número de personas asesinadas (21.857) y el de personas señaladas como "fallecidos", (1.803), notablemente inferior. No realizaron excavaciones completas en todas las fosas comunes. Se denegó a los demandantes la condición de perjudicados en los procedimientos y la investigación careció de transparencia. Para finalizar, las investigaciones no buscaron identificar y llevar ante la justicia a los autores de las atrocidades. Los demandantes citan en concreto a altos funcionarios soviéticos implicados en la masacre de Katyn y que seguían con vida en la década de 1990.

3. El Gobierno polaco

120. El Gobierno polaco sostiene que la interpretación de "criterio de las circunstancias especiales" que se desprende de la última frase del párrafo 163 de la sentencia Šilih debe tener en cuenta la singularidad de los hechos que, sostiene, son crímenes de guerra en derecho internacional. Estima, además, que el Tribunal debería tener en cuenta los siguientes elementos: en primer lugar, antes de 1990 políticamente era imposible investigar la masacre de Katyn; en segundo lugar, las investigaciones efectuadas se llevaron a cabo seis años después de que Rusia ratificara el Convenio; en tercer lugar, hay un número considerable de personas con un interés legítimo en descubrir las circunstancias de la masacre; y en cuarto lugar, aún es posible realizar la investigación.

121. Añade el Gobierno polaco que entre 1998 y 2004, mientras se investigaba la masacre de Katyn, la Fiscalía rusa realizó una serie de actos procesales que, en su opinión, permitieron reunir nuevos elementos de prueba que podrían "hacer surgir de nuevo" la obligación procesal derivada del artículo 2. Entre estos elementos figuran, 1) las cartas intercambiadas en 2002 entre los fiscales rusos y ucranianos acerca del crimen de Katyn; 2) el envío de más de 3.000 solicitudes de información a los centros de datos personales de Rusia preguntando por la suerte corrida de los ciudadanos polacos cuyos nombres constaban en la "lista ucraniana de Katyn"; 3) las consultas bilaterales entre rusos y polacos; 4) la presentación de más de 90 peticiones hechas por familiares de las víctimas de Katyn; 5) el encargo de realización de dos informes sobre la calificación jurídica de la masacre de Katyn; y 6) la decisión de clasificar como secreta parte de la documentación de la investigación.

122. Respecto a la cuestión de fondo de la queja planteada basada en el artículo 2, el Gobierno polaco estima que la investigación sobre los sucesos de Katyn no fue efectiva. Los fiscales rusos confirmaron la ejecución de los familiares de los demandantes en 1940 mientras que los tribunales militares rusos los declararon como desaparecidos. Las autoridades rusas no tomaron declaración a los demandantes y tampoco hicieron el más mínimo esfuerzo por efectuar exámenes médico-forenses o por buscar documentación. Siempre según el Gobierno polaco, las autoridades rusas analizaron mal las pruebas remitidas por la parte polaca y calificaron erróneamente como abuso de poder la masacre de Katyn. A los demandantes se les denegó el derecho a participar en la investigación y la condición procesal de perjudicados. Por último, al clasificar como secreta buena parte de la documentación del expediente, las autoridades rusas no establecieron un equilibrio justo entre el interés público de descubrir los crímenes del pasado y el interés particular de los demandantes a que se determinaran las circunstancias del fallecimiento de sus familiares.

4. Los terceros intervinientes

a) Open Society Justice Initiative

123. Open Society Justice Initiative sostiene que el Convenio y el derecho internacional consuetudinario obligan a los Estados a investigar los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad mientras sea posible. Esta obligación se desprende implícitamente de la imprescriptibilidad de estos delitos y no estaría limitada en el tiempo. Sin lugar a dudas, el paso del tiempo dificultaría que se efectuara una investigación efectiva pero la práctica actual de los tribunales nacionales e internacionales, que se declaran competentes respecto a las vulneraciones del pasado, indican que se puede investigar aunque hayan pasado décadas desde que ocurrieron los hechos generadores. Este tercero interviniente hace referencia a las sentencias del Tribunal en los asuntos Brecknell c. Reino Unido (n.o 32457/04, 27 de noviembre de 2007) y Varnava y otros c. Turquía ([GS], n.o 16064/90 y ss. TEDH 2009), así como a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ("la CIDH") en los asuntos Heliodoro Portugal c. Panamá (sentencia de 12 de agosto de 2008) y Gomes Lund c. Brasil (sentencia de 27 de noviembre de 2010). Sostiene que después de 1998 se podían aún investigar de manera efectiva los delitos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Como ejemplo de ello cita las investigaciones de los crímenes nazis hechas en Alemania, Italia y Polonia, algunas de las cuales acabaron en sentencias condenatorias pese a la avanzada edad de los acusados. Además, en 2012 un tribunal británico autorizó que se iniciara un procedimiento civil de carácter indemnizatorio contra el Gobierno británico por torturas cometidas durante el levantamiento de Kenia entre1952 y 1961.

124. Esta tercera parte sostiene además que el derecho a conocer la verdad, individualmente considerado, implica que se tenga acceso a los resultados de las investigaciones, a los expedientes archivados y a los de las investigaciones en curso. La divulgación de esta información es esencial para prevenir estos delitos y para luchar contra la impunidad así como para mantener la confianza de la sociedad en el Estado de derecho (cita la sentencia Kelly y otros c. Reino Unido , n.o 30054/96, § 118, 4 de mayo de 2001). Respecto al derecho a conocer la verdad, la clasificación como secreta de documentación relativa a violaciones de los derechos humanos sólo se permitiría en circunstancias excepcionales cuando estuviera en juego un interés superior del Estado, bajo control judicial y durante un período limitado a condición de que no hubiera una solución menos restrictiva. El tercero interviniente ha aportado los resultados de un estudio sobre el derecho a la información en 93 Estados que arroja el resultado de que en 44 de ellos es obligatorio publicar la información cuando el interés público de la publicación prevalezca sobre el interés del Estado. La reconstrucción objetiva de la verdad respecto a abusos pasados es esencial para que las naciones aprendan de su historia y adopten medidas que eviten atrocidades en el futuro (Comisión de Derechos Humanos, Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, Resolución 2005/81, del 8 de febrero de 2005, principios 2 y 3).

b) Amnistía Internacional

125. Amnistía Internacional ha declarado que la obligación de investigar los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad también se aplica a los delitos cometidos con anterioridad a la redacción y a la entrada en vigor del Convenio. El asesinato y el maltrato de prisioneros de guerra y de civiles estaban prohibidos en 1939 y los Estados tenían la obligación de iniciar investigaciones y acciones respecto a los delitos de guerra desde mucho antes de 1939, sin que exista prescripción (se citan las sentencias Kononov c. Letonia [GS], n.o 36376/04, §§ 186 y 232, TEDH 2010, y las sentencias de la CIADH en los asuntos Velásquez Rodríguez c. Honduras , 29 de julio de 1988, § 174, y Gomes Lund c. Brasil , 24 de noviembre de 2010, § 108). Este tercero interviniente subraya que la CIADH ha constatado reiteradamente vulneraciones de la obligación de investigar, perseguir y castigar actos anteriores a la ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cita las sentencias Gomes Lund y Almonacid Arellano c. Chile , 26 de septiembre de 2006, § 151). Entiende que el paso del tiempo no afecta a la obligación del Estado de investigar ni al derecho de las víctimas a la tutela judicial efectiva. El derecho de las víctimas a la tutela judicial efectiva incluye los derechos a ser oído y a una reparación integral que incluye los siguientes elementos: restitución, indemnización y rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición (cita las conclusiones de la CIADH en la sentencia Gomes Lund - §§ 261, 262, 277 y 297). Por último, el tercero interviniente sostiene, invocando de nuevo la sentencia Gomes Lund (§§ 241y 242), que el hecho de no efectuar una investigación efectiva atenta contra el derecho de las familias a recibir un trato humano.

c) Memorial (Moscú), EHRAC (Londres) y Transitional Justice Network (Essex)

126. Estas tres organizaciones defienden que los textos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el sistema interamericano de protección de derechos humanos y los tratados internacionales contemplan la obligación de iniciar investigaciones y acciones respecto a los crímenes de guerra con el fin de ofrecer a las víctimas, a sus familiares, a la sociedad en general y a la comunidad internacional una información exacta y transparente sobre estas violaciones. En el derecho de las familias a ser informados de la suerte que corrieron sus familiares desaparecidos o fallecidos estas organizaciones ven un aspecto autónomo de la obligación de investigar que sería una norma codificada de derecho internacional consuetudinario (citan en concreto la regla 117 que aparece en El derecho internacional humanitario consuetudinario, Volumen I: Normas , estudio sobre el derecho internacional consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja de 2005, así como la jurisprudencia de la CIADH). Describen además las prácticas seguidas por diferentes Estados como la creación de comisiones de la verdad o de órganos de investigación similares como respuesta a la comisión de crímenes internacionales y proporcionan información detallada sobre las atribuciones y funciones de este tipo de órganos.

C. Apreciación del Tribunal

127. El Gobierno alega, como excepción con carácter previo, la incompetencia rationetemporis del Tribunal para entender de la cuestión de fondo basándose en el aspecto procesal del artículo 2 del Convenio. Por tanto, en primer lugar el Tribunal deberá pronunciarse sobre esta excepción.

1. Principios generales

128. El Tribunal reitera que el articulado del Convenio no vincula a una parte contratante respecto a las acciones o hechos anteriores a la fecha de entrada en vigor del Convenio de dicha parte (la "fecha crítica") ni tampoco respecto a situaciones que dejaron de existir antes de dicha fecha. Éste es un principio establecido por la jurisprudencia del Tribunal y se basa en un principio general de derecho internacional consagrado en el artículo 28 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados , adoptado el 23 de mayo de 1969 ( Varnava y otros c. Turquía [GS], n.o 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 y 16073/90, § 130, TEDH 2009; Šilih c. Eslovenia [GS], n.o 71463/01, § 140, 9 de abril de 2009 , y Ble?i? c. Croacia [GS], n.o 59532/00, § 70, TEDH 2006 III).

129. Cuando un acto, omisión o decisión que se presuma que ha vulnerado el Convenio se produzca antes de la entrada en vigor de éste pero el procedimiento para obtener una reparación comenzó o siguió después de esta fecha, dicho procedimiento no se considerará como parte de los hechos constitutivos de la alegada vulneración y no hará que la causa quede dentro de la competencia temporal del Tribunal ( Varnava y otros , antes citada, § 130, y Ble?i? , antes citada, §§ 77-79).

130. Si bien es cierto que, desde la fecha crítica, todas las acciones u omisiones de los Estados contratantes deben ser conformes al Convenio, éste no les impone una obligación específica de reparar las injusticias o daños producidos antes de esa fecha ( Kopecký c. Eslovaquia [GS], nº 44912/98, § 38, TEDH 2004 IX). Por ello, para determinar la competencia temporal del Tribunal es fundamental que en todos los asuntos se sitúe cronológicamente la injerencia alegada. El Tribunal debe tener en cuenta tanto la fecha de la queja del demandante como el ámbito de aplicación del derecho garantizado por el Convenio cuya vulneración se alega ( Varnava y otros , antes citada, § 131, y Ble?i? , antes citada, §§ 72, 81 y 82).

131. El Tribunal ha tratado varios asuntos en los que los hechos que afectaban al aspecto material del artículo 2 o del 3 quedaban fuera de su competencia temporal mientras que los hechos relativos al aspecto procesal, esto es, el procedimiento ulterior, quedaban al menos parcialmente dentro de su competencia (para un resumen de la jurisprudencia, véase la sentencia Šilih antes citada, §§ 148 a 152).

132. La conclusión del Tribunal fue que la obligación procesal derivada del artículo 2 de efectuar una investigación efectiva había adquirido un carácter distinto e independiente. Aunque esta obligación proceda de hechos relativos al aspecto material del artículo 2, se puede considerar que es una obligación desligable resultado del artículo 2 y que puede imponerse al Estado incluso cuando el fallecimiento sea anterior a la fecha crítica ( Varnava y otros , § 138, y Šilih , antes citada, § 159).

133. No obstante, debido al principio de seguridad jurídica, la competencia temporal del Tribunal para comprobar el respeto a la obligación procesal derivada del artículo 2 respecto a un fallecimiento anterior a la fecha crítica no es ilimitada ( Šilih , antes citada, § 161). En la sentencia Šilih , el Tribunal definió del siguiente modo los límites de su competencia temporal:

"162. En primer lugar, está claro que en caso de un fallecimiento sobrevenido antes de la fecha crítica, sólo los actos y/u omisiones de naturaleza procesal posteriores a esta fecha pueden ser de competencia temporal del Tribunal.

163. En segundo lugar, para que las obligaciones procesales impuestas por el artículo 2 resulten aplicables, debe existir un verdadero vínculo entre el fallecimiento y la entrada en vigor del Convenio respecto al Estado demandado.

Así, se debe establecer que una parte importante de las medidas procesales requeridas por esta disposición - no sólo una investigación efectiva sobre el fallecimiento de la persona afectada sino también la apertura de un procedimiento adecuado tendente a determinar la causa del fallecimiento y a obligar a los responsables a responder de sus actos - fueron o hubieran debido ser puestos en práctica tras la fecha crítica.

El Tribunal no excluye, de todas formas, que en ciertas circunstancias este vínculo pueda también reposar en la necesidad de verificar que las garantías ofrecidas por el Convenio y los valores que lo inspiran sean protegidos de manera real y efectiva. "

134. En la sentencia Varnava y otros antes citada, el Tribunal explicó la importante diferencia que hay entre la obligación de investigar una sospecha de fallecimiento y la obligación de investigar una sospecha de desaparición:

" 148. (...) Una desaparición es un fenómeno diferente, caracterizado por una situación en la que los familiares se enfrentan de manera continuada a una incertidumbre y a una falta de explicaciones y de información acerca de los sucedido o incluso a una ocultación deliberada o a una confusión sobre lo ocurrido (...) Con frecuencia esta situación se dilata en el tiempo prolongando el suplicio de los familiares de la víctima Por eso no puede afirmarse que una desaparición sea simplemente un acto o suceso "instantáneo" ya que el elemento adicional y característico de la falta de explicaciones sobre la suerte corrida por la persona desaparecida y sobre su paradero genera una situación continuada. Por tanto, teóricamente la obligación procesal existiría hasta que se determine la suerte corrida por el desaparecido. La ausencia de una investigación se considerará una violación continuada (...). Esto es así, incluso cuando se pueda presumir que la víctima finalmente ha fallecido. "

135. El Tribunal ha enfatizado, igualmente, que el requisito de la cercanía entre el fallecimiento y la instrucción, por una parte, y la entrada en vigor del Convenio para el Estado demandado, por otra (véase la sentencia Šilih antes citada), se aplica sólo en caso de homicidio o de sospecha de fallecimiento cuando el principal elemento de hecho, la muerte de la víctima, se conoce con certeza aunque no se conozcan la causa exacta o la responsabilidad última. En estos casos la obligación procesal no tendría un carácter continuado ( Varnava y otros , antes citada, § 149).

2. La jurisprudencia reciente

136. Tras la sentencia Šilih , los principios que regulan la competencia temporal del Tribunal respecto a la obligación "desligable", derivada del artículo 2 del Convenio, de investigar el fallecimiento de una persona se han aplicado en numerosos casos.

137. La mayoría de éstos se pueden separar en varios grupos siendo el más importante el de los asuntos en los que se demandaba a Rumanía alegando que las investigaciones acerca de los fallecimientos durante la revolución rumana de diciembre de 1989 no habían sido efectivas. En esos asuntos el Tribunal se declaró competente porque en la fecha de la entrada en vigor del Convenio para Rumanía, los procedimientos estaban aún tramitándose ante la Fiscalía ( Asociación "21 Décembre 1989" y otros otros c. Rumanía , n.o 33810/07 y 18817/08, 24 de mayo de 2011; Pastor y Ticlete c. Rumanía , n.o 30911/06 y 40967/06, 19 de abril de 2011 ; L?pu?an y otros c. Rumanía , n.o 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 y 39067/06, 8 de marzo de 2011; Šandru y otros c. Rumanía , n.o 22465/03, 8 de diciembre de 2009, y Agache y otros c. Rumanía , n.o 2712/02, 20 de octubre de 2009). EL Tribunal dio una solución análoga en dos asuntos posteriores acerca de los incidentes violentos de junio de 1990 ( Mocanu y otros c. Rumanía , n.o 10865/09, 45886/07 y 32431/08, 13 de noviembre de 2012) y en septiembre de 1991 ( Cr?iniceanu y Frumu?anu c. Rumanía , n.o 12442/04, 24 de abril de 2012).

138. En otros asuntos recientes -excepción hecha del asunto Tuna c. Turquía , cuyo origen estaba en el fallecimiento de un detenido unos siete años antes de que Turquía reconociera el derecho de recurso individual ( Tuna c. Turquía , n.o 22339/03, §§ 57 a 63, 19 de enero de 2010) - donde no se alegaba que el fallecimiento en cuestión se debiera a actos de agentes del Estado, el fallecimiento era entre uno y cuatro años anterior a la fecha de entrada en vigor y buena parte del procedimiento se llevó a cabo después de esta fecha ( Kudra c. Croacia , n.o 13904/07, §§ 110-112, 18 de diciembre de 2012: cuatro años, muerte accidental resultado de una negligencia de una empresa privada; Igor Shevchenko c. Ucrania, n.o 22737/04, §§ 45-48, 12 de enero de 2012: tres años, accidente de tráfico; Bajic c. Croacia , n.o 41108/10, § 62, 13 de noviembre de 2012: cuatro años, fallo médico; Dimovi c. Bulgaria , n.o 52744/07, §§ 36-45, 6 de noviembre de 2012: tres años, fallecimiento por incendio; Velcea y Maz?re c. Rumanía , n.o 64301/01, §§ 85 88, 1 de diciembre de 2009: un año, disputa familiar; Trufin c. Rumanía , n.o 3990/04, §§ 32-34, 20 de octubre de 2009: dos años, asesinato; y Lyubov Efimenko c. Ucrania , n.o 75726/01, § 65, 25 de noviembre de 2010: cuatro años, robo a mano armada y asesinato). En dos asuntos, el hecho de que insurgentes o grupos paramilitares mataran a familiares de los demandantes siete y seis años respectivamente antes de la fecha crítica no impidió al Tribunal resolver sobre la cuestión de fondo de la queja planteada desde el prisma del aspecto procesal del artículo 2 ( Paçaci y otros c. Turquía , n.o 3064/07, §§ 64-66, 8 de noviembre de 2011, y Julari? c. Croacia , n.o 20106/06, §§ 38 y 45 - 46, 20 de enero de 2011). El período de trece años que separó el fallecimiento del hijo en una riña y la entrada en vigor del Convenio para Serbia no disminuyó la importancia de los actos procesales realizados después de la fecha crítica ( Mladenovi? c. Serbia , n.o 1099/08, §§ 38 - 40, 22 de mayo de 2012).

