© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2014. Цей переклад підготовлено на замовлення і за підтримки Цільового фонду «Права людини» Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є зобов’язальним для Суду. Див. додатково повний текст повідомлення про авторські права в кінці цього документа.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2014. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2014. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
ЧЕТВЕРТА СЕКЦІЯ
СПРАВА «JONES ТА ІНШІ ПРОТИ СПОЛУЧЕНОГО КОРОЛІВСТВА»
(Заяви №№ 34356/06 і 40528/06)
РІШЕННЯ
СТРАСБУРГ
14 січня 2014 року
ОСТАТОЧНЕ
02/06/2014
Це рішення набуло статусу остаточного відповідно до пункту 2 статті 44 Конвенції. Воно може зазнати редакційної правки.
У справі «Jones та інші проти Сполученого Королівства»
Європейський суд з прав людини (Четверта секція), засідаючи палатою, до складу якої увійшли судді:
Ineta Ziemele, голова,
Päivi Hirvelä,
George Nicolaou,
Ledi Bianku,
Zdravka Kalaydjieva,
Vincent A. De Gaetano,
Paul Mahoney, судді,
та Françoise Elens-Passos, секретар секції,
після наради за зачиненими дверима 10 грудня 2013 року,
виносить таке рішення, ухвалене того самого дня:
ПРОЦЕДУРА
1. Справу розпочато за двома заявами (№№ 34356/06 і 40528/06) проти Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, поданими до Суду згідно зі статтею 34 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція). Заявником у першій заяві є пан Ronald Grant Jones, громадянин Сполученого Королівства 1953 року народження. Його заява була подана 26 липня 2006 року. У другій заяві заявниками є пан Alexander Hutton Johnston Mitchell, пан William James Sampson і пан Leslie Walker. Вони також є громадянами Сполученого Королівства і народилися у 1955, 1959 і 1946 роках, відповідно. Пан Sampson є одночасно громадянином Канади. Їхня заява була подана 22 вересня 2006 року.
2. Пана Jones представляв пан G. Cukier, адвокат ТОВ «Kingsley Napley», який практикує в Лондоні. Пан Mitchell, пан Sampson і пан Walker, яким було надано безоплатну правову допомогу, представляла пані T. Allen, адвокат ТОВ «Bindmans», яка практикує в Лондоні. Уряд Сполученого Королівства (далі – Уряд) представляли його Уповноважений, пан J. Grainger, з Міністерства закордонних справ та у справах Співдружності.
3. Заявники стверджували, зокрема, що надання імунітету Королівству Саудівська Аравія при розгляді цивільної справи за позовом пана Jones та відповідачам-фізичним особам в обох справах було непропорційним втручанням в їхнє право на доступ до суду, гарантоване статтею 6 Конвенції.
4. 15 вересня 2009 року про ці заяви було повідомлено Уряд. Також було вирішено розглядати питання щодо прийнятності і суті заяви одночасно (пункт 1 статті 29 Конвенції).
5. Голова палати дозволив організаціям «Redress Trust» (далі – «REDRESS»), «Amnesty International», Міжнародному центру юридичного захисту прав людини (далі – «INTERIGHTS») та організації «JUSTICE» взяти участь у письмовому провадженні на правах третьої сторони (пункт 2 статті 36 Конвенції і пункт 2 правила 44 Регламенту Суду). Вони подали спільні письмові зауваження.
6. Заявники звернулися з проханням провести усне слухання, але 29 листопада 2011 року Палата вирішила не проводити слухання у справі.
ФАКТИ
І. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
А. Скарги на катування і справа, порушена за позовом пана Jones
7. 15 березня 2001 року пан Jones зазнав легких тілесних ушкоджень унаслідок вибуху, що стався біля книгарні в м. Ер-Ріяд; на той час пан Jones жив і працював у Королівстві Саудівська Аравія. Він стверджує, що наступного дня представники державної влади Саудівської Аравії доправили його до лікарні і там незаконно тримали протягом 67 днів. Перебуваючи в лікарні, він зазнав катувань з боку підполковника Abdul Aziz. Зокрема, він стверджує, що його били палицею по долонях, ступнях, руках і ногах, били долонею і кулаком в обличчя, підвішували за руки, заковували ноги в кайдани, позбавляли сну і застосовували психотропні препарати.
8. Повернувшись до Сполученого Королівства, пан Jones пройшов медичне обстеження, за результатами якого було встановлено наявність у нього тілесних ушкоджень, які узгоджувалися з його версією подій, а також діагностовано тяжкий посттравматичний стресовий розлад.
9. 27 травня 2002 року пан Jones звернувся до Високого суду з позовом проти «Міністерства внутрішніх справ Королівства Саудівська Аравія» та підполковника Abdul Aziz, вимагаючи, зокрема, відшкодування шкоди, спричиненої катуваннями. У своєму викладі конкретних обставин на обґрунтування своїх позовних вимог він називає підполковника Abdul Aziz держслужбовцем або представником державної влади Саудівської Аравії. Позов проти Саудівської Аравії було вручено її тодішнім соліситорам; але що стосується позову проти підполковника Abdul Aziz, то вони дали зрозуміти, що не мають повноважень одержувати такий документ.
10. 12 лютого 2003 року Саудівська Аравія звернулася із заявою про вилучення позову з реєстру, посилаючись на те, що вона, її держслужбовці та представники державної влади можуть користуватися імунітетом і не перебувають під юрисдикцією судів Англії та Уельсу. Пан Jones звернувся по дозвіл на вручення позову підполковникові Abdul Aziz в альтернативний спосіб. У своєму рішенні від 30 липня 2003 року судовий розпорядник Високого суду зазначив, що згідно зі статтею 1(1) закону про державний імунітет 1978 року (далі – закон 1978 року: див. пункт 39 нижче) Саудівська Аравія має право користуватися імунітетом. При цьому він зазначив, що згідно з цим законом підполковник Abdul Aziz так само може користуватися імунітетом, і відмовив у дозволі на вручення позову в альтернативний спосіб. Пан Jones оскаржив це рішення до апеляційного суду.
B. Скарги на катування і провадження за позовом пана Mitchell, пана Sampson і пана Walker
11. Пана Mitchell і пана Sampson затримали в Ер-Ріяді у грудні 2000 року; у лютому 2001 року там також затримали пана Walker. Усі троє заявників стверджували, що під час перебування під вартою постійно й систематично зазнавали катувань, що їх, зокрема, били по ступнях, руках, ногах і по голові та позбавляли сну. Пан Sampson стверджував, що зазнав анального зґвалтування. Заявників звільнили і повернули до Сполученого Королівства 8 серпня 2003 року. Всі вони пройшли медичні обстеження, за результатами яких було встановлено, що наявні у них тілесні ушкодження узгоджуються з їхніми версіями подій.
12. Заявники вирішили звернутися до Високого суду з позовом проти чотирьох осіб, яких вони вважали винними, а саме: проти двох співробітників поліції, заступника начальника в’язниці, в якій їх утримували, та міністра внутрішніх справ, який, як стверджувалося, санкціонував катування. У зв’язку з цим вони звернулися по дозвіл на вручення їхнього позову за межами юрисдикції. 18 лютого 2004 року той самий судовий розпорядник, який проводив засідання щодо позову пана Jones, відмовив у такому дозволі, пославшись на своє попереднє рішення стосовно пана Jones. При цьому, однак, судовий розпорядник визнав, що скористався більш докладною аргументацією, ніж стосовно заяв щодо позову пана Jones, і зазначив:
«(...) Якби це питання постало переді мною в окремій заяві і ще не було б мого рішення у справі Jones (...), тоді я, можливо, був би схильний дати дозвіл на вручення позову за межами юрисдикції, виходячи з того, що, як мені видається після розгляду аргументів, є необхідність у справі проти цих відповідачів вирішити питання про те, чи підпадають вони під юрисдикцію цих судів».
13. З дозволу судового розпорядника заявники оскаржили це рішення до апеляційного суду.
С. Рішення апеляційного суду
14. Ці дві справи об’єднали в одне провадження, і 28 жовтня 2004 року апеляційний суд оприлюднив своє рішення. Він одноголосно відмовив пану Jones у задоволенні його апеляції на рішення судового розпорядника про відмову у дозволі на вручення позову проти Саудівської Аравії за межами юрисдикції. Водночас він задовольнив апеляції стосовно відмови в дозволі на таке вручення у випадку кожного відповідача-фізичної особи.
15. Що стосується імунітету Саудівської Аравії, то лорд-суддя Mance, з яким погодилися лорд-суддя Phillips і лорд-суддя Neuberger, вирішили не відступати від позиції, визначеної цим Судом у справі «Adsani проти Сполученого Королівства» ([ВП], № 35763/97, ECHR 2001‑XI). Він також дійшов висновку, що пункт 1 статті 14 Конвенції ООН проти катувань (див. пункт 63 нижче), який зобов’язує Договірну державу забезпечити одержання відшкодування жертвою катувань, не можна тлумачити як такий, що покладає на державу зобов’язання забезпечувати відшкодування за катування, вчинені іншою державою на території цієї іншої держави.
16. Що стосується імунітету відповідачів-фізичних осіб, лорд-суддя Mance узяв до уваги те, що в судовій практиці національні суди і суди інших держав визнають державний імунітет ratione materiae стосовно дій представників державної влади. Водночас він зазначив, що в жодній з таких справ не йшлося про дії, які слід вважати такими, що виходять за рамки належного здійснення державного повноваження, чи про міжнародний злочин, чи, тим паче, про систематичне застосування катувань. Він не погодився з тим, що визначення терміну «катування» у статті 1 Конвенції проти катувань як дії, «якою біль або страждання заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди» (див. пункт 59 нижче) є вирішальним для позовів заявників:
«71. (...) Видається сумнівним, що словосполучення “виступають як офіційні” визначає посилання на “державних посадових осіб”. У випадку, коли йдеться про державну посадову особу, коло цілей, для яких мають заподіюватися біль чи страждання (...), судячи з усього, є достатньо обмеженим. Так чи інакше, умову про заподіяння болі чи страждання державною посадовою особою зазначено, на мій погляд, лише для визначення винуватця та публічно-правового контексту, в якому має діяти винуватець. Це не означає, що самі тортури набувають офіційного чи державного характеру або що заподіяння болі чи страждання можна в будь-якому випадку вважати офіційною функцією, або що посадовця можна розглядати як особу, яка при вчиненні такої дії представляє державу. Тим паче це не вказує на те, що посадовій особі, яка завдає такого болю чи страждання, можуть забезпечуватися гарантії імунітету держави (...) Загальний лейтмотив Конвенції проти катувань полягає в наголошенні на індивідуальній відповідальності державних посадових осіб за акти катування (...)»
17. Лорд-суддя Mance не визнав значущим те, що в позові пан Jones називає підполковника Abdul Aziz «держслужбовцем чи представником державної влади» Саудівської Аравії. Він також не погодився з тим, що загальні відмінності між кримінальним і цивільним правом служать підставою для відмінностей у застосуванні імунітету у цих двох контекстах. Він зазначив, що у справі Pinochet (№ 3) (див. пункти 44-56 нижче) Палата лордів вирішила, що якщо окремий посадовець вчинив катування за кордоном у контексті виконання офіційних повноважень, йому не надаватиметься імунітет від кримінального переслідування. Важко зрозуміти, чому цивільне провадження проти гаданого мучителя можна вважати таким, що призводить до більшого втручання у внутрішні справи іноземної держави, ніж це має місце при кримінальному провадженні проти цієї самої особи. Також нелогічним є те, що в разі, якщо гаданий мучитель перебуває під юрисдикцією держави суду, тоді він переслідується в кримінальному порядку згідно зі статтею 5(2) Конвенції проти катувань (див. пункт 62 нижче) і не може посилатися на імунітет, тоді як особа, яка, як стверджується, зазнала катувань, не може звернутися до суду з цивільним позовом. Крім того, немає підстав припускати, що в цивільному провадженні державу можна притягнути до відповідальності, зобов’язавши надати відшкодування чи іншу підтримку одному зі своїх посадовців, який, як було встановлено, систематично застосовував тортури.
18. Лорд-суддя Mance зауважив, що з’ясовувати можливість розгляду позову в судах Англії та Уельсу краще шляхом вирішення питання не про імунітет, але про те, чи доцільно, щоб суди Англії та Уельсу здійснили свою юрисдикцію. При такому аналізі враховується ряд факторів, і в тому числі делікатність пов’язаних з цим питань та загальне повноваження судів Англії та Уельсу відмовитися від здійснення юрисдикції на тій підставі, що Англія не є належним місцем вирішення спору.
19. Беручи до уваги вплив положень статті 6, лорд-суддя Mance дійшов висновку про існування важливих відмінностей між правом держави посилатися на імунітет ratione personae, про що йдеться у справі Al-Adsani, та її правом посилатися на імунітет ratione materiae стосовно її посадових осіб, про що йдеться у справах, що розглядаються. По-перше, він визнав неможливим визначити той чи інший усталений міжнародний принцип, який дозволяв би державі посилатися на імунітет стосовно позовів, спрямованих проти посадової особи, а не проти держави або її глави чи дипломатів. На його думку, у законодавстві і судовій практиці Сполучених Штатів (див. пункти 112-125 нижче) необхідність такого усталеного принципу рішуче відкидається і підтримується протилежний погляд. Щодо намагання адвоката Уряду спиратися на свідчення усталеної практики, то лорд-суддя Mance зазначив, що судова практика, на яку він послався, стосується або імунітету самої держави, або імунітету окремих посадовців у зв’язку зі стверджуваною неправомірною поведінкою, яка за своїм характером і тяжкістю наслідків не має жодного стосунку до міжнародного злочину систематичного застосовування тортур. Він зауважив, що міркування, викладені суддями Higgins, Kooijmans і Buergenthal в окремій думці, доданій до рішення Міжнародного суду у справі «про ордер на арешт» (Arrest Warrant case) (див. пункти 84-85 нижче), є додатковим підтвердженням відсутності усталеної міжнародної практики в цій сфері.
20. Лорд-суддя Mance роз’яснив, що у разі, якщо відповідно до статті 14 Конвенції проти катувань держава вже запровадила національний засіб юридичного захисту щодо катувань, вчинених на її території, тоді можна розраховувати на те, що суди інших держав відмовлятимуться від здійснення юрисдикції. Але, якщо в державі, в якій систематично застосовуються тортури, немає адекватного засобу юридичного захисту, тоді беззастережну відмову в доступі до цивільних судів іншої держави можна вважати непропорційним заходом. Він визнав, що суди держави не повинні допускати поверхового розгляду спору, який стосується внутрішнього становища іншої держави, водночас зауваживши, що існує чимало обставин, особливо, в контексті прав людини, за яких національні суди мають ураховувати становище іноземних держав або їхню поведінку і формувати відповідну позицію.
21. Лорд-суддя Mance дійшов висновку, що беззастережне забезпечення державного імунітету ratione materiae для іноземної держави, яка посилається на нього стосовно державної посадової особи, яка, як стверджується, систематично застосовувала тортури, може позбавити право доступу до суду, гарантоване статтею 6, реального змісту у випадку, коли жертва катувань не має можливості звернення до суду в державі, посадові особи якої вчинили такий злочин. Тому він задовольнив апеляції заявників стосовно відповідачів-фізичних осіб у справі і повернув їх для додаткового розгляду, підсумувавши:
«96. (...) Мені видається, що у випадку тверджень про систематичне застосування тортур будь-яка абсолютна концепція імунітету має, принаймні, поступатися більш гнучкому і пропорційному підходу. За існуючих обставин, беручи до уваги [Європейську Конвенцію з прав людини], для винесення рішення за цією апеляцією достатньо забезпечити, щоб питання допустимості, доцільності та пропорційності здійснення юрисдикції були вирішені в один і той самий час, незалежно від того, розглядаються чи не розглядаються питання державного імунітету як теоретично відокремлені від питань юрисдикції в англійському праві. Такий висновок відображає важливе значення, яке в сучасному світі та існуючій на сьогодні міжнародній думці і судовій практиці надається визнанню та ефективній реалізації прав кожної людини. Він гармонічно узгоджується з позицією, яку вже сформовано стосовно кримінального провадження. Він відповідає нашому зобов’язанню за статтею 6 [Конвенції] не відмовляти в доступі до наших судів, коли за інших умов доцільно здійснити юрисдикцію із застосуванням національних юрисдикційних принципів, за винятком випадків, коли таке здійснення не служитиме легітимній меті і не є пропорційним заходом».
22. У своїй окремій думці, що збігається з позицією більшості, лорд-суддя Phillips погодився з висновками лорда-судді Mance як стосовно позову проти Саудівської Аравії, так і стосовно позовів проти конкретних посадовців. Зокрема, він зауважив, що в рішенні у справі Pinochet (№ 3) (див. пункти 44-56 нижче) було встановлено, що катування вже не можуть належати до кола службових обов’язків державної посадової особи. З цього випливає, що в разі, якщо у зв’язку з катуваннями проти фізичних осіб порушено провадження в цивільній справі за обставин, коли держава користується імунітетом від позову, тоді не можна припускати, що держава несе за них опосередковану відповідальність: адже предметом розгляду є персональна відповідальність цих осіб, а не відповідальність держави.
23. Стосовно підходу цього Суду він зауважив таке:
«134. Якби Велика палата розглядала вимогу про застосування державного імунітету стосовно позовів, поданих проти фізичних осіб, я не вважаю, що більшість підтримала б думку, що це становить законне обмеження права на доступ до суду, передбаченого пунктом 1 статті 6. Якби Суд погодився з висновками, яких ми дійшли при розгляді цієї апеляції, він би визнав, що немає загальновизнаної норми міжнародного публічного права, яка б передбачала надання такого імунітету. Якби він дійшов висновку, що така норма існує, тоді, на мою думку, він напевно визнав би неприйнятним застосування такої норми, яке виключає можливість використання відповідних цивільно-правових засобів захисту у справі проти фізичних осіб».
3. Рішення Палати лордів
24. Саудівська Аравія оскаржила рішення апеляційного суду до Палати лордів стосовно відповідачів-фізичних осіб, а пан Jones оскаржив рішення апеляційного суду стосовно свого позову проти самої Саудівської Аравії. 14 червня 2006 року Палата лордів одностайним рішенням задовольнила апеляцію Саудівської Аравії і відмовила у задоволенні апеляції пана Jones.
25. Лорд-суддя Bingham зауважив, що у Сполученому Королівстві та в інших державах є «вдосталь судових прецедентів», які засвідчують, що держава може вимагати надання імунітету її держслужбовцям чи представникам державної влади і що право держави на імунітет не можна обійти, притягнувши їх замість неї до суду. У деяких неоднозначних ситуаціях може бути сумнів в тому, чи існує між діями фізичної особи – навіть якщо йдеться про держслужбовця чи представника державної влади – і державою достатній зв’язок, який би дозволяв державі вимагати імунітету щодо дій такої особи. Але, на його думку, у цих справах ситуації не є неоднозначними. Позов проти підполковника Abdul Aziz вчинено як позов проти держслужбовця чи представника державної влади Саудівської Аравії, і немає підстав вважати, що він діяв не при фактичному чи умовному виконанні своїх обов’язків. У другій справі чотири відповідачі є державними посадовими особами і оскаржувані дії були вчинені на території державної установи під час процедури допиту.
26. Крім того, посилаючись на документ Комісії міжнародного права під назвою «Проект статей про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння» (далі – «Проект статей про відповідальність держав»: див. пункти 107-109 нижче), лорд-суддя Bingham зазначив, що «міжнародне право не передбачає, що для того, щоб держава могла вимагати імунітету стосовно дій її держслужбовця чи представника державної влади, має бути свідчення того, що він діяв відповідно до отриманих вказівок чи повноважень». Той факт, що дії були незаконними чи неприпустимими, не є сам по собі підставою для відмови в імунітеті.
27. Лорд-суддя Bingham роз’яснив, що для того, щоб домогтися задоволення своїх позовних вимог, заявлених з посиланням на Конвенцію, заявники мають довести три твердження. По-перше, вони мають довести, що у зв’язку з наданням імунітету постає питання про застосування статті 6 Конвенції; лорд-суддя Bingham був готовий погодитися з цим, беручи до уваги рішення цього Суду у згаданій вище справі Al-Adsani. По-друге, вони мають довести, що надання імунітету відповідачам призводить до позбавлення їх доступу до суду; лорд-суддя Bingham був переконаний в очевидній можливості такого наслідку. По-третє, заявники мають довести, що таке обмеження права не служить досягненню легітимної мети і є непропорційним заходом.