139. El Tribunal también ha examinado varios asuntos en los que el demandante afirmaba que había sido tratado de una manera prohibida por el artículo 3 del Convenio antes de la fecha crítica. En estos casos concluyó que no era competente para examinar el respeto del Estado demandado -durante el período posterior a la entrada en vigor- del artículo 3 en su aspecto procesal, que obliga a llevar a cabo una investigación efectiva respecto a actos de brutalidad policial ( Yatsenko c. Ucrania, n.o 75345/01, § 40, 16 de febrero de 2012, y Stanimirovi? c. Serbia , n.o 26088/06, §§ 28-29, 18 de octubre de 2011), en un caso de violación ( P.M. c. Bulgaria , n.o 49669/07, § 58, 24 de enero de 2012) y en un caso de malos tratos infligidos por un particular ( Otaševi? c. Serbia , n.o 32198/07, 5 de febrero de 2013).

3. Aclaración de los criterios de la sentencia Šilih

140. Pese al creciente número de sentencias en las que el Tribunal se ha pronunciado acerca de su competencia ratione temporis basándose en los criterios adoptados en la sentencia Šilih , la aplicación de éstos ha sido, a veces, fuente de incertidumbre. Por ello es conveniente hacer ciertas aclaraciones.

141. Los criterios formulados en los párrafos 162 y 163 de la sentencia Šilih (citados en el apartado 133, supra ) se pueden resumir del siguiente modo. En primer lugar, en caso de un fallecimiento sobrevenido antes de la fecha crítica, sólo los actos y omisiones de naturaleza procesal posteriores a esta fecha pueden ser competencia temporal del Tribunal. En segundo lugar, para que entre en juego la obligación procesal, debe existir un "vínculo real" entre el fallecimiento como hecho generador y la entrada en vigor del Convenio. En tercer lugar, aunque un vínculo no sea "real" puede ser suficiente para establecer la competencia del Tribunal cuando sea necesario para asegurarse de que las garantías que ofrece el Convenio y los valores que lo inspiran tengan una protección real y efectiva. El Tribunal examinará cada uno de estos elementos.

a) Actos y omisiones de naturaleza procesal posteriores a la entrada en vigor del Convenio

142. De entrada el Tribunal reitera que la investigación derivada del aspecto procesal del artículo 2 no es un procedimiento para reparar una vulneración del derecho a la vida previa a la fecha crítica. La alegada vulneración de la obligación procesal tiene su origen en la falta de una investigación efectiva; la obligación procesal tiene su propio campo de aplicación y es independiente de la obligación material del artículo 2 (sentencias Varnava y otros , § 136, y Šilih , § 159, antes citadas). Por ello, la competencia temporal del Tribunal abarca a los actos y a las omisiones de naturaleza procesal que se produzcan o deban haberse producido después de la entrada en vigor del Convenio para el Estado demandado.

143. El Tribunal considera además que por "actos de naturaleza procesal" hay que entender actos inherentes a la obligación procesal derivada del artículo 2 o, en su caso, del artículo 3 del Convenio, es decir, los actos que se lleven a cabo en el contexto de procedimientos penales, civiles, administrativos o disciplinarios que puedan permitir identificar y castigar a los responsables o indemnizar a la parte perjudicada ( Labita c. Italia [GS], n.o 26772/95, § 131, TEDH 2000 IV, y McCann y otros c. Reino Unido , 27 de septiembre de 1995, § 161, serie A n.o 324). Con esta definición se excluyen los trámites realizados con otros fines como, por ejemplo, establecer la verdad histórica.

144. Por "omisiones" se entienden los casos en los que no se investiga o cuando no se han tomado medidas procesales significativas pero se presuma que se debería haber efectuado una investigación efectiva. Cuando se presenten alegaciones, pruebas o informaciones creíbles que podría permitir identificar e incluso imputar o castigar a los responsables, las autoridades estarán obligadas a investigar ( Gutiérrez Dorado y Dorado Ortiz c. España (dec.), n.o 30141/09, §§ 39-41, 27 de marzo de 2012 ; Çakir y otros c. Chipre (dec.), n.o 7864/06, 29 de abril de 2010, y Brecknell , antes citada, §§ 66-72). Si después de la entrada en vigor apareciera un elemento nuevo lo suficientemente convincente como para abrir un nuevo procedimiento, el Tribunal deberá asegurarse de que el Estado demandado haya cumplido con la obligación procesal impuesta por el artículo 2 de una manera compatible con los principios contenidos en su jurisprudencia. No obstante, si el hecho generador quedara fuera de la competencia temporal del Tribunal, el descubrimiento de nueva documentación después de la fecha crítica podría hacer surgir de nuevo la obligación de investigar sólo si se ha cumplido con los criterios del "vínculo real" o el de los "valores del Convenio"

b) El criterio del "vínculo real"

145. La primera frase del párrafo 163 de la sentencia Šilih afirma que la existencia de un vínculo real entre el hecho generador y la entrada en vigor del Convenio para el Estado demandado es una condición de aplicabilidad sine qua non de la obligación procesal del artículo 2 del Convenio.

146. El Tribunal estima que el elemento temporal es el primero y el más importante de los indicadores a la hora de determinar el carácter "real" del vínculo. Al igual que hizo la Sala en su sentencia, añade que para que haya un "vínculo real" el tiempo transcurrido entre el hecho generador y la fecha crítica debe ser relativamente corto. Pese a que no exista un criterio jurídico que permita determinar el límite temporal absoluto, el lapso no debería ser superior a diez años (véase, por analogía, Varnava y otros , antes citada, § 166, y Er y otros c. Turquía , n.o 23016/04, §§ 59-60, 31 de julio de 2012). Aunque ante circunstancias excepcionales se podría justificar la ampliación del plazo, es necesario que se respete el criterio de los "valores del Convenio".

147. No obstante, la duración del plazo entre el hecho generador y la fecha crítica no es decisiva en sí misma para determinar el carácter "real" del vínculo. Tal y como se indica en la segunda frase del párrafo 163 de la sentencia Šilih , se determinará la existencia del vínculo si la mayor parte de la investigación sobre la muerte se llevó a cabo o debió llevarse a cabo con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio. Se incluyen aquí los procedimientos para determinar la causa de la muerte y para que los responsables respondan de sus actos así como la adopción de una parte importante de las medidas procesales esenciales para el desarrollo de la investigación. Ello es consecuencia del principio de que el Tribunal no es competente para entender de actos u omisiones de naturaleza procesal posteriores a la fecha de entrada en vigor. Si la mayor parte del procedimiento o las medidas procesales más importantes fueran anteriores a dicha fecha, se podría socavar irremediablemente la capacidad del Tribunal para apreciar de manera global la efectividad de la investigación en relación con las exigencias procesales del artículo 2 del Convenio.

148. En relación con lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que para que exista un "vínculo real" se deben cumplir los dos criterios: que el plazo entre el fallecimiento como hecho generador y la entrada en vigor del Convenio sea relativamente corto y que la mayor parte de la investigación se haya efectuado o se debería haber efectuado después de la entrada en vigor.

c) El criterio de los "valores del Convenio"

149. El Tribunal admite que pueda haber situaciones extraordinarias en las que no se cumpla el criterio del "vínculo real" tal y como se ha expuesto aquí pero hay un elemento que basta para reconocer la existencia de un vínculo: la necesidad de proteger de manera real y efectiva las garantías contenidas en el Convenio y los valores que lo inspiran. La última frase del párrafo163 de la sentencia Šilih no excluye esta posibilidad que sería, pues, una excepción a la regla general que representa el criterio del "vínculo real". En todos los casos precedentes el Tribunal admitió la existencia de un "vínculo real" porque el tiempo transcurrido entre el fallecimiento y la fecha crítica era relativamente corto y porque una parte importante del procedimiento se desarrolló después de esa fecha. El presente caso es el primero en el que podría entrar esta otra categoría de carácter excepcional. Por consiguiente, el Tribunal debe explicar los criterios de aplicación de la expresión "valores del Convenio".

150. Al igual que la Sala, la Gran Sala considera que la remisión a los valores que inspiran el Convenio supone que se puede constatar la existencia del vínculo exigido si el hecho generador adquiere una dimensión mayor que la de un delito ordinario y supone una negación de los fundamentos mismos del Convenio. Éste sería el caso de los delitos graves según e derecho internacional como los crímenes de guerra, el genocidio o los delitos de lesa humanidad tal y como se definen en las oportunas normas internacionales.

151. El carácter execrable de estos delitos y su gravedad llevaron a las partes del Convenio a acordar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad por entender que los mismos eran imprescriptibles y que habría que abolir su prescripción de los ordenamientos jurídicos internos en los que exista. Sin embargo, el Tribunal considera que el criterio de los "valores del Convenio" no es aplicable a hechos anteriores a la aprobación del Convenio el 4 de diciembre de 1950 porque fue la fecha en que nació como instrumento internacional de protección de los derechos humanos. Por ello, no puede considerarse responsable en virtud del Convenio a un Estado parte por no investigar un delito de derecho internacional, por execrable que sea, si es anterior al Convenio. Pese a que el Tribunal es sensible al argumento de que, incluso actualmente haya países en los que se ha logrado juzgar a responsables de crímenes de guerra que se remontan a la Segunda Guerra Mundial, subraya que hay una diferencia esencial entre poder perseguir a alguien por un grave delito en derecho internacional si las circunstancias lo permiten y la obligación de hacerlo con arreglo al Convenio.

4. Aplicación al presente asunto de los principios anteriores

152. Volviendo a los hechos que no son objeto de controversia en la presente causa, el Tribunal reitera que los familiares de los demandantes eran militares del ejército polaco que cayeron prisioneros en septiembre de 1939 al invadir la URSS la parte oriental de Polonia. Durante los meses siguientes fueron internados en los campos del NKVD ubicados en la parte occidental de la URSS, en Kozelsk, Ostashkov y Starobelsk.

153. EL 5 de mayo de 1940 los miembros del Politburó del Comité Central del Partido Comunista de la URSS aprobaron una propuesta del jefe del NKVD de ejecutar extrajudicialmente a prisioneros de guerra polacos y que fue llevada a cabo por miembros del NKVD. Los prisioneros fueron ejecutados y enterrados en fosas comunes en diferentes fechas durante los meses de abril y mayo de 1940. Las listas de los prisioneros para ejecutar se hicieron basándose en "listas de reparto" del NKVD en las que aparecían los nombres de los familiares de los demandantes.

154. Durante la exhumación de 1943 se identificó a tres familiares de los demandantes aunque los restos de los demás ni aparecieron ni fueron identificados. El Tribunal reitera que en múltiples ocasiones en su jurisprudencia se ha llegado a la conclusión de considerar que ciertos desaparecidos se podrían considerar como fallecidos. En general, estas conclusiones se hicieron para contestar a los argumentos de los Estados demandados de que las personas en cuestión seguían con vida o de que no se había demostrado que hubieran muerto cuando estaban en poder de agentes del Estado. Esta presunción de fallecimiento no es automática y sólo se hace tras estudiar las circunstancias del caso, siendo aquí relevante el tiempo transcurrido desde la última vez en que la persona fue vista con vida o en que se tuvieron noticias de ella ( Aslakhanova y otros c. Rusia , n.o 2944/06, 8300/07, 50184/07, 332/08 y 42509/10, § 100, 18 de diciembre de 2012; Varnava y otros , antes citada, § 143, y Vagapova y Zobirayev c. Rusia , n.o 21080/05, §§ 85-86, 26 de febrero de 2009). El Tribunal consideró que se había producido el fallecimiento cuando la ausencia total de noticias fiables sobre el desaparecido duraba entre cuatro años y medio ( Imakayeva c. Rusia , n.o 7615/02, § 155, TEDH 2006 XIII) y más de diez años ( Aslakhanova y otros , antes citada, §§ 103-115).

155. Está fuera de discusión -y las "listas de reparto" del NKDV son prueba documental de ello- que a finales de 1939 y principios de 1940, los familiares de los demandantes estaban internados en territorio soviético bajo control único y exclusivo de las autoridades soviéticas. La decisión adoptada por el Politburó el 5 de marzo de 1940 señalaba que todos los prisioneros de guerra polacos internados en campos del NKVD debían, sin excepción, ser sometidos a ejecuciones extrajudiciales y que éstas las llevó a cabo la policía secreta soviética durante los meses siguientes. Tras la conquista del territorio por los alemanes, aparecieron en 1943 en el bosque de Katyn fosas comunes de prisioneros con uniforme polaco. Una nota de 1959 del jefe de la KGB, sucesora del NKVD reconoció que en total más de 21.000 prisioneros polacos fueron ejecutados por miembros del NKVD. Las familias de los prisioneros dejaron de recibir cartas de sus familiares en 1940 y desde entonces, hace ya más de setenta años, nunca volvieron a tener noticias de ellos.

156. Considerando estos elementos de hecho, el Tribunal concluye que hay que presuponer que los familiares de los demandantes que estaban prisioneros desde 1939 fueron ejecutados en 1940 por las autoridades soviéticas.

157. La Federación Rusa ratificó el Convenio el 5 de mayo de 1998, es decir, cincuenta y ocho años después de la ejecución de los familiares de los demandantes. La Gran Sala suscribe la conclusión de la Sala de que el tiempo transcurrido entre los fallecimientos y la fecha crítica no sólo es muy superior al que permitió en casos anteriores aplicar la obligación procesal derivada del artículo 2 sino también en términos absolutos como para establecer un vínculo real entre los fallecimientos y la entrada en vigor del Convenio para Rusia .

158. La investigación acerca del origen de las fosas comunes empezó en 1990 y en septiembre de 2004 se dio oficialmente por finalizada. Aunque el Gobierno ruso alegue que la decisión inicial de investigar fue irregular, el procedimiento, al menos en teoría, podría logar identificar y castigar a los responsables. Por tanto, entra dentro de los que serían "actos y omisiones de carácter procesal" a efectos del artículo 2 del Convenio.

159. A principios de la década de 1990 las autoridades soviéticas y posteriormente las rusas adoptaron una serie de medidas procesales. En 1991 se exhumaron cuerpos en Járkov, Mednoye y Katyn y los investigadores ordenaron que se efectuaran pruebas médico-forenses y que se interrogara a posibles testigos de las ejecuciones. Se organizaron visitas oficiales y reuniones de coordinación entre las autoridades rusas, polacas, ucranianas y bielorrusas. Sin embargo, todos estos trámites tuvieron lugar antes de la fecha crítica. En lo tocante al período posterior a dicha fecha resulta imposible, a la vista de la documentación obrante en el procedimiento y de las observaciones de las partes, señalar alguna medida de instrucción susceptible de recibir este nombre que se haya efectuado desde el 5 de mayo de 1998. Para el Tribunal no es aceptable que una nueva valoración de las pruebas, unas conclusiones diferentes de las anteriores o la decisión de clasificar como secretos documentos de la investigación supongan una "parte importante de las medidas procesales" que se exige para determinar que haya un "vínculo real" a efectos del artículo 2 del Convenio. Además, desde la fecha crítica no ha aparecido ninguna nueva prueba ni dato relevante. La conclusión del Tribunal es que no se cumple ninguno de los criterios que permitirían determinar la existencia de un "vínculo real".

160. Queda por determinar si en el presente caso concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la derogación del criterio del "vínculo real" para poder aplicar el de los valores del Convenio. Tal y como ha establecido el Tribunal, los sucesos que hubieran podido hacer surgir la obligación de investigar derivada del artículo 2 sucedieron a principios de 1940, es decir, más de diez años antes de que el Convenio viera la luz. Por consiguiente, el Tribunal confirma que en el presente caso no encuentra ningún elemento que permita tender un puente entre un pasado remoto y el período reciente posterior a la entrada en vigor del Convenio.

161. A la vista de las consideraciones anteriores el Tribunal admite la excepción de incompetencia ratione temporis planteada por el Gobierno y concluye que no es competente para examinar la queja presentada en virtud del artículo 2 del Convenio.

III. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 3 DEL CONVENIO

162. Los demandantes se quejan de que las autoridades rusas nieguen insistentemente la existencia de un hecho histórico y les reprochan que les oculten información sobre la suerte que corrieron sus familiares y que hayan contestado con desdén y de manera contradictoria a sus peticiones de información. En ello ven un trato inhumano y degradante contrario al artículo 3 del Convenio cuyo enunciado es el siguiente:

"Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. "

A. La sentencia de la Sala

163. La Sala ha separado a los demandantes en dos grupos según la proximidad de los vínculos familiares que les unían a las víctimas de la masacre de Katyn. Se reconoce la existencia de un "vínculo familiar sólido" en el caso de la viuda y de los nueve hijos nacidos antes de 1940 y que los miembros de este grupo pueden aspirar a ser reconocidos como víctimas de la alegada vulneración del artículo 3. Sin embargo, se considera que el sufrimiento moral padecido por los otros cinco demandantes que nacieron en 1940 o posteriormente y los parientes más alejados de las víctimas no entra en el ámbito de aplicación del artículo 3 del Convenio.

164. A continuación la Sala ha examinado la situación de los miembros del primer grupo de demandantes de diferentes períodos. Ha estimado que durante la Segunda Guerra Mundial "quedaron en un estado de incertidumbre respecto a la suerte que corrieron" sus familiares. También que tras la guerra pudieron "albergar siempre la esperanza de que al menos algunos de los prisioneros polacos pudieran haber sobrevivido en los campos soviéticos más alejados o como fugitivos tras evadirse" y que, mientras existió la Polonia socialista controlada por la URSS, "no se les autorizó por motivos políticos a saber la verdad de lo que había sucedido y que se vieron obligados a aceptar la tergiversación de hechos históricos por parte de las autoridades comunistas polacas y soviéticas" y que, incluso tras reconocer públicamente las autoridades soviéticas y rusas la masacre de Katyn, tuvieron que "sentirse frustrados por el aparente estancamiento de la investigación".

165. El Tribunal ha constatado que desde la entrada en vigor del Convenio se denegó a los demandantes el acceso a documentación del expediente de la investigación o se les excluyó de los procedimientos por tener nacionalidad extranjera. Particularmente chocante ha sido la "reticencia aparente de las autoridades rusas en reconocer la realidad de la masacre de Katyn". Pese a reconocer que los familiares de los demandantes estuvieron presos en los campos del NKVD, los tribunales rusos evitaron cualquier mención a su posterior ejecución argumentando que la investigación sobre Katyn no encontró pruebas. La Sala ha calificado esta actitud de "grave desconsideración frente a la inquietud de los interesados y de ocultación deliberada de las circunstancias de la masacre. Respecto a los procedimientos de rehabilitación manifestó que "una negación de la realidad de la masacre agravada por la tesis implícita de que los prisioneros polacos pudieron ser correctamente acusados y condenados a la pena capital denota una actitud hacia los demandantes humillante además de inhumana.

166. La Sala ha reconocido que el tiempo transcurrido desde que los demandantes se separaron de sus familiares era, en el presente caso, mucho mayor que en otros asuntos y que los interesados ya no sufrían la angustia de no saber si sus familiares estaban o no con vida. No obstante, al remitirse a la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de la ONU sobre el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , análogo al artículo 3 del Convenio, estimó que la obligación impuesta a las autoridades por este último precepto no se podía reducir a un simple reconocimiento del hecho del fallecimiento sino que además hace falta identificar las circunstancias del fallecimiento y localizar las tumbas. En el presente caso estimó que las autoridades rusas no facilitaron a los demandantes información oficial sobre las circunstancias del fallecimiento de sus familiares y tampoco hicieron ningún intento serio por localizar sus tumbas. La Cámara ha constatado que se produjo una vulneración del artículo 3.