28. Лорд-суддя Bingham не погодився з доводом заявників про те, що катування не може бути державною чи офіційною дією, оскільки згідно зі статтею 1 Конвенції проти катувань під катуванням слід розуміти дії, вчинені при здійсненні офіційних повноважень державною посадовою особою чи іншою особою або за мовчазної згоди таких осіб (див. пункт 59 нижче). Хоча заявники послалися на значну кількість судових прецедентів, які свідчать про те, що для цілей імунітету суди Сполучених Штатів не визнають дії, вчинені окремими посадовцями, як вчинені ними при здійсненні офіційних повноважень, якщо такі дії порушують імперативну норму jus cogens про заборону їх вчинення, лорд-суддя Bingham вирішив, що немає необхідності розглядати ці прецеденти, оскільки вони важливі лише тією мірою, якою відображають принципи, широко визнані в інших державах, які їх дотримуються. Водночас, як зазначили судді Higgins, Kooijmans і Buergenthal у своїй окремій думці (яка збігається з позицією більшості), доданій до рішення у справі «про ордер на арешт», «односторонній» підхід Сполучених Штатів не дістав «загального визнання державами» (див. пункт 84 нижче).
29. Що стосується посилання заявників на рекомендацію Комітету ООН проти катувань від 7 липня 2005 року стосовно Канади, на коментарі у рішенні Міжнародного кримінального трибуналу у справах колишньої Югославії у справі Furundzija та на рішення італійського касаційного суду у справі «Ferrini проти Німеччини» (див., відповідно, пункти 66, 82 і 140 нижче), то лорд-суддя Bingham висловив думку, що в першому випадку вони посилаються на не досить вагоме джерело права, у другому випадку маються на увазі правоположення obiter dictum, а у третьому випадку має місце неточний виклад норм міжнародного права.
30. Лорд-суддя Bingham вказав на чотири аргументи, висунуті Саудівською Аравією, які, за його словами, «у своїй сукупності є неспростовними». По-перше, з огляду на висновок Міжнародного суду у справі «про ордер на арешт» заявники мають визнати, що посилання на державний імунітет ratione personae допускається стосовно діючих міністрів закордонних справ, яких звинувачують у злочинах проти людства. Отже, заборона катувань автоматично не переважає над всіма іншими нормами міжнародного права. По-друге, стаття 14 Конвенції проти катувань не передбачає універсальну цивільну юрисдикцію. По-третє, Конвенція Організації Об’єднаних Націй про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності (далі – Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети: див. пункти 75-80 нижче) не передбачає винятків з норми про імунітет стосовно цивільних позовів, заявлених з посиланням на застосування тортур; хоча робоча група Комісії міжнародного права розглядала доцільність передбачити такий виняток, відповідної згоди досягнуто не було (див. пункт 79 нижче). Лорд-суддя Bingham зазначив з цього приводу, що, хоча деякі експерти критикували Конвенцію ООН за відсутність положення про виняток щодо скарг на катування, вони все-таки погоджуються з тим, що ця сфера міжнародного права перебуває у стані постійних змін і немає підстав говорити про існування міжнародного консенсусу на користь включення такого положення. Нарешті, немає свідчень про те, що держави вже визнали або забезпечили виконання того чи іншого міжнародно-правового зобов’язання про здійснення універсальної юрисдикції щодо позовів, заявлених у зв’язку зі стверджуваними порушеннями імперативних норм міжнародного права, як немає і консенсусу серед суддів і експертів про те, що це має статися. Тому лорд-суддя Bingham погодився з висновком апеляційного суду про те, що позов пана Jones проти Саудівської Аравії підлягає відхиленню.
31. Що стосується відповідачів-фізичних осіб, то він визнав неможливим підтримати позицію апеляційного суду стосовно позовів зі скаргами на катування. На його думку, апеляційний суд припустився помилки, відступивши від висновку, сформульованого в його попередньому рішенні у справі Propend, про те, що дії державних посадових осіб мають вважатися діями самої держави (див. пункти 42-43 нижче). Пояснюючи свою думку, він зазначив:
«30. (...) Принципової підстави для такого відступу не було. Держава може діяти лише через своїх держслужбовців та представників державної влади; їхні офіційні дії є діями держави; і поширення на них імунітету держави є неодмінною умовою забезпечення принципу державного імунітету. Унаслідок цієї помилки суд, визнавши наявність імунітету у Королівства та у міністерства внутрішніх справ, як урядового відомства, водночас, виявляючи вражаючу непослідовність, вирішив, що міністр внутрішніх справ (четвертий відповідач у другому позові) імунітету не має».
32. Лорд-суддя Bingham вказав на те, що ця перша помилка призвела до того, що суд припустився й другої, а саме дійшов висновку, що цивільний позов проти мучителя-фізичної особи не означає опосередкованого притягнення держави до суду за більш небажаних умов, ніж при кримінальному переслідуванні. Він зауважив:
«31. (...) Держава не несе кримінальної відповідальності за міжнародним та англійським правом і, отже, не може бути безпосередньо притягнута до відповідальності у кримінальному порядку. Кримінальне переслідування держслужбовця чи представника державної влади за катування, визначене статтею 1 Конвенції проти катувань, ґрунтується на чітко сформульованому винятку із загальної норми про імунітет. Однак цілком очевидно, що вчинення проти мучителів-фізичних осіб цивільного позову у зв’язку з офіційним застосуванням тортур все-таки означає опосередковане притягнення держави до суду, оскільки саме їй приписуються їхні дії. Якби ці позови проти відповідачів-фізичних осіб було розглянуто і їхні позовні вимоги задоволено, це, безперечно, зачепило б інтереси Королівства, хоча воно не зазначено стороною у справі».
33. На думку лорда-судді Bingham обидві помилки стали наслідком неправильного тлумачення рішення у справі Pinochet (№ 3) (див. пункти 44-56 нижче), в якій йдеться лише про кримінальне провадження. Різниця між кримінальним провадженням (яке є предметом універсальної юрисдикції) і цивільним провадженням (яке ним не є) має, за його словами, «основоположне» значення і «це не можна відкидати».
34. Нарешті, лорд-суддя Bingham прокоментував висновок апеляційного суду про те, що питання юрисдикції мають вирішуватися з «належним застосуванням чи формулюванням дискреційних принципів». На його думку, це – помилкове розуміння природи державного імунітету. У відповідних випадках державний імунітет є абсолютним попереднім бар’єром, і держава або має імунітет від юрисдикції іноземного суду, або не має, тому здійснення дискреційного розсуду неможливе.
35. У доданій до рішення окремій думці, яка збігається з позицією більшості, лорд-суддя Hoffmann зауважив, що немає автоматичного конфлікту між імперативною забороною (jus cogens) застосування тортур та законом про державний імунітет: норма про державний імунітет є процесуальною, і Саудівська Аравія, посилаючись на імунітет, не виправдовує катування, а лише заперечує проти юрисдикції судів Англії та Уельсу вирішувати, чи застосовувала Саудівська Аравія тортури, чи ні. Він процитував висновок королівського адвоката Hazel Fox у монографії «Закон про імунітет держави» (The Law of State Immunity (2004), с. 525) про те, що державний імунітет не «суперечить забороні, яка міститься в нормі jus cogens, а лише перенаправляє питання про її порушення для вирішення іншим методом урегулювання». На думку лорда-судді Hoffmann, конфлікт може виникнути лише в разі, якщо заборона катувань призводить до виникнення допоміжної процесуальної норми, яка, в порядку винятку з державного імунітету, дозволяє державі здійснювати цивільну юрисдикцію над іноземними державами. Як і лорд-суддя Bingham, він визнав, що наведені джерела права не свідчать про те, що в міжнародному праві підтримується ідея запровадження такої норми.
36. Що стосується застосування державного імунітету до відповідачів-фізичних осіб, то лорд-суддя Hoffman зазначив, що для того, щоб встановити, чи призведе надання посадовій особі імунітету до порушення права на доступ до суду, гарантованого статтею 6 Конвенції, необхідно, як і у випадку імунітету самої держави, продемонструвати, що міжнародне право не вимагає надання імунітету від цивільного позову посадовим особам, яких звинувачують у вчиненні катувань. Він вважає, що, знов-таки, неможливо знайти такий виняток у міжнародних договорах. Він проаналізував деякі особливості ситуацій, в яких відповідно до міжнародного права держава несе відповідальність за дії посадової особи, і визнав, що держава, безперечно, несе відповідальність за міжнародним правом у випадку, якщо одна з її посадових осіб «під приводом здійснення своїх повноважень» піддала катуванню громадянина іншої держави, і навіть якщо такі дії незаконні і вчинені без дозволу. Він зауважив:
«78. (...) Висновок про те, що для цілей державного імунітету [посадова особа] не здійснювала офіційних повноважень, створив би асиметрію між нормою про відповідальність і нормою про імунітет.
79. Крім того, якщо б йшлося про катування і було б вирішено, що такі самі дії є офіційними для цілей визначення терміну “катування”, але не для цілей імунітету (...), між нормами Конвенції проти катувань і нормами про імунітет виникла б ще більш вражаюча асиметрія».
37. Лорд-суддя Hoffman визнав незадовільним висновок лорда-судді Mance про те, що згідно з визначенням терміну «катування» в Конвенції проти катувань такі діяння не набувають офіційного характеру і, пояснюючи свою позицію, зазначив:
«83. (...) Акти катування – це або офіційні, або неофіційні дії. Конвенція проти катувань не “наділяє” їх офіційним характером; щоб підпадати під дію Конвенції, такі дії повинні, передусім, мати офіційний характер. І якщо вони є достатньо офіційними, щоб вважатися такими, що підпадають під дію Конвенції, тоді важко зрозуміти, чому вони не є достатньо офіційними, щоб вважатися підставою для застосування імунітету».
38. Він також визнав неприйнятним запропонований апеляційним судом підхід до здійснення юрисдикції, оскільки державний імунітет є не самообмеженням, а обмеженням, «застосовуваним за міжнародним правом без дискримінації між однією та іншою державою». У підсумку він зазначив, що «було б надзвичайно несправедливим, якби судова гілка влади мала б право вирішувати, що скарги про катування, заявлені проти посадових осіб однієї іноземної держави, розслідуватимуться, тоді як такі скарги проти посадових осіб іншої держави не розслідуватимуться.
II. ВІДПОВІДНЕ НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО І ПРАКТИКА
А. Закон про державний імунітет 1978 року
39. У частині І закону 1978 року йдеться про межі застосування імунітету держави в цивільному провадженні. Стаття 1 передбачає:
«1) Держава користується імунітетом від юрисдикції судів Сполученого Королівства, за винятком випадків, передбачених у нижченаведених положеннях цієї частини закону.
2) Суд забезпечує імунітет, передбачений цією статтею, навіть якщо держава не присутня при розгляді відповідної справи».
40. Решта частини І закону визначає винятки з імунітету, зокрема, якщо йдеться про: визнання юрисдикції (стаття 2); комерційні операції та контракти, що мають виконуватися на території Сполученого Королівства (стаття 3); трудові договори (стаття 4); заподіяння тілесних ушкоджень особі та завдання шкоди майну «внаслідок дій або бездіяльності у Сполученому Королівстві» (стаття 5); право власності на майно, володіння і користування майном (стаття 6); патенти, товарні знаки тощо (стаття 7); членство в корпоративних утвореннях (стаття 8); арбітражні розгляди (стаття 9); судна, що використовуються з комерційною метою (стаття 10); а також ПДВ, митні збори тощо (стаття 11).
41. Стаття 14 передбачає:
«1) Імунітети та привілеї, передбачені цією частиною цього закону, поширюються на іноземні держави або держави Співдружності, за винятком Сполученого Королівства; і посилання на державу означає, зокрема, посилання на –
a) верховного чи іншого керівника цієї держави на його державній посаді;
b) уряд цієї держави;
c) той чи інший підрозділ цього уряду,
за винятком будь-якого суб’єкта (далі – “окремий суб’єкт”), який вирізняється від виконавчих органів управління цієї держави і може вчиняти позови або відповідати за позовами.
2) Окремий суб’єкт користується імунітетом від юрисдикції судів Сполученого Королівства, але лише якщо –
a) провадження у справі стосується будь-якої діяльності, яку він виконав при здійсненні державного повноваження; і
b) обставини є такими, що держава (...) користувалася б таким імунітетом».
B. Рішення у справі «Propend Finance Ltd v Sing and another» ([1997] ILR 611) (далі – справа Propend)
42. У справі Propend апеляційний суд розглянув питання про застосування закону 1978 року до начальника підрозділу федеральної поліції Австралії. Суд дійшов висновку, що відповідач користується державним імунітетом і, пояснюючи свою позицію, суд зазначив:
«Гарантії, передбачені законом 1978 року, виявилися б підірваними, якби службовців [або] посадових осіб (...) могли притягати до суду як фізичних осіб у справах про дії держави, стосовно яких держава, якій вони служать, має імунітет. Пункт 1 статті 14 слід тлумачити, як такий, що надає конкретним службовцям або посадовим особам іноземної держави такі самі гарантії захисту, що і цій самій державі».
43. Посилаючись на німецьку, канадську та американську судову практику, Суд зауважив, що така позиція дістала широкої підтримки всередині Співдружності та серед іноземних держав.
C. Рішення у справі «Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others, ex parte Pinochet Ugarte (№ 3)» [2000] 1 AC 147 (далі – справа Pinochet (№ 3))
44. Справа Pinochet (№ 3) стосується вимоги Іспанії про екстрадицію сенатора Augusto Pinochet зі Сполученого Королівства для притягнення до суду за злочини, у тому числі за тортури, які чинилися переважно на території Чилі, коли він був главою цієї держави. Сенатор Pinochet і Уряд Чилі доводили, що сенатор користується імунітетом ratione materiae стосовно стверджуваних злочинів. Палата лордів ухвалила рішення в березні 1999 року, в якому одноголосно постановила, що стосовно обвинувачень у катуваннях відповідач не користується імунітетом.
45. Лорд-суддя Browne-Wilkinson зауважив, що в разі, якщо відповідач не може користуватися імунітетом стосовно катувань, тоді це буде першим випадком, коли місцевий національний суд відмовив у наданні імунітету колишньому главі держави на підставі того, що не може бути жодного імунітету від судового переслідування за певні міжнародні злочини. Він зазначив, що Конвенція проти катувань була прийнята з метою забезпечення функціонування міжнародної системи, яка б позбавляла мучителя можливості знайти притулок. При цьому він вказав на такі важливі умови: 1) «катування» в цьому контексті може означати лише діяння, вчинене державною посадовою особою або іншою особою при здійсненні офіційних повноважень, і нею може бути, зокрема, глава держави; 2) посилання на наказ вищестоящої інстанції не звільнює від відповідальності за такий злочин; 3) існує універсальна кримінальна юрисдикція; 4) немає чітко сформульованого положення стосовно державного імунітету; 5) всі три держави – Чилі, Іспанія і Сполучене Королівство – є державами-учасницями Конвенції і, отже, зобов’язані виконувати її положення.
46. Повертаючись до фактів справи, він зазначив:
«Тоді питання, яке потребує відповіді, полягає в тому, чи можна вважати оскаржувані дії сенатора Pinochet з організації тортур у державі (якщо це буде доведено) діями, які сенатор Pinochet вчинив у рамках виконання своїх офіційних функцій як глава держави. Недостатньо стверджувати, що функції глави держави не можуть включати вчинення злочинів. Адже мають місце випадки, коли дії, які за місцевим законом є кримінальними, вчинюються офіційно і тому служать підставою для застосування імунітету ratione materiae. Справа потребує більш ретельного аналізу».
47. На його думку, існують переконливі підстави стверджувати, що здійснення катування згідно з визначенням цього терміну в Конвенції проти катувань не може бути державною функцією, хоча він має сумніви стосовно того, чи було – ще до набрання чинності Конвенцією проти катувань – існування імперативної норми jus cogens, яка визначає катування як міжнародний злочин, достатньою підставою для висновку про те, що дії з організації тортур у державі не можуть вважатися для цілей імунітету виконанням офіційної функції. Далі він зазначив:
«(...) Про катування не можна було взагалі говорити як про злочин, що має всі ознаки міжнародного злочину, до тих пір, поки не з’явилася певна форма універсальної юрисдикції для притягнення до кримінальної відповідальності за його вчинення. Але, на мою думку, завдяки Конвенції проти катувань з’явилося те, чого не вистачало – всесвітня універсальна юрисдикція. До того ж, вона вимагає від всіх держав-учасниць Конвенції заборонити тортури і оголосити їх поза законом: стаття 2. Як можна для цілей міжнародного права вважати офіційною функцією вчинення дій, які само міжнародне право забороняє і оголошує злочином?»
48. Лорд-суддя Browne-Wilkinson зауважив, що в разі, якщо здійснення режиму катувань вважати публічно-правовою функцією, яка служить підставою для застосування імунітету ratione materiae, такий підхід призведе до незрозумілих наслідків. Оскільки такий імунітет поширюється на всіх посадових осіб держави, залучених у виконання її функцій, і оскільки катуванням, яке визначене в Конвенції проти катувань як міжнародний злочин, можна вважати лише діяння, вчинене посадовою особою або іншою особою при здійсненні офіційних повноважень, всі виконавці такого злочину могли б користуватися імунітетом. У такому разі виключалася б будь-яка можливість успішного кримінального переслідування відповідача за межами Чилі за катування, якщо сама Чилі не готова відмовитися від імунітету. У підсумку він зазначив:
«(...) Таким чином, уся складна структура універсальної юрисдикції щодо катувань, вчинених посадовими особами, виявляється непридатною і зривається виконання одного з головних завдань Конвенції проти катувань – забезпечення функціонування системи, при якій мучителі позбавлені будь-якого притулку. На мою думку, всі ці фактори разом демонструють, що принцип збереження імунітету за колишніми главами держав не відповідає положенням Конвенції проти катувань».
49. Лорд-суддя Hope of Craighead приділив увагу питанню про те, чи охоплює поняття офіційних функцій такі дії, про які йшлося у справі – не приватні, а вчинені при здійсненні державних повноважень. Він зауважив:
«(...) Я вважаю, що відповідь на це вже міститься в міжнародному звичаєвому праві. Для цього необхідно встановити, чи йдеться про приватні дії, чи про дії з державного управління, вчинені при здійсненні ним своїх повноважень глави держави. Слід з’ясувати, чи були ці дії вчинені з метою забезпечення інтересів держави – тобто, чи він вчинив їх у своїх власних інтересах чи задля власного задоволення, чи заради держави (...) Той факт, що дії, вчинені заради держави, містять ознаки діяння, яке є кримінальним, не скасовує імунітет (...)
Можна посилатися на те, що вчинення главою держави дій, які є кримінальними за законами і конституцією його держави або які вважаються такими згідно з міжнародним звичаєвим правом, не є однією з його функцій. Але я вважаю, що такий підхід до цього питання є, по суті, помилковим. Згідно з принципом застосування імунітету ratione materiae імунітет поширюються на всі дії, які глава держави вчинив при виконанні функцій з державного управління. Мета, заради якої вони були вчинені, виключає будь-який подальший аналіз таких дій. Існує лише два винятки з цього підходу, які визнає міжнародне звичаєве право. Перший стосується кримінальних дій, які глава держави вчинив під приводом здійснення своїх повноважень глави держави, але які насправді вчинені ним задля власного задоволення чи у своїх інтересах (...) Другий стосується дій, заборона вчинення яких набула статусу імперативної норми (jus cogens) міжнародного права (...)»
50. У підсумку лорд-суддя Hope зазначив, що після прийняття Конвенції проти катувань жодна держава, яка є її учасницею, вже не може посилатися на імунітет ratione materiae у випадку звинувачень у систематичних чи повсюдних тортурах, вчинення яких після цієї дати становить міжнародний злочин. Пояснюючи свою позицію, він зауважив:
«Я б не вважав, що тут йдеться про відмову від імунітету. Я також не погодився б з тим, що з Конвенції проти катувань опосередковано випливає, що колишніх голів держави слід позбавляти імунітету ratione materiae стосовно всіх офіційних дій із застосування катувань згідно з визначенням цього терміну у статті 1. Очевидним є те, що зобов’язання, які були визнані міжнародним звичаєвим правом у справі про такі тяжкі міжнародні злочини ще до дати ратифікації Конвенції Республікою Чилі, є настільки непорушними, що виключають можливість будь-якого заперечення з її боку, з посиланням на імунітет ratione materiae, проти здійснення юрисдикції щодо злочинів, вчинених після дати, яку повідомило Сполучене Королівство».
51. Лорд-суддя Hutton дійшов висновку, що Конвенція проти катувань явно призначена забезпечувати, щоб посадові особи держави, які вчинили катування, притягалися до судової відповідальності у разі їхньої присутності в іншій державі. Тому він вирішив, що відповідач не може посилатися на те, що вчинення катувань після набрання чинності Конвенцією належало до функцій глави держави. Хоча оскаржувані дії із застосування катувань відповідачем здійснювалися під приводом виконання ним посадових функцій глави держави, згідно з міжнародним правом ці дії не можна вважати функціями глави держави, оскільки вчинення таких дій державою за будь-яких обставин прямо заборонено міжнародним правом і оголошено міжнародним злочином.
52. Лорд-суддя Saville of Newdigate погодився з тим, що після набрання чинності Конвенцією проти катувань державний імунітет ratione materiae стосовно катування не може існувати без порушення її норм. З цього випливає, що, починаючи з дати, на яку Іспанія, Чилі та Сполучене Королівство стали державами-учасницями цієї Конвенції, між цими трьома державами існує угода про виняток із загальної норми про державний імунітет ratione materiae.
53. Лорд-суддя Millett визнав, що визначення терміну «катування» в Конвенції проти катувань взагалі не може допускати виправдання з посиланням на імунітет ratione materiae. У підсумку він зазначив:
«(...) Республіка Чилі є учасницею Конвенції проти катувань і має вважатися такою, що погодилася на покладення зобов’язання на суди іноземних держав брати на себе і здійснювати карну юрисдикцію стосовно офіційного застосування тортур. Я не вважаю, що вона таким чином відмовилася від імунітету. На мою думку, немає імунітету, від якого можна було відмовитися. Цей злочин є таким, що може бути вчинений лише за обставин, які, як правило, дають підстави для застосування імунітету. Міжнародне співтовариство передбачило злочин, стосовно якого імунітет ratione materiae не може бути наданий. Не можна вважати, що міжнародне право, визначаючи злочин, який має характер jus cogens, одночасно передбачає імунітет, який є співмірним із зобов’язанням, яке воно має намір накласти».
54. Зазначаючи різницю між цивільним і кримінальним провадженнями, він зауважив:
«(...) Я не вбачаю нічого нелогічного і несумісного з державною політикою у тому, що жертвам підтримуваних державою тортур відмовляють у праві притягнути державу-порушника до відповідальності через іноземний суд і одночасно дозволяють іншим державам (і навіть вимагають від них) засуджувати й карати винних осіб, якщо держава-порушник ухиляється від вжиття відповідних заходів. Саме в цьому полягає мета Конвенції проти катувань. Важливо наголосити, що не стверджується про те, що сенатор Pinochet несе кримінальну відповідальність з огляду на те, що під час його перебування на посту глави держави інші відповідальні посадові особи застосовували тортури для його втримання при владі. Не стверджується, що він несе опосередковану відповідальність за правопорушення своїх підлеглих. Але стверджується, що він несе пряму кримінальну відповідальність за свої власні дії – за рішення про проведення компанії терору із застосуванням тортур та керівництво нею (...)»
55. Лорд-суддя Phillips of Worth Matravers також висловив думку, що принципи забезпечення імунітету, застосовні в цивільному судочинстві, не обов’язково є застосовними при кримінальному переслідуванні. Він зазначив, що, якби провадження у справі Pinochet було цивільним за своїм характером, Чилі могла б стверджувати про опосередковане притягнення її до суду; але цей аргумент не може бути використаний у випадку, якщо провадження є кримінальним і якщо у справі постає питання про персональну відповідальність відповідача, а не Чилі. Стосовно питання, порушеного в цій справі лорд-суддя Phillips, як і лорд-суддя Saville, зауважив, що державний імунітет ratione materiae не може бути сумісним з поняттям міжнародних злочинів. Оскільки, якщо йдеться про катування, діями, на які поширюється Конвенція проти катувань, є лише дії, на які поширюється імунітет ratione materiae в разі його застосування, Конвенція виявляється несумісною із застосовністю такого імунітету.
56. Лорд-суддя Goff of Chieveley, не погоджуючись з позицією більшості, зауважив, що в разі, якщо у справі виключається можливість застосування імунітету держави стосовно катувань, тоді, очевидно, це може статися лише внаслідок дії самої Конвенції проти катувань. Він не вважав, що усталений принцип, згідно з яким відмова держави від імунітету має бути прямо вираженою, можна обійти, встановивши, що вчинення катувань не належить до функцій держави і що, таким чином, імунітет ratione materiae не застосовується до таких діянь. Він наголосив, що немає свідчень того, що питанню відмови від державного імунітету приділялася будь-яка увага під час переговорів, у результаті яких було підписано Конвенцію проти катувань. Він також зазначив, що, якби виключалася можливість застосування імунітету ratione materiae, колишні глави держав і високопоставлені посадові особи повинні були б двічі подумати, перш ніж їхати за кордон, з огляду на побоювання стати об’єктом безпідставних звинувачень з боку держав іншої політичної орієнтації. Тому він дійшов висновку про застосовність норми про державний імунітет.
D. Вручення позовів за межами юрисдикції
57. Частина 6 Цивільно-процесуального кодексу Англії та Уельсу передбачає вручення позовів за межами юрисдикції. На час подій, про які йдеться у справі, згідно з правилами 6.20 і 6.21 ЦПК для того, щоб отримати дозвіл на вручення позову за межами юрисдикції, позивач повинен був довести, що існують достатні шанси на успішний розгляд його позову, переконати суд у тому, що йдеться про відповідну справу, в якій рішення про надання дозволу на вручення має прийматися зі здійсненням розсуду, і продемонструвати, що Англія та Уельс є відповідною юрисдикцією для вчинення позову.
E. Відшкодування шкоди у кримінальному провадженні
58. Згідно зі статтею 130 Закону 2000 року про повноваження судів у кримінальних справах, що виносять вирок, суд у кримінальних справах може винести рішення про відшкодування шкоди, завданої здоров’ю потерпілого, про відшкодування збитків чи іншої шкоди, заподіяної злочином. Таке рішення приймається у простих і нескладних справах, в яких розмір відшкодування можна визначити одразу і легко і коли в розпорядженні судді є необхідні докази. Воно не може копіювати рішення про стягнення збитків у цивільній справі, в якій визначення розміру збитків може бути складним завданням.
ІІ. ВІДПОВІДНІ МІЖНАРОДНО-ПРАВОВІ ДОКУМЕНТИ
A. Заборона катувань
59. Сполучене Королівство, Саудівська Аравія та ще 151 держава є учасницями Конвенції ООН проти катувань 1984 року. Стаття 1 передбачає:
«1. Для цілей цієї Конвенції термін "катування" означає будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисне заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу, чи з будь-якої причини, що ґрунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди. В цей термін не включаються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково.
2. Ця стаття не завдає шкоди будь-якому міжнародному договору чи будь-якому національному законодавству, в яких є або можуть бути положення про більш широке застосування».
60. Пункт 1 статті 2 Конвенції вимагає від кожної держави вживати «ефективних законодавчих, адміністративних, судових та інших заходів для запобігання актам катувань на будь-якій території під її юрисдикцією».
61. Стаття 4 зобов’язує держави забезпечувати, щоб всі акти катування, у тому числі спроби піддати катуванням та дії, що становлять співучасть або участь у катуваннях, визначалися в кримінальному законодавстві держави як злочини.
62. Стаття 5 передбачає:
«1. Кожна держава-сторона вживає тих заходів, які можуть стати необхідними для встановлення її юрисдикції щодо злочинів, зазначених у статті 4, у таких випадках:
a) коли злочини вчинені на будь-якій території, що перебуває під її юрисдикцією, або на борту морського чи повітряного судна, зареєстрованого в даній державі;
b) коли гаданий злочинець є громадянином даної держави;
c) коли жертва є громадянином даної держави і якщо дана держава вважає це доцільним.
2. Кожна держава-сторона також вживає тих заходів, які можуть стати необхідними, щоб встановити її юрисдикцію щодо таких злочинів у випадках, коли гаданий злочинець перебуває на території під її юрисдикцією, а вона не видає його згідно зі статтею 8 будь-якій з держав, зазначених у пункті 1 цієї статті.
3. Ця Конвенція не виключає здійснення будь-якої кримінальної юрисдикції згідно з внутрішнім законодавством».
63. Стаття 14 передбачає:
«1. Кожна держава-сторона забезпечує у своїй правовій системі одержання відшкодування жертвою катувань й підкріплене правовою санкцією право на справедливу й адекватну компенсацію, включаючи заходи для якомога повнішої реабілітації. У разі смерті жертви внаслідок катування право на компенсацію надається її утриманцям.
2. Ніщо в цій статті не зачіпає будь-якого права жертви чи інших осіб на компенсацію, яке може передбачатися національним законодавством».
64. Після ратифікації Конвенції проти катувань Сполучені Штати зробили застереження, зазначивши, що статтю 14 вони трактують як положення, яке вимагає від держав-учасниць передбачити право приватної особи на звернення з позовом про відшкодування лише у зв’язку з катуваннями, вчиненими на території під юрисдикцією відповідної держави-учасниці.
65. У своїх висновках і рекомендаціях від 12 червня 2002 року стосовно періодичної доповіді Саудівської Аравії (CAT/C/CR/28/5) Комітет ООН проти катувань зазначив, що предметом занепокоєння є те, що в Саудівській Аравії явно не спромоглися забезпечити ефективні механізми для розслідування скарг на порушення Конвенції проти катувань, і що, незважаючи на запровадження механізмів забезпечення відшкодування шкоди, спричиненої діями, вчиненими на порушення Конвенції, на практиці виявляється, що відшкодування надається рідко і, відповідно, обмежується повне користування правами, гарантованими Конвенцією.
66. У своїх висновках і рекомендаціях від 7 липня 2005 року стосовно періодичних доповідей Канади (CAT/C/CR/34/CAN) Комітет ООН проти катувань зазначив, що предметом занепокоєння є те, що в Канаді не вживають ефективних заходів для відшкодування шкоди за цивільними позовами жертв катувань у всіх справах. Хоча відшкодування можна було одержати за катування, вчинені в Канаді, воно було недоступним, якщо йшлося про катування, вчинені в інших державах. Комітет порекомендував Канаді «переглянути свою позицію з точки зору статті 14 Конвенції для того, щоб забезпечити через свою цивільну юрисдикцію відшкодування всім жертвам катувань».
67. У Зауваженнях загального порядку № 3 (2012) Комітет розглянув питання про виконання вимог статті 14 державами-учасницями. Стосовно обсягу права на відшкодування він, зокрема, зазначив:
«22. Згідно з Конвенцією держави-учасниці зобов’язані притягати до кримінальної відповідальності або здійснювати екстрадицію гаданих виконавців катування, виявлених на території під їхньою юрисдикцією, і запроваджувати необхідні закони, які уможливлюють вжиття таких заходів. Комітет вважає, що застосування статті 14 не обмежується жертвами, здоров’ю яких заподіяно шкоду на території держави-учасниці або громадянами держави-учасниці, або жертвами такого злочину, вчиненого проти громадян держави-учасниці. Комітет схвалює зусилля держав-учасниць із забезпечення цивільно-правових засобів захисту для осіб, які стали жертвами катувань чи жорстокого поводження за межами їхніх територій. Це має особливе значення в ситуації, коли жертва не в змозі здійснювати права, гарантовані статтею 14, на території, де відбулося порушення. Насправді, стаття 14 зобов’язує держави-учасниці дбати про те, щоб всі жертви катувань і жорстокого поводження мали можливість скористатися засобом юридичного захисту [sic: “access remedy”] і одержати відшкодування».
68. Що стосується питання про державний імунітет та перешкод здійсненню права на відшкодування, то Комітет зауважив:
«42. Так само надання, на порушення міжнародного права, імунітету державі або її представникам державної влади чи недержавним суб’єктам у зв’язку з катуваннями або жорстоким поводженням прямо суперечить зобов’язанню із забезпечення відшкодування відповідним жертвам. Коли безкарність стає можливою завдяки законодавству або існує де-факто, вона перешкоджає зусиллям жертв домогтися повного відшкодування шкоди, оскільки дає змогу порушникам уникнути покарання та позбавляє жертви всіх гарантій їхніх прав за статтею 14. Комітет підтверджує, що за жодних обставин не можна відмовляти жертвам у відшкодуванні з посиланням на інтереси національної безпеки».
69. У рішенні, винесеному у справі «Прокурор проти Furundzija» (1999) 38 ILM 317), Міжнародний кримінальний трибунал у справах колишньої Югославії (далі – Міжнародний трибунал) дійшов висновку, що заборона катувань є імперативною нормою (jus cogens), що чітко вказує на те, що ця заборона стала одним з найбільш значущих основних стандартів міжнародного співтовариства. Аналогічні висновки сформульовано в рішеннях у справах «Прокурор проти Delacic та інших» (від 16 листопада 1998 року, справа № IT-96-21-T) і «Прокурор проти Kunarac» (від 22 лютого 2001 року, справи №№ IT-96-23-T і IT‑96‑23/1).
B. Державний імунітет
1. Європейська конвенція про імунітет держав 1972 року (далі – Базельська Конвенція)
70. Базельську Конвенцію вже підписали дев’ять держав-членів Ради Європи і ратифікували вісім держав-членів, включаючи Сполучене Королівство, яке ратифікувало її у 1979 році.
71. Згідно зі статтею 15 Конвенції Договірні держави користуються імунітетом від юрисдикції у судах іншої Договірної держави, якщо судове провадження не підпадає під дію статей 1-14 Конвенції. Стаття 27 передбачає, що термін «Договірна держава» не включає юридичних осіб Договірної держави, які вирізняються від її органів і можуть вчиняти позови та відповідати за позовами, навіть якщо на такий суб’єкт покладено публічно-правові функції.
72. У статтях 1-14 йдеться, зокрема, про судові провадження, які стосуються трудових договорів (стаття 5), участі у господарських товариствах чи інших колективних утвореннях (стаття 6), комерційних операцій (стаття 7), інтелектуальної та промислової власності (стаття 8), права власності на майно, володіння й користування майном (стаття 9), завдання тілесних ушкоджень особі та заподіяння шкоди майну внаслідок дій або бездіяльності на території держави суду (статті 11) та арбітражних угод (стаття 12).
73. Стаття 24 дозволяє державі зробити заяву про те, що, незалежно від положень статті 15, у випадках, які не підпадають під дію статей 1-13, її суди є компетентними здійснювати провадження у справах проти інших Договірних держав такою самою мірою, якою вони компетентні вести справи проти держав, які не є сторонами Конвенції. Таку заяву зробили шість держав, включаючи Сполучене Королівство.
2. Конвенція Організації Об’єднаних Націй про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності (далі – Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети) 2004 року
74. У 1991 році Комісія міжнародного права (далі – КМП) прийняла документ під назвою «Проект статей про юрисдикційні імунітети держав».
75. Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети, яка ґрунтується на зазначеному «Проекті статей про відповідальність держав», була ухвалена у 2004 році. Учасницями цієї Конвенції є чотирнадцять держав і ще вісімнадцять держав вже підписали її. Вона ще не набрала чинності, оскільки для цього має бути ратифікована тридцятьма державами. Сполучене Королівство підписало Конвенцію, але не ратифікувало, а Саудівська Аравія приєдналася до Конвенції 1 вересня 2010 року.
76. Стаття 5 встановлює як загальний принцип, що держава користується імунітетом від юрисдикції судів іншої держави. Згідно зі статтею 2(1)(b)(iv) термін «держава» означає, зокрема, представників держави, які діють у такій якості. У коментарі до цього положення, який міститься у «Проекті статей про відповідальність держав» 1991 року (де воно закріплене у статті 2(1)(b)(v)), КМП дає таке роз’яснення:
«17) П’ята і остання категорія осіб, яким може надаватися державний імунітет, охоплює всіх фізичних осіб, які вповноважені представляти державу у всіх її проявах, що зазначені у підпунктах (b)(i) - (b)(iv) пункту 1 як перші чотири категорії. Таким чином, верховні керівники та глави держав, які здійснюють свої державні повноваження, належать до цієї категорії, а також до першої категорії, оскільки у ширшому сенсі вони є органами управління держави. Іншими представниками є керівники урядів, начальники департаментів міністерств, посли, керівники представництв, дипломатичні представники та консульські посадові особи, що здійснюють представницькі функції. Словосполучення “у такій якості” (in that capacity), яке міститься в кінці пункту 1(b)(v), уточнює, що такі імунітети надаються їм як особам, що здійснюють представницькі функції ratione materiae».
77. Стаття 6(1) Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети передбачає, що держава забезпечує імунітет держав, утримуючись від здійснення юрисдикції при розгляді у своїх судах справ проти іншої держави. Згідно зі статтею 6(2) провадження в суді держави вважається порушеним проти іншої держави, якщо ця інша держава зазначена стороною у цьому провадженні або якщо фактична мета такого провадження зачіпає власність, права, інтереси чи діяльність цієї іншої держави.
78. У частині ІІІ Конвенції йдеться про провадження, в яких не можна посилатися на державний імунітет. До них належать провадження, що стосуються комерційних угод (стаття 10), трудових договорів (стаття 11), завдання тілесних пошкоджень особі та заподіяння шкоди майну внаслідок дій або бездіяльності, які мали місце повністю або частково на території держави суду (стаття 12), права власності на майно, володіння і користування майном (стаття 13), інтелектуальної та промислової власності (стаття 14), участі в господарських товариствах чи інших колективних утвореннях (стаття 15), суден, що належать державі або експлуатуються нею (стаття 16) та арбітражних угод (стаття 17).
79. Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети не передбачає будь-якого винятку з імунітету держави, обумовленого наявністю скарг на порушення норм jus cogens (далі – виняток jus cogens). На своїй п’ятдесят першій сесії у 1999 році КМП, керуючись резолюцією Генеральної Асамблеї 53/98 щодо тодішнього «Проекту статей про відповідальність держав», створила робочу групу з питань юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності. У резолюції Генеральна Асамблея запропонувала КМП подати, у разі готовності, попередні коментарі стосовно ще невирішених суттєвих питань, що стосуються «Проекту статей про відповідальність держав», з урахуванням останніх змін у практиці держав та інших факторів, що з’явилися з часу ухвалення «Проекту статей про відповідальність держав». Отже, робоча група розглянула, зокрема, практику щодо юрисдикційного імунітету, напрацьовану за останній час у цій сфері. Вона взяла до уваги останні зміни, що відбулися у практиці та законодавстві держав, і зазначила, що існує певна підтримка думки про те, що як у цивільних, так і кримінальних справах державні посадові особи не повинні мати право посилатися на імунітет щодо катувань, вчинених на території їхніх держав. Перед прийняттям Конвенції у 2004 році не було запропоновано внесення будь-яких поправок до «Проекту статей про відповідальність держав».
80. Після ратифікації Конвенції три держави зробили заяви. Норвегія і Швеція заявили, що Конвенція не зашкоджує подальшому міжнародному розвитку у сфері захисту прав людини. Швейцарія зауважила, що стаття 12 не регулює питання про грошову компенсацію за серйозні порушення прав людини, які за твердженнями скаржників можна віднести на рахунок держави і які вчинені за межами держави суду. Тому вона, як Норвегія і Швеція, заявила про те, що в цьому відношенні Конвенція не зашкоджує розвитку норм міжнародного права.
3. Відповідна практика міжнародних судів
a) Справа «Прокурор проти Blaškić» ((1997)110 ILR 607)
81. У справі Blaškić при розгляді питання про те, чи несуть державні посадові особи персональну відповідальність за протиправні діяння, апеляційна палата Міжнародного трибуналу зауважила:
«38. Апеляційна палата відхиляє можливість розгляду Міжнародним трибуналом питання про виклик до суду посадових осіб держави, що здійснюють свої офіційні повноваження. Такі посадові особи є лише апаратом держави, а їхні офіційні дії можуть бути приписані лише державі. До них не можуть бути застосовані санкції чи покарання за дії, які вчинені ними не як приватними особами, а від імені держави. Іншими словами, державні посадові особи не можуть страждати від наслідків протиправних дій, які можуть бути приписані не їм особисто, а державі, від імені якої вони діють: вони користуються так званим “функціональним імунітетом”. Це – усталена норма міжнародного звичаєвого права, яка бере початок з вісімнадцятого і дев’ятнадцятого століть і з того часу чимало разів її викладали в різних редакціях. Нещодавно на підставі цієї норми, згідно з її формулюванням у справі Rainbow Warrior, відповідну позицію зайняла Франція. Також цю норму чітко сформульовано Верховним судом Ізраїлю у справі Eichmann.
(...)