B. Las tesis de las partes

1. El Gobierno ruso

167. Desde el principio, el Gobierno ha sostenido que para que la situación de los familiares cercanos de los asesinados o desaparecidos suscite una cuestión con arreglo al artículo 3, hay que demostrar la existencia de dos elementos: en primer lugar, los demandantes deben haber vivido un período de incertidumbre respecto a la suerte que corrieron los suyos y, en segundo lugar, las acciones de las autoridades deberían haber agravado su sufrimiento durante ese período (cita la sentencia Luluyev y otros c. Rusia , n.o 69480/01, §§ 114-115, TEDH 2006 XIII).

168. Respecto al primer elemento, el estado de incertidumbre, el Gobierno considera que aunque la suerte que corrieron los familiares de los demandantes no haya podido ser determinada con la certeza que exige un procedimiento penal o un procedimiento de rehabilitación, no era razonable pensar que siguieran vivos el 5 de mayo de 1998 teniendo en cuenta las fechas de nacimiento y la falta total de noticias desde la Segunda Guerra Mundial. Considera que al no darse el primer elemento, no podría surgir ninguna cuestión basada en el artículo 3 diferente de las que ya se examinaron conforme al artículo 2 (cita las sentencias Esmukhambetov y otros c. Rusia , n.o 23445/03, § 189, 29 de marzo de 2011; Velkhiyev y otros c. Rusia , n.o 34085/06, § 137, 5 de julio de 2011; Sambiyev y Pokayeva c. Rusia , n.o 38693/04, §§ 74-75, 22 de enero de 2009, y Tangiyeva c. Rusia , n.o 57935/00, § 104, 29 de noviembre de 2007).

169. El Gobierno alega además la ausencia de "factores particulares" que hubieran podido conferir al sufrimiento de los demandantes "una dimensión y un carácter distintos del desarrollo afectivo que se puede considerar inevitable en los familiares de una víctima de graves vulneraciones de los derechos humanos" (cita las sentencias G ongadzé c. Ucrania , n.o 34056/02, § 184, TEDH 2005 XI, y Orhan c. Turquía , n.o 25656/94, §§ 357-358, 18 de junio de 2002 ). Respecto al primer "factor particular", es decir, "el grado de parentesco", cinco de los demandantes nacieron después de que se internara a sus familiares desaparecidos y la Sala constató que no se había vulnerado el artículo 3 en relación con ellos. El segundo estos factores, es decir, "el haber presenciado la desaparición forzada" no se verificaría ya que ninguno de los demandantes asistió a los hechos que acabaron en la muerte de sus familiares. En cuanto al tercer criterio -"haber intentado obtener información sobre la suerte del desaparecido"- no se cumpliría pues los familiares no participaron en la investigación sobre Katyn, no hicieron peticiones y n prestaron declaración. Añade el Gobierno que mientras que los medios de comunicación rusos y polacos cubrían ampliamente este procedimiento desde hacía más de catorce años, no sería sino tras el archivo del procedimiento de investigación cuando ambos demandantes pidieron ser oficialmente asociados al procedimiento (cita a contrariu sensu la sentencia Musikhanova y otros c. Rusia , n.o 27243/03, §§ 81-82, 4 de diciembre de 2008).

170. En cuanto al modo en que las autoridades rusas respondieron a las peticiones de los demandantes, elemento correspondiente al cuarto "factor particular", el Gobierno invoca dos circunstancias que considera importantes. La primera es que actualmente los demandantes no podrían pretender que estaban sufriendo incertidumbre respecto a la suerte que corrieron sus familiares. La segunda es que entre los "sucesos de Katyn" y la ratificación del Convenio por parte de Rusia pasaron cincuenta y ocho años. El Gobierno considera que ambas circunstancias han reducido considerablemente las consecuencias negativas que se pudieran derivar de su acción o de su inacción. Para demostrar la legitimidad de la actitud de las autoridades rusas da una serie de explicaciones: En primer lugar, fue imposible rehabilitar a los prisioneros polacos al no haber ningún dato sobre las acusaciones que se formularon contra ellos. En segundo lugar, las autoridades no estaban legalmente obligadas a localizar a los demandantes o a concederles la condición de víctima toda vez que no había las suficientes pruebas desde el punto de vista del derecho penal para establecer un nexo causal entre los "sucesos de Katyn" y el fallecimiento de sus familiares. En tercer lugar, las cartas de los fiscales a los demandantes contenían "conclusiones inexactas" e "incoherencias" que finalmente fueron corregidas por los tribunales rusos los cuales apreciaron correctamente la documentación del expediente con la participación de los representantes de los demandantes.

171. El Gobierno no comparte la conclusión de la Sala de que los tribunales rusos negaran la realidad de la masacre de Katyn. Entiende que únicamente "recalcaron que faltaban pruebas para establecer las circunstancias del fallecimiento de los familiares de los demandantes" según los criterios aplicados en el derecho penal. Considera también que las autoridades rusas no estaban obligadas a investigar lo que sucedió con los desaparecidos ni el lugar en el que estaban enterrados los cuerpos ya que los familiares de los demandantes no eran "desaparecidos" y no hay ninguna obligación en este sentido ni en el derecho interno, ni en el derecho internacional humanitario ni en el Convenio. Por último, manifiesta que nunca tuvo intención de tergiversar los hechos históricos ni de someter a los demandantes a tratos degradantes de ningún tipo.

2. Los demandantes

172. Los demandantes comparten la opinión expuesta en la sentencia de la Sala según la cual la obligación que impone el artículo 3 se diferencia de la del artículo 2 en que la segunda obliga al Estado a adoptar medidas medidas jurídicas específicas mientras que la primera tiene un carácter humanitario más genérico. Sostienen que el Tribunal debería tener en cuenta los hechos anteriores a la entrada en vigor del Convenio en la medida en que puedan ser importantes para comprender los hechos posteriores (citan los asuntos Broniowski c. Polonia (dec.) [GS], n.o 31443/96, § 74, TEDH 2002-X, y Hokkanen c. Finlandia , 23 de septiembre de 1994 , § 53, serie A n.o 299 A). Además, según ellos, el Tribunal debería poder examinar la cuestión del respeto por parte de las autoridades del Estado de sus obligaciones derivadas del artículo 3 aunque el fallecimiento en sí mismo quede fuera de su competencia ratione temporis (trazan un paralelismo con la decisión del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 28 de marzo de 2006 en el asunto Mariam Sankara y otros c. Burkina Faso ).

173. Los demandantes muestran su desacuerdo con la decisión de la Sala de dividirles en dos grupos dependiendo del grado de parentesco. Declaran que la situación en la Polonia socialista de posguerra y los acontecimientos posteriores al reconocimiento soviético de la masacre de Katyn les afectaron a todos al mismo nivel. Contrariamente a la Sala, afirman que quienes no recuerdan a sus padres o a quienes se les negó la posibilidad de tener el más mínimo contacto con ellos son los más sensibles con el trágico destino de sus familiares. Además, los demandantes del segundo grupo -respecto a quienes la Sala ha concluido que no se había violado el artículo 3- participaron activamente en una serie de trámites judiciales y en otras actividades relacionadas con la conmemoración de sus familiares asesinados: La Sra. Wolk-Jezierska escribió varios libros sobre la masacre de Katyn, la Sra. Krzyszkowiak creó una editorial para publicar obras sobre esta masacre, la Sra. Rodowicz es autora de varias obra de arte sobre el mismo tema y el Sr. Romanowski, el más joven de los demandantes "heredó" de su difunta madre la misión de honrar la memoria de su tío asesinado. Invocan la jurisprudencia de la CIADH para considerar que todos fueron víctimas de los hechos que denuncian con arreglo al artículo 3 como familiares directos adultos de los asesinados y como familiares en línea colateral que han dado prueba de su enérgica y constante implicación mediante múltiples acciones relacionadas con la suerte corrida por sus familiares asesinados.

174. En cuanto a la respuesta de las autoridades rusas ante sus peticiones de información, los demandantes indican que en otros asuntos anteriormente examinados por el Tribunal a veces los "desaparecidos" pasaban a ser "fallecidos" tras descubrirse sus cuerpos. En el caso de la masacre de Katyn el orden se invirtió: los "muertos" pasarían a ser "desaparecidos" para las autoridades rusas. Esta inversión constituye para ellos ni más ni menos que una negación de hechos históricos que provocó en los demandantes fuertes sentimientos de dolor, angustia y estrés. Esto sería como decir a un grupo de familiares de víctimas del Holocausto que no se sabe qué pasó con ellos porque las autoridades nazis destruyeron la documentación y que sólo se les podía seguir la pista hasta la última estación del ferrocarril que llevaba a un campo de concentración. Además, al decir que eran incapaces de determinar "en virtud de qué precepto del Código Penal se basó la condena a los prisioneros [polacos]", los fiscales militares daban a entender que las víctimas podían ser delincuentes correctamente condenados a la pena capital. Por otra parte, en los procedimientos de rehabilitación ante el Tribunal de Moscú, el fiscal sostuvo que había "buenas razones" para la represión en cuestión: acusó a ciertos oficiales polacos de ser "espías, terrorista y saboteadores" y al ejército polaco anterior a la guerra de estar "entrenado para luchar contra la Unión Soviética". Concluyen los demandantes afirmando que su sufrimiento moral no podía asimilarse a una consecuencia inherente a los fallecimientos en sí sino que era el resultado del trato dispensado por las autoridades rusas.

3. El Gobierno polaco

175. Según el Gobierno polaco, las autoridades rusas han sometido a los demandantes a un trato inhumano y degradante. Subraya que las personas capturadas, encarceladas y finalmente ejecutadas por las autoridades soviéticas eran familiares de los demandantes. Durante muchos años y por razones políticas, las autoridades soviéticas denegaron el acceso a información oficial sobre la suerte corrida por quienes fueron capturados a finales de 1939. Tras abrirse una investigación en 1990 los demandantes intentaron sin éxito acceder a documentos del expediente de la investigación para rehabilitar a sus familiares. La negativa a que pudieran acceder a ellos y el carácter contradictorio de la información que recibieron hizo que creciera en ellos un sentimiento constante de incertidumbre y de angustia y quedaron a merced de las autoridades rusas quienes con sus acciones buscaban humillarles. Esto sería un trato contrario al artículo 3.

4. Los terceros intervinientes

176. Public International Law and Policy Group ha aportado una visión de conjunto de la jurisprudencia del Tribunal sobre la naturaleza y la fuerza de los lazos familiares exigida para que un demandante pueda ser considerado como víctima de una vulneración del artículo 3. El tercero interviniente deduce de esta jurisprudencia que el Tribunal cada vez tiene más en cuenta las acciones del demandante y la actuación del Estado cuando se les pide información. Añade que los criterios para el reconocimiento de la condición de víctima, que se basan en la participación del familiar en los trámites para obtener datos sobre el desaparecido así como en la reacción de las autoridades ante dichas actuaciones, son conformes a los de otras instancias internacionales, entre las que están la CIADH (cita los asuntos Garrido y Baigorria c. Argentina , sentencia de 27 agosto de 1998, y Blake c. Guatemala , sentencia de 27 de enero de 1998) y las Salas Especiales de los Tribunales de Camboya.

C. La apreciación del Tribunal

1. Principios generales

177. En la jurisprudencia del Tribunal siempre se ha sido sensible a las graves consecuencias psíquicas que una grave violación de los derechos humanos supone para los demandantes que sean familia de la víctima. Sin embargo, para que se constate una violación del artículo 3 del Convenio en relación a las víctimas, deben existir factores especiales que confieran a su sufrimiento una dimensión y un carácter distinto del desarrollo afectivo que inevitablemente conlleva la citada violación. Entre esos factores están el grado de parentesco, las circunstancias particulares de la relación, el haber presenciado la desaparición forzada y el haber intentado obtener información sobre la suerte corrida por la víctima.

178. A este respecto, el Tribunal reitera que para que un miembro de la familia de un "desaparecido" aspire a ser reconocido como víctima de un trato contrario al artículo 3, debe haber un largo período de incertidumbre entre la desaparición y el descubrimiento del cuerpo del desaparecido. Lo esencial de la cuestión planteada basándose en el artículo 3 en este tipo de asuntos no es tanto la gravedad de la vulneración de los derechos humanos cometida contra el desaparecido como el desdén de las autoridades frente a la situación cuando la misma se ha puesto en su conocimiento. La constatación de que se ha producido una vulneración por este motivo no se limita a los casos en los que el Estado demandado sea responsable de la desaparición. También se puede dar cuando la falta de respuesta de las autoridades frente a la petición de información de los familiares o los obstáculos que se pongan en el camino de éstos -quienes deben así soportar las dificultades de aclarar los hechos- pueden denotar un desprecio manifiesto, continuado e inflexible de la obligación de responder de la suerte corrida por el desaparecido (véase, en particular, Açi? c. Turquía , n.o 7050/05, §§ 36 y 51-54, 1 de febrero de 2011; Varnava y otros , antes citada, § 200; Osmanoglu c. Turquía , n.o 48804/99, § 96, 24 de enero de 2008; Luluyev y otros , antes citada, § 114 ; Bazorkina c. Rusia , n.o 69481/01, § 139, 27 de julio de 2006; Gongadzé , antes citada, § 184; Tanis y otros c. Turquía , n.o 65899/01, § 219, TEDH 2005 VIII; Orhan c. Turquía , n.o 25656/94, § 358, 18 de junio de 2002 , y Çakici c. Turquía [GS], n.o 23657/94, § 98, TEDH 1999 IV).

179. El Tribunal ha seguido un planteamiento restrictivo en los casos de personas detenidas y que aparecen muertas tras un período de incertidumbre relativamente corto acerca de la suerte que han corrido ( Tanli c. Turquía , n.o 26129/95, § 159, TEDH 2001 III, y Bitieva y otros c. Rusia , n.o 36156/04, § 106, 23 de abril de 2009 ). En una serie de casos sobre Chechenia en los que los demandantes no fueron testigos del fallecimiento de sus familiares y descubrieron que estaban muertos cuando aparecieron sus cuerpos, el Tribunal ha estimado que, dado que ya había concluido que se había producido una vulneración del artículo 2 del Convenio en los planos material y procesal, no cabía constatar una vulneración del artículo 3 ( Velkhiyev y otros c. Rusia , n.o 34085/06, § 137, 5 de julio de 2011; Sambiyev y Pokayeva c. Rusia, n.o 38693/04, §§ 74 75, 22 de enero de 2009, y Tanguiyeva c. Rusia , n.o 57935/00, § 104, 29 de noviembre de 2007).

180. Por otra parte, en el caso de personas que mueran a manos de las autoridades vulnerando el artículo 2, el Tribunal ha estimado que, teniendo en cuenta el carácter instantáneo del incidente que origina los fallecimientos en cuestión, no procedía normalmente extender la aplicación del artículo 3 a los familiares de las víctimas ( Damayev c. Rusia , n.o 36150/04, § 97, 29 de mayo de 2012; Yasin Ate? c. Turquía , n.o 30949/96, § 135, 31 de mayo de 2005; Udayeva y Yusupova c. Rusia , n.o 36542/05, § 82, 21 de diciembre de 2010; Khashuyeva c. Rusia , n.o 25553/07, § 154, 19 de julio de 2011, e Inderbiyeva c. Rusia , n.o 56765/08, § 110, 27 de marzo de 2012).

181. No obstante, sí constató una vulneración separada del artículo 3 en situaciones de fallecimiento confirmado en casos en que los demandantes fueron testigos directos del fallecimiento de miembros de su familia (véanse los asuntos Salakhov e Islyamova c. Ucrania , n.o 28005/08, § 204, 14 de marzo de 2013, en el que la demandante asistió al lento fallecimiento de su hijo que estaba encarcelado sin poder ayudarle; Esmukhambetov y otros c. Rusia , n.o 23445/03, § 190, 29 de marzo de 2011, donde se constató una vulneración del artículo 3 respecto a un demandante que asistió al asesinato de toda su familia pero no en relación con otros demandantes que supieron de los asesinatos posteriormente; Khadzhialiyev y otros c. Rusia , n.o 3013/04, § 121, 6 de noviembre de 2008, donde los demandantes no pudieron enterrar decentemente los cuerpos descuartizados y decapitados de sus hijos menores; Musayev y otros c. Rusia , n.o 57941/00, 58699/00 y 60403/00, § 169, 26 de julio de 2007, donde el demandante fue testigo de la ejecución extrajudicial de varios de sus familiares y vecinos, y Akkum y otros c. Turquía , n.o 21894/93, §§ 258-259, TEDH 2005 II, donde al demandante le presentaron el cuerpo mutilado de su hijo).

2. Aplicación al presente asunto de los principios citados

182. El Tribunal observa que la situación denunciada en la queja realizada con arreglo al artículo 3 tenía al principio las características de una "desaparición". Las fuerzas de ocupación soviéticas hicieron prisioneros a los familiares de los demandantes y los encarcelaron en campos soviéticos. Hay documentación que demuestra que hasta la primavera de 1940 se produjeron intercambios de cartas entre los prisioneros polacos y sus familias. Por consiguiente, se puede considerar que hasta ese momento las familias sabían que sus allegados estaban vivos. Tras dejar de llegar cartas de ellos a Polonia, las familias de los prisioneros vivieron durante años en la incertidumbre respecto a lo que les había sucedido.

183. En 1943, tras descubrirse las fosas cerca del bosque de Katyn, se exhumaron e identificaron parte de los restos. No obstante, sólo se identificó a tres familiares de los demandantes, Wincenty Wolk, Stanislaw Rodowicz y Stanislaw Mielecki.. Las autoridades soviéticas negaron que hubieran ejecutado a los prisioneros de guerra polacos y sin poder acceder a los archivo del Politburó del NKVD no se podía determinar qué sucedió a los prisioneros cuyos cuerpos no pudieron ser identificados. Durante la Guerra Fría no hubo ningún otro intento de identificar a las víctimas de la masacre de Katyn y la versión soviética de que los asesinatos fueron obra de los nazis fue la oficial en la República Popular de Polonia mientras duró el régimen comunista, esto es, hasta 1989.

184. En 1990 la URSS reconoció oficialmente la responsabilidad de los dirigentes soviéticos en la ejecución de los prisioneros de guerra polacos. Durante los siguientes años se hizo pública la documentación sobre las masacres que no había sido destruida y los investigadores realizaron otras exhumaciones parciales en diferentes lugares. Hubo consultas entre los fiscales polacos, rusos, ucranianos y bielorrusos.

185. Cuando el 5 de mayo de 1998 la Federación Rusa ratificó el Convenio habían transcurrido más de cincuenta y ocho años desde la ejecución de los prisioneros de guerra polacos. Teniendo en cuenta la duración de este período, la documentación que salió a la luz mientras tanto y los esfuerzos de las diferentes partes por arrojar luz sobre las circunstancias de la masacre de Katyn, el Tribunal estima que, en lo tocante al período posterior a la fecha crítica, no se puede afirmar que los demandantes hayan vivido en la incertidumbre por la suerte que corrieron sus familiares capturados por el Ejército Soviético en 1939. Resulta obligado considerar como un "fallecimiento confirmado" lo que inicialmente era una "desaparición". Los demandantes están de acuerdo con esta apreciación de los hechos (véanse, en concreto, el párrafo 116, supra , y el 119 de la sentencia de la Sala). Las conclusiones de los tribunales rusos en varios procedimientos internos en el que se abstuvieron de reconocer explícitamente que a los familiares de los demandantes los habían matado en los campos soviéticos no afectan a este análisis.

186. El Tribunal no pone en duda el sentimiento de enorme pena y desarraigo que la ejecución extrajudicial de sus familiares ha debido producir a los demandantes. No obstante, reitera que en aras de la seguridad jurídica, de la previsibilidad y de la igualdad ante la ley no se aparta de su propia jurisprudencia si no hay un motivo que le obligue ( Sabri Günes c. Turquía [GS], n.o 27396/06, § 50, 29 de junio de 2012). Tal y como ya se ha dicho, en su jurisprudencia se reconoce que el sufrimiento de los familiares de un "desaparecido" que han vivido mucho tiempo entre la esperanza y la desesperación puede justificar que se constate una vulneración diferente del artículo 3 debido a la actitud particularmente insensible de las autoridades nacionales frente a sus peticiones de información. En el presente asunto, el Tribunal sólo tiene competencia desde el 5 de mayo de 1998, fecha en que el Convenio entró en vigor en Rusia. El Tribunal concluyó, supra, que había que considerar que desde esa fecha ya no había incertidumbre alguna respecto a la suerte que corrieron los prisioneros de guerra polacos. Aunque no se hayan hallado todos los cuerpos, el fallecimiento de los interesados fue reconocido públicamente por las autoridades soviéticas y después por las rusas con lo que pasó a ser un hecho histórico establecido. Si bien la magnitud de los delitos cometidos por las autoridades soviética en 1940 puede provocar muchas emociones, desde un punto de vista jurídico el Tribunal no puede ver un motivo que le obligue a alejarse de su jurisprudencia sobre el reconocimiento de la condición de víctima de una vulneración del artículo 3 a los familiares de los "desaparecidos" y a conceder esta condición a los demandantes para quienes el fallecimiento de sus familiares era un hecho cierto.

187. El Tribunal constata a continuación que no concurre ninguna otra circunstancia especial que lleve a constar una vulneración diferente de la del artículo 3 en los asuntos de "fallecimientos confirmados" (véase la jurisprudencia citada en el párrafo 181, supra ).

188. Ante esta situación el Tribunal considera que el sufrimiento de los demandantes no ha tenido una dimensión y un carácter distintos del desarraigo que se puede considerar inevitable en las víctimas de graves vulneraciones de los derechos humanos.

189. Por ello el Tribunal concluye que no se ha vulnerado el artículo 3 del Convenio.

IV. SOBRE LA OBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 38 DEL CONVENIO POR PARTE DEL ESTADO DEMANDADO .

190. El Tribunal ha pedido en diferentes ocasiones al Gobierno demandado que aporte una copia de la decisión de 21 de septiembre de 2004 que dio por finalizada la investigación sobre la masacre de Katyn (párrafo 45, supra ). Frente a la negativa del Gobierno a entregar el documento solicitado, se ha invitado a las partes a presentar observaciones sobre la cuestión del respeto de éste a la obligación del artículo 38 del Convenio de dar al Tribunal todas las facilidades necesarias para que lleve a cabo su investigación. El artículo 38 tiene el siguiente enunciado:

"El Tribunal procederá al examen contradictorio del caso con los representantes de las partes y, si procede, a una indagación, para cuya eficaz realización las Altas Partes Contratantes proporcionarán todas las facilidades necesarias. "

A. La sentencia de la Sala

191. La Sala reitera que "únicamente el Tribunal puede decidir (..) qué elementos de prueba deben aportar las partes para que pueda estudiar correctamente el expediente" y que "las partes tienen la obligación de cumplir con sus peticiones e instrucciones en cuanto a las pruebas". Se constata igualmente que el Gobierno no dio ninguna explicación creíble acerca de la naturaleza de sus necesidades en materia de seguridad que motivaron su decisión de clasificar como secreto el documento en cuestión. El Tribunal ha observado que el documento "está relacionado (...) con un acontecimiento histórico en el que la mayoría de sus protagonistas ya han muerto y, por tanto, no podía afectar a operaciones o actividades de vigilancia que la Policía realizara actualmente". De una manera más genérica, señala que una investigación pública transparente sobre los delitos perpetrados por el antiguo régimen totalitario no podía comprometer las necesidades en materia de seguridad de la Federación Rusa democrática de hoy en día, tanto más cuanto ya se había reconocido al más alto nivel político la responsabilidad de las autoridades soviéticas en este delito.

B. Las tesis de las partes

1. El Gobierno ruso

192. Desde el principio el Gobierno ha sostenido que la clasificación de "alto secreto" para 36 volúmenes del procedimiento de la investigación y para la decisión de 21 de septiembre de 2004 fue legal y sostuvo que dicha documentación contenía datos relevantes de los servicios de inteligencia y contraespionaje así como de actividades operativas y de investigación y que la clasificación fue "comprobada y confirmada" por el Servicio Federal de Seguridad (SFS) y por la Comisión Interinstitucional de protección de secretos de Estado así como por posteriores decisiones del Tribunal de Moscú y del Tribunal Supremo tras una demanda de la organización Memorial . Sostiene que en la ley rusa no hay una prohibición absoluta de proporcionar información sensible a organizaciones internacionales y que el motivo de que la decisión de 21 de septiembre de 2004 no se comunicara al Tribunal únicamente fue porque "los organismos nacionales competentes no llegaron a la conclusión" de que era posible hacerlo.

193. El Gobierno alega que el artículo 38 del Convenio no se puede interpretar de manera que se imponga a los Estados partes la obligación de revelar información susceptible de afectar a su seguridad. Insta al Tribunal a analizar las leyes de los demás Estados miembros "que seguramente contengan disposiciones similares". Hace referencia en las normas del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal y el Acuerdo de asistencia judicial y de asistencia jurídica en materia civil y penal entre la Federación Rusa y la República de Polonia que permitiría que el Estado contratante se negara a entregar documentación para no afectar a su soberanía, al orden público o a otros intereses esenciales del país (cita las sentencias Liu c. Rusia (n.o 2), n.o 29157/09, § 85, 26 de julio de 2011, y Chahal c. Reino Unido , 15 de noviembre de 1996, § 138, Repertorio de sentencias y decisiones 1996 V). Añade que el artículo 33 del Reglamento del Tribunal no contempla sanciones para los casos en que se revele sin autorización información confidencial encomendada al Tribunal.

194. El Gobierno estima que ha facilitado información sobre el contenido de la decisión de 21 de septiembre de 2004 que debería considerarse suficiente para cumplir con su obligación con arreglo al artículo 38. Indicó cuál fue la autoridad que los clasificó, los argumentos relativos a la seguridad, las razones para archivar el procedimiento y la calificación jurídica de los delitos alegados. La decisión en cuestión no menciona a los demandantes y no contiene ningún dato sobre la suerte que corrieron sus familiares ni sobre el lugar donde fueron enterrados.

195. Por último, el Gobierno critica lo que llama la "lógica atípica " que sigue la sentencia de la Sala. Estima que la cuestión del artículo 38 debería haberse examinado al final de la sentencia como en los anteriores asuntos. Añade que la obligación impuesta por el artículo 38 es de "carácter meramente procesal" y que el alegado incumplimiento de la misma "no podría perjudicar en absoluto a los demandantes" ni "aumentar la gravedad de las alegadas vulneraciones de los artículos 2 y 3". Según afirma, la obligación del artículo 38 no se debe respetar en todas las circunstancias ya que es de naturaleza subsidiaría y depende de la existencia de quejas admisibles con arreglo a otros preceptos del Convenio. Sería inútil, en el presente caso, examinar la cuestión de la observancia del artículo 38 ya que el Tribunal debería declararse incompetente para conocer sobre la cuestión de fondo de la queja basada en el artículo 2 del Convenio.

2. Los demandantes

196. Los demandantes sostienen que, en virtud de un principio de derecho internacional consuetudinario establecido tiempo atrás, no se puede alegar ninguna norma interna, aunque sea constitucional, para justificar un incumplimiento de las normas del derecho internacional (citan la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia, el CIJ). Dicho principio se codificó en el artículo 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados como prolongación del principio más general del pacta sunt servanda y ha sido frecuentemente aplicado por los tribunales y los órganos cuasi-judiciales internacionales, en especial por el Comité de Derechos Humanos, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (el "TPIY"), la CIADH, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y por diversos tribunales arbitrales. Cuando por motivos de confidencialidad un Estado parte se muestre reticente a proporcionar la documentación solicitada, los tribunales internacionales celebran a audiencias a puerta cerrada (los demandantes citan los asuntos Godínez Cruz c. Honduras, CIADH, sentencia de 20 de enero de 1989, y Ballo c. UNESCO , Tribunal administrativo de la OIT, sentencia n.o 191, 15 de mayo de 1972). Ciertamente, en el asunto Estrecho de Corfú de la CIJ no hubo ninguna consecuencia negativa por la oposición del Reino Unido a proporcionar documentación, que según éste, contenía secretos navales (sentencia de 9 de abril de 1949). Sin embargo, en el asunto El fiscal c. Tihomir Blaški? , el TPIY rechazó que el Gobierno croata alegara la sentencia del Estrecho de Corfú para justificar su negativa a entregar cierta documentación y pruebas de carácter militar tras estimar que otorgar a los Estados un derecho genérico a denegar, por motivos de seguridad, documentos necesarios para el proceso podría hacer fracasar la función misma del TPIY (sentencia de 29 de octubre de 1997). El TPIY añadió que se podían tener en cuenta los motivos de seguridad válidamente enunciados por el Estado adaptando el procedimiento de manera que, por ejemplo, se podrían realizar audiencias a puerta cerrada y adoptar procedimientos especiales para entregar y registrar documentación sensible. Igualmente, en el asunto El fiscal c. Dario Kordi? y Mario Cerkez , que se examinó después, el TPIY consideró que él era quien debía valorar la pertinencia de la documentación solicitada para el procedimiento y que los Estados no podían impugnar esta valoración (decisión de 9 de septiembre de 1999). Sostienen los demandantes que la ratio decidendi en estos asuntos sería aplicable, mutatis mutandis , al presente caso.

197. Los demandantes reiteran que el Gobierno ruso no ha motivado sus alegaciones de riesgo para la seguridad del Estado ni tampoco ha explicado por qué había que clasificar como secreto un documento sobre las atrocidades cometidas por el antiguo régimen totalitario. La decisión de clasificar como secreto sería también contraria a la ley rusa de secretos de Estado que en el artículo 7 prohíbe clasificar como secreta la información relativa a violaciones de los derechos humanos. La masacre de Katyn constituyó una violación a gran escala del derecho a la vida perpetrada siguiendo órdenes de las más altas instancias de la URSS.

198. Los demandantes aprueban las conclusiones de la sentencia de la Sala en la medida en que constatan una violación del artículo 38 del Convenio. Entienden que el Tribunal tiene libertad absoluta para decidir qué documentos necesita para examinar el caso y que negarse a colaborar puede constituir una vulneración del artículo 38 incluso si se determina que no se ha producido ninguna violación de los derechos sustantivos garantizados por el Convenio.

3. El Gobierno polaco

199. El Gobierno polaco suscribe el análisis de la Cámara en lo tocante a la vulneración del artículo 38 del Convenio. Comienza indicando que, incluso ante el Tribunal, el Gobierno ruso ha facilitado información contradictoria sobre la autoría y la fecha de la decisión de clasificar como secreta la documentación. En sus observaciones de 19 de marzo de 2010 el Gobierno ruso expuso que la decisión fue adoptada por la Comisión Interestatal mientras que en sus observaciones escritas de 30 de noviembre de 2012 indicó que fue la Fiscalía General Militar quien aprobó la decisión tras consultar con el SFS.

200. El Gobierno polaco considera que la decisión de clasificar como secreta documentación del procedimiento era contraria a la legislación rusa. En su opinión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal rusa define con claridad el contenido de la decisión de archivo y no se incluye a la información clasificada como secreto de Estado. Incluso si la decisión contuviera información sobre las personas contra las que se dirige el procedimiento, esto no justificaría que se clasificara como de alto secreto a la totalidad de la documentación. Toda la información acerca de altos dignatarios soviéticos era anterior a 1970 y, por consiguiente, en el momento en que se aprobó la decisión el período máximo de calificación como secreto habría expirado pues era de 30 años según el artículo 13 de la ley de secretos de Estado. Además, dado que el Gobierno ruso reconoció que los actos de los responsables soviéticos se calificaban jurídicamente como abuso de poder, la información en cuestión no sería susceptible expresamente de ser clasificada como secreta según el artículo 7 de la ley de secretos de Estado. El Gobierno ruso tampoco aportó la decisión motivada de clasificación como secreto.

201. Por último, la investigación sobre Katyn no iba dirigida a las funciones u operaciones actuales de los servicios especiales de la Policía. Pese a que una parte de la documentación fuera clasificada como secreta por el régimen anterior, no habría a día de hoy ningún motivo real de interés público que justificara el mantenimiento de la medida.

C. Apreciación del Tribunal

1. Principios generales

202. El Tribunal reitera que para que el sistema de demandas individuales establecido por el artículo 34 del Convenio funcione de manera eficaz los Estados partes deberán colaborar en todo lo que puedan para permitir un examen serio y efectivo de las demandas. También tienen la obligación de dar al Tribunal todas las facilidades para que éste determine los hechos o para cumplir con sus funciones genéricas inherentes al examen de las demandas. El incumplimiento de un Gobierno, sin una justificación adecuada, de la obligación de facilitar la información que obre en su poder puede llevar no sólo a que el Tribunal deduzca que las alegaciones del demandante tienen fundamento sino que también puede influir negativamente en la evaluación del cumplimiento por parte del Estado demandado de sus obligaciones derivadas del artículo 38 del Convenio ( Tahsin Acar c. Turquía [GS], n.o 26307/95, §§ 253-254, TEDH 2004 III; Timurtas c. Turquía , n.o 23531/94, §§ 66 y 70, TEDH 2000 VI, y Tanrikulu c. Turquía [GS], n.o 23763/94, § 70, TEDH 1999 IV).

203. La obligación del Estado de proporcionar los elementos de prueba solicitados por el Tribunal vincula al Estado demandado desde que se realice la petición, tenga ésta lugar en el mismo momento en que se notifique la demanda al Gobierno o en una fase posterior del procedimiento ( Enukidze y Girgvliani c. Georgia , n.o 25091/07, § 295, 26 de abril de 2011, y Bekirski c. Bulgaria , n.o 71420/01, §§ 111-113, 2 de septiembre de 2010). La entrega de la totalidad de la documentación solicitada es un deber básico si así lo indica el Tribunal y la ausencia de cualquier documento se deberá justificar adecuadamente ( Damir Sibgatullin c. Rusia , n.o 1413/05, §§ 65 68, 24 de abril de 2012; Enukidze y Guirgvliani , antes citada, §§ 299 y300, y Davydov y otros c. Ucrania , n.o 17674/02 y 39081/02, §§ 167 y ss., 1 de julio de 2010). Además, toda la documentación solicitada deberá aportarse a la mayor brevedad y, en cualquier caso, respetando el plazo establecido por el Tribunal ya que un retraso considerable e inexplicado podría dar lugar a que no se consideraran convincentes las explicaciones del Estado demandado (sentencias antes citadas Damir Sibgatullin , § 68; Tahsin Acar , § 254, y Enukidze y Guirgvliani , §§ 297 y 301).

204. En procedimientos anteriores, el Tribunal concluyó que este mismo Estado demandado no había cumplido con las obligaciones derivadas del artículo 38 al negarse a dar explicaciones sobre su negativa a aportar la documentación solicitada (véanse, por ejemplo, Bekirski , antes citada, § 115; Tigran Ayrapetyan c. Rusia , n.o 75472/01, § 64, 16 de septiembre de 2010, y Maslova y Nalbandov c. Rusia , n.o 839/02, §§ 128 y 129, 24 de enero de 2008) donde facilitó una copia incompleta o manipulada y se negó a entregar el original para que fuera inspeccionado por el Tribunal ( Trubnikov c. Rusia , n.o 49790/99, §§ 50 a 57, 5 de julio de 2005).

205. En los asuntos en los que el Gobierno demandado alegó motivos de confidencialidad o de seguridad para justificar su negativa a aportar la documentación solicitada, el Tribunal tuvo que comprobar que hubiera motivos legítimos y sólidos para tratar la documentación en cuestión como secreta o reservada. Así, en varios casos cuyo objeto principal eran desapariciones en la República de Chechenia, el Gobierno ruso alegó un artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que según él excluye la divulgación de documentación del expediente de una investigación en marcha. Sin embargo, el Tribunal señaló que el mencionado artículo no era una prohibición absoluta sino que más bien establecía un procedimiento para regular la publicación de documentos y las condiciones en que debía hacerse. También señaló que en muchos otros casos análogos el Gobierno ruso aportó la documentación solicitada sin citar ese artículo o aceptó aportar la documentación de un procedimiento de investigación aunque inicialmente lo invocara (véase, por ejemplo, Sasita Israilova y otros c. Rusia n.o 35079/04, § 145, 28 de octubre de 2010, y Musikhanova y otros c. Rusia , n.o 27243/03, § 107, 4 de diciembre de 2008).

206. En cuanto a la documentación clasificada como secreta, al Tribunal no le parecieron convincentes en otros casos la explicación del Estado demandado de que las normas que regulaban el procedimiento de control de la correspondencia de los encarcelados fueran secreto de Estado ( Davydov y otros , antes citada, § 170) ni que en el derecho interno no hubiera un procedimiento para proporcionar información clasificada como secreto de Estado a una organización internacional ( Nolan y K. c. Rusia , n.o 2512/04, § 56, 12 de enero de 2009). Subraya que si hubiera una necesidad legítimas vinculada a la seguridad nacional, el Gobierno podría haber eliminado los pasajes sensibles o haber aportado un resumen de los hechos ( ibidem ). Por último, dentro de su examen acerca de la naturaleza de la información clasificada como secreta, ha estimado que había que considerar si los documentos eran conocidos por personas ajenas a los servicios de inteligencia y a las más altas instancias del Estado. El Tribunal duda del carácter altamente sensible atribuido a la documentación toda vez que personas tan ajenas como el abogado de una parte en un proceso civil tuvieron conocimiento del documento en cuestión ( ibidem ).

2. Aplicación al presente asunto de los citados principios

207. Cuando el Tribunal notificó al Gobierno demandado las dos demandas del procedimiento planteó una serie de cuestiones a las partes y rogó al Gobierno que aportara una copia de la decisión de 21 de septiembre de 2004 que daba por terminado el procedimiento penal n.º 159. El Gobierno se negó a proporcionarla argumentando que estaba clasificada como "alto secreto". El 5 de julio de 2011 el Tribunal emitió una decisión de admisibilidad parcial, invitó a las partes a aportar toda la documentación adicional que les pareciera relevante y planteó una cuestión acerca del cumplimiento por parte del Gobierno de sus obligaciones derivadas del artículo 38 del Convenio. El Gobierno no ha aportado la copia de la decisión solicitada. El 30 de noviembre de 2012 y el 17 de enero de 2013, en el contexto del procedimiento ante la Gran Sala, remitió varios documentos adicionales entre los que no constaba la copia de la decisión de 21 de septiembre de 2004 que se había pedido.