41. (...) Загальновідомо, що міжнародне звичаєве право захищає внутрішній устрій кожної суверенної держави: воно дозволяє кожній суверенній державі самій вирішувати питання свого внутрішнього устрою і, зокрема, призначати осіб, які мають діяти як представники або органи державної влади. Кожна суверенна держава має право видавати розпорядження своїм органам, як тим, що діють на внутрішньому рівні, так і тим, що діють у сфері міжнародних відносин, а також запроваджувати санкції чи інші заходи у випадку невиконання таких розпоряджень. З цього виключного повноваження логічно випливає висновок, що кожна держава може заявити, що дії або угоди, вчинені одним з її органів при здійсненні ним своїх офіційних повноважень, приписуються державі і тому цей окремий орган не може бути притягнений до відповідальності за такі дії чи угоди». (виноски опущені)
b) Справа «Прокурор проти Furundzija»
82. У справі Furundzija Міжнародний трибунал безпосередньо не розглядав питання імунітету, але торкнувся питання персональної відповідальності виконавців катувань та можливості порушення справи у зв’язку з таким злочином:
«155. Заборона катування імперативною нормою міжнародного права має додаткові наслідки на міждержавному та індивідуальному рівні. Це означає, що на міждержавному рівні законодавчі, адміністративні або судові акти, які уповноважують застосування катувань, мають бути визнані незаконними. Немає сенсу, з одного боку, стверджувати, що з огляду на імперативну значущість заборони катувань міжнародні договори чи норми звичаєвого права, які передбачають можливість катування, визнаються недійсними з моменту їх прийняття (ab initio), а, з другого боку, не звертати уваги, наприклад, на здійснення державою національних заходів із санкціонування чи потурання тортурам або звільнення від покарання винних у них осіб через закон про амністію. У разі виникнення такої ситуації національні заходи, що порушують загальний принцип і відповідні положення міжнародних договорів, породжували б наслідки, про які йшлося вище, і, до того ж, не набули б міжнародного юридичного визнання. Потенційні жертви могли б звернутися з позовами, якщо вони мають право locus standi, яке дозволяє їм звернутися до компетентного міжнародного або національного судового органу, щоб домогтися визнання відповідного національного заходу незаконним з огляду на міжнародні норми; жертви також могли б звернутися з цивільними позовами про відшкодування шкоди до іноземних судів, відповідно, вимагаючи, зокрема, не брати до уваги юридичну значущість національного акта, який санкціонує такі заходи. Ще важливішим є те, що особи, які вчинили катування, діючи на підставі таких національних заходів або користуючись ними у своїх інтересах, можуть все-таки бути притягнуті за цей злочин до кримінальної відповідальності або в іноземній державі, або у своїй державі після зміни режиму. Отже, незважаючи на можливість санкціонування на національному рівні законодавчими чи судовими органами яких-небудь заходів, що порушують принцип заборони катувань, фізичні особи повинні й далі дотримуватися цього принципу. Міжнародний військовий трибунал у Нюрнберзі сформулював цей принцип так: “Фізичні особи мають міжнародні обов’язки, важливіші за зобов’язання коритися національній владі, встановлені окремою державою”». (виноски опущені)
c) «Демократична Республіка Конго проти Бельгії» ([2002] ICJ Rep 3) (далі – справа «про ордер на арешт» (Arrest Warrant case))
83. Бельгія видала ордер на арешт діючого міністра закордонних справ Демократичної Республіки Конго у зв’язку із грубими порушеннями Женевських конвенцій і злочинами проти людства. Міжнародний суд встановив, що видача ордера на арешт і його розповсюдження на міжнародному рівні є порушенням імунітету від кримінальної юрисдикції та недоторканності, якими міністр закордонних справ користувався відповідно до міжнародного права. Він наголосив, що справа стосується лише імунітету від кримінальної юрисдикції та недоторканності діючого міністра закордонних справ. Імунітет, наданий такій особі, захищає її від актів органу іншої держави, які б перешкоджали їй у виконанні нею своїх обов’язків. Неможливо було розрізнити дії, вчинені міністром закордонних справ при здійсненні ним «офіційних» повноважень, і дії, які, як стверджувалося, він вчинив як «приватна особа». Суд додав:
«59. Слід також зазначити, що норми, які регулюють питання юрисдикції національних судів, слід старанно відрізняти від норм, які стосуються юрисдикційних імунітетів: юрисдикція не означає відсутності імунітету, тимчасом як відсутність імунітету не вказує на наявність юрисдикції. Таким чином, хоча різні міжнародні конвенції, що передбачають заходи із запобігання певним тяжким злочинам та покарання за них, покладають на держави зобов’язання з притягнення винних до судової відповідальності або з їх екстрадиції, що, у свою чергу, потребує розширення державами своєї юрисдикції, таке розширення юрисдикції жодним чином не зачіпає імунітети, передбачені міжнародним звичаєвим правом, у тому числі імунітети міністрів закордонних справ (...)»
84. У своїй спільній окремій думці судді Higgins, Kooijmans і Buergenthal зауважили, що імунітет і юрисдикція – це дві окремі норми міжнародного права, але вони «нерозривно пов’язані». Стосовно юрисдикції вони зазначили:
«У цивільних справах ми вже бачимо зачатки досить широкої форми екстериторіальної юрисдикції. Відповідно до закону про правопорушення стосовно іноземних громадян Сполучені Штати, керуючись законом 1789 року, встановили юрисдикцію щодо порушень прав людини та грубих порушень міжнародного права, вчинених за межами держави особами, які не є громадянами США. Така юрисдикція (разом із забезпеченням можливості стягнення відшкодування шкоди) вже була здійснена стосовно катувань, вчинених у цілому ряді держав (Парагваї, Чилі, Аргентині, Гватемалі), та стосовно грубих порушень прав людини в деяких інших державах. Таке одностороннє здійснення функції охоронця міжнародних цінностей активно обговорювалося, але не дістало загального визнання державами».
85. Що стосується імунітету, то вони зазначили тенденцію до подолання безкарності за тяжкі міжнародні злочини, до здійснення ширшої юрисдикції і подальшого обмеження можливості використання імунітету як прикриття. Далі вони зауважили:
«Сьогодні дедалі більше з’являється публікацій, в яких стверджується (...) про те, що тяжкі міжнародні злочини не можуть вважатися вчиненими при здійсненні офіційних дій, оскільки їх вчинення не є нормальною державною функцією чи функцією, яку держава може здійснювати сама по собі (на відміну від фізичної особи) (...) Така думка підкріплюється дедалі зростаючим розумінням того, що пов’язані з державою мотиви не є належним критерієм для визначення, що саме є публічно-правовими діями держави. Ця сама думка поступово також знаходить своє відображення у практиці держав, про що свідчать відповідні судові рішення і висновки».
d) Щодо певних питань взаємної допомоги у кримінальних справах (справа «Джібуті проти Франції»), 4 червня 2008 року
86. У справі йдеться про право прокурора Республіки Джібуті (procureur de la République) і керівника національної служби безпеки цієї держави на імунітет від кримінального переслідування у Франції. Міжнародний суд зазначив:
«194. (...) У міжнародному праві немає положень, на підставі яких можна було б заявити, що посадові особи, про яких йдеться, мають право на особистий імунітет, не будучи дипломатами у значенні Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 року, тимчасом як Конвенція про спеціальні місії 1969 року не застосовна в цій справі».
87. Стосовно наявності імунітету ratione materiae він дав таке роз’яснення:
«196. Уряд Джібуті ніколи не повідомляв ані суди Франції (до яких, як правило, має оскаржуватися юрисдикція), ані навіть і цей Суд про те, що дії, які оскаржує Франція, – це його власні дії, що прокурор Республіки та керівник національної служби безпеки – це його органи, інстанції чи апарат, які їх здійснюють.
Держава, яка має намір послатися на імунітет у справі щодо одного з її державних органів, має повідомити органи іншої відповідної держави. Це дає можливість судовому органу держави суду подбати про дотримання ним права на імунітет і може таким чином стати підґрунтям для порушення питання про відповідальність цієї держави. Крім того, держава, яка попереджає іноземний суд, щоб він не розпочинав судовий процес проти її державних органів з огляду на імунітет, бере на себе відповідальність за вчинення такими органами міжнародно-протиправних діянь, про які йдеться».
e) Юрисдикційні імунітети держави (справа «Німеччина проти Італії»), 3 лютого 2012 року
88. Справу було розпочато за скаргою, поданою Німеччиною після ряду рішень судів Італії, які постановили, що Німеччина не користується імунітетом стосовно звинувачень у порушеннях Німеччиною міжнародного гуманітарного права на території Італії під час Другої світової війни, і зобов’язали Німеччину відшкодувати збитки в порядку цивільного судочинства. Уряд Італії висунув два доводи: по-перше, він доводив, що принцип імунітету держави допускає виняток у випадку, якщо протиправні дії були вчинені на території держави, в якій подано позов («принцип територіального делікту» (territorial tort principle)); і, по-друге, послався на те, що міжнародне право дозволяє відмовляти в наданні державного імунітету у випадках, коли позов стосується міжнародного злочину, вчиненого на порушення норм jus cogens, у зв’язку з яким не існує жодних інших форм сатисфакції («правозахисний виняток» (the human rights exception)).
89. Питання, що виникло у відносинах між Німеччиною та Італією, про можливість користуватися імунітетом, мало бути вирішене з точки зору міжнародного звичаєвого права. Тому Міжнародний суд проаналізував, чи існує «усталена практика» разом з opinio juris [міжнародним визнанням її як правової норми – прим. перекл.] щодо існування імунітету. Він зауважив, що норма про державний імунітет прийнята як загальна норма міжнародного звичаєвого права і що вона займає важливе місце в міжнародному праві та міжнародних відносинах.
90. Суд відкинув принцип територіального делікту, на якій послався Уряд Італії. Що стосується правозахисного винятку, то суд вирішив, що тут існують логістичні труднощі, оскільки для вирішення питання юрисдикції необхідно досліджувати конкретні обставини справи. Окрім цієї проблеми, суд також вказав на практичну відсутність будь-якої практики держав, яку можна було б вважати аргументом на підтримку позиції про те, що держава позбавляється свого права користуватися імунітетом у такій справі; крім того, положень про такий виняток немає ані в Базельській Конвенції, ані в Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети (див., відповідно, пункти 70-73 і 75-80 вище). Суд також послався на висновки робочої групи КМП 1999 року та на той факт, що перед прийняттям Конвенції ООН у 2004 році не було запропоновано внесення будь-яких поправок до «Проекту статей про відповідальність держав» (див. пункт 79 вище).
91. З іншого боку, Міжнародний суд зауважив, що існує значний масив практики держав, яка свідчить про те, що згідно з міжнародним звичаєвим правом можливість держави користуватися імунітетом не обумовлюється тяжкістю діяння, в якому її звинувачують, чи імперативним характером норми, порушення якої їй приписують; на підтвердження він послалася на рішення національних судів Канади, Франції, Словенії, Нової Зеландії, Польщі та Сполученого Королівства. КМП вказала на відмінність рішення у справі Pinochet (№ 3) у тому, що справа стосувалася імунітету колишнього глави держави від кримінальної юрисдикції, а не імунітету самої держави в судовому процесі, в якому визначається її відповідальність за цивільним позовом про відшкодування шкоди. Міжнародний суд також указав на згадане вище рішення цього Суду у справі Al-Adsani та його подальшу ухвалу у справі «Kalogeropoulou та інші проти Греції і Німеччини» (№ 59021/00, ECHR 2002-X), в яких Суд не встановив існування будь-яких переконливих підстав для висновку, що відповідно до норм міжнародного права держава вже не користується імунітетом від цивільного позову у випадках, коли йдеться про звинувачення у катуваннях.
92. Тому Міжнародний суд дійшов висновку, що згідно з чинним на той час міжнародним звичаєвим правом держава не позбавлялася імунітету з огляду на висунуті проти неї звинувачення у грубих порушеннях норм міжнародного права про права людини чи міжнародного права збройних конфліктів. На додаток він зазначив:
«91. (...) Доходячи цього висновку, Суд має наголосити, що розглядає лише питання про імунітет самої держави від юрисдикції судів інших держав; питання про те, чи може – а якщо може, тоді якою мірою – застосовуватися імунітет у кримінальній справі, порушеній проти посадової особи держави, не є предметом розгляду в цій справі».
93. Далі, аналізуючи співвідношення між нормами jus cogens і нормами про імунітет держав, суд встановив, що між ними немає будь-якого конфлікту. Ці дві групи норм застосовуються при вирішенні різних питань: норми про імунітет держав мають процесуальний характер і лише допомагають визначити, чи можуть суди однієї держави здійснювати юрисдикцію щодо іншої держави; вони не мають стосунку до вирішення питання про те, чи є законними, чи незаконними дії, у зв’язку з вчиненням яких порушено судову справу. Крім того, немає підстав вважати, що норма, яка не має статусу jus cogens, не може бути застосована, якщо її застосування перешкоджатиме виконанню вимог норми jus cogens. З цього приводу суд послався, зокрема, на своє рішення у справі «про ордер на арешт» (див. пункт 83 вище), рішення Палати лордів у справі, що розглядається, та рішення цього Суду у справі Al-Adsani.
94. Нарешті, суд відхилив аргумент про те, що в наданні імунітету може бути відмовлено, якщо всі інші спроби забезпечити відшкодування виявилися безуспішними. Він дійшов висновку, що практика держав не дає будь-яких підстав стверджувати, що згідно з міжнародним правом можливість держави користуватися імунітетом залежить від існування ефективних альтернативних засобів забезпечення сатисфакції. Він також вказав на практичні труднощі, до виникнення яких призведе такий виняток.
4. Робота Комісії міжнародного права над питаннями імунітету державних посадових осіб від іноземної кримінальної юрисдикції
95. У 2007 році КМП вирішила включити до своєї програми роботи пункт під назвою «Імунітет державних посадових осіб від іноземної кримінальної юрисдикції» і призначила спеціальним доповідачем пана Kolodkin. Пан Kolodkin подав три доповіді, в яких визначив рамки розгляду цієї теми, проаналізував ряд матеріально-правових питань, пов’язаних з імунітетом державних посадових осіб від іноземної кримінальної юрисдикції, та дослідив процесуальні питання, що стосуються цього виду імунітету. Його доповіді розглядалися Комісією міжнародного права та Шостим комітетом Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй у 2008 і 2011 роках. 22 травня 2012 року спеціальним доповідачем замість пана Kolodkin, який вже не був членом КМП, була призначена пані Hernández. Пані Hernández подала попередню доповідь щодо імунітету державних посадових осіб від іноземної кримінальної юрисдикції, яку КМП розглянула в 2012 році. У 2013 році пані Hernández подала другу доповідь.
96. У другій доповіді пана Kolodkin було досліджено різні точки зору стосовно питання про імунітет державних посадових осіб від іноземної кримінальної юрисдикції. Він зауважив:
«18. Незважаючи на те, що в цій доктрині існує інша точка зору, досить широко визнано той факт, що наявність імунітету від іноземної юрисдикції є нормою, тобто загальним правилом, нормальним станом речей, і його відсутність у певних випадках є винятком з цього правила. Слід зазначити те, що в разі, якщо справа стосується високопоставлених посадових осіб, інших діючих посадовців або дій, вчинених при здійсненні офіційних повноважень колишніми посадовими особами під час свого перебування на посадах, тоді має бути доведено не існування цієї норми і, отже, імунітету, а те, що існує відхилення від цієї норми чи винятку з неї, тобто відсутність імунітету. Оскільки імунітет ґрунтується на нормах загального міжнародного права, про його відсутність (...) може свідчити або наявність спеціальної норми, або існування відповідної практики та opinio juris, з яких видно, що винятки із загальної норми вже з’явилися чи починають з’являтися (...)».
97. Щодо питання про застосовність імунітету ratione materiae до протиправних діянь він зазначив:
«31. (...) Твердження про те, що імунітет не поширюється на такі діяння, позбавляє сенсу саму ідею імунітету. Питання про здійснення кримінальної юрисдикції стосовно особи, зокрема іноземної посадової особи, постає лише у випадку, коли існують підозри, що її дії є протиправними і, до того ж, кримінально караними. Отже, саме в такому випадку потребується імунітет від іноземної кримінальної юрисдикції (...)»
98. Пан Kolodkin також проаналізував дискусію навколо можливості існування винятку jus cogens і зазначив з цього приводу таке:
«56. Потреба у винятках з імунітету пояснюється, перш за все, необхідністю недопущення найгрубіших і масових порушень прав людини та подолання безкарності. Ця дискусія точиться навколо необхідності захисту інтересів міжнародного співтовариства в цілому і, відповідно, йдеться про те, що ці інтереси, а також необхідність боротьби з тяжкими міжнародними злочинами, які найчастіше скоюють державні посадові особи, вимагають притягнення їх до відповідальності за свої злочини у будь-якій державі, яка має відповідну юрисдикцію. Це, у свою чергу, означає, що мають існувати винятки з імунітету посадових осіб від іноземної кримінальної юрисдикції.
Є різні обґрунтування (...) необхідності існування винятків. Основні аргументи зводяться до такого: По-перше, як вже було зазначено, існує думка, що тяжкі кримінальні діяння, вчинені посадовою особою, не можуть відповідно до міжнародного права вважатися діями, вчиненими при здійсненні офіційних повноважень. По-друге, вважається, що, оскільки міжнародний злочин, вчинений посадовою особою при здійсненні офіційних повноважень, приписується не лише державі, але також цій посадовій особі, така особа не захищена імунітетом ratione materiae у кримінальному судочинстві. По-третє, наголошується, що імперативні норми міжнародного права, які забороняють певні дії і передбачають кримінальну відповідальність за їх вчинення, мають переважну силу над нормою щодо імунітету і роблять імунітет недійсним, коли йдеться про такого роду злочини. По-четверте, зазначається, що в міжнародному праві вже з’явилася норма міжнародного звичаєвого права, яка передбачає виняток з імунітету ratione materiae у випадку, коли посадова особа вчинила тяжкі міжнародні злочини. По-п’яте, простежується зв’язок між існуванням універсальної юрисдикції стосовно найтяжчих злочинів та недійсністю імунітету, застосованого до таких злочинів. По-шосте, аналогічний зв’язок простежується між зобов’язанням aut dedere aut judicare [“або видай, або покарай” (лат.). – Прим. перекл.] і недійсністю імунітету у разі його застосування у справах про злочини, стосовно яких існує таке зобов’язання». (виноски опущені)
99. Він зауважив, що думка про те, що тяжкі міжнародні злочини не можуть розглядатися як діяння, вчинені при здійсненні офіційних повноважень, і що, отже, імунітет ratione materiae не захищає від іноземної кримінальної юрисдикції, здійснюваної у зв’язку з такими злочинами, набула досить широкого поширення. Результати дискусії, проведеної КМП навколо цього питання, стисло викладені в попередній доповіді пані Hernández, як наведено нижче:
«35. Члени Комісії також висловили свої думки стосовно поняття «офіційна дія» з точки зору його змісту та зв’язку з міжнародною відповідальністю держав. На думку деяких членів, будь-яка дія, яка вчинена “посадовою особою” або яка, судячи з усього, вчинена нею, має бути визначена як офіційна дія, на яку поширюється імунітет. Водночас інші члени виступають за обмежувальне визначення поняття “офіційна дія”, яке не охоплює дій, що можуть, наприклад, становити міжнародний злочин. Деякі члени вважають, що зміст поняття “офіційна дія” може змінюватися залежно від того, чи відповідна дія приписується державі у контексті відповідальності, чи фізичним особам у контексті кримінальної відповідальності та імунітету».
100. У своїй другій доповіді пані Hernández оприлюднила першу групу положень «Проекту статей про відповідальність держав», які містять дефініції та визначають межі імунітету ratione personae у кримінальному судочинстві. Очікується, що третя доповідь, присвячена питанням імунітету ratione personae у кримінальному судочинстві, яка, зокрема, містить огляд дискусії навколо поняття «офіційні дії» та відповідних положень «Проекту статей про відповідальність держав», буде подана на розгляд до КМП на її сесії у 2014 році.
101. У всіх п’яти доповідях розглядаються питання імунітету посадових осіб держав від іноземної кримінальної, а не цивільної, юрисдикції.
5. Резолюція Інституту міжнародного права 2009 року
102. Інститут міжнародного права, заснований у 1873 році провідними експертами міжнародного права, має на меті сприяти розвитку міжнародного права. Його резолюції мають нормативний характер, доводяться до відома державних органів, міжнародних організацій та наукових кіл. У такий спосіб інститут намагається акцентувати увагу на особливостях норм існуючого права з метою забезпечення його дотримання. Іноді він формулює висновки de lege ferenda (тобто з пропозиціями щодо подальшого розвитку правових норм) з метою сприяння розвиткові міжнародного права.
103. На своїй сесії у 2009 році у Неаполі Інститут міжнародного права ухвалив резолюцію про імунітет держав і державних посадових осіб від юрисдикції у справах, що стосуються міжнародних злочинів. Згідно зі статтею І термін «юрисдикція» означає кримінальну, цивільну та адміністративну юрисдикцію національних судів; а під «міжнародними злочинами» також маються на увазі катування.