208. El Tribunal reitera que el artículo 38 del Convenio obliga a los Estados partes a darles todas las facilidades tanto para que establezca los hechos o como para cumplir con sus funciones genéricas inherentes al examen de las demandas. Al tener la competencia exclusiva sobre sus propios procedimientos y normas, el Tribunal tiene libertad para apreciar la admisibilidad y la pertinencia de cualquier elemento del expediente y también de su valor probatorio. Es el único que puede decidir si -y en qué medida- la participación de uno u otro testigo sería útil para determinar los hechos y qué pruebas deberán aportar las partes para que se pueda instruir correctamente el expediente. Las partes deben aceptar sus peticiones y sus instrucciones en cuanto a las pruebas o bien le harán partícipe a la mayor brevedad de los obstáculos que les impidan hacerlo y darán explicaciones razonables o convincentes sobre su incumplimiento ( Davydov y otros , antes citada, § 174; Nevmerzhitsky c. Ucrania , n.o 54825/00, § 77, TEDH 2005 II, e Irlanda c. Reino Unido , 18 de enero de 1978, § 210, serie A n.o 25). El Tribunal estima que las pruebas incluidas en la decisión solicitada al Gobierno son necesarias para determinar la situación de hecho en el presente caso ( Dedovski y otros c. Rusia , n.o 7178/03, § 107, TEDH 2008, y Akhmadova y Sadulayeva c. Rusia , no 40464/02, § 137, 10 de mayo de 2007 ).

209. Respecto al argumento del Gobierno ruso de que su obligación derivada del artículo 38 del Convenio de dar todo tipo de facilidades para la instrucción de la causa tendría un carácter subsidiario, el Tribunal reitera que esta obligación va aparejada al compromiso adquirido en virtud del artículo 34 del Convenio de no poner traba alguna al ejercicio eficaz del derecho a presentar demandas individuales. En realidad, el ejercicio efectivo de este derecho puede verse afectado si un Estado parte no ayuda al Tribunal en el examen del conjunto de circunstancias del caso como, por ejemplo, cuando no se han aportado los elementos de prueba que éste considere esenciales para cumplir su tarea. Los artículos 34 y 38 garantizan que se lleve a cabo el procedimiento judicial de manera efectiva. Ambos se refieren más a cuestiones procesales que a la cuestión de fondo de las quejas de los demandantes con arreglo a los preceptos del Convenio o de sus Protocolos. Aunque en el esquema tradicional de sus sentencias el Tribunal sigue el orden de numeración de los artículos del Convenio, es frecuente que aborde primero la cuestión de la observancia por parte del Gobierno demandado de la obligación procesal derivada del artículo 38, sobre todo si hay que extraer consecuencias negativas del hecho de que el Gobierno no haya aportado la documentación solicitada (véase, entre otros, Shakhgiriyeva y otros c. Rusia , n.o 27251/03, §§ 134 140, 8 de enero de 2009; Utsayeva y otros c. Rusia , n.o 29133/03, §§ 149-153, 29 de mayo de 2008; Zubayrayev c. Rusia , n.o 67797/01, §§ 74-77, 10 de enero de 2008, y Tangiyeva , antes citada, §§ 73 a 77). Por otra parte, el Tribunal reitera que puede constatar un incumplimiento por parte del Estado demandado de sus obligaciones procesales incluso en ausencia de quejas admisibles basadas en una vulneración del derecho material protegido por el Convenio ( Poleshchuk c. Rusia , n.o 60776/00, 7 de octubre de 2004). Tampoco es imprescindible que la falta de colaboración que se reprocha al Gobierno haya limitado o afectado sensiblemente al ejercicio de la demanda individual ( McShane c. Reino Unido , n.o 43290/98, § 151, 28 de mayo de 2002). El Tribunal reitera que las obligaciones procesales de los Estados partes con arreglo a los artículos 34 y 38 del Convenio deben respetarse independientemente del resultado final del procedimiento de un modo que evite cualquier efecto disuasorio real o potencial sobre los demandantes o sus representantes.

210. En lo tocante a la explicación dada por el Gobierno como justificación por no haber aportado una copia de la documentación solicitada, el Tribunal observa que se basa en el hecho de que la decisión se clasificó como secreta en cumplimiento de la legislación nacional y que las leyes y reglamentos en vigor impedían que el Gobierno proporcionara documentación clasificada como secreta a organizaciones internacionales sin garantías de respeto de la confidencialidad.

211. El Tribunal reitera que ya juzgó otro caso sobre Rusia en el que la mera invocación de la deficiencia estructural del derecho interno que imposibilitaba el envío de documentación sensible a organismos internacionales no se consideró una explicación satisfactoria que justificara que se retuviera documentación solicitada por el Tribunal (Nolan y K ., antes citada § 56). Además, ya descartó objeciones similares del Gobierno acerca de la ausencia en el Reglamento de preceptos que garantizaran la confidencialidad de la documentación o sancionaran a los ciudadanos extranjeros que no la respetaran ( Shakhgiriyeva y otros , antes citada, §§ 136-140). En relación con esto el Tribunal reitera que el Convenio es un tratado internacional y que conforme al principio pacta sunt servanda codificado en el artículo 26 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados , vincula a las partes contratantes y debe ser cumplido de buena fe. En virtud del artículo 27 del Convenio de Viena , un Estado miembro no puede invocar una norma de derecho interno para justificar que no ejecutara un tratado. Respecto a la obligación contenida en el artículo 38 del Convenio, esta regla viene a significar que el Gobierno demandado no puede alegar ningún impedimento de derecho interno como, por ejemplo, la ausencia de una decisión ad hoc de otro órgano del Estado, para justificar así su negativa a dar todas las facilidades necesarias para que el Tribunal examine el asunto. La postura reiterada del Tribunal es que los Estados miembros responden en virtud del Convenio por los actos de sus órganos ya que, en todos los asuntos en los que ha intervenido, lo que está en juego es la responsabilidad del Estado ( Lukanov c. Bulgaria , 20 de marzo de 1997, § 40, Repertorio 1997 II).

212. Es cierto que el Gobierno ha aportado a la Gran Sala copias de sentencias de sus tribunales internos relativas al procedimiento de desclasificación de secretos pero se trata de documentación que no aclara en absoluto la naturaleza exacta de las exigencias de seguridad en la que supuestamente se basaba la clasificación de parte de la documentación del expediente penal y en concreto de la decisión de 21 de septiembre de 2004 que solicitó el Tribunal. Parece claro que la decisión de clasificar como secreto no la adoptó de oficio la Fiscalía Militar sino que siguió la opinión de funcionarios del SFS que "tiene potestad para disponer como considere de la información reproducida en la decisión [de la Fiscalía General Militar]. Los tribunales internos, por su parte, admitieron sin dar más indicaciones, que la decisión de 21 de septiembre de 2004 contenía datos "relevantes de los servicios de inteligencia y contraespionaje así como de actividades operativas y de investigación" (párrafo 64, supra ).

213. Reitera el Tribunal que no tiene medios para impugnar, en un caso concreto, la opinión de las autoridades nacionales de que están en juego intereses de seguridad nacional. Sin embargo, incluso si se consideran esos intereses, los principios de legalidad y del Estado de derecho aplicables en una sociedad democrática exigen que cualquier medida que afecte a los derechos fundamentales de la persona podrá someterse a un procedimiento contradictorio ante un órgano independiente competente para examinar los motivos de la decisión y las pruebas pertinentes. En cualquier caso, si fuera imposible impugnar efectivamente una exigencia de seguridad nacional, las autoridades del Estado podrían atentar impunemente contra todos los derechos protegidos por el Convenio ( Liu , antes citada, §§ 85-87, y Al-Nashif c. Bulgaria , n.o 50963/99, §§ 123-124, 20 de junio de 2002).

214. En el presente caso, la resolución del Tribunal de Moscú del 2 de noviembre de 2010, confirmada por el Tribunal Supremo, no contiene ningún análisis sobre el fondo de los motivos que supuestamente justificarían el mantenimiento de la condición de clasificados de los documentos del expediente. Ni siquiera permite determinar si ese tribunal recibió copia del dictamen del SFS. Los tribunales nacionales no estudiaron seriamente la tesis del ejecutivo de que la información contenida en la decisión debería seguir siendo secreta más de setenta años después de los hechos. Se limitaron a comprobar que la decisión de clasificación como secreto se hubiera tomado en el contexto de la competencia administrativa de las autoridades en cuestión sin analizar de manera independiente si la conclusión de que desclasificar los documentos hubiera puesto en riesgo la seguridad nacional estaba razonablemente bien fundada. No respondieron en cuanto al fondo a la organización Memorial que alegaba que la decisión de dar por terminada la investigación no era susceptible de ser clasificada como secreta en virtud del artículo 7 de la ley de secretos de Estado ya que ponía fin a una investigación sobre la masacre de prisioneros desarmados, hecho que según Memorial suponía una gravísima violación de los derechos humanos perpetrada siguiendo órdenes de las más altas autoridades soviéticas. Por último, no han sopesado, de una parte, la alegada necesidad de proteger la información del SFS y, de otra, el interés de la sociedad en ver que se realiza una investigación transparente sobre los crímenes del antiguo régimen totalitario y el interés particular de las familias de las víctimas de ver cómo se aclaran las circunstancias del fallecimiento de sus allegados. Teniendo en cuenta el limitado alcance del control judicial al que se sometió a nivel interno la decisión de clasificar la documentación, el Tribunal no puede aceptar que la entrega de una copia de la decisión de 21 de diciembre de 2004 solicitada pueda dañar la seguridad nacional de Rusia.

215. El Tribunal subraya para finalizar que dentro de su procedimiento puede dar respuesta a las legítimas exigencias de seguridad nacional introduciendo modificaciones como, por ejemplo, restringiendo el acceso a documentos en virtud del artículo 33 de su Reglamento o, en última instancia, celebrando una audiencia a puerta cerrada. Pese a que el Gobierno era perfectamente consciente de estas posibilidades no solicitó que se aplicaran estas medidas ni siquiera si esto incumbía a la parte que pedía confidencialidad.

216. En consecuencia, el Tribunal declara que al negarse a aportar una copia del documento solicitado por él, el Gobierno incumplió sus obligaciones derivadas del artículo 38 del Convenio.

V. SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 41 DEL CONVENIO

217. Según el tenor del artículo 41 del Convenio,

"Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa. "

A. Los daños

218. Los Sres. Jerzy Karol Malewicz, Janowiec y Trybowski piden una indemnización por la pérdida de su padre en el caso de los dos primeros y de su abuelo en el caso del tercero. Todos los demandantes solicitan igualmente como satisfacción equitativa por el daño moral que declaran que les provocaron las alegadas vulneraciones de los artículos 2 y 3 del Convenio, una cantidad cuyo importe dejan en manos del Tribunal.

219. El Gobierno se opone a estas peticiones.

220. El Tribunal no ha concluido que se hayan vulnerado los artículos 2 y 3 del Convenio como alegan la demandantes. Respecto a la inobservancia por parte del Gobierno ruso del artículo 38 del Convenio estima que se trata de una cuestión procesal que no justifica que se conceda una cantidad en concepto de satisfacción equitativa. Por consiguiente rechaza la petición de los demandantes de ser indemnizados por un perjuicio material y por daños morales.

B. Gastos y costas

221. Los demandantes reclaman las siguientes cantidades:

i) 25.024’82 euros (EUR) en concepto de honorarios del Sr. Szewczyk (además del importe recibido del Tribunal en concepto de asistencia jurídica);

ii) 7.000 euros en concepto de honorarios de los Sres. Karpinskiy y Stavitskaya en relación con los procedimientos levados a cabo ante los tribunales rusos,

iii) 7.581 euros y 1.199’25 zlotys polacos en concepto de los gastos de desplazamiento y de traducción generados por el procedimiento ante la Sala;

iv) 4.129 euros en concepto de gastos de desplazamiento y de alojamiento derivados de la preparación y de la participación de los abogados y los demandantes en la vista en la que se dictó la sentencia de la Sala y en la audiencia ante la Gran Sala;

v) 124 euros en concepto de gastos de traducción y postales ligados al procedimiento ante la Gran Sala.

222. Además, D. Jerzy Karol Malewicz reclama 2.219’36 dólares estadounidenses en concepto de gastos de desplazamiento y de alojamiento de él y de su hija para asistir a la audiencia ante la Sala.

223. El Gobierno considera que los honorarios del Sr. Szewczyk son excesivos, que no ha quedado suficientemente demostrada la necesidad de realizar gastos de desplazamiento y que los dos asesores rusos únicamente han intervenido en los procedimientos de "rehabilitación" que se llevaron a cabo en Rusia por lo quedarían fuera del presente asunto. Además, las cantidades solicitadas por los asesores rusos no se basan en ningún baremo y no guardarían relación con el volumen del trabajo realizado. En cuanto a los gastos soportados por los demandantes para asistir a la audiencia en la que se dictó la sentencia de la Sala y a la audiencia ante la Gran Sala, no se ha establecido su carácter necesario pues los interesados estaban representados por un equipo de tres abogados. Para finalizar, los Sres Socha?ski y Kami?ski trabajaron a título gratuito por lo que no estaría justificado que se reclame una cantidad en concepto de preparación de la causa.

224. El Tribunal reitera que no ha constatado ninguna de las vulneraciones alegadas por los demandantes. Sin embargo, reconoce que la inobservancia del artículo 38 por parte del Gobierno ruso ha supuesto un aumento del trabajo de los representantes de los demandantes que debieron abordar la cuestión en sus observaciones escritas y orales. Considera, no obstante, suficiente a la vista de las circunstancias el importe de las cantidades abonadas a los representantes de los demandantes en concepto de asistencia jurídica. Por tanto, el Tribunal rechaza la petición de gastos y costas.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL

1. Dice , por unanimidad que los Sres.Piotr Malewicz y Kazimierz Raczy?ski están habilitados procesalmente para continuar con la demanda en sustitución de Krzysztof Jan Malewicz y de Halina Michalska, respectivemente;

2. Dice , por trece votos contra cuatro, que el Tribunal no es competente para conocer de la queja derivada del artículo 2 del Convenio.

3. Dice , por doce votos contra cinco que no ha habido vulneración del artículo 3 del Convenio;

4. Dice , por unanimidad, que el Estado demandado ha incumplido sus obligaciones que se desprenden del artículo 38 del Convenio;

5. Rechaza , por doce votos contra cinco la petición de una satisfacción equitativa hecha por los demandantes.

Redactada en francés y en inglés con ocasión de una vista pública en el Palacio de los Derechos Humanos, Estrasburgo, el 21 de octubre de 2013.

Erik Fribergh Josep Casadevall

Secretario Presidente

A la presente sentencia se adjuntan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 § 2 del Convenio y 74 § 2 del Reglamento, los siguientes votos particulares:

- voto particular concordante de la jueza Gyulumyan.

- voto particular concordante del juez Dedov;

- voto particular parcialmente concordante y parcialmente disidente del juez Wojtyczek

- voto parcialmente disidente de los jueces Ziemele, de Gaetano, Laffranque y Keller.

J.C.

E.F.

Voto particular

VOTO PARTICULAR CONCORDANTE DE LA JUEZA GYULUMYAN

(Traducción)

A pesar de que comparta la opinión de la mayoría respecto a los puntos del presente caso, tengo sin embargo algunas reservas de naturaleza más general con respecto al enfoque del Tribunal sobre los criterios de la «cláusula humanitaria» y de la «vinculación efectiva». A favor de su posición, el Tribunal invoca el elemento temporal, teniendo en cuenta el lapso de tiempo transcurrido entre el fallecimiento de los allegados de los demandantes y la entrada en vigor del Convenio. No considero este razonamiento convincente. La obligación para el Estado de llevar a cabo una investigación completa se aplica desde el momento en que se trata de violaciones manifiestas de derechos humanos (genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra). El simple hecho de que los crímenes en cuestión sean anteriores al nacimiento del Convenio no es determinante. Si la investigación se llevó a cabo anteriormente a la ratificación del Convenio por el Estado demandado, son las reclamaciones basadas en la calidad de la encuesta que podrían no ser competencia ratione temporis del Tribunal.

Creo firmemente que las violaciones de los derechos humanos de este tipo solo podrán prevenirse y rectificarse en el futuro si el Estado demandado está dispuesto y consiente enfrentarse a su pasado y no enterrar su pasado. A este respecto, considero particularmente importante que se había llevado a cabo una investigación y que los Soviéticos y a continuación las autoridades rusas habían adoptado un gran número de medidas para atribuir las responsabilidades por la masacre de Katyn y rendir homenaje a las víctimas (véanse los párrafos 38, 41 y 73 de la sentencia).

Si las medidas susodichas no se hubieran adoptado y no se hubiera llevado a cabo ninguna investigación, es decir, si hubiese habido una negación absoluta del crimen, me hubiese sumado al voto particular disidente de los jueces Ziemele, De Gaetano, Laffranque y Keller.

VOTO PARTICULAR CONCORDANTE DEL JUEZ DEDOV

(Traducción)

La responsabilidad que entra en juego en razón de un hecho debe determinarse en conformidad con el Derecho en vigor. A este respecto, el Derecho (el Convenio en nuestro caso) no debe aplicarse de manera retroactiva. Este principio, aprobado por la presente sentencia, se aplica a todos los Estados miembros. Por este motivo, la particularidad de los crímenes contra la humanidad no puede impugnar este principio procesal puesto que este se refiere a cuestiones diferentes. Reconocer la incompetencia ratione temporis del Tribunal no implica reconocer la legalidad de una situación que conlleva la violación de una norma jus cogens tal como la prohibición de los crímenes de guerra.

Para apoyar las conclusiones de la sentencia, destacaría que la protección acordada por las normas de jus cogens se basa en la responsabilidad de los individuos más bien que en la del Estado (comenzando por los juicios de Núremberg, que perseguían juzgar responsabilidades políticas, militares y económicas de la Alemania nazi). Incluso tratándose de conflictos internacionales, es importante seguir este enfoque y no acusar automáticamente al Estado. En particular, la Federación de Rusia no existía en 1940 y la Unión Soviética era un Estado totalitario bajo el dominio del cual, durante el régimen estalinista, un gran número de familias sufrió y millones de personas fueron víctimas de asesinatos a falta de un juicio justo. La instrucción del Politburó autorizaba la ejecución de prisioneros de guerra polacos y de miles de ciudadanos soviéticos conjuntamente. Además, el enfoque correcto consistiría en castigar a los miembros de dicho Politburó y no al Estado en sí porque todas las víctimas en este país no podrían ser consideradas al mismo tiempo responsables de este crimen contra la humanidad.

Por otra parte, los ciudadanos de este país no aprobaron tácitamente este crimen contra la humanidad ni habilitaron a sus representantes en el parlamento para cualquier fin, como sucede en la actualidad cuando se trata de iniciar una invasión militar contra otro país. En tal caso, el Estado debe ser considerado plenamente responsable de cada vida perdida por dicha invasión. Todo esto muestra que, en concreto, el sistema del Convenio y las normas jus cogens en el contexto mundial deben ser útiles para el mundo moderno más que para la historia.