104. У статті ІІ резолюції викладені відповідні принципи. У ній пояснюється, що відповідно до міжнародних договорів і міжнародного звичаєвого права держави зобов’язані вживати заходів з попередження та припинення міжнародних злочинів і що імунітети не повинні бути перешкодою забезпеченню відповідного відшкодування, на яке мають право жертви таких злочинів. У статті міститься заклик до держав користуватися можливістю відмови від імунітету у випадках, коли йдеться про міжнародні злочини, в яких звинувачують їхніх представників державної влади.
105. Стаття ІІІ (під заголовком «Імунітет осіб, що діють від імені держави») зазначеної резолюції передбачає:
«1. Ніякий імунітет від юрисдикції, крім особистого імунітету, який надається відповідно до міжнародного права, не застосовується у випадках, коли йдеться про міжнародні злочини.
2. По закінченню виконання особою, що користується особистим імунітетом, своїх посадових функцій чи службового доручення, дія такого особистого імунітету припиняється.
3. Наведені вище положення не зачіпають:
a) відповідальності, яку несе особа, згадана в попередніх пунктах, відповідно до міжнародного права;
b) можливості приписати державі діяння такої особи, яке становить міжнародний злочин».
106.У статті IV під назвою «Імунітет держав» зазначено:
«Наведені вище положення не зачіпають питання про те, чи користується держава (і коли вона користується) імунітетом від юрисдикції у цивільній справі, що розглядається в національних судах іншої держави у зв’язку з міжнародним злочином, вчиненим представником влади першої держави».
C. Відповідальність держав
107. КМП оприлюднила «Проект статей про відповідальність держав» у 2001 році. Стаття 4 передбачає відповідальність держави за поведінку її органів:
«1. Дії будь-якого органу держави вважаються діями цієї держави відповідно до міжнародного права, незалежно від того, які функції здійснює цей орган – чи то законодавчі, виконавчі, судові функції, чи то якісь інші функції, від того, яке місце він займає в організації держави, та від його характеру як органу центрального державного управління або територіальної одиниці цієї держави.
2. Під органом мається на увазі, зокрема, будь-яка особа або утворення, що має статус такого органу відповідно до внутрішнього законодавства цієї держави».
108. Згідно зі статтею 5 дії осіб або утворень, які не є органами держави згідно з визначенням статті 4, але які «уповноважені законом цієї держави здійснювати певні повноваження державної влади», вважаються діями цієї держави відповідно до міжнародного права, за умови, що в даному конкретному випадку відповідна особа чи утворення «діють у такій якості». Стаття 7 передбачає, що дії представників державної влади, які перевищують свої повноваження або не виконують вказівок, вважаються діями держави відповідно до міжнародного права.
109. Нарешті, у статті 58 роз’яснюється позиція щодо відповідальності, яку одночасно несуть відповідні фізичні особи:
«Ці статті не зачіпають питань індивідуальної відповідальності, яку несуть відповідно до міжнародного права особи, що діють від імені держави».
IV. МАТЕРІАЛИ ВІДПОВІДНИХ ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ
110. Уряд-відповідач звернувся до держав-членів Ради Європи із запитами про надання коментарів щодо меж застосування державного імунітету. Були одержані відповіді від двадцять однієї держави (Албанії, Азербайджану, Бельгії, Боснії і Герцеговини, Чеської Республіки, Данії, Естонії, Франції, Німеччини, Греції, Угорщини, Ірландії, Литви, «колишньої югославської республіки Македонії», Нідерландів, Норвегії, Польщі, Росії, Швеції, Швейцарії і Туреччини). Відповіді свідчили про те, що є небагато держав, яким на практиці довелося вирішувати конкретну проблему визначення – відповідно до національного або міжнародного звичаєвого права – наявності імунітету при розгляді справ про катування в порядку цивільного судочинства. Жодній з держав не доводилося вирішувати конкретну ситуацію, в якій фігурують посадові особи держави. Тому відповіді мали здебільшого гіпотетичний і аналітичний характер і не були підкріплені фактичними даними. У деяких наданих у відповідь матеріалах також йшлося про порушене питання юрисдикції: кілька держав підтвердили, що їхні суди не мають юрисдикції розглядати справу стосовно катувань, вчинених за кордоном громадянами третьої держави; як наслідок, питання про те, чи мають винні посадові особи держави користуватися імунітетом, на практиці не постає.
111. Уряд-відповідач, заявники та третя сторона, яка взяла участь у провадженні, також надали деякі інші порівняльні матеріали, в яких йдеться про підходи, що існують у ряді держав світу у сфері законодавства і практики. Кілька держав запровадили закони, які регулюють питання державного імунітету, і кілька національних судів вже винесли рішення у цивільних і кримінальних справах, порушених проти державних посадових осіб. У наведеному нижче огляді національного законодавства та судової практики увага зосереджена, головним чином, на цивільних справах, і він не є вичерпним.
A. Цивільні позови зі скаргами на катування
1. Сполучені Штати
a) Юрисдикція
112. Закон Сполучених Штатів про правопорушення стосовно іноземних громадян 1789 року (далі – закон 1789 року) встановлює федеральну юрисдикцію щодо усіх справ за деліктними позовами іноземців, в яких йдеться про порушення норм міжнародного права або міжнародних договорів США.
113. У справі «Filartiga v. Pena-Irala» ((1980) 630 F 2d 876) апеляційний суд (другий округ) дійшов висновку, що закон 1789 року дозволяє здійснити юрисдикцію щодо позову, поданого проти співробітника поліції у Парагваї у зв’язку з катуваннями. Видається, що в суді не порушувалося питання про імунітет держави, хоча підсудний все-таки намагався довести в апеляційному суді, що в разі, якщо стверджується про те, що оскаржувані дії є діями Уряду Парагваю, тоді розгляд позову неможливий з огляду на доктрину «акту державної влади». У відповідь суд зазначив:
«Цей аргумент не висувався в нижчестоящій інстанції і тому не розглядається нами зараз в апеляційному порядку. Ми зазначаємо мимохідь, що маємо сумніви в тому, чи можна у встановленому порядку кваліфікувати дії, які вчинила державна посадова особа на порушення Конституції і законів Республіки Парагвай і які уряд цієї держави аж ніяк не схвалює, як акт державної влади (...) Однак відмова Парагваю від катувань як легітимного інструменту політики держави не означає, що це правопорушення перестає бути за своїм характером порушенням міжнародного права, якщо воно справді було вчинено під приводом виконання державних повноважень (...)».
114. У зв’язку з ухваленням цього судового рішення був прийнятий у 1991 році закон про захист жертв катувань, який закріпив підстави для позову, визначені в рішенні у справі Filartiga, і поширив дію цих положень на громадян США. Стаття 2(a)(1) закону передбачає, що «фізична особа, яка, діючи на підставі фактичних чи презюмованих владних повноважень, наданих державою, або під прикриттям її закону (...), піддає іншу фізичну особу тортурам, має нести відповідальність за цивільним позовом за шкоду, заподіяну цій особі».
115. У справі «Sosa v. Alvarez-Machain» (542 U.S. 692 (2004)) Верховний суд Сполучених Штатів розглянув позов, який був поданий відповідно до закону 1789 року і в якому, зокрема, звинувачувався громадянин Мексики у викраденні, вчиненому від імені Уряду США. Суд відмовив у задоволенні позову позивача, оскільки визнав відсутніми підстави для висновку, що викрадення становить «порушення міжнародного права», і оскільки, відповідно, він не має юрисдикції розглядати справу. Питання імунітету держави не поставало, але у своїй окремій думці, яка збігалася з позицією більшості, суддя Breyer дослідив питання про те, чи відповідає здійснення юрисдикції на підставі закону 1789 року принципу міжнародної ввічливості. Він зауважив:
«Сьогодні міжнародне право іноді так само відображає не лише матеріально-правову згоду на загальний осуд певної поведінки, але також процедурну згоду на те, що існує універсальна юрисдикція для притягнення до кримінальної відповідальності винних у вчиненні діянь, які є різновидом такої поведінки (...) Такими діяннями є, зокрема, катування, геноцид, злочини проти людства та воєнні злочини.
(...)
Факт існування такого процедурного консенсусу свідчить про те, що визнання універсальної юрисдикції щодо обмеженого ряду норм відповідає принципам міжнародної ввічливості. Тобто, надання судам кожної держави можливості виносити рішення у таких справах стосовно діянь, вчинених за кордоном, до яких причетні іноземні сторони, не становить суттєвої загрози практичній гармонії, яку мають забезпечувати принципи міжнародної ввічливості. Такий консенсус стосується кримінальної юрисдикції, але консенсус щодо універсальної кримінальної юрисдикції як такий дає підстави вважати, що універсальна цивільно-правова юрисдикція не була б загрозливішою (...) Це пояснюється тим, що кримінальні суди в багатьох державах поєднують цивільне і кримінальне провадження, надаючи можливість потерпілим від кримінальних правопорушень мати представника і домогтися відшкодування безпосередньо в самому кримінальному провадженні (...) Таким чином, універсальна кримінальна юрисдикція також неминуче передбачає відшкодування значної частини цивільно-правової шкоди» (посилання опущені)
b) Імунітети
i) Імунітет держави
116. Закон США про суверенний імунітет іноземних держав 1976 року (Foreign Sovereign Immunities Act; далі – закон FSIA) встановлює, в якому обсязі іноземні держави можуть відповідати за позовами в судах США. Для того, щоб скористатися імунітетом, відповідач повинен довести, що він є «іноземною державою» у значенні цього закону. Термін «іноземна держава» визначено як такий, що, зокрема, означає органи адміністративно-територіальних одиниць іноземної держави, її інстанції та апарат.
117. У ряді справ апеляційні суди дійшли висновку, що закон FSIA опосередковано не передбачає винятку з його загальної норми про надання суверенного імунітету у випадку звинувачень на адресу іноземної держави в порушенні норм jus cogens (див. рішення у справах «Siderman de Blake проти Аргентини» ((1992) 965 F.2d 699 (дев’ятий округ)); «Princz проти Німеччини» ((1994) 26 F.3d 1166 (округ Колумбія)); «Smith проти Лівії» ((1997) 101 F.3d 239 (другий округ)); та «Sampson проти Німеччини» ((2001) 250 F.3d 1145 (сьомий округ)).
ii) Імунітет ratione personae високопоставлених посадових осіб держави
118. У справі «Ye v. Zemin» ((2004) 383 F.3d 620 (сьомий округ)) заявники оскаржили рішення окружного суду про те, що діючий на той час президент Китаю міг користуватися імунітетом ratione personae у справі за цивільним позовом, в якому стверджувалося про порушення норм jus cogens; суд ухвалив таке рішення, керуючись відповідною позицією виконавчої влади. Заявники доводили, що згідно з нормами міжнародного звичаєвого права виконавча влада не вповноважена пропонувати надання імунітету у справі, в якій йдеться про порушення норм jus cogens. Апеляційний суд зазначив, що закон FSIA не регулює питання імунітету глав іноземних держав і що згідно із загальною практикою у таких справах приймається позиція виконавчої влади. Він послався на своє рішення у справі Sampson (див. пункт 117 вище), в якій дійшов висновку, що закон FSIA не передбачає винятку jus cogens і що, оскільки рішення законодавця про надання імунітету не можна оскаржити в суді, так само не можна було оскаржити таке рішення виконавчої влади. Суд зазначив, що рішення про надання імунітету має істотні наслідки для відносин держави з іншими державами.
iii) Імунітет ratione personae інших посадових осіб держави
119. У справі «Chuidian v. Philippine National Bank and Daza» ((1990) 912 F.2d 1095) апеляційний суд (дев’ятий округ) встановив, що термін «іноземна держава», вжитий у законі FSIA, означає також фізичну особу, яка є службовцем органу виконавчої влади держави. Водночас він визнав, що закон FSIA не передбачає імунітету для посадової особи, дії якої виходять за межі її повноважень. Згодом, на цій підставі федеральні окружні суди США відмовили в наданні імунітету державним посадовим особам у справі «Xuncax v. Gramajo» ((1995) 886 F. Supp 162; позов проти старшого офіцера армії Гватемали та міністра оборони, яких звинувачували у застосуванні тортур) та у справі «Cabiri v. Assasie-Gyimah» ((1996) 921 F. Supp. 1189 (S.D.N.Y.); позов проти радника з безпеки Гани у зв’язку з катуваннями). Свої відповідні рішення суди мотивували таким чином: у справі Xuncax дії, про які йшлося, «виходили за межі того, що можна було б вважати законним у контексті здійснення паном Gramajo своїх офіційних повноважень»; у справі Cabiri відповідач не заявляв про те, що застосування тортур належить до кола його повноважень, і не доводив (та й не міг доводити) що такі дії не заборонені законодавством Гани.
120. У справі «Belhas v. Ya’alon» ((2008) 515 F.3d 1279 (округ Колумбія) апелянти стверджували, що при виконанні своїх посадових функцій начальника армійської розвідки відповідач діяв на порушення норм jus cogens. Апеляційний суд визнав закон FSIA застосовним і що немає жодних неписаних винятків з його положень (при цьому суд послався на своє рішення у справі Princz, див. пункт 117 вище). Отже, відповідач міг користуватися державним імунітетом.
121. Справа «Matar v. Dichter» ((2009) 563 F.3d 6 (другий округ)) стосувалася позову, вчиненого апелянтом проти колишнього керівника служби безпеки Ізраїлю, дії якого, як стверджувалося, становили порушення норм jus cogens. Виконавча влада заявила про застосування імунітету ratione materiae. Апеляційний суд вирішив, що навіть у разі незастосовності закону FSIA з огляду на те, що відповідач був колишньою, а не діючою посадовою особою, він все одно користувався б імунітетом згідно зі звичаєвим правом. Суд зазначив, що ще до прийняття закону FSIA суди дотримувалися позиції виконавчої влади стосовно того, чи слід визнавати імунітет іноземних держав та їхніх органів відповідно до звичаєвого права. Ці принципи й далі залишаються чинними після прийняття зазначеного закону. Що стосується існування винятку jus cogens, то суд послався на своє рішення у справі Smith (див. пункт 117 вище), в якій встановив, що немає такого винятку з положень закону FSIA, а також на свій висновок у справі Ye (див. пункт 118 вище) про те, що немає такого винятку стосовно імунітету керівників іноземних держав у контексті звичаєвого права. Він дійшов висновку, що позов так само підлягає відхиленню.
122. У справі «Samantar v. Yousuf» ((2010) 130 S. Ct. 2278) Верховний суд одноголосно постановив, що положення закону FSIA не поширюється на посадових осіб іноземних держав і що питання їхнього імунітету регулюються нормами звичаєвого права. Тому суд повернув на розгляд нижчестоящих судів питання про те, чи можуть посадові особи іноземних держав все-таки посилатися на імунітет за звичаєвим правом. Під час розгляду справи в окружному суді, а згодом – в апеляційному, пан Samanter доводив, що він користується імунітетом і як глава держави, і як посадова особа іноземної держави згідно з нормами звичаєвого права. 2 листопада 2012 року апеляційний суд постановив, що пан Samanter не користується імунітетом за звичаєвим правом у справах за цивільними позовами, в яких висуваються звинувачення у катуваннях (699 F. 3d 763 (четвертий округ)). Суд передусім зазначив, що суди зобов’язані дотримуватися позиції виконавчої влади стосовно того, чи користується особа імунітетом (ratione personae) глави держави; у даному випадку виконавча влада вирішила, що пан Samanter не має права на такий імунітет. По-друге, стосовно питання імунітету (ratione materiae) посадової особи іноземної держави апеляційний суд зазначив:
«На відміну від приватних дій, які не охоплюються імунітетом іноземних посадових осіб, порушення норм jus cogens може виявитися таким, що вчинене під прикриттям закону, і в цьому сенсі може розглядатися як вчинене під час виконання іноземною посадовою особою своїх функцій на службі у суверенної держави. Однак згідно з міжнародним і національним правом порушення норм jus cogens відбувається, за визначенням, внаслідок дій, які офіційно не санкціоновані суверенною державою».
123. Суд зауважив, що в міжнародному праві зростає тенденція до скасування імунітету посадових осіб іноземних держав у випадках, коли йдеться про дії, які вчинені такими особами – і які за інших обставин могли б бути приписані державі – на порушення норм jus cogens. Він узяв до уваги те, що суди іноземних держав вже ухвалили ряд рішень, які відображають готовність відмовляти в наданні імунітету стосовно офіційних дій у контексті кримінального судочинства, коли стверджується про порушення норм jus cogens; при цьому суд послався, зокрема, на рішення у справі Pinochet (№ 3) (див. пункти 44-56 нижче). Він також зазначив:
«(...) Деякі суди іноземних держав вже проникли за вуаль імунітету навколо офіційних дій, щоб вирішити справи за цивільними позовами, в яких стверджується про порушення норм jus cogens, але очевидно, що питання про існування винятку jus cogens є менш врегульованим у цивільно-правовому контексті. Див. для порівняння рішення у справі «Ferrini проти Німеччини» (...) та «Jones проти Саудівської Аравії» (...)»
124. Суд дійшов висновку, що:
«Американські суди здебільшого дотримуються згаданої вище тенденції, визнаючи, що дії, вчинені на порушення норм jus cogens, не є легітимними офіційними діями і, отже, не можуть перебувати під захистом імунітету, що поширюється на дії посадових осіб іноземних держав, але й далі визнають, що імунітет глави держави, з огляду на статус, має абсолютний характер і застосовується навіть у випадку позовів, в яких стверджується про порушення норм jus cogens (...) Ми доходимо висновку, що згідно з міжнародним і національним правом посадові особи з інших країн не можуть користуватися імунітетом іноземних посадових осіб у випадках порушення норм jus cogens, навіть якщо йдеться про дії, вчинені відповідачем при здійсненні своїх офіційних повноважень».
125. Позивач звернувся до Верховного суду з клопотанням про витребування справи. Клопотання досі перебуває на розгляді суду.
2. Канада
126. Закон про державний імунітет 1985 року (State Immunity Act; далі – закон SIA) встановлює, в якому обсязі іноземні держави можуть відповідати за позовами в судах Канади. Він містить положення, аналогічні положенням відповідного закону США. Зокрема, для того, щоб скористатися імунітетом, відповідач повинен довести, що, у значенні цього закону, він є «іноземною державою», тимчасом як термін «іноземна держава» означає, зокрема, верховного чи іншого керівника іноземної держави, її органи державного управління або адміністративно-територіальних одиниць, у тому числі будь-яке з її відомств та будь-яку з її інстанцій.
127. У рішенні, винесеному у справі «Jaffe v Miller» (5 O.R. (2d) 133) апеляційний суд провінції Онтаріо постановив, що при виконанні своїх службових обов’язків службовці іноземної держави підпадають під визначення терміну «держава», яке міститься в законі SIA, і тому користуються імунітетом. Той факт, що оскаржувані дії нібито мали незаконний і злісний характер, не означає, що на них перестає поширюватися імунітет держави.
128. Справа «Bouzari проти Ісламської Республіки Іран» ((2004) 71 OR (3d) 675) стосується позову, вчиненого проти Ірану, від якого позивач вимагав відшкодування шкоди, спричиненої катуваннями в іранській в’язниці. Апеляційний суд провінції Онтаріо підтримав позицію нижчестоящого суду про те, що з огляду на закон SIA позов не може бути прийнятий до розгляду. Суд визнав, що стаття 14 Конвенції проти катувань (див. пункт 63 вище) не включає вимоги забезпечувати право на цивільно-правовий засіб захисту проти іноземної держави у зв’язку з катуваннями, вчиненими за кордоном. Це саме стосується міжнародного звичаєвого права: незважаючи на імперативний характер заборони катувань, яка міститься в нормі jus cogens, стосовно катувань жодного винятку з принципу імунітету держави не існує.
129. У справі «Hashemi проти Ісламської Республіки Іран та інших» позивачем був син особи з подвійним громадянством (Ірану та Канади), яка зазнала катування в Ірані і померла внаслідок отриманих травм. Він мав намір вчинити цивільний позов проти Ірану, Ayatollah Sayyid Ali Khamenei і двох посадових осіб, які, за його словами, брали участь у катуваннях його матері. Його позов був відхилений судом першої інстанції, який послався на те, що всі відповідачі – Іран, глава цієї держави і двоє посадових осіб – користуються державним імунітетом відповідно до закону SIA.
130. 15 серпня 2012 року апеляційний суд провінції Квебек підтримав рішення суду першої інстанції ((2012) QCCA 1449). Суддя дослідив рішення Міжнародного суду у справі «Німеччина проти Італії» (див. пункти 88-94 вище) і, врахувавши висновки Міжнародного суду, визнав, що імунітет держави може застосовуватися навіть у справах, в яких йдеться про катування. Він також зазначив, що, на відміну від США, у Канаді норми, які регулюють питання імунітету держав, повністю кодифіковані у відповідному законі.
131. Щодо того, чи ці двоє посадових осіб також користуються державним імунітетом відповідно до закону SIA, суддя зауважив:
«[93] Беручи до уваги (...) ряд переконливих судових прецедентів інших юрисдикцій, я переконався, що суддя з клопотань дійшов правильного висновку – про застосовність закону SIA до окремих представників влади іноземної держави. Це питання вже було ретельно досліджено (...) у справі Jaffe, рішення в якій виніс апеляційний суд провінції Онтаріо у 1993 році. Рішенням у справі Jones, яке було ухвалене тринадцять років по тому, Палата лордів скасувала рішення апеляційного суду Англії та Уельсу, що ґрунтувалося на аргументах, які тепер висувають позивачі у цій справі (...)».
132. Стосовно аргументу про те, що з огляду на характер дій цих посадових осіб вони не можуть заявляти, що мають право користуватися державним імунітетом, суддя зазначив:
«[94] Знов-таки, вважаю, що це питання вже досить урегульоване відповідними рішеннями, найостаннішим з яких є, повторюю, рішення у справі Jones».
133. На його думку, цей аргумент є ідентичним доводу, що висувався раніше – у справі Jaffe, і що він не узгоджується з поняттям катування, визначеним у різних правових документах, у тому числі в Конвенції проти катувань. Він дійшов висновку, що у своїй думці лорд Hoffman у Палаті лордів повністю і переконливо спростував у справі заявників аргумент про те, що оскаржуване поводження було «настільки протиправним, що має вважатися таким, що виходить за рамки офіційної діяльності».
134. Було надано дозвіл на оскарження рішення до Верховного суду, і в березні 2014 має відбутися засідання у справі.
3. Нова Зеландія
135. 21 грудня 2006 року Високий суд ухвалив рішення у справі «Fang v. Jiang» ([2007] NZAR 420). Позивачі домагалися дозволу на вручення позову колишнім службовцям Уряду Китаю, яких вони звинувачували, зокрема, у катуваннях. Вони стверджували, що імунітет держави не захищає посадових осіб від цивільних позовів зі скаргами на катування. Суд посилався значною мірою на рішення Палати лордів у цій справі та на відповідні міжнародні документи. Він визнав, що імунітет держави поширюється у вигляді пов’язаного з ним імунітету ratione materiae на фізичних осіб, у тому числі на глав держав та будь-яких інших осіб, чиї дії, вчинені при виконанні державних повноважень, згодом оскаржуються. Немає винятків з норми про імунітет держав, які б могли застосуватися у справах, порушених за позовами проти осіб, звинувачуваних у катуваннях, оскільки Конвенція проти катувань передбачає виняток лише для кримінальних справ; Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети не передбачає винятків для справ про катування; і норми звичаєвого права Нової Зеландії відповідають нормам міжнародного права. У підсумку суд зазначив:
«71. Можливо, судам Нової Зеландії випаде нагода взяти на себе лідерську роль у визначенні нових тенденцій у міжнародному праві, але (...) визнаю, що для Нової Зеландії було б цілком недоречним запроваджувати підхід, відмінний від підходу, який визначила Палата лордів після широкого аналізу традиційних джерел міжнародного права (...)
72. Також визнаю, що недоцільно відступати від переконливої аргументації, якою Палата лордів обґрунтувала своє рішення у справі Jones, адже вважаю цей прецедент безпосередньо застосовним до цієї справи».
136. Отже, в дозволі на вручення позову було відмовлено.
4. Австралія
137. Закон про імунітети іноземних держав 1985 року (далі – закон про імунітети) встановлює, в якому обсязі іноземні держави можуть відповідати за позовами в судах Австралії. Стаття 9 закону про імунітети передбачає імунітет від юрисдикції, а статті 10-20 визначають винятки з положень статті 9. Для того, щоб скористатися імунітетом, відповідач повинен довести, що він є «іноземною державою» у значенні цього закону. Стаття 3(3) визначає термін «іноземна держава» як такий, що означає главу іноземної держави або керівника адміністративно-територіальної одиниці іноземної держави на їхніх державних посадах, а також виконавчі органи державної влади або складову частину виконавчої влади іноземної держави чи адміністративно-територіальну одиницю іноземної держави.
138. 5 жовтня 2010 року апеляційний суд Нового Південного Уельсу ухвалив рішення у справі «Zhang v. Zemin» ([2010] NSWCA 255), порушеній за цивільним позовом проти колишнього президента Китаю, урядового відомства та члена політбюро Комуністичної партії Китаю, які звинувачувалися у катуваннях. Він встановив, що закон про імунітети поширюється на окремих посадовців, оскільки вони можуть користуватися імунітетом за звичаєвим правом, і що зазначений закон не змінює норм звичаєвого права у цьому відношенні. Закон про імунітети не відповідав би своєму призначенню, якщо б існувала можливість вчинення цивільних позовів проти колишніх посадових осіб у зв’язку з діями, вчиненими ними під час перебування на посаді, тому цей закон поширюється також на колишніх посадових осіб.
139. Стосовно аргументів позивачів про те, що за міжнародним правом існує виняток jus cogens і що дії, вчинені особою на порушення норм jus cogens, не можна – для цілей імунітету – вважати вчиненими нею при виконанні своїх обов’язків на державній посаді чи офіційних повноважень, суд зазначив, що суди Австралії зобов’язані керуватися місцевими законами, навіть якщо вони суперечать міжнародному праву. Закон про імунітети чітко регулює питання надання імунітету і містить повний перелік винятків. Норми міжнародного права не дозволяють дійти висновку про існування будь-яких додаткових винятків.
5. Італія
140. Рішенням у справі «Ferrini проти Федеративної Республіки Німеччини» (№ 5044/2004, збірник судових рішень, том 128, с. 658), касаційний суд Італії задовольнив цивільний позов, вчинений проти Німеччини у зв’язку з воєнними злочинами, вчиненими у 1944-1945 роках, і відмовив у наданні імунітету, який був би перешкодою для розгляду позову. Суд визнав, що принципи державного імунітету слід тлумачити відповідно до загальних цінностей, втілених у нормах, які стосуються міжнародних злочинів, та нормах jus cogens. Він зазначив відмінність рішення, ухваленого цим Судом у справі Al-Adsani, оскільки у справі Ferrini злочини, як стверджувалося, були вчинені на території Італії. Суди Італії ухвалили також деякі інші подібні рішення.
141. 23 грудня 2008 року Німеччина звернулася до Міжнародного суду з позовом, в якому заявила, що рішення у справі Ferrini, подальші рішення на його підтримку та різні заходи із забезпечення його примусового виконання, які спрямовані проти майна Німеччини в Італії, порушують юрисдикційний імунітет Німеччини, який вона має за міжнародним правом. У 2012 році було винесене судове рішення на користь Німеччини (див. пункти 88-94 вище).
6. Греція
142. Верховний суд Греції (Areios Pagos) у рішенні, ухваленому у справі «Префектура Беотія проти Німеччини» (№ 11/2000, від 4 травня 2000 року) встановив, що у справах, в яких йдеться про грубі порушення міжнародного права, держава не користується імунітетом від цивільних позовів.
143. Згодом Верховний суд відмовив у відкритті виконавчого провадження з виконання судового рішення у справі проти Німеччини на тій підставі, що Німеччина користується державним імунітетом. Зокрема, він послався на рішення цього Суду у справі Al-Adsani. Рішення Верховного суду було оскаржене до цього Суду, і ухвалою у справі Kalogeropoulou, яку згадано вище, Суд оголосив цю скаргу неприйнятною.
7. Польща
144. Справа «Natoniewski проти Німеччини» (№ IV CSK 465/09, від 29 жовтня 2010 року, переклад англійською мовою міститься у Польському щорічнику міжнародного права № 299 [за 2010 рік]) стосується цивільного позову, вчиненого у зв’язку з тілесними ушкодженнями, яких позивач зазнав унаслідок дій збройних сил Німеччини під час Другої світової війни. Верховний суд Польщі відхилив позов, пославшись на те, що Німеччина користується державним імунітетом. Мотивуючи своє рішення, суд зауважив:
«Специфіка причин збройних конфліктів дає підстави вважати, що норма про імунітет держав застосовна у справах, в яких йдеться про дії, здійснені під час таких конфліктів. Збройні конфлікти – з великою кількістю потерпілих, величезними руйнуваннями і стражданнями – не можна зводити до відносин між державою/порушником і потерпілою особою; такі конфлікти відбуваються, головним чином, між державами. За традицією майнові спори, що виникають у зв’язку з воєнними подіями, вирішуються шляхом укладання мирних договорів, спрямованих на всебічне врегулювання наслідків війни на міжнародному та індивідуальному рівні. У таких випадках юрисдикційний імунітет забезпечує міжнародно-правові засоби для врегулювання майнових претензій, які виникли внаслідок воєнних подій. Виведення за межі судової юрисдикції цілого ряду цивільних позовів (спричинених війною) має на меті недопущення ситуації, коли нормалізації відносин між державами заважають перешкоди, які з’являються в результаті великої кількості судових проваджень, порушених за позовами фізичних осіб (...)»
145. Що стосується аргументу про незастосовність норми про імунітет держав у справах, в яких стверджується про порушення норм jus cogens, то суд зазначив:
«(...) У міжнародному і національному праві простежується тенденція до обмеження імунітету держав у випадках зловживань правами людини, але така практика жодним чином не є загальною».
146. Стосовно того, чи відповідає гарантіям пункту 1 статті 6 норма про надання державного імунітету, суд зауважив:
«Згідно з усталеною прецедентною практикою Європейського суду з прав людини така обмежувальна норма не порушує права на доступ до національних судів, яке гарантує пункт 1 статті 6 (...) Не можна стверджувати, що державний імунітет призводить до непропорційного обмеження права на доступ до суду, адже заявники мають у своєму розпорядженні належні альтернативні засоби для ефективного захисту своїх прав (див. рішення Суду від 18 лютого 1999 року у справі «Waite та Kennedy проти Німеччини)».
8. Франція
147. Справа «Bucheron проти Німеччини» стосується цивільного позову, поданого до суду у трудових спорах, в якому заявник скаржився на те, що зазнав примусової праці під час Другої світової війни. Своїм рішенням суд відхилив його позов, пославшись на те, що Німеччина користується імунітетом. У 2003 році касаційний суд підтримав рішення про відхилення позову (№ 02‑45961 від 16 грудня 2003 року). Такий самий результат мав розгляд касаційним судом справи «Grosz проти Німеччини» (№ 04-475040 від 3 січня 2006 року), і згодом позицію касаційного суду підтримав цей Суд, розглянувши справу «Grosz проти Франції» (ухвала № 14717/06 від 16 червня 2009 року).
9. Словенія
148. У справі «A.A. проти Німеччини» (№ IP-13/99 від 8 березня 2001 року) йдеться про відхилення Конституційним судом цивільного позову, вчиненого у зв’язку з діями Німеччини під час Другої світової війни. Заявник стверджував, що згідно з нормами міжнародного звичаєвого права існує виняток jus cogens з норм про імунітет держав. Суд погодився, що є свідчення того, що в подальшому розвитку міжнародного права матиме місце тенденція до обмеження імунітету держав в іноземних судах при розгляді справ за скаргами на порушення прав людини. Однак ці свідчення не доводять існування відповідної загальної практики держав, яка б набула визнання як принцип і, таким чином, створювала б таку норму міжнародного звичаєвого права.
149. Розглядаючи конкретну скаргу за пунктом 1 статті 6 Конвенції, суд послався на рішення цього Суду у справі «Waite та Kennedy проти Німеччини» ([ВП], № 26083/94, ECHR 1999‑I). Він дійшов висновку, що обмеження права позивача на доступ до суду мало легітимну мету і було пропорційним, пославшись на можливість звернення заявника з цивільним позовом до суду в Німеччині.
B. Кримінальне переслідування за катування
1. Франція
150. У кримінальній справі Ould Dah державний посадовець Мавританії був притягнутий до кримінальної відповідальності за катування, які він вчинив на території Мавританії, і, зрештою, був засуджений французьким судом присяжних. Касаційну скаргу згодом було відхилено (№ 02-85379 від 23 жовтня 2002 року). 1 липня 2005 року суд присяжних присудив відшкодування різним цивільним позивачам у справі. Аналогічно завершився і розгляд наступної кримінальної справи – Khaled Ben Saïd.
2. Нідерланди
151. У справі Bouterse позивач (пан Bouterse) вимагав надання йому імунітету від кримінального переслідування на тій підставі, що на той час, коли мали місце катування, про які йшлося, він був главою держави Суринам. 20 листопада 2000 року Амстердамський апеляційний суд відмовив у наданні імунітету, пославшись на те, що вчинення особливо тяжких злочинів (і саме таким був злочин, про який йшлося у тій справі) не можна вважати одним з посадових обов’язків глави держави.
3. Швейцарія
152. Рішенням від 25 липня 2012 року у справі «A. проти Генерального прокурора та інших» Федеральний кримінальний суд Швейцарії відмовив у задоволенні вимоги про надання імунітету у кримінальній справі, порушеній проти громадянина Алжиру у зв’язку з воєнними злочинами, включаючи катування, вчинені в Алжирі. Підсудний у минулому обіймав посаду міністра оборони і на час подій у справі був членом хунти, яка правила в Алжирі. Отже, справа стосувалася питання про залишковий імунітет ratione materiae для фізичної особи, яка користувалася імунітетом ratione personae під час перебування на посаді. Суд роз’яснив, що мета імунітету ratione materiae полягає як у захисті посадових осіб від наслідків дій, які мали місце з вини держави, від імені якої вони діяли, так і в забезпеченні таким чином поваги до державного суверенітету.
153. Суд послався на рішення Палати лордів у справі Pinochet (№ 3) та на тенденцію зростання кількості винятків з імунітету ratione materiae, визначених у правій доктрині. Було взято до уваги дискусію навколо того, чи можна протиправні дії вважати офіційними для цілей такого імунітету. Суд дійшов висновку, що у правовій доктрині і судовій практиці вже немає одностайної позиції про те, що у разі висунення проти особи звинувачень у грубих порушеннях прав людини залишковий імунітет ratione materiae поширюється на всі дії, вчинені нею під час перебування на посаді. Таким чином, було б парадоксом, якби, з одного боку, проголошувався намір запобігати грубим порушенням прав людини, а, з другого, практикувалося широке тлумачення норм державного імунітету ratione materiae на користь державних посадових осіб і таким чином створювалися перешкоди розслідуванню.
4. Бельгія
154. Закон від 16 червня 1993 року про покарання за грубі порушення міжнародного гуманітарного права визначає певні дії, включаючи катування і геноцид, як міжнародні злочини, які караються відповідно до положень цього закону. У 1999 році до статті 5 закону було внесено поправку, яка чітко передбачає:
«Імунітет, надання якого обумовлено офіційністю дій особи, не перешкоджає застосуванню цього закону».
ЩОДО ПРАВА
І. ОБ’ЄДНАННЯ ЗАЯВ
155. Враховуючи схожість фактичного та юридичного підґрунтя цих двох заяв, Суд вирішив об’єднати їх відповідно до пункту 1 правила 42 Регламенту Суду.
II. LOCUS STANDI
156. У березні 2012 року заявник пан Sampson помер, а справа на той момент ще перебувала на розгляді в Суді. Одна з його найближчих родичок і управителька його спадкового майна, пані Jane Mayfield, висловила намір надалі підтримувати заяву в Суді від його імені.
157. Суд нагадує, що у ряді справ, в яких заявники померли ще до завершення їх розгляду, він брав до уваги намір, заявлений спадкоємцями або близькими родичами таких заявників, надалі підтримувати в Суді подану ним заяву (див., наприклад, рішення у справі «Dalban проти Румунії» [ВП], № 28114/95, § 39, ECHR 1999-VI; ухвалу у справі «Malhous проти Чеської Республіки» [ВП], № 33071/96, ECHR 2000 XII; та рішення у справі «Asadbeyli та інші проти Азербайджану», №№ 3653/05, 14729/05, 20908/05, 26242/05, 36083/05 і 16519/06, § 106, від 11 грудня 2012 року). У справі, що розглядається, Уряд не оспорює права пані Mayfield підтримувати заяву в Суді від імені пана Sampson. Суд зазначає, що пан Sampson помер через п’ять років після подання ним заяви до Суду і що після свого звільнення в Саудівській Аравії з-під варти він витратив роки, щоб домогтися просування у вирішенні його цивільного позову та притягнення до відповідальності тих, хто, за його твердженням, піддавав його тортурам. Отже, Суд визнає право управительки його спадкового майна підтримувати заяву в Суді від його імені. Суд і надалі посилатиметься на пана Sampson як на заявника у справі.
ІII. СКАРГА ПРО ПОРУШЕННЯ ПУНКТУ 1 СТАТТІ 6 КОНВЕНЦІЇ
158. Пан Jones скаржився, що надання імунітету Королівству Саудівська Аравія та відповідачу-фізичній особі в його справі є непропорційним заходом, який порушує його право на доступ до суду.
159. Інші заявники скаржилися, що надання імунітету відповідачам-фізичним особам в їхній справі є непропорційним заходом, який порушує їхнє право на доступ до суду.
160. Заявники послалися на пункт 1 статті 6 Конвенції, який передбачає:
«Кожен має право на справедливий (...) розгляд його справи (...) судом (...), який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру (...)».
А. Щодо прийнятності
1. Доводи сторін
161. Уряд наголосив, що згідно з міжнародним звичаєвим правом кожна держава зобов’язана надавати імунітет іншим державам. Відправна точка в його позиції полягає в тому, що існує загальна норма про імунітет, яка допускає певні винятки. Ці винятки відображені у Базельській Конвенції та Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети. Отже, суди однієї держави не можуть за своїм бажанням змінювати норми про імунітети. Закон 1978 року забезпечує виконання зобов’язань держави-відповідача перед іншими державами за міжнародним публічним правом. Позиція, втілена у законі 1978 року, є чіткою: Саудівська Аравія може користуватися імунітетом, якщо не є застосовним один з винятків, викладених у статтях 2-11. У даному випадку є очевидним, що жоден з винятків незастосовний.
162. З огляду на це Уряд просив, щоб Суд переглянув свій висновок у справі Al-Adsani, згідно з яким у справах, які стосуються імунітету держав, постає питання про застосування пункту 1 статті 6 Конвенції. Уряд доводив, що стаття 6 може застосовуватися лише до здійснення державою юрисдикційних повноважень, які вона має за міжнародним правом. Ця стаття не може вимагати від держави привласнювати собі повноваження зі здійснення правосуддя, які згідно з міжнародним правом вона не має. Відповідно, державу не можна вважати такою, що відмовила в доступі до суду, якщо доступу, який вона могла б надати, немає.
163. Заявники, посилаючись на згадане вище рішення Суду у справі Al‑Adsani, стверджували, що цілком очевидним є те, що за обставин цієї справи постає питання про застосування пункту 1 статті 6.
2. Оцінка Суду
164. У згаданій вище справі Al-Adsani Суд визнав застосовність пункту 1 статті 6 до позовів, вчинених проти держави з вимогою відшкодування шкоди, спричиненої здоров’ю потерпілих. Він встановив, що надання імунітету не означає встановлення обмежувальних умов для здійснення матеріального права, а служить процесуальним запобіжником використання національними судами своїх повноважень для встановлення такого права. Суд не вбачає жодних підстав для іншого висновку у справі, що розглядається. Отже, пункт 1 статті 6 є застосовним.
165. Суд також зазначає, що ці заяви не є явно необґрунтованими у значенні підпункту «а» пункту 3 статті 35 Конвенції і не є неприйнятними за інших підстав. Отже, вони оголошуються прийнятними.
В. Щодо суті
1. Доводи сторін
a) Заявники
i) Пан Jones
166. Пан Jones стверджував, що будь-яке обмеження його права на доступ до суду має служити досягненню легітимної мети і бути пропорційним. З цього приводу він наголосив, що чим ширше імунітет, тим переконливішим має бути його обґрунтування: широкі винятки з прав на звернення з цивільними позовами потребують переконливого обґрунтування (він послався на рішення у справі «Fayed проти Сполученого Королівства» від 21 вересня 1994 року, § 65, серія A, № 294‑B). У справі, що розглядається, право на доступ до суду набуває ще більшої ваги з огляду на те, що йдеться про цивільний позов стосовно катувань, заборона вчинення яких є імперативною нормою (jus cogens) міжнародного права.