VOTO PARTICULAR PARCIALMENTE CONCORDANTE Y PARCIALMENTE DISIDENTE DEL JUEZ WOJTYCZEK

1. No comparto la opinión según la cual el Estado demandado no ha violado el artículo 3 del Convenio y no puede tampoco suscribir la argumentación de la mayoría sobre la cuestión de la aplicabilidad del artículo 2 del Convenio.

2. En primer lugar, hay que destacar aquí un número determinado de circunstancias importantes para la apreciación del asunto. No solo perdieron los requirentes a sus allegados y se enfrentaron a continuación a la propaganda oficial que atribuía el crimen cometido a los alemanes, sino que también, durante muchos años en la Unión Soviética y en Polonia, cualquier intento privado de búsqueda de la verdad sobre la masacre de Katyn fue reprimido, así como la difusión de información recopilada al respecto. Por tanto, no sería exacto establecer que los hechos alegados se produjeron hace más de setenta años: al contrario, distintos tipos de violaciones de los derechos fundamentales de los requirentes marcaron todo el periodo del régimen comunista en ambos países. Es necesario añadir aquí que, para las víctimas de un crimen o para sus allegados, el tiempo no transcurre siempre de la misma manera según los Estados. Desde el punto de vista de la protección de los derechos humanos, unas décadas en un Estado totalitario no son comparables con un mismo periodo en un Estado democrático de derecho. En consecuencia, el argumento del transcurso del tiempo, invocado en ocasiones para justificar la extinción de obligaciones jurídicas en materia de derechos humanos (véase por ejemplo el pár. 157 de la sentencia de la Gran Sala), debe examinarse siempre en el contexto histórico específico de cada país.

Además, los requirentes describieron detalladamente distintas acciones y omisiones de las autoridades rusas posteriores a la fecha de entrada en vigor del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales con respecto a la Federación de Rusia. Hacen constar en particular referencias despectivas en su contra por determinados representantes de las autoridades rusas. La sentencia de la sala estableció un número de hechos importantes que reflejaban la actitud desdeñosa y despreciativa de estas autoridades. Observo que la Gran Sala no ha estimado necesario adoptar una posición a este respecto en su sentencia.

3. El Convenio de protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales es un tratado internacional y no una constitución. Es innegable que, aunque los tratados internacionales de protección de los derechos humanos presentan determinadas especificidades importantes que inciden sin duda en su aplicación y su interpretación, están sin embargo sometidos a normas de interpretación de los tratados desarrolladas en derecho internacional consuetudinario y codificadas en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Además, el Tribunal confirmó explícitamente, en un determinado número de asuntos, la aplicabilidad de las normas de interpretación, refiriéndose a las disposiciones de la Convención de Viena (véanse por ejemplo las sentencias dictadas en los asuntos Golder c. Reino Unido , no 4451/70; Johnston y otros c. Irlanda , no 9697/82, y Saadi c. Reino Unido , no 13229/03, así como la decisión Bankovic y otros c. Bélgica y otros (dic.), no 52207/00). Si este último tratado no se aplica como tal al Convenio de protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, queda un punto de referencia en la medida en que ha codificado las normas de derecho consuetudinario de los tratados.

Según la norma general de interpretación enunciada en el artículo 31 de la Convención de Viena, un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. En consecuencia, el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales debe leerse a la luz de su objeto y su finalidad, que es la protección efectiva de un número determinado de derechos humanos fundamentales enunciados por este.

El Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales es innegablemente un instrumento vivo puesto que su aplicación requiere la concretización jurisprudencial reiterada de normas generales en situaciones inéditas. A este respecto, no difiere sensiblemente de la mayoría de los demás tratados internacionales. La interpretación del Convenio como instrumento vivo encuentra límites establecidos por las normas de interpretación de los tratados internacionales.

La legitimidad de una jurisdicción internacional depende entre otros de la fuerza persuasiva de sus decisiones. El asunto aquí examinado plantea cuestiones fundamentales de interpretación y de aplicación del Convenio, así como otras normas de derecho internacional de los tratados o consuetudinario. La decisión del Tribunal que establece la interpretación del Convenio en el presente asunto exige el mayor rigor metodológico. Una decisión interpretativa en derecho internacional presupone: 1) la determinación y la formulación precisas de normas de interpretación aplicables, 2) la exposición de las disposiciones que interpretar y su contexto (en virtud del derecho de los tratados), 3) la formulación de la conclusión que enuncia con suficiente precisión la norma de derecho derivada del texto internacional así interpretado, así como 4) la motivación de la decisión en cuestión, teniendo en cuenta las normas de interpretación aplicadas en el presente caso. Lamento que la mayoría haya rechazado seguir dicha metodología. Además, el razonamiento aplicado me parece que ignora las normas de derecho internacional relativas a la interpretación y al ámbito de aplicación de los tratados.

4. La cuestión fundamental que se plantea en el presente asunto es la del ámbito de aplicación temporal del Convenio. Para responder, es necesario distinguir primero claramente dos nociones: el ámbito de aplicación temporal del Convenio (es decir, el alcance temporal del Convenio) y la competencia del Tribunal ratione temporis . Si el ámbito de aplicación temporal de un tratado forma parte del derecho material, la amplitud de la competencia ratione temporis de un órgano internacional se rige por las normas de competencia. Además, hay que recordar que el ámbito de aplicación temporal del Convenio varía en función de las Altas Partes Contratantes. En efecto, según las normas del derecho de los tratados, el Convenio entra en vigor con respecto a una Alta Parte Contratante en la fecha de la ratificación por esta y crea obligaciones a partir de dicha fecha.

La competencia ratione temporis de una jurisdicción internacional no coincide obligatoriamente con el ámbito de aplicación temporal del tratado que debe aplicar. Ahora bien, las formulaciones de la motivación de la sentencia del presente caso no parecen tener en cuenta esta distinción doctrinal que puede tener un alcance práctico importante.

Si la violación alegada del Convenio no forma parte del ámbito de aplicación temporal del Convenio, la cuestión de la competencia del Tribunal para hacer constar tal violación no procede. Por el contrario, el hecho de que la violación alegada del Convenio forme parte del ámbito de aplicación temporal del Convenio no significa automáticamente que el Tribunal tenga competencia para conocer de la misma. Una norma de derecho que defina el alcance de la competencia del Tribunal podrá en efecto limitar dicha competencia con respecto a determinadas violaciones de las obligaciones internacionales que se derivan del Convenio. Para ilustrar este punto, podemos recordar aquí la situación de los Estados que habían formulado una declaración reconociendo la competencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos para examinar los requerimientos individuales, bajo el régimen aplicable antes del 1 de noviembre de 1998, es decir, antes de la entrada en vigor del Protocolo n.º 11 del Convenio, relativo a la reestructuración del mecanismo de control establecido por el Convenio. Tal declaración podía reconocer la competencia de la Comisión únicamente para los asuntos posteriores o basados en hechos posteriores a dicha declaración. Las violaciones del Convenio cometidas entre la fecha de entrada en vigor con respecto al Estado declarante y la fecha de entrada en vigor de esta declaración forman parte del ámbito de aplicación temporal del Convenio pero no forman parte en principio de la competencia del Tribunal ratione temporis (véase el artículo 6 del Protocolo no 11).

Durante el examen de cualquier requerimiento que alegue violaciones de los Derechos Humanos, antes de responder a la cuestión de la competencia temporal del Tribunal, primero hay que verificar por tanto si los hechos alegados entran en el ámbito de aplicación temporal del Convenio. Por ello, es necesario enunciar sin equívocos la norma convencional aplicable a la Alta Parte Contratante y definir con precisión su alcance temporal.

5. Uno de los principios fundamentales de derecho internacional es el de la irretroactividad de los tratados. Este principio de derecho internacional consuetudinario se codificó en el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, enunciado como sigue:

«Artículo 28: Irretroactividad de los tratados

Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. »

Cuando se determina el ámbito de aplicación temporal de un tratado internacional, hay que verificar en primer lugar si las partes tenían la intención de otorgarle un carácter retroactivo. No hay nada en el texto del Convenio de protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de sus Protocolos adicionales que haga pensar que las Altas Partes Contratantes tuvieran intención de otorgar un efecto retroactivo al Convenio. No me parece que se desprenda tal intención de las Altas Partes Contratantes de otros elementos útiles para la interpretación del tratado en cuestión. Al contrario, parece que los objetivos del Convenio eran únicamente prospectivos: teniendo en cuenta el doloroso pasado de Europa, se trataba de prevenir las violaciones de los derechos humanos en el futuro.

Las nociones de retroactividad y de irretroactividad de las normas de derecho plantean cuestiones particularmente difíciles, examinadas tanto en teoría del derecho como por la doctrina de derecho internacional. Soy perfectamente consciente de que no es fácil definir sin equívocos el contenido del principio de irretroactividad de los tratados. En particular, la definición de los hechos como constituyentes de una sola situación o de un conjunto de situaciones diferentes puede muy a menudo prestarse a discusión. Además, la constatación del carácter continuo (presente) o cerrado (pasado) de una situación es con frecuencia una cuestión de apreciación más o menos subjetiva. En estas condiciones, el principio de irretroactividad del Convenio debe interpretarse y aplicarse con cierta flexibilidad, teniendo en cuenta la naturaleza y el objeto específicos de este tratado internacional. Al mismo tiempo, a pesar de las dificultades mencionadas, el principio de irretroactividad en derecho de los tratados tiene un contenido normativo suficientemente preciso, que permite por una parte resolver en el presente asunto y por otro parte apreciar la pertinencia de los criterios de aplicabilidad del artículo 2 del Convenio propuestos por la mayoría.

Resulta evidente que las disposiciones del Convenio no vinculan a una parte con motivos de actos y hechos anteriores a la fecha de entrada en vigor de este con respecto a esta parte o a una situación que había dejado de existir en esta fecha. El Convenio, leído según las normas de interpretación de los tratados internacionales, no permite ninguna excepción a esta norma. Podrá sin embargo aplicarse a situaciones continuas que existían en la fecha de entrada en vigor del Convenio con respecto al Estado en cuestión.

Hay que añadir que si el artículo 32 § 2 del Convenio autoriza al Tribunal a resolver acerca del alcance de su propia competencia, no permite ampliarla más allá del ámbito definido por las demás disposiciones del Convenio. Al resolver basándose en el artículo 38 § 2, el Tribunal está vinculado por todas las demás normas de derecho que definen su competencia.

6. El Tribunal ha reconocido explícitamente el principio de irretroactividad del Convenio y lo ha aplicado consecuentemente durante muchos años (véanse por ejemplo la decisión Kadikis c. Letonia , no 47634/99, 29 de junio de 2000, y la sentencia Ble?i? c. Croacia , no 59532/00 , así como la jurisprudencia citada en esta sentencia). Como destacó la motivación de la sentencia Ble?i? , «puesto que desempeña un papel subsidiario en la protección de los derechos humanos, el Tribunal debe velar por no llegar a conclusiones que equivalgan a obligar a las autoridades internas a aplicar el Convenio de manera retroactiva» (pár. 90 in fine ).

La sentencia Šilih c. Eslovenia (no 71463/01, 9 de abril de 2009 ) marca un giro importante en la jurisprudencia. En esta sentencia, el Tribunal declaró lo siguiente:

«161. (...) la competencia temporal del Tribunal para verificar el respeto de la obligación procesal derivada del artículo 2 relativa a un fallecimiento anterior la fecha crítica no deja de tener límites.

163. (...) para que las obligaciones procesales impuestas por el artículo 2 resulten aplicables, debe existir un verdadero vínculo entre el fallecimiento y la entrada en vigor del Convenio respecto al Estado demandado.

Así, se debe establecer que una parte importante de las medidas procesales requeridas por esta disposición -no solo una investigación efectiva sobre el fallecimiento de la persona afectada, sino también la apertura de un procedimiento adecuado tendente a determinar la causa del fallecimiento y a obligar a los responsables a responder de sus actos (...) - fueron o hubieran debido ser puestos en práctica tras la fecha crítica.

El Tribunal no excluye, de todas formas, que en ciertas circunstancias este vínculo pueda también reposar en la necesidad de verificar que las garantías ofrecidas por el Convenio y los valores que lo inspiran sean protegidos de manera real y efectiva. »

Se desprende del análisis de esta sentencia que el Estado tiene la obligación de investigar sobre un fallecimiento anterior a la fecha de entrada en vigor del Convenio con respecto a este: 1) si una parte importante de las medidas procesales fue puesta en práctica tras la «fecha crítica», 2) si una parte importante de las medidas procesales hubiera debido ponerse en práctica después de la «fecha crítica» o 3) si es necesario verificar que las garantías ofrecidas por el Convenio y los valores que lo inspiran sean protegidos de manera real y efectiva. El Estado interesado puede por tanto iniciar él mismo la aplicación de la norma convencional que exige llevar a cabo una investigación efectiva si adopta medidas de investigación sobre hechos anteriores a la ratificación por dicho Estado del Convenio. El nuevo enfoque propuesto en la sentencia Šilih fue a continuación confirmado en numerosas sentencias posteriores.

Comparto la opinión de aquellos que sostienen que este enfoque conduce a imponer obligaciones retroactivas a las Altas Partes Contratantes que estas no podían prever en la fecha de la ratificación del Convenio. Suscribo aquí también en su conjunto las opiniones muy críticas expresadas por los jueces Bratza y Türmen en su voto particular disidente adjunto a la sentencia Šilih. El razonamiento aplicado por la mayoría en este último asunto no me parece que esté fundado en argumentos que confirmarían la intención de las Altas Partes Contratantes de otorgar un efecto retroactivo al Convenio. Hay que destacar también, entre paréntesis, que el alcance práctico de los criterios establecidos por la sentencia Šilih varía de un Estado a otro en función de la fecha de ratificación del Convenio y reviste una importancia particular para los Estados que han ratificado el Convenio recientemente. En estas condiciones, sería deseable que el Tribunal acepte revisar su interpretación inicial del principio de irretroactividad del Convenio.

7. Como destacó muy acertadamente el juez Lorenzen en su voto particular concordante adjunto a la sentencia Šilih , los criterios establecidos en esta sentencia no son muy claros. El término «vinculación efectiva» entre un fallecimiento y la ratificación del Convenio no parece adecuado y puede prestarse a confusión porque su sentido lingüístico no refleja el contenido que le atribuye el Tribunal. A primera vista, se podría pensar que hay una vinculación entre la ratificación de un tratado y violaciones de los derechos humanos si dicha ratificación constituye una reacción con respecto a las violaciones de los derechos humanos cometidas en el pasado. Es más, si la sentencia Šilih declara el artículo 2 del Convenio aplicable a una situación en la cual «medidas procesales requeridas (...) hubieran debido ser puestas en práctica tras la fecha crítica», suscita interrogantes en cuanto a la naturaleza de la norma de derecho (¿interna? ¿internacional?) de la que debe desprenderse esta obligación de investigar.

Es importante destacar que la aplicación de los criterios establecidos en el asunto Šilih conduce a la conclusión de que la violación alegada en el presente caso del Convenio entra en el ámbito de aplicación temporal de este tratado. En primer lugar, hay que destacar que la ratificación del Convenio por Rusia constituyó precisamente una reacción contra las violaciones masivas de los derechos humanos perpetradas bajo el régimen comunista, por ejemplo la masacre de los prisioneros de guerra polacos, puesto que tenía por objetivo evitar tales violaciones en el futuro. La existencia de una «vinculación efectiva», en el sentido ordinario de estas palabras, es indiscutible. En segundo lugar, en virtud del derecho nacional ruso y de las normas de derecho internacional aplicables a Rusia, las autoridades rusas debían procesar a los culpables de la masacre de los prisioneros de guerra polacos. En estas condiciones, al haberse llevado a cabo la investigación antes de la ratificación del Convenio por Rusia de manera incompleta, una parte importante de las medidas procesales hubiera debido ponerse en práctica después de la «fecha crítica» (uno de los criterios de la sentencia Šilih ). Además, una parte importante de las medidas de investigación se adoptó tras la entregada en vigor del Convenio con respecto a Rusia (otro criterio alternativo de la sentencia Šilih ). En tercer lugar, vista la gravedad de las violaciones cometidas de los derechos humanos, la «vinculación efectiva» se basa aquí, independientemente de las consideraciones anteriores, en la necesidad de verificar que las garantías ofrecidas por el Convenio y los valores que lo inspiran sean protegidos de manera real y efectiva.

8. En el presente asunto, la mayoría ha propuesto modificar los criterios establecidos en la sentencia Šilih limitando el alcance retroactivo atribuido en el Convenio por esta última sentencia. En primer lugar, afirma que la «vinculación efectiva» entre un hecho y la ratificación del Convenio existe si el plazo transcurrido entre los dos es relativamente breve. En segundo lugar, establece el plazo máximo en diez años. En tercer lugar, aunque admite que las necesidades de protección de los valores del Convenio pueden exigir la aceptación de un plazo más largo, establece la fecha límite de aplicación retroactiva del Convenio en el 4 de noviembre de 1950. Tal interpretación del Convenio constituye un nuevo giro de jurisprudencia y no halla justificación suficiente en las normas de derecho internacional, aplicable en el presente caso, relativas a la interpretación de los tratados.

9. No cabe duda alguna de que en el momento en el que se perpetró la masacre de los prisioneros polacos, existían normas de derecho internacional humanitario suficientemente precisas, que prohibían tales actos y vinculaban a la Unión Soviética. Esta masacre constituye un crimen de guerra en el sentido del derecho internacional. Además, las normas de derecho internacional aplicables a Rusia le imponían procesar a los culpables de dicho crimen. A este respecto, comparto la opinión expresada por los jueces Ziemele, De Gaetano, Laffranque y Keller en sus votos disidentes que analizan estas cuestiones de manera detallada.

Estoy totalmente de acuerdo con que el Convenio debe interpretarse según y en el contexto del derecho internacional en su conjunto y del derecho internacional humanitario en particular. Tal interpretación no permite sin embargo ampliar el ámbito de aplicación del Convenio tal como definió este tratado en sí. El Convenio no obliga a investigar ni a reprimir violaciones de los derechos humanos, a pesar de que sean muy graves, que no formen parte del ámbito de aplicación temporal o territorial de este tratado. Sin embargo, puede desprenderse de otras normas de derecho internacional una obligación de reprimir crímenes de guerra como estos en cuestión. En cualquier caso, el Tribunal no es competente para resolver acerca de violaciones de los derechos humanos que pertenecerían al ámbito de las normas del derecho internacional humanitario pero que no formarían parte del ámbito de aplicación del Convenio o de sus Protocolos adicionales.

Es necesario concluir con respecto a los desarrollos anteriores que la masacre de los prisioneros de guerra polacos en 1940 no forma parte del ámbito de aplicación temporal del Convenio y que el artículo 2 de este tratado no otorgaba la obligación de llevar a cabo una investigación penal por dichos hechos.

10. En virtud del principio de irretroactividad de los tratados, el Tribunal solo es competente en el presente caso para examinar las acciones y omisiones de las autoridades rusas a partir de la entrada en vigor del Convenio con respecto a Rusia.