167. На думку пана Jones, підхід, опрацьований Судом у згаданій вище справі Al‑Adsani є помилковим. Він звернув увагу на те, що у згаданій вище справі Waite та Kennedy (§ 68) Суд, посилаючись на наявність у розпорядженні заявників інших достатніх засобів домогтися сатисфакції, дійшов висновку, що надання імунітету Європейському космічному агентству не було непропорційним втручанням у право заявників на доступ до суду. Водночас у справі Al-Adsani Суд не досліджував, чи існують будь-які альтернативні засоби забезпечення сатисфакції. Це призвело до того, що обґрунтування Судом своєї позиції у тій справі виявилося докорінно помилковим. Заявник не має можливості де-юре і де-факто вчинити позов у Саудівській Аравії, оскільки не може повернутися до країни, де його катували і суди якої не є незалежними і безсторонніми. Він також доводив, що, судячи з інформації, наданої Урядом, держава-відповідач належить до меншості держав, які надають державним посадовим особам абсолютний імунітет – за його словами, такий рівень імунітету забезпечують лише Чеська Республіка, Німеччина, Ірландія та Російська Федерація.
168. Крім того, спираючись на доводи, подані іншими заявниками, заявник, підсумовуючи, назвав непропорційним заходом застосування беззастережного імунітету, що призводить до повного блокування процесу судового вирішення спору навколо цивільного права, без забезпечення при цьому балансу між конкуруючими інтересами, а саме – інтересами, пов’язаними з наданням відповідного імунітету, та інтересами, що стосуються характеру конкретного позову, який є предметом судового розгляду.
ii) Пан Mitchell, пан Sampson і пан Walker
169. Заявники доводили, що жодна норма міжнародного права не передбачає можливості застосування імунітету у цій справі і що аналіз, проведений більшістю у справі Al‑Adsani не дає підстав для висновку про пропорційність втручання. Що стосується того, що норму про імунітет можна визначити як норму міжнародного права, то її характер і статус є недостатньою підставою для висновку про пропорційність втручання у права за пунктом 1 статті 6, оскільки існують більш гнучкі і пропорційні засоби контролю й обмеження права на звернення з позовом, які дозволяють забезпечити належний баланс інтересів.
170. Заявники не погодилися з аргументом Уряду про те, що посадові особи охоплюються поняттям «держава» і що справжнім наміром заявників є вчинення позову проти Саудівської Аравії. Визначення терміну «держава» в законі 1978 року не має вирішального значення для даного питання за міжнародним звичаєвим правом. Вони послалися на висновок Верховного суду Сполучених Штатів у справі Samantar, згідно з яким посадові особи держав не охоплюються поняттям «держава», визначення якого міститься в законі FSIA і, по суті, є ідентичним визначенню, наведеному в законі 1978 року. Вони також стверджували, що пункт 1 статті 2 Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети, згідно з яким поняття «держава» означає також «представників держави, які діють у такій якості», слід розуміти як такий, що поширюється на представників держави, які користуються імунітетом ratione personae. На обґрунтування своєї позиції з цього приводу вони послалися на відповідний коментар Комісії міжнародного права.
171. За твердженнями заявників немає ніякої симетрії між міжнародними нормами, які регулюють питання імунітету держав, і тими, що регулюють відповідальність держав. Той факт, що відповідно до міжнародного права дії посадової особи держави приписуються самій цій державі, не означає, що відповідальність за них несе лише держава відповідно до свого внутрішнього права. Є чимало випадків, коли вимоги про відшкодування шкоди, завданої цивільним правопорушенням, у порядку, передбаченому внутрішнім правом, та про забезпечення державою сатисфакції за міжнародно-протиправні діяння висувалися одночасно. Очевидно, Палата лордів виходила з того, що норма про імунітет має на меті забезпечення процесуального захисту щодо здійснення державою суду своєї юрисдикції стосовно дій, які – згідно з міжнародним правом – мають приписуватися державі. Таке обґрунтування державного імунітету не є загальноприйнятим і викликає занепокоєння. Як видно з «Проекту статей про відповідальність держав», визначення терміну «держава» дається виключно для цілей приписування поведінки, а не для якихось інших цілей. Про це свідчить той факт, що порушення контракту органом держави становить, згідно з «Проектом статей про відповідальність держав», діяння цієї держави для цілей відповідальності держави, тим часом як дії, пов’язані з комерційною діяльністю, як правило, не дають підстав для надання державного імунітету в цивільному провадженні з огляду на загальновизнаний у сфері відносин комерційного характеру (jure gestionis) виняток з цього принципу. Так само катування, вчинені на території держави суду, служать підставою для порушення питання про відповідальність держави, але імунітет держави на них не поширюється. Крім того, заявники наголосили, що міжнародне право не покладає на державу зобов’язання виконувати судове рішення, винесене у встановленому порядку проти її окремих посадовців. Тому немає підстав стверджувати, що вчинення позову проти посадової особи за цих обставин означає опосередковане притягнення самої держави до суду. Відшкодування, присуджене національними судами, має враховувати міжнародний суд при оцінці відповідних засобів відшкодування, щоб запобігти дублюванню цього процесу.
172. Оскільки визнається, що норми, які регулюють питання відповідальності держав, і ті, що регулюють питання імунітету держав, служать принципово різним цілям, очевидним є висновок про неможливість припускати, що визначення «офіційних дій» є однаковим в обох контекстах. Йдеться про дихотомію не між офіційними діями і приватними діями, а між офіційними діями, на які поширюється імунітет держави, і офіційними діями, на які він не поширюється. Заявники оспорили думку про те, що такий підхід суперечить визначенню терміну «катування» в Конвенції проти катувань: ключовим підґрунтям для основних зобов’язань за Конвенцією проти катувань є стаття 1 Конвенції; ним не є норма про приписування поведінки для цілей визначення відповідальності держав. Заявники зазначили ряд справ на підтвердження позиції про те, що у випадках, коли йдеться про дії державної посадової особи, вчинені на порушення імперативної норми, імунітет від юрисдикції не надається (вони послалися, зокрема, на згадані вище рішення у справах Префектури Беотія, Ferrini та Furundzija. Особливо чітко такий підхід простежується у практиці судів США (зокрема, вони послалися на згадані вище рішення у справах Filartiga та Samantar). Нещодавнє рішення Міжнародного суду у справі «Німеччина проти Італії» має стосунок лише до позовів, заявлених проти самої держави: воно незастосовне до позовів, вчинених заявниками проти державних посадовців. Що стосується відхилення Міжнародним судом у зазначеній справі аргументу про існування винятку jus cogens, то заявники піддали його рішення критиці за те, що ним фактично не були враховані чинні принципи, які лежать в основі доктрини імунітету держави. Вони також піддали суд критиці за його формалістичний підхід до питання про конфлікт, який, за їхнім твердженням, існує між нормами jus cogens та нормами про імунітет держав, і просили, щоб цей Суд не дотримувався підходу Міжнародного суду при вирішенні питання про забезпечення балансу між цими двома групами норм у контексті статті 6.
173. Нарешті, заявники доводили, що посилання на відмінності між цивільним і кримінальним провадженнями недоречне і що такі відмінності не є підставою для застосування різних підходів до імунітету посадових осіб держави у цивільних і кримінальних справах. Кримінальні суди в ряді держав, зокрема у Сполученому Королівстві, уповноважені присуджувати компенсації жертвам. Заявники послалися на справу «Ould Dah проти Франції», в якій сторонам у кримінальній справі суд присудив відшкодування за їхніми цивільними позовами і не розглядав питання імунітету. Заявники також стверджували, що було б нелогічно говорити, що за Конвенцією проти катувань скасовується кримінальна відповідальність, але не скасовується цивільно-правова. Пункт 2 статті 4 цієї Конвенції вимагає від держав забезпечувати, щоб за такий злочин як катування призначалися відповідні міри покарання, до яких, безсумнівно, належить виплата компенсації жертвам, а дія статті 14, в якій йдеться про компенсації, територіально не обмежується. Запропоноване під час переговорів положення про обмеження дії статті 14 посиланням на територію під юрисдикцією держави було вилучено з остаточної редакції її тексту і, за твердженням заявників, можна однозначно говорити про те, що територіального обмеження не передбачається. Таким чином, принципи імунітету держав не можуть перешкодити судам держави суду зобов’язати посадову особу іноземної держави виплатити компенсації жертвам катувань.
b) Уряд
174. Уряд доводив, що надання імунітету Саудівській Аравії у справі пана Jones служить легітимній меті – забезпечує дотримання норм міжнародного права на засадах міжнародної ввічливості та підтримання добрих відносин між державами за умов, коли кожна держава поважає суверенітет іншої. Згідно з доводами Уряду у питаннях доступу до суду держави наділені певним полем розсуду, що дозволяє їм діяти, виходячи зі своєї власної позиції (але якщо вона є достатньо обґрунтованою) щодо обсягу своїх зобов’язань за міжнародним публічним правом. У справі, що розглядається, не можна говорити про те, що підхід Сполученого Королівства суперечить загальним принципам міжнародного права або виходить за межі загальновизнаних міжнародних стандартів. Уряд зазначив відмінність згаданої вище справи Waite та Kennedy у тому, що вона потребує аналізу альтернативних засобів забезпечення сатисфакції з огляду на існування важливої відмінності між справами, в яких йдеться про імунітет міжнародних організацій і немає альтернативного місця врегулювання спору, і справами, що стосуються імунітету держави, в яких юрисдикцію щодо відповідного позову здійснює інша держава. Національні суди не можуть, усупереч нормам міжнародного звичаєвого права, створити виняток з норми про імунітет держав, щоб усунути суттєвий недолік іноземного суду, який, незважаючи на наявність у нього юрисдикції, вирішив її не здійснювати. При цьому Уряд додав, що не слід випускати з уваги той факт, що Уряд надавав заявникам консульську підтримку й допомогу в Саудівській Аравії та після їхнього звільнення з-під варти.
175. Що стосується надання імунітету державним посадовим особам в обох справах, то Уряд послався передусім на усталений принцип міжнародного права, згідно з яким у випадках, коли йдеться про офіційні дії посадовців держави і названим відповідачем у судовому провадженні є один з цих посадовців, держава може користуватися таким самим імунітетом, що й у випадку, коли відповідачем у справі виступає сама держава. Тому питання полягає не в тому, чи поширюється імунітет держави на таких посадових осіб, але в тому, чи є відповідна посадова особа органом держави, у результаті чого автоматично застосовується імунітет держави. Дії посадових осіб держави, які діють у такій якості, приписуються не їм особисто, але лише державі. Таким чином, існує симетрія між нормами міжнародного права, що регулюють питання імунітету держав, і нормами, що регулюють питання відповідальності держав. Закон 1978 року відображає зобов’язання держави-відповідача перед іншими державами за міжнародним публічним правом. Підтвердженням цього є визначення терміну «держава», наведене в міжнародних договорах, у тому числі в Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети і «Проекті статей про відповідальність держав», у національному законодавстві та судовій практиці, а також у рішенні Апеляційної палати Міжнародного трибуналу у справі Blaškić. Відповідно, якщо дії приписуються державі, у результаті чого держава несе відповідальність за них на міжнародному рівні, такі самі дії мають розглядатися як дії держави для цілей застосування міжнародно-правової норми про імунітет держав під час розгляду справи національним судом. Це відображає реальну ситуацію, що склалася на практиці. Якщо проти посадовця держави заявлено позов у судах іншої держави у зв’язку з діями, які він вчинив при виконанні своїх офіційних функцій, тоді на практиці це означає опосередковане притягнення держави до суду – не лише тому, що оскаржуються її дії, але й тому, що саме їй доведеться виконувати судове рішення про відшкодування шкоди і вона, скоріш за все, буде єдиним джерелом, за рахунок якого буде можлива виплата такого відшкодування.
176. Уряд вважає правильним рішення як апеляційного суду, так і Палати лордів про відхилення аргументу jus cogens – аргументу про те, що імперативний статус заборони катування вимагає від держав не надавати імунітет у справах за позовами проти іноземних держав у зв’язку зі скаргами на порушення такої заборони. Цей аргумент є необґрунтованим з кількох причин. По-перше, норма про імунітет держав не вповноважує катування і не потурає катуванням і, отже, не суперечить забороні катувань. Вона лише перенаправляє питання про порушення для вирішення іншим методом урегулювання. По-друге, цей аргумент відхилявся кожного разу, коли його висували в міжнародному суді (Уряд послався, зокрема, на згадані вище рішення у справах «про ордер на арешт» та Al‑Adsani). По-третє, питання про те, чи мають держави користуватися імунітетом у справах про катування, порушувалося під час переговорів щодо Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети, і з огляду на поточний стан розвитку норм міжнародного звичаєвого права було вирішено, що визначити будь-які винятки неможливо. Нарешті, цей аргумент відхилили більшість національних судів, яким довелося вирішувати це питання (Уряд послався, зокрема, на згадані вище рішення у справах Bucheron, Siderman de Blake, Princz і Bouzari). Хоча деякі національні суди в Греції та Італії погодилися з аргументом jus cogens, їхні рішення не є переконливими і не дозволяють говорити про загальновизнану узагальнену практику в міжнародному праві. Посилання на поодинокі судові рішення недостатні для того, щоб довести наявність змін у звичаєвому праві. Ця позиція була підтримана Міжнародним судом в його рішенні у справі «Німеччина проти Італії», яке містить ретельне обґрунтування і враховує результати широкого огляду та аналізу практики держав. Уряд також зазначив, що судова практика у Сполучених Штатах, які проголосили, що мають юрисдикцію щодо грубих порушень міжнародного права, вчинених за межами держави особами, які не є громадянами США, не відображає принципи, широко визнані в інших державах, які їх дотримуються.
177. Уряд також відкинув довід заявників про те, що вчинення катування не є «офіційною дією», яка може вважатися підставою для застосування імунітету. Цілком очевидно, що скарги на катування не можна розглядати як такі, що стосуються дій jure gestionis, оскільки йдеться про дії, які охоплюються поняттям здійснення суверенної влади. Не було наведено жодного правового джерела на підтвердження позиції про те, що певні види суверенних дій не є підставою для застосування імунітету держави. Уряд також зазначив, що згідно з визначенням «терміну» катування в Конвенції проти катувань під таким діянням слід розуміти дії, вчинені державною посадовою особою чи іншою особою, яка виступає як офіційна. Це відображено в нормах міжнародного права, що регулюють питання відповідальності держав, згідно з якими держава несе відповідальність за дії своїх посадових осіб, які під приводом здійснення державних повноважень застосували тортури до громадян іншої держави.
178. Що стосується зобов’язання, передбаченого статтею 14 Конвенції проти катувань, забезпечувати сатисфакцію жертвам катувань, то Уряд висловив думку, що це положення вимагає від держав забезпечувати сатисфакцію лише стосовно тих катувань, які вчинені на їхній території. При цьому Уряд виходив з положень національного законодавства, які регулюють питання цивільної юрисдикції щодо катувань і імунітету держави та з державної практики. Під час переговорів до проекту тексту статті 14 було внесено уточнення про те, що дія положень статті обмежується територією відповідної держави, але з непояснених причин це уточнення виявилося відсутнім у тексті статті, поданій на подальше опрацювання. На думку Уряду це сталося через помилку, і з цього приводу він послався на заяву, зроблену США стосовно їхнього розуміння територіальної сфери дії статті 14 Конвенції проти катувань.
179. Уряд визнав, що державні посадові особи, про яких йдеться, можуть бути притягнуті за свої дії до кримінальної відповідальності у Сполученому Королівстві. Однак є вагомі підстави для розрізнення кримінального і цивільного проваджень у цьому контексті. Перш за все, Конвенція проти катувань містить положення, яке прямо передбачає, що держави-учасниці зобов’язані забезпечувати притягнення посадовців іноземної держави до кримінальної відповідальності за катування, вчинені за межами території держави суду; аналогічного положення про притягнення їх до цивільно-правової відповідальності немає. По-друге, мотивуючи своє рішення у справі Pinochet (№ 3), Палата лордів вказала на відсутність імунітету від кримінального переслідування за катування, виходячи з положень Конвенції ООН проти катувань і того факту, що всі три держави, залучені у ту справу, є сторонами Конвенції проти катувань. По-третє, кримінальна відповідальність фізичної особи не є, з точки зору міжнародного права, невід’ємною частиною відповідальності держави і, натомість, розглядається як поняття, окреме від такої відповідальності. Нарешті, цивільно-правова відповідальність посадовця за дії, вчинені в офіційному контексті, неминуче пов’язана з відповідальністю самої держави, оскільки на практиці держава може зіткнутися з необхідністю виплати відшкодування, присудженого судовим рішенням проти цього посадовця, і виконання такого судового рішення про відшкодування шкоди, у свою чергу, позначиться на відповідальності держави за виплату компенсацій за результатами розгляду позовів, що можуть бути заявлені проти неї. Уряд звернув увагу на те, що у своєму рішенні у справі «Німеччина проти Італії» Міжнародний суд, посилаючись на рішення у справі Pinochet (№ 3), також провів чітке розмежування між цивільним і кримінальним судочинством.
с) Треті сторони, що взяли участь у провадженні
180. Організації «REDRESS», «Amnesty International», «INTERIGHTS» і «JUSTICE» подали спільні письмові зауваження стосовно питання про державний імунітет посадових осіб.
181. Треті сторони наголосили, що у випадку, коли проти держави та її посадових осіб вчинено позов, питання про імунітет кожного відповідача має вирішуватися окремо, адже їхні імунітети не збігаються. Оскільки їхні мотиви і цілі різні, неможливо логічно дійти висновку, що у разі, якщо держава користується імунітетом, тоді ним користуються і її посадові особи.
182. Згідно з міжнародним правом відповідальність за катування несуть як фізичні особи, так і держава. Не можна стверджувати, що позов проти посадовця у зв’язку з його участю у вчиненні катувань є практично рівноцінним порушенню справи проти самої держави, підтверджуючи таким чином аргумент про те, що сама держава виявляється безпосередньо притягнутою до суду. У такому позові порушується питання про персональну відповідальність посадовця, і в разі присудження судом відшкодування примусове виконання такого судового рішення може здійснюватися лише стосовно даної фізичної особи, а не стосовно держави чи її коштів.
183. Треті сторони стверджували про незастосовність імунітету ratione materiae, який розглядається у цій справі, у випадках, коли йдеться про скарги на катування. Наголошуючи, що предмет і мета Конвенції проти катувань – це забезпечення притягнення винних у катуваннях до відповідальності і недопущення їхньої безкарності, вони доводили, що надання імунітету державним посадовим особам у справах про катування суперечить цій меті, особливо у випадку, коли немає альтернативних засобів забезпечення сатисфакції. У практиці таких держав, як Франція, Італія, Нідерланди та Іспанія, є чіткі свідчення відмови в державному імунітеті як діючим, так і колишнім посадовим особам, які обвинувачуються у міжнародних злочинах. Немає чіткого розмежування між цивільними і кримінальними провадженнями: у ряді держав-членів Ради Європи суди можуть розглядати цивільні позови (action civile) у кримінальних провадженнях. Існує кілька прикладів винесення судами Франції обвинувальних вироків у справах іноземних посадових осіб, обвинувачених у катуваннях та інших злочинах, і присудження компенсацій жертвам злочинів, які виступали як цивільні позивачі (parties civiles).
184. За твердженням третіх сторін, у випадках, коли державний імунітет надається посадовим особам при розгляді цивільних позовів у зв’язку зі скаргами на катування, обмеження доступу до суду не служить легітимній меті і не є пропорційним заходом. Державний імунітет у такому контексті не сприяє належному функціонуванню держави, і, оскільки притягнення держави до суду не відбувається, аргументи на виправдання державного імунітету тут недоречні. Імунітет ratione materiae має на меті запобігати судовим позовам проти державних посадовців, коли вони не несуть особистої відповідальності за свої дії, які вони вчинили суто як виразники волі держави. Така мета відсутня, якщо йдеться про скарги на катування, оскільки цей злочин тягне за собою персональну відповідальність відповідної посадової особи. Роль імунітету ratione materiae зводиться у такому випадку лише до того, щоб не допустити притягнення посадовця до відповідальності, і це не можна вважати легітимною метою за пунктом 1 статті 6.