En conformidad con el artículo 3 del Convenio, cualquier acción de las autoridades de una Alta Parte Contratante debe respetar la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes. Esta obligación protege entre otros aspectos a los allegados de las víctimas de distintos crímenes y el Convenio obliga o no a las autoridades a procesar a los autores de los crímenes. Los allegados de los fallecidos son particularmente vulnerables a las acciones y omisiones de los poderes públicos que, en este contexto, deben actuar con el mayor tacto y la mayor delicadeza que se imponen en tales circunstancias.

Los requirentes ven en las acciones y omisiones de las autoridades rusas después de 1998 una violación del artículo 3. Denuncian fundamentalmente la actitud despreciativa y desdeñosa de estas. Los hechos alegados superan de lejos las consecuencias habituales de una desaparición o de un fallecimiento sin resolver de allegados. Las violaciones alegadas, por su naturaleza y gravedad, son independientes de la queja basada en el artículo 2 y deben por tanto examinarse detalladamente, por separado de la cuestión de la aplicabilidad de este último artículo, como hizo la sala en su sentencia del 16 de abril de 2012.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha desarrollado una jurisprudencia interesante basándose en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , citado en la presente sentencia de la Gran Sala. Dicha jurisprudencia permite respetar plenamente el principio de irretroactividad de los tratados. La sala se inspiró en ella cuando examinó la queja basada en el artículo 3 del Convenio. A este respecto, suscribo en su conjunto lo que declara su sentencia.

Hay que añadir aquí que, durante muchos años, los requirentes han sufrido un traumatismo triple: el sufrimiento causado por la pérdida de sus allegados, por la mentira oficial organizada y por la represión de cualquier búsqueda de la verdad. En la fecha de la ratificación del Convenio por Rusia, la situación era que los requirentes que sabían que sus allegados habían sido víctimas de un crimen de guerra buscaban todavía obtener información más precisa sobre su suerte y sobre la ubicación de sus tumbas. Como comprobó la sala, se denegó el acceso de los requirentes a los documentos del expediente de la investigación o al procedimiento con motivo de su nacionalidad extranjera. Los tribunales militares evitaron constantemente cualquier mención a la ejecución de las víctimas. Además, como hicieron constar los jueces Spielman, Villiger y Nussberger en su voto particular disidente adjunto a la sentencia de la sala, se formularon alegaciones graves de naturaleza penal contra los allegados de los requirentes. Estos tres jueces tienen razón en afirmar que es difícil no estar de acuerdo con los requirentes cuando sostienen que la constatación de los tribunales rusos «parece implicar que podría haber habido buenos motivos para ejecutar a sus allegados, como si estos hubiesen sido criminales de derecho común que merecieran la pena capital. »

En tales condiciones, teniendo en cuenta la acción de las autoridades, añadiéndose distintas circunstancias del caso, hubo una violación del artículo 3 del Convenio. En mi opinión, la situación de los requirentes constituye un crudo ejemplo de sufrimientos que «tienen una dimensión y un carácter distinto de la angustia que puede considerarse como inevitable para todos los allegados de víctimas de un crimen de guerra».

Esta conclusión vale para todos los requirentes en el presente asunto. Con respecto a este último punto, no comparto la opinión de la sala que había juzgado necesario distinguir entre dos categorías de requirentes. A mi juicio, todos los requirentes han demostrado que tenían vínculos familiares muy estrechos con las víctimas de la masacre y que se habían implicado en la búsqueda de la verdad sobre esta. En particular, el hecho de que determinados requirentes no tuvieran nunca contacto personal con sus padres no me parece un argumento pertinente. Al contrario, esta falta de cualquier contacto con uno de los padres genera habitualmente un sufrimiento particularmente profundo.

11. Conviene destacar que el presente asunto ha sido remitido a la Gran Sala a petición de los requirentes. Aunque el Convenio no enuncia prohibición de la reformatio in peius , se produce una situación paradójica en la medida en que una vía de recurso prevista en el artículo 43 del Convenio y utilizada por algunos requirentes para garantizar la protección de los derechos humanos ha desembocado finalmente en una sentencia de la Gran Sala mucho menos favorable para ellos que la sentencia de la sala.

VOTO PARTICULAR PARCIALMENTE DISIDENTE DE LOS JUECES ZIEMELE, DE GAETANO, LAFFRANQUE Y KELLER

(Traducción)

Compartimos la constatación por la mayoría de una violación del artículo 38. Lamentablemente para nosotros, no podemos unirnos a la mayoría cuando extrae sus conclusiones en el ámbito de los artículos 2 y 3. El asunto tiene como objeto una obligación innegable de iniciar una investigación y acciones sobre violaciones manifiestas de los derechos humanos y del derecho humanitario que, en derecho internacional, son imprescriptibles. La masacre de los prisioneros de guerra polacos por las autoridades soviéticas es un crimen de guerra. Es evidente que, en el presente caso, el Tribunal debía precisar la relación entre el Convenio y una de las obligaciones más importantes que existen en derecho internacional. Por tanto, estamos convencidos de que debería bien haber diferenciado el presente asunto de asuntos anteriores en materia de competencia ratione temporis, bien haber aplicado de otro modo los principios de la sentencia Šilih . En particular, este asunto habría sido una ocasión perfecta para aplicar la «cláusula humanitaria». Lo que sigue son argumentos como apoyo de ambas tesis.

Basamos nuestro razonamiento sobre la cuestión de la competencia ratione temporis con objeto de aplicar el artículo 2. Dado que, como estimamos - véase a continuación- que el Tribunal debería haberse declarado competente y concluir con una violación del artículo 2, no es necesario realizar una distinción entre diferentes grupos de víctimas (como ha hecho la sala con respecto a la cuestión de la calidad de la víctima en el ámbito del artículo 3 del Convenio teniendo en cuenta el sufrimiento sufrido por distintos allegados de los requirentes - § 153 y 154 de la sentencia de la sala). En los asuntos contemplados en el artículo 2, el Tribunal reconoce esta calidad no solo a los padres, cónyuges, hijos y hermanos supervivientes, sino también a los tíos, nietos y suegros (véase, por ejemplo, Issaïeva c. Rusia, no 57950/00, 24 de febrero de 2005, § 201, y Estamirov y otros c. Rusia, no 60272/00, 12 de octubre de 2006, § 131).

El fundamento jurídico para todas las cuestiones de competencia es el artículo 32 del Convenio, cuyo párrafo 2 dispone que «en caso de impugnación de la competencia del Tribunal, este decidirá sobre la misma».

I. Diferencia entre los asuntos Šilih y Janowiec

Los hechos del presente asunto no son en absoluto comparables a los del asunto Šilih c. Eslovenia [GS], no 71463/01, 9 de abril de 2009). El asunto Šilih trataba sobre un fallecimiento debido a una falta médica, mientras que el asunto Janowiec trata la masacre de más de 21.000 prisioneros de guerra polacos.

Reconocemos que los principios que rigen la competencia del Tribunal deben ser los mismos en todos los asuntos. Sin embargo, los motivos que sustrajeron una situación como la del asunto Šilih a la competencia del Tribunal podrían no estar presentes en una situación como la del asunto Janowiec . En el primer asunto, el argumento según el cual llevar a cabo una investigación efectiva puede ser difícil después de un cierto tiempo es comprensible y fundado. Ahora bien, en el segundo, la investigación depende no solo de los documentos del expediente sino sobre todo de la buena voluntad del Estado en cuestión. En el primer asunto, la administración de la prueba es una cuestión técnica que resulta más difícil con el paso del tiempo. Ahora bien, en el segundo, las pruebas irrefutables se encuentran en los archivos rusos incluso cuando han pasado 70 años desde los hechos.

II. Aplicar los principios de la sentencia Šilih al asunto Janowiec

Incluso basando el razonamiento en los principios establecidos en la sentencia Šilih , el presente asunto, a la vista de sus circunstancias particulares, ofrece ampliamente la posibilidad de reconocer la competencia ratione temporis del Tribunal.

Podríamos admitir, con la mayoría, que los principios de la sentencia Šilih merecen ser aclarados (§ 140-141 de la sentencia). Cuando el fallecimiento en cuestión es anterior a la fecha crítica, la competencia del Tribunal se limita al periodo posterior a dicha fecha para las obligaciones procesales derivadas del artículo 2 del Convenio (primer principio). Para establecer su competencia ratione temporis , el Tribunal exige la existencia de una «vinculación efectiva» entre el fallecimiento y la entrada en vigor del Convenio con respecto al Estado en cuestión (segundo principio). A falta de dicha vinculación, el Tribunal puede excepcionalmente declararse competente basándose en la necesidad de verificar que las garantías ofrecidas por el Convenio y los valores que lo inspiran sean protegidos de manera real y efectiva (tercer principio, denominado también «cláusula humanitaria»). Impugnamos sin embargo algunas de estas aclaraciones y la aplicación concreta de estos principios al presente caso, al prescindir la conclusión de la mayoría de elementos de hecho y de derecho vitales.

a. El primer principio de la sentencia Šilih : los actos y omisiones de carácter procesal posteriores a la fecha crítica

En lo que respecta el primer principio, la mayoría define con precisión los «actos de carácter procesal»: se trata según esta de «actos adoptados en el marco de un procedimiento penal, civil, administrativo o disciplinario susceptible de llevar a la identificación y al castigo de los responsables o a la indemnización de la parte perjudicada», lo que excluye «los demás tipos de diligencias que pueden emprenderse con otros fines, por ejemplo para establecer una verdad histórica» (§§ 143 y sig.)

Esta distinción es problemática por dos motivos. En primer lugar, el procedimiento y las diligencias antes mencionadas pueden muy a menudo ir unidas y sería entonces difícil distinguir en la práctica una de las otras. En ocasiones, un acto procesal es un paso previo indispensable para otro. En segundo lugar, existe en derecho internacional una tendencia clara hacia el reconocimiento de un derecho a la verdad en los casos de violaciones manifiestas de los derechos humanos (véanse Comité de los derechos humanos, Mariam, Philippe, Auguste y Thomas Sankara c. Burkina Faso , Com. 1159/2003, § 12.2, y Comité de los derechos humanos, Schedko y Bondarenko c. Bielorusia, Com. 886/1999, § 10.2; véase igualmente la octava línea del preámbulo y el artículo 24 § 2 de la Convención internacional sobre protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, Nueva York, 20 de diciembre de 2006, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, 40 Estados Partes). El tribunal reconoció también tal derecho mediante su jurisprudencia (véase el párrafo 143 de la sentencia de la sala en el presente caso, así como las sentencias El Masri c. «la ex-República yugoslava de Macedonia» [GS], no 39630/09, § 191, TEDH 2012; Varnava y otros c. Turquía [GS], nos 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 y 16073/90, §§ 200-202, TEDH 2009, y Asociación «21 de diciembre de 1989» y otros c. Rumanía , nos 33810/07 y 18817/08, § 144, 24 de mayo de 2011 ).

En el ámbito de los artículos 2 y 3 del Convenio, el Tribunal exige una investigación completa y efectiva puesto que una persona ha sido asesinada o presuntamente asesinada por agentes del Estado (relativo al artículo 2, véase Al-Skeini y otros c. Reino Unido [GS], no 55721/07, §§ 163 y 166-167, TEDH 2011, y Bazorkina c. Rusia , no 69481/01, §§ 117-119, 27 de julio de 2006 ; véase igualmente Issaïeva , antes citada; Issaïeva y otros c. Rusia , nos 57947/00, 57948/00 y 57949/00, 24 de febrero de 2005, y Khachiev y Akaïeva c. Rusia , nos 57942/00 y 57945/00, 24 de febrero de 2005) o que se plantee una queja defendible de violación del artículo 3 ( El-Masri , antes citada, § 182). Por tanto, en la sentencia El-Masri , la Gran Sala concluyó que «cuando un individuo sostiene de manera defendible haber sufrido, de manos de la policía u otros servicios comparables del Estado, un trato contrario al artículo 3, esta disposición, combinada con (...) el artículo 1 del Convenio (...), requiere, por implicación, que tenga lugar una investigación oficial efectiva [susceptible de] conducir a la identificación y al castigo de los responsables» (§ 182). Tratándose del artículo 2, el Tribunal declaró que «la investigación debe ser efectiva en el sentido que debe determinar si el recurso a la fuerza estaba justificado o no en tales circunstancias e identificar y sancionar a los responsables. Se trata de una obligación no de resultado sino de medios. Las autoridades deben haber adoptado las medidas razonables de las que disponían para garantizar la obtención de las pruebas relativas al incidente en cuestión (...) » ( Al-Skeini , antes citada, § 166). En los asuntos de desaparición, destacó que «la obligación procesal podrá subsistir hasta que la suerte de la persona no se haya podido dilucidar; el incumplimiento persistente de la ejecución de la investigación requerida será contemplado como una violación continua, incluso si el fallecimiento es finalmente presunto y si es anterior a la ratificación del Convenio por el Estado defensor» ( Tashukhadzhiyev c. Rusia , no 33251/04, § 76, 25 de octubre de 2011).

Para determinar si la obligación procesal de investigar sobre el asesinato de prisioneros de guerra polacos es competencia ratione temporis del Tribunal, la mayoría se refiere a los principios pertinentes tal como se han aclarado recientemente en tres sentencias principales: Varnava , antes citada, Šilih , antes citada, y Ble?i? c. Croacia [GS], no 59532/00, §§ 128-131, TEDH 2006 III. Hay que destacar que, en la sentencia Varnava , el Tribunal conoció una situación particular en la que Turquía no había dilucidado las circunstancias de violaciones continuas de los derechos humanos. A pesar de que se refirió a su jurisprudencia anterior, el Tribunal tuvo en consideración las especificidades de la causa. Incluso desestimó el motivo formulado por el Gobierno, basándose en la sentencia Ble?i? , de que «las quejas relativas a tales investigaciones o la falta de tales investigaciones, chocan con el principio según el cual los procedimientos incoados con objeto de obtener la rectificación de las violaciones no pueden hacer que formen parte de la competencia temporal del Tribunal eventos acaecidos anteriormente» (§ 136), respondiendo de este modo: «este argumento no es válido puesto que la investigación que requiere el artículo 2 en su aspecto procesal no es un procedimiento de rectificación a efectos del artículo 35 § 1. Es la misma ausencia de una investigación efectiva que constituye el núcleo de la violación alegada. La obligación procesal tiene su propio ámbito de aplicación; es distinta y puede tener efecto independientemente de la obligación material del artículo 2, que incumbe a la responsabilidad del Estado por todo homicidio ilegal o cualquier desaparición en condiciones que pongan la vida en peligro. Esto se desprende de numerosos asuntos en los que el Tribunal ha constatado una violación de esta disposición en su aspecto procesal a falta de cualquier constatación de responsabilidad de los agentes del Estado por los recursos a la fuerza letal (véase, entre muchos otros, Finucane c. Reino Unido , no 29178/95, TEDH 2003-VIII)» (§ 136). El Tribunal ha declarado sin equívocos que la naturaleza del derecho invocado tiene consecuencias en la cuestión de su competencia: «el carácter continuo [de las violaciones en cuestión] incide en [s]u competencia ratione temporis » (§ 139). Estimamos que, aunque disponga de un procedimiento estándar para examinar la cuestión de su competencia ratione temporis , claramente establecido en la sentencia Ble?i? (que trataba la pérdida de un bien como acto instantáneo), el Tribunal debe igualmente tener en cuenta la naturaleza del derecho invocado.

Por último, recordemos que el descubrimiento de nuevos elementos después de la fecha crítica puede hacer renacer la obligación de investigar. Suscribimos en todos los aspectos estos principios, reiterados en la jurisprudencia del Tribunal.

Ahora bien, lamentablemente, estos mismo principios se han aplicado mal a los hechos del presente caso (§§ 142-144 de la sentencia de la mayoría).

Carencias procesales

Retomando los hechos del presente caso, el Tribunal declara que es «imposible, a la vista de los elementos aportados al expediente y de las observaciones de las partes, detectar la mínima medida de instrucción digna de ese nombre que se hubiese llevado a cabo después del 5 de mayo de 1998» (§ 159). En nuestra opinión, al proceder de este modo, la mayoría no solo ignora el hecho de que el procedimiento se ha seguido hasta la decisión de 2004 (§ 45), confirmada en 2009 (§ 60), pero igualmente no menciona las carencias significativas de la investigación sobre el fallecimiento, las contradicciones aparentes entre los distintos procedimientos y la actitud parcialmente arbitraria de las autoridades rusas.

En 2004, el procedimiento interno se saldó con la clasificación «ultrasecreto» de 36 volúmenes pertinentes del expediente y con la clasificación «uso interno únicamente» de otros ocho volúmenes (§ 45). Los jueces Spielmann, Villiger y Nußberger estimaron de manera muy justa «incoherente, y por tanto chocante (...) que una investigación transparente en su inicio terminó [terminase] con el secreto más absoluto» (sentencia de sala, voto particular parcialmente disidente de los jueces Spielmann, Villiger y Nußberger, § 8). Además, el gobierno ruso rechazó comunicar al Tribunal la copia de la decisión dictada el 21 de septiembre de 2004 por el fiscal militar principal de sobreseimiento de la investigación penal no 159 sobre el origen de los osarios de Kharkov. El sobreseimiento de esta decisión era el motivo anticipado a este rechazo (§ 45 y sig. de la sentencia). Se emprendieron trámites para la desclasificación de la decisión, pero en vano (§ 61 y sig.)

La falta de transparencia en el marco de la solicitud de desclasificación de la decisión es solo una carencia entre otras del procedimiento interno. Entre la demás carencias correspondientes a la queja relativa al artículo 2, se encuentra la falta de justificación por las autoridades rusas de la diferencia entre el número de personas efectivamente asesinadas y las consideradas «muertas», así como la falta de transparencia en cuanto al rechazo de otorgar a los requirentes la calidad de partes perjudicadas. Además, la declaración de los tribunales militares rusos según la cual los allegados de los requirentes eran «personas desaparecidas» es ilógica dado que los fiscales rusos habían confirmado anteriormente su ejecución (§ 122). Es más, las autoridades rusas no llevaron a cabo investigaciones para «la identificación y el enjuiciamiento de los autores de las atrocidades», mientras que al menos dos de los funcionarios implicados seguían en vida en los años 90 (§ 119). Por último, las autoridades rusas sostenían que el procedimiento interno no podía llevarse a cabo en conformidad con los requisitos de las normas de enjuiciamiento criminal porque se había incoado «por motivos políticos, como gesto de buena voluntad hacia las autoridades polacas» (§§ 109 y 111). Ahora bien, tal «derogación» de los requisitos procesales del artículo 2 es arbitraria e indefendible. El rechazo arbitrario de rehabilitar a los allegados de los requirentes confirma la actitud generalmente reticente de la autoridades rusas (§§ 86 y sig.). Por estas carencias, el procedimiento interno no cumple los requisitos del artículo 2 del Convenio.

Violación aislada del artículo 38

A la vista de estos elementos, es importante destacar que, por lo que sabemos, es la primera vez en la historia del Tribunal que se constata una violación aislada del artículo 38. Hasta ahora, todos los asuntos en los que el Tribunal había juzgado que un Estado había incumplido sus obligaciones incluidas en el artículo 38 correspondían también a otro derecho del Convenio (respecto a los artículos 2 o 3 en la mayoría de los casos) del que había constatado la violación. Por un lado, la presente sentencia destaca el carácter autónomo de la obligación de cooperar. Ahora bien, por otro lado, hace surgir algunas sospechas en cuanto a la conclusión en el ámbito de los artículos 2 y 3. En otro asuntos, cuando la falta de comunicación por parte del Estado de información al Tribunal había conllevado la violación del artículo 38, este declaró que esta carencia le permitía «extraer conclusiones con respecto a la pertinencia de las alegaciones [del requirente]» desde el punto de vista de los demás artículos invocados ( Timurtas c. Turquía , no 23531/94, § 66, TEDH 2000 VI, y Bitieva y X c. Rusia , nos 57953/00 y 37392/03, § 122, 21 de junio de 2007 ).

Descubrimiento de nuevos elementos

Por último, la mayoría declara en su voto particular que el descubrimiento de nuevos elementos con posterioridad a la fecha crítica puede hacer renacer la obligación de investigación pero -cuando el hecho generador no forma parte de la competencia temporal del Tribunal- solamente si se cumple el criterio de la «vinculación efectiva» o el criterio de los «valores del convenio» (§ 144). Este vínculo entre el nacimiento de una nueva obligación de investigar y los principios de la sentencia Šilih no es tan sencillo como hace pensar la sentencia. En consecuencia, como se desprende de la lectura de la sentencia Stanimirovic c. Serbia (no 26088/06, 18 de octubre de 2011), la aparición de nuevos elementos de prueba importantes parece ser una condición subsidiaria y no acumulativa de estos principios (§§ 28 y sig.) Ídem en el asunto Mrdenovic c. Croacia (no 62726/10, decisión del 5 de junio de 2012).

En este contexto, es necesario mencionar los acontecimientos ocurridos entre 1998 y 2004 (§ 121) y en particular el descubrimiento de la «lista ucraniana» en 2002 (§ 113). Además, 2010 era un año decisivo en el procedimiento por dos motivos: en primer lugar, la publicación el 28 de abril de 2010 de documentos históricos esenciales en la página web del servicio de archivos de Estado rusos representa un cambio en la actitud de las autoridades rusas, que había dado esperanza a los requirentes (§ 24); en segundo lugar, estimamos que la adopción por la Duma rusa el 26 de noviembre de 2010, es decir, más de doce años después de la fecha crítica, de una declaración sobre la tragedia de Katyn es significativo. En efecto, no es habitual que un parlamento nacional reconozca una responsabilidad por violaciones manifiestas de derechos humanos. Este cambio en la actitud de Rusia es una etapa esencial en el proceso de aceptación del pasado. La Duma no reconoció únicamente que «la exterminación masiva de ciudadanos polacos en el territorio de la Unión Soviética durante la Segunda Guerra Mundial era un acto perpetrado por este Estado totalitario» y que «el crimen de Katyn fue perpetrado bajo las órdenes directas de Stalin y otros responsables soviéticos», sino que también destacó que «hay que continuar» el trabajo de establecimiento de los hechos. Vemos en esta declaración una señal política clara de un nuevo enfoque de los poderes políticos rusos, con objeto aclarar todas las circunstancias de la tragedia.

b. El segundo principio de la sentencia Šilih : el criterio de la «vinculación efectiva»

En cuanto a la «vinculación efectiva» entre el hecho generador y la entrada en vigor del Convenio con respecto al Estado demandando, la mayoría destaca el elemento temporal y, apoyándose en los asuntos de desapariciones clásicas, recuerda que el lapso de tiempo en cuestión no debe superar los diez años (§ 146). La conclusión de la mayoría permite, en circunstancias extraordinarias, hacer llegar aún más lejos dicho plazo en el pasado pero solamente si se «satisface el criterio de los "valores del Convenio"» ( ibid .)

No suscribimos esta interpretación del criterio de la «vinculación efectiva». Las circunstancias extraordinarias que permiten un lapso de tiempo más largo pueden interpretarse por separado del tercer principio de la sentencia Šilih puesto que, si no, las condiciones solo serían una y no tendrían sentido autónomo. Además, tal interpretación es manifiestamente contraria al derecho internacional en materia de crímenes de guerra y, cuando interpreta el Convenio, el Tribunal debe respetar el derecho internacional. Así, en 1950, durante los trabajos preparatorios del Convenio, el Comité de expertos a cargo de elaborar el proyecto de convenio de garantía colectiva de los derechos humanos y libertades fundamentales precisó claramente que, en conformidad con el derecho internacional relativo a la responsabilidad del Estado «la jurisprudencia del Tribunal Europeo no aportará[ía] (...) ningún elemento nuevo o contrario al derecho internacional existente» . Por tanto, la génesis del Convenio muestra que este debe funcionar no de manera aislada sino en armonía con el derecho internacional. Este principio se reitera en la jurisprudencia del Tribunal, que estima que «los principios que inspiran el Convenio no pueden interpretarse y aplicarse en el vacío. Considerando el carácter particular del Convenio como tratado sobre los derechos humanos, debe tener también en consideración cualquier norma pertinente de derecho internacional cuando se pronuncia sobre litigios correspondientes a su jurisdicción en virtud del artículo 49 del Convenio» ( Loizidou c. Turquía (fondo), 18 de diciembre de 1996, § 43, Repertorio de sentencias y decisiones 1996 VI). En la sentencia Nada c. Suiza [GS], no 10593/08, §169, TEDH 2012, precisó del siguiente modo este principio: «[p]or otra parte, el Tribunal reitera que el Convenio no puede interpretarse de forma aislada, sino que debe interpretarse en armonía con los principios generales del derecho internacional. Deben tenerse en cuenta, como se indica en el artículo 31.3.c) de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, "todas las normas relevantes de derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes", y en particular, las normas relativas a la protección internacional de los derechos humanos».

No hay duda alguna en cuanto a que la masacre de Katyn debe calificarse de crimen de guerra (§ 140 de la sentencia de la sala y § 6 del voto particular conjunto parcialmente disidente de los jueces Spielmann, Villiger y Nußberger adjunto a esta sentencia) . El Tribunal ha destacado recientemente lo siguiente: « en mayo de 1944 los crímenes de guerra se definían como actos contrarios a las leyes y costumbres de la guerra, que el derecho internacional exponía los principios fundamentales subyacentes a esta tipificación y que proporcionaba una amplia serie de ejemplos de actos constitutivos de crímenes de guerra. Los Estados tenían como mínimo la autorización (sino la obligación) de adoptar medidas para castigar a los individuos culpables de tales crímenes, incluso sobre la base del principio de la responsabilidad de los comandantes. De este modo, los tribunales internacionales y nacionales procesaron, durante y después de la Segunda Guerra Mundial, a soldados por crímenes de guerra cometidos durante este conflicto» ( Kononov c. Letonia [GS], no 36376/04, § 213, TEDH 2010). Lo que declaró aquí el Tribunal es el reflejo de que ya era el estado pertinente del derecho internacional en los años 40. Desde entonces, la obligación de investigar y de reprimir las violaciones graves del derecho internacional humanitario ha ganado importancia y precisión. En su opinión, la mayoría se refiere correctamente a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad (§ 151), cuyo artículo IV enuncia esta obligación así como el principio según el cual la prescripción no se aplica a la obligación de procesar a los responsables.

Es más, tratándose de la prescripción de acciones en materia de crímenes de guerra, es útil mencionar el artículo 7 § 2 del Convenio. El Tribunal considera desde hace tiempo, basándose en los trabajos preparatorios del Convenio, que «el segundo párrafo del artículo 7 tiene por objeto precisar que este artículo no afecta a las leyes que, en circunstancias totalmente excepcionales del final de la Segunda Guerra Mundial, fueron adoptadas para reprimir, entre otros, los crímenes de guerra; por tanto, no contempla ninguna condena jurídica o moral de estas leyes ( X. c. Bélgica , no 268/57, decisión de la Comisión del 20 de julio de 1957, Anuario 1, p. 241). El Tribunal señala además que la definición de los crímenes de guerra que figuran en el artículo 6 b) del Estatuto del TMI de Núremberg se contemplaba como la expresión codificada de las leyes y costumbres internacionales de la guerra tal como se interpretaban en 1939» ( Kononov , antes citada, § 186). Es decir, el Convenio no obstaculiza las leyes contra los crímenes de guerra. Tal como se indica en el párrafo anterior, reconoce igualmente la existencia de tal obligación en derecho internacional. En su decisión Kolk y Kislyiy c. Estonia , el Tribunal declaró que no se aplica ninguna prescripción a los crímenes contra la humanidad, independientemente de la fecha de su perpetración ( Kolk y Kislyiy c. Estonia , nos 23052/04 y 24018/04, decisión del 17 de enero de 2006).

Deseamos destacar que, aunque los requirentes tienen un interés innegable en averiguar la suerte de los miembros de sus familias, resulta igualmente claro que la obligación de investigar sobre las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho humanitario y de enjuiciar a los responsables de estos delitos reviste un interés público fundamental dado que permite a un país aprender de su historia y luchar contra las impunidades. Varios instrumentos internacionales reconocen que «no existe reconciliación justa y duradera si no se satisface efectivamente la necesidad de justicia» y que hay que adoptar «a tal fin medidas nacionales e internacionales, para que, en interés de las víctimas de violaciones de los derechos humanos, se asegure conjuntamente el respeto efectivo del derecho a saber que entraña el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a obtener reparación, sin los cuales no puede haber recurso eficaz contra las consecuencias nefastas de la impunidad» (Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, Naciones Unidas, documento oficial E/CN.4/2005/102/Add.1). El derecho a la verdad «constituye una protección esencial contra la renovación de las violaciones» y preserva del olvido a la memoria colectiva de las personas perjudicadas, que pertenece a su patrimonio ( ibid. ).

La tesis, sostenida por el gobierno ruso (§ 110), de la inexistencia de una norma vinculante de derecho internacional humanitario que defina las responsabilidades por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad es indefendible. En aquel momento, el derecho internacional consuetudinario -tal como codificó el Convenio de la Haya IV de 1907 y por el Convenio de Ginebra de 1929-, que imponía sin equívocos el tratamiento humano de los prisioneros de guerra, se aplicaba a todos los Estados en cuestión.

Si bien es cierto que Rusia existía bajo un régimen político diferente en 1907, este mismo Estado estuvo en el origen de las conferencias que condujeron a la adopción de las leyes de La Haya: Nicolás II, zar de Rusia, organizó en La Haya en 1899 la Conferencia Internacional de Paz que, tras la segunda reunión en 1907, se saldó con la celebración del Convenio de La Haya IV . El Imperio Ruso era uno de los firmantes originales de este Convenio y lo ratificó el 27 de noviembre de 1909. Existe igualmente un número considerable de elementos que apoyan la tesis según la cual la Federación de Rusia continúa la personalidad jurídica de la antigua URSS y hereda las obligaciones suscritas bajo el régimen soviético . En la sentencia Ila?cu y otros c. Moldova y Rusia [GS], no 48787/99, § 378, TEDH 2004 VII, el Tribunal señaló también de entrada que, en derecho internacional, la Federación de Rusia es el Estado sucesor de la URSS. No cabe duda alguna en derecho internacional que, a pesar de los cambios de régimen, Rusia ha existido siempre como el mismo Estado.

Ahora bien, incluso según las normas de sucesión de Estados, podemos sostener que la URSS estaba vinculada por las obligaciones internacionales de la Rusia zarista. En derecho internacional público, sólidos elementos de doctrina y de práctica militan a favor de una excepción, cuando nace un nuevo Estado, a la tábula rasa formada por las obligaciones contraídas por el Estado predecesor: las derivadas de los tratados de protección de los derechos humanos no desaparecen con el Estado que los ha ratificado sino que se transfieren a su o sus Estado/s sucesor/es . Así, el Comité de Derechos Humanos considera que «una vez que las personas tienen reconocida la protección de los derechos que les confiere el Pacto, esa protección pasa a ser subsumida por el territorio y siguen siendo beneficiarias de ella las personas, con independencia de los cambios que experimente la gobernación del Estado Parte, lo que incluye (...) la sucesión de Estados» . Además, hay que destacar que, en 1954, la URSS ratificó los Convenios de Ginebra de 1949 . En los juicios de Núremberg, el fiscal soviético trató de inculpar a responsables nazis de la masacre de Katyn, demostrando así que, para Rusia, la prohibición de los crímenes de guerra de este tipo era un principio vinculante de derecho internacional (§ 140 de la sentencia de la sala). Con arreglo a las normas tanto de la continuidad del Estado como de la sucesión de Estados, y seguramente a las normas aplicables de derecho consuetudinario, la tesis del Gobierno según la cual no está vinculado por las normas de derecho internacional humanitario relativas a los crímenes de guerra es por tanto contraria al principio venire contra factum proprium . Nos vemos obligados a concluir que la masacre de los prisioneros de guerra polacos en 1940 constituye una violación de la prohibición de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad. En virtud de las normas consuetudinarias de derecho internacional humanitario, el Estado debe «investigar sobre los crímenes de guerra que hubieran sido cometidos por sus ciudadanos o por sus fuerzas armadas en su territorio y, si procede, procesar a los sospechosos» . Esta obligación no tiene vinculada ningún plazo, dado que los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles .

Por último, el párrafo 148 de la sentencia debe leerse con cierta prudencia: estamos de acuerdo en que, en principio , los dos criterios enunciados deben satisfacerse, es decir, que solo debe haber transcurrido un breve lapso de tiempo entre el fallecimiento y la entrada en vigor del Convenio con respecto al Estado en cuestión y que la mayor parte de la investigación debe haberse llevado a cabo, o habría debido llevarse a cabo, tras la entrada en vigor. Sin embargo, en una situación como la del presente caso, en la que las autoridades nacionales habían negado durante 40 años cualquier vinculación con los crímenes de Katyn y habían rechazado cualquier responsabilidad con respecto a estos, el sencillo cálculo de años lleva a un resultado absurdo. En particular, no habría que oponer a los requirentes el periodo de estancamiento en que cualquier trámite procesal estaba totalmente bloqueado y en el que ninguna víctima tenía esperanza alguna de hacer el mínimo progreso hacia la identificación de las personas responsables del fallecimiento de sus allegados.

Los elementos anteriores bastan para concluir que el Tribunal debería haberse declarado competente ratione temporis en el presente caso basándose en los primeros principios de la sentencia Šilih . En cualquier caso, incluso si hubiera que negar la existencia de una «vinculación efectiva», estimamos que el presente caso se prestaba perfectamente a la aplicación de la denominada «cláusula humanitaria».

c. El tercer principio de la sentencia Šilih : la «cláusula humanitaria»

Según el tercer principio de la sentencia Šilih , una vinculación que no fuera «efectiva» puede sin embargo bastar para establecer la competencia del Tribunal «si es necesario considerarla para permitir verificar que las garantías ofrecidas por el Convenio y los valores que lo inspiran sean protegidos de manera real y efectiva» (§141 de la sentencia).

Suscribimos la manera en que la sala en su sentencia (§ 119) y la mayoría en sus votos particulares (§ 150) circunscribieron los «valores que inspiran el Convenio». La «cláusula humanitaria» permite al Tribunal declararse competente en los casos de violaciones manifiestas de los derechos humanos con una dimensión más amplia que las resultantes de infracciones penales ordinarias, por ejemplo en caso de crimen de guerra, de genocidio o de crimen contra la humanidad en el sentido de los instrumentos internacionales pertinentes.

Ahora bien, el Tribunal no aplica la cláusula humanitaria, explicando que esta «no puede aplicarse a eventos anteriores a la adopción del Convenio, el 4 de noviembre de 1950» (§ 151). Esta posición es particularmente problemática por varios motivos.

En primer lugar, si la frase crucial en el párrafo 151 de la sentencia quiere decir lo que dice, la mayoría hubiese tenido que detener su examen en ese momento. Es decir, el análisis, en los párrafos 158 y 159, de los acontecimientos posteriores a la ratificación del Convenio por el Estado demandado es superfluo, incluso contradictorio. En segundo lugar, esta interpretación de la «cláusula humanitaria» cierra la puerta del Tribunal a las víctimas de cualquier violación manifiesta de los derechos humanos anterior al nacimiento del Convenio, mientras que se ha reconocido manifiestamente que en la actualidad los Estados afectados tienen una obligación procesal continua de establecer los hechos, encontrar a los responsables y castigarlos. En tercer lugar, la posición de la mayoría está en contra de un principio bien arraigado de la jurisprudencia del Tribunal, a saber que el Convenio no debe ser interpretado en un espléndido aislamiento sino teniendo en cuenta el derecho internacional pertinente ( Nada c. Suiza , antes citada, § 169; Al-Adsani c. Reino Unido [GS], no 35763/97, § 55, TEDH 2001 XI, y Al-Jedda c. Reino Unido [GS], no 27021/08, §§ 76 y 105, TEDH 2011). En el párrafo 151 de su sentencia, el Tribunal realiza una distinción artificial entre el derecho internacional pertinente y el Convenio, juzgando la cláusula de los «valores del Convenio» inaplicable a hechos acaecidos antes de la adopción de Convenio en 1950. Esta distinción es inexistente en su jurisprudencia anterior, que no le había dado la ocasión de conocer un asunto susceptible de estar sujeto a dicha cláusula (§ 149). Por último, es necesario destacar que, igualmente en la época de su perpetración, las masacres cometidas en 1940 eran contrarias a las obligaciones impuestas a las autoridades por el derecho internacional consuetudinario.

Por tanto, estimamos también que «la gravedad y la amplitud de los crímenes de guerra cometidos en 1940 en Katyn, Kharkov y Tver, se añaden a la actitud de las autoridades rusas tras la entrada en vigor del Convenio, justifican la aplicación de la cláusula de circunstancias especiales de la última frase del párrafo 163 [de la sentencia Šilih ]» (§ 4 del voto particular parcialmente disidente de los jueces Spielmann, Villiger y Nußberger adjunto a la sentencia de la sala). En virtud del artículo 32 § 2 del Convenio (§ 3 anterior), el Tribunal resuelve sobre su propia competencia. Con esta sentencia, ha perdido una ocasión de cumplir esta tarea y confirmar así la cláusula de los «valores del Convenio» extraída de los principios de la sentencia Šilih . De este modo, ha privado a esta cláusula de su alcance humanitario en el presente caso y quizá ha disminuido su alcance en su eventual aplicación futura. Ahora bien, este enfoque es indefendible si queremos que el sistema del Convenio cumpla la función que se le supone, en este caso, hacer del Tribunal una «conciencia» para Europa .

En conformidad con su vocación de conciencia de Europa, el Convenio tiene como objetivo «proteger los derechos no solo teóricos o ilusorios, sino concretos y efectivos» ( Stanev c. Bulgaria [GS], no 36760/06, § 231, TEDH 2012). Ahora bien, la interpretación por la mayoría de la cláusula humanitaria va en contra de este objetivo. Lamentamos que la mayoría haya interpretado la cláusula humanitaria de la manera menos humanitaria posible.

III. Conclusión

Expresamos nuestro profundo desacuerdo y descontento con respecto a las conclusiones de la mayoría en el presente asunto, en el que se perpetraron violaciones particularmente abominables de los derechos humanos, un asunto al término del cual los largos retrasos de justicia vividos por los requirentes se han convertido en una denegación permanente de justicia.

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