185. Треті сторони наголосили, що, чим ширше імунітет, тим переконливішим має бути його обґрунтування (вони послалися на рішення у справі «Kart проти Туреччини» ([ВП], № 8917/05, § 83, ECHR 2009 (витяги)). Суд дотримується вузького тлумачення імунітету у справах, які стосуються парламентського імунітету. Він також вказував на те, що принцип верховенства права в демократичному суспільстві було б порушено, якби держава – в умовах відсутності обмежень і контролю з боку Суду – могла вилучати з юрисдикції судів цілу низку цивільних позовів або наділяти імунітетом певні категорії осіб (див. згадане вище рішення у справі Fayed, § 65; та рішення у справі «Cordova проти Італії (№ 1)», № 40877/98, § 58, ECHR 2003‑I). Характер правопорушення – а саме катування – у зв’язку з яким заявлено вимогу про надання доступу до суду, потребує застосування ще більш обмежувального підходу до встановлення якихось обмежень. Це також слід ураховувати при визначенні пропорційності обмежень через з’ясування наявності альтернативних засобів забезпечення сатисфакції; у заявників таких засобів немає. Зокрема, в Саудівській Аравії немає ефективного засобу юридичного захисту – якого вимагає стаття 14 Конвенції проти катувань – щодо скарг про катування, оскільки законодавство Саудівської Аравії не містить визначення такого злочину і не передбачає за нього будь-якого конкретного покарання. Комітет ООН проти катувань встановив, що в Саудівській Аравії немає ефективних механізмів для розслідування скарг на катування. Дипломатичний захист не може вважатися ефективним засобом юридичного захисту: хоча у справі Al-Adsani Уряд-відповідач послався на його наявність, немає жодних свідчень того, що пану Al-Adsani коли-небудь надавався такий захист. Питання дипломатичного захисту перебувають виключно в межах розсуду держави громадянства, і Уряд не може бути примушений підтримувати позов від імені своїх громадян.
2. Оцінка Суду
a) Загальні принципи доступу до суду в контексті імунітету держави
186. Пункт 1 статті 6 гарантує кожному право на звернення до суду для вирішення юридичного спору («contestation» – у французькій версії пункту 1 статті 6) щодо його прав та обов’язків цивільного характеру. Але право на доступ до суду не є абсолютним. Воно може підлягати обмеженням, оскільки за самим своїм характером право на доступ потребує державного регулювання. У цьому зв’язку Договірні держави користуються певним полем розсуду, однак остаточне рішення про те, чи дотримано вимог Конвенції, залишається за Судом. Він має переконатися, що застосовувані обмеження не блокують і не звужують залишені особі можливості доступу до суду у спосіб або мірою, що підривають саму суть цього права. Крім того, обмеження суперечитиме пункту 1 статті 6, якщо воно не служить досягненню легітимної мети і якщо не забезпечується належне пропорційне співвідношення між використовуваними засобами та поставленою метою (див. рішення у справі «Fogarty проти Сполученого Королівства» [ВП], № 37112/97, §§ 32-33, ECHR 2001‑XI (витяги); рішення у справі «McElhinney проти Ірландії» [ВП], № 31253/96, §§ 33-34, ECHR 2001‑XI (витяги); згадане вище рішення у справі «Al-Adsani проти Сполученого Королівства», §§ 52-53; згадане вище рішення у справі «Kalogeropoulou та інші проти Греції і Німеччини»; ухвалу у справі «Manoilescu і Dobrescu проти Румунії і Росії», № 60861/00, §§ 66 і 68, ECHR 2005‑VI; рішення у справі «Cudak проти Литви» [ВП], № 15869/02, §§ 54-55, ECHR 2010; та рішення у справі «Sabeh El Leil проти Франції» [ВП], № 34869/05, §§ 46-47, від 29 червня 2011 року).
187. Передбачені Конвенцією права мають забезпечуватися практичними та ефективними гарантіями – зокрема, з огляду на важливість, яку має у демократичному суспільстві право на справедливий судовий розгляд, це стосується і права на доступ до суду. Отже, принцип верховенства права в демократичному суспільстві та основний принцип, що лежить в основі пункту 1 статті 6 (тобто, який вимагає забезпечення можливості подання цивільних позовів на розгляд до суду) виявилися б порушеними, якби держава – в умовах відсутності обмежень і контролю з боку Суду – могла вилучати з юрисдикції судів цілу низку цивільних позовів або наділяти імунітетом від цивільно-правової відповідальності певні категорії осіб. У справах, в яких застосування принципу імунітету держав від юрисдикції обмежує здійснення права на доступ до суду, Суд відповідно має з’ясувати, чи служать обставини справи підставою для такого обмеження (див. згадані вище рішення у справах: Al-Adsani, §§ 47-48; Cudak, §§ 58-59; та Sabeh El Leil, §§ 50-51).
188. Суд раніше вже роз’яснював, що суверенний імунітет є поняттям міжнародного права, яке розвинулося з принципу «par in parem non habet imperium» [«рівний не має влади над рівним» (лат.). – Прим. перекл.], згідно з яким держава не підлягає юрисдикції іншої держави. Надання суверенного імунітету державі у цивільній справі служить легітимній меті – забезпечує дотримання норм міжнародного права на засадах міжнародної ввічливості та підтримання добрих відносин між державами за умов, коли держави поважають суверенітет одна одної (див. згадані вище рішення у справах: Fogarty, § 34; McElhinney, § 35; Al-Adsani, § 54; Kalogeropoulou та інших, Cudak, § 60; та Sabeh El Leil, § 52).
189. Що стосується пропорційності обмеження, то необхідність забезпечення тлумачення Конвенції, яке б якнайкраще узгоджувалося з іншими нормами міжнародного права, частиною якого вона є, у тому числі з тими, що регулюють питання надання державного імунітету, спонукала Суд до висновку, що вжиті державою заходи, які відповідають загальновизнаним нормам міжнародного публічного права щодо імунітету держав, не можна, у принципі, вважати непропорційним обмеженням права на доступ до суду, закріпленого в пункті 1 статті 6. Суд роз’яснив, що так само як право на доступ до суду є невід’ємною частиною гарантії справедливого судового розгляду, передбаченої пунктом 1 статті 6, так і деякі обмеження мають також вважатися невід’ємними, прикладом чого є ті обмеження, які загально визнаються міжнародним співтовариством як частина доктрини імунітету держави (див. згадані вище рішення у справах: McElhinney, § 36-37; Fogarty, §§ 35-36 Al‑Adsani, §§ 55-56; Kalogeropoulou та інших; Manoilescu і Dobrescu, §§ 70 і 80; Cudak, §§ 56-57; та Sabeh El Leil, §§ 48-49).
b) Застосування цих принципів у попередніх справах, в яких розглядалися питання імунітету держав
190. Суд вже досліджував дотримання права доступу до суду, закріплене в пункті 1 статті 6, у контексті надання державного імунітету у ряді різних цивільних справ, в яких, зокрема, йшлося про: працевлаштування в посольствах (див. згадані вище рішення у справах: Fogarty, Cudak і Sabeh El Leil); шкоду, спричинену здоров’ю особи на території держави суду (див. згадане вище рішення у справі McElhinney); шкоду, спричинену здоров’ю особи внаслідок катувань за кордоном (згадане вище рішення у справі Al-Adsani); злочини проти людства, скоєні у воєнний час (див. згадане вище рішення у справі Kalogeropoulou та інших); вручення судової повістки (згадане вище рішення у справі Wallishauser); та скарги, які, як стверджувалося, мали приватноправовий характер (див. рішення у справі «Oleynikov проти Росії», № 36703/04, від 14 березня 2013 року). Кожна з цих справ стосувалася питання про те, якою мірою колишня абсолютна концепція імунітету держав поступилася більш обмежувальному підходу до імунітету. Зокрема, Суд досліджував, чи можна вважати, що дії держави-відповідача: «виходять за межі прийнятих на той час міжнародних стандартів» (див. згадані вище рішення у справах: Fogarty, § 37; і McElhinney, § 38); «не відповідають обмеженням, загальновизнаним міжнародним співтовариством як частина доктрини імунітету держави» (див. згадані вище рішення у справі Al-Adsani, § 66; і, за змістом, у справі Kalogeropoulou та інших); або потенційно суперечать винятку з норми про імунітет держав, встановленому на підставі застосовної норми міжнародного звичаєвого права (див. згадані вище рішення у справах: Cudak, § 67; Sabeh El Leil, § 58; Wallishauser, § 69; та Oleynikov, § 68).
191. У рішенні, ухваленому в згаданій вище справі Al-Adsani в 2001 році, Суд визнав не встановленим той факт, що в міжнародному праві вже визнається, що держави не можуть користуватися імунітетом щодо цивільних позовів про відшкодування шкоди, заподіяної стверджуваними катуваннями, вчиненими за межами держави суду. Отже, пункт 1 статті 6 порушено не було, коли національні суди, керуючись нормами про державний імунітет, які містяться в законі 1978 року, вирішили вилучити зі свого реєстру позов заявника проти Кувейту, в якому він вимагав за шкоду, заподіяну катуваннями, відшкодування в порядку цивільного судочинства. У 2002 році при розгляді згаданої вище справи Kalogeropoulou та інших Суд дійшов аналогічного висновку щодо відмови міністра юстиції Греції дозволити заявникам експропріювати майно Німеччини в Греції на підставі винесеного на їхню користь судового рішення у справі про злочини проти людства, вчинені у 1944 році. Водночас Суд тоді зазначив, що його рішення у справі Al-Adsani не перешкоджає подальшій еволюції міжнародного звичаєвого права.
192. У ряді справ, розглянутих Судом пізніше, які стосувалися імунітету держав, Суд констатував порушення пункту 1 статті 6, виходячи з того, що положення Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети були застосовні до держави-відповідача відповідно до міжнародного звичаєвого права і що рішення про надання імунітету не було пропорційним заходом, оскільки суперечило нормі міжнародного звичаєвого права та й було прийнято без належного врахування національними судами цієї норми (див. згадані вище рішення у справах: Cudak, §§ 67-74; Sabeh El Leil, §§ 58-67; Wallishauser, §§ 69-72; та Oleynikov, §§ 68-72).
c) Чи потребує перегляду підхід, опрацьований у справі Al-Adsani?
193. Заявники наполягали, що Суду слід відступити від підходу, застосованого Великою палатою у справі Al-Adsani, оскільки вона не провела ґрунтовного аналізу пропорційності відповідного заходу, у тому числі аналізу обставин і суті конкретної справи, і, зокрема, не дослідила, чи існують будь-які альтернативні засоби забезпечення сатисфакції.
194. У справі Al-Adsani вирішальне значення для оцінки пропорційності заходу мало питання про те, чи відповідають застосовані судами норми про імунітет держав загальновизнаним нормам міжнародного публічного права щодо імунітету держав (див. згадане вище рішення у справі Al-Adsani, §§ 55-56 і 66-67). Суд формально не зобов’язаний слідувати своїм попереднім рішенням, але з огляду на інтереси забезпечення юридичної визначеності, передбачуваності та рівності перед законом Суду не слід відступати без вагомих на те підстав від позиції, сформульованої ним у своїх попередніх прецедентних рішеннях (див., наприклад, рішення у справах: «Christine Goodwin проти Сполученого Королівства» [ВП], № 28957/95, § 74, ECHR 2002‑VI; «Scoppola проти Італії (№ 2)» [ВП], № 10249/03, § 104, від 17 вересня 2009 року; та «Sabri Güneş проти Туреччини» [ВП], № 27396/06, § 50, від 29 червня 2012 року). Якщо йдеться про відносно нещодавній судовий прецедент і ґрунтовне рішення Великої палати, як це має місце у справі, що розглядається, тоді палата, яка не готова дотримуватися встановленого прецеденту, має порушити питання про відмову від розгляду справи на користь Великої палати. Жодна зі сторін у справі, що розглядається, не пропонувала передати справу на розгляд Великої палати, і в будь-якому разі рішення щодо реагування на таке звернення має приймати палата (див., наприклад, рішення у справах: «Hartman проти Чеської Республіки», № 53341/99, § 8 in fine, ECHR 2003‑VIII (витяги); та Kuznetsova проти Росії, № 67579/01, § 5, від 7 червня 2007 року).
195. Беручи до уваги прецедент, встановлений рішенням у справі Al-Adsani, та детальний аналіз Судом у тому рішенні відповідних юридичних питань з урахуванням практики цього Суду та міжнародного права, Суд не вважає за доцільне відмовитися від розгляду справи на користь Великої палати. При розробці відповідного критерію за пунктом 1 статті 6 у своєму рішенні у справі Al-Adsani Суд діяв відповідно до свого зобов’язання враховувати застосовні норми і принципи міжнародного права і забезпечувати таке тлумачення Конвенції, яке якнайкраще узгоджується з іншими нормами міжнародного права, частиною якого вона є (див. згадане вище рішення у справі Al-Adsani, § 55; див. також рішення у справах: «Al-Saadoon та Mufdhi проти Сполученого Королівства», № 61498/08, § 126, ECHR 2010 (витяги); «Catan та інші проти Республіки Молдова і Росії» [ВП], №№ 43370/04, 8252/05 і 18454/06, § 136, ECHR 2012 (витяги); «Nada проти Швейцарії» [ВП], № 10593/08, §§ 171-172, ECHR 2012; а також підпункт «с» пункту 3 статті 31 Віденської конвенції). Отже, Суд переконаний, що підхід до оцінки пропорційності заходу, опрацьований Великою палатою у справі Al-Adsani (див. пункт 194 вище), має бути дотриманий.
d) Застосування цих принципів щодо позову проти Королівства Саудівська Аравія
196. Скарга пана Jones стосовно вилучення його позову проти Королівства Саудівська Аравія з реєстру суду є, з огляду на відповідні суттєві факти, ідентичною до скарги, заявленої у згаданій вище справі Al-Adsani. Як Суд вже визнав у справі Al-Adsani, надання імунітету мало легітимну мету – забезпечення дотримання норм міжнародного права на засадах міжнародної ввічливості і підтримання добрих відносин між державами за умов, коли держави поважають суверенітет одна одної. Це не суперечило пункту 1 статті 6, оскільки відповідало діючим на той час загальновизнаним нормам міжнародного публічного права щодо імунітету держав. Єдине, що має з’ясувати Суд – чи відбулася на момент винесення Палатою лордів рішення у справі заявників у 2006 році будь-яка еволюція загальновизнаних норм в частині, що стосується існування винятку (щодо скарг на катування) з доктрини державного імунітету, за час, що минув після ухваленого ним раніше рішення у справі Al-Adsani, що дало б підстави для висновку про те, що надання імунітету у справі, яка розглядається, не відповідає загальновизнаним нормам міжнародного публічного права про імунітет держав.
197. Протягом останніх років – як до, так і після винесення Палатою лордів рішення у справі, що розглядається – національні суди ряду держав досліджували питання, чи вже існує виняток jus cogens з норми про імунітет держав у цивільних справах проти держави (наприклад, у Сполучених Штатах це питання досліджувалося у справах Siderman de Blake, Princz, Smith і Sampson (див. пункт 117 вище); у Канаді – у справах Bouzari і Hashemi (див. пункти 128-134 вище); в Італії – у справі Ferrini (див. пункт 140 вище); у Греції – у справі Префектури Беотія (див. пункт 142 вище); у Польщі – у справі Natoniewski (див. пункти 144-146 вище); у Франції – у справах Bucheron і Grosz (див. пункт 147 вище); у Словенії – у справі A.A. (див. пункти 148-149 вище); а у Сполученому Королівстві – у справі Al‑Adsani).
198. Однак Суд не вважає за необхідне детально досліджувати всі ці напрацювання, оскільки в нещодавньому рішенні Міжнародного суду у справі «Німеччина проти Італії» (див. пункти 88-94 вище) – яке цей Суд повинен розглядати як прецедентне в частині, що стосується змісту міжнародного звичаєвого права – чітко встановлено, що станом на лютий 2012 року виняток jus cogens з норми про імунітет держав ще не сформувався. Таким чином, рішення, ухвалене у 2006 році судами Англії та Уельсу на підставі положень закону 1978 року, про задоволення вимоги Королівства Саудівська Аравія про надання імунітету не можна вважати таким, що становить безпідставне обмеження права заявника на доступ до суду. Отже, не було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у частині, що стосується вилучення з реєстру суду позову пана Jones проти Королівства Саудівська Аравія.
e) Застосування цих принципів щодо позову проти державних посадових осіб
199. Всі четверо заявників скаржилися, що позбавлені можливості домогтися, щоб названі державні посадові особи відповіли в суді за позовами щодо катувань. Дотримуючись загального підходу, опрацьованого у справі Al‑Adsani, Суд має дослідити, чи не суперечила пункту 1 статті 6 відмова у прийнятті цих позовів до провадження.
200. Що стосується легітимності мети, якій служить обмеження доступу до суду, то слід зауважити, що у раніше розглянутих Судом справах стосовно імунітету держав йшлося про цивільний позов, поданий проти самої держави, а не проти названих осіб. Однак імунітет, застосовуваний у справах проти державних посадових осіб, залишається «державним» імунітетом: вимогу про його надання заявляє держава і саме держава може відмовитися від імунітету. У разі, якщо – як це має місце у справі, що розглядається – надання імунітету ratione materiae посадовим особам має на меті забезпечувати дотримання норм міжнародного публічного права щодо імунітету держави, тоді – як і у випадку, коли імунітет надається самій державі – мета обмеження доступу до суду є легітимною.
201. Оскільки заходи, які відповідають загальновизнаним нормам міжнародного публічного права щодо імунітету держав, не можна, у принципі, вважати непропорційним обмеженням права доступу до суду, єдиним питанням, що потребує вирішення у зв’язку зі скаргою заявників, є питання про те, чи відповідає таким нормам надання імунітету ratione materiae цим державним посадовим особам. Отже, Суд має з’ясувати, чи існувала згідно з міжнародним публічним правом загальна норма, яка вимагала від національних судів задовольнити вимогу Королівства Саудівська Аравія про забезпечення імунітету держави стосовно зазначених державних посадовців; і, якщо так, чи є свідчення про існування спеціальної норми або винятку щодо випадків, коли йдеться про скарги на катування.
i) Існування загальної норми
202. Перше, що слід з’ясувати – чи відповідає загальновизнаним нормам міжнародного публічного права надання державним посадовим особам імунітету ratione materiae. Суд раніше вже визнав, що надання імунітету державі відповідає таким нормам. Дії не можуть бути вчинені безпосередньо самою державою, і може йтися лише про дії, вчинені фізичними особами, діючими від імені держави, тому у випадках, коли держава може посилатися на імунітет, відправним пунктом має бути те, що до дій посадових осіб держави застосовується імунітет ratione materiae. У противному разі імунітет держави завжди можна було б обійти, притягнувши до суду названих посадових осіб. Таке прагматичне розуміння відображено у визначенні терміну «держава», що міститься в Конвенції ООН 2004 року (див. пункт 76 вище), згідно з яким цей термін означає також представників держави, які діють у такій якості. Спеціальний доповідач КМП зазначив у своїй другій доповіді, що «досить широко визнаною» є думка про те, що забезпечення імунітету державних посадових осіб – це «норма» і що відсутність імунітету в конкретному випадку залежить від того, чи встановлено факт існування або спеціальної норми, або відповідної практики разом з opinio juris, з якої видно, що вже з’явилися винятки із загальної норми (див. пункт 96 вище).
203. Існує також значний масив судової практики на національному та міжнародному рівні, згідно з якою дії, вчинені державними посадовими особами при виконанні ними своїх службових обов’язків, мають приписуватися – для цілей імунітету держави – тій державі, від імені якої вони діють. Так, наприклад, у справі Propend Апеляційний суд Англії та Уельсу встановив, що положення закону 1978 року про надання імунітету державі слід тлумачити, як таке, що надає конкретним державним посадовцям «такі самі гарантії захисту, що і самій державі» (див. пункти 42-43 вище). Апеляційний суд у Канаді, розглядаючи справу Jaffe, дійшов висновку, що службовці держави при виконанні своїх службових обов’язків підпадають під визначення терміну «держава», яке міститься в законі SIA (див. пункт 127 вище). У справі Fang Високий суд Нової Зеландії постановив, що імунітет держави поширюється у вигляді пов’язаного з ним імунітету ratione materiae на фізичних осіб, проти яких подано позови у зв’язку з діями, які вони вчинили при виконанні державних повноважень (див. пункт 135 вище). У справі Zhang апеляційний суд в Австралії визнав, що закон про імунітети поширюється на окремих посадовців, оскільки вони можуть користуватися імунітетом за звичаєвим правом і норми звичаєвого права не зазнали будь-яких змін внаслідок цього закону (див. пункт 138 вище). Хоча Верховний суд Сполучених Штатів встановив у справі Samantar, що посадові особи не підпадають під визначення терміну «держава» у законі 1976 року, він роз’яснив, що питання їхнього імунітету регулюються нормами звичаєвого права, оскільки вважається, що норми, які регулюють питання імунітету у Сполучених Штатах, кодифіковані у законі лише частково (див. пункт 122 вище). Згодом апеляційний суд (четвертий округ) визнав, що, в принципі, державні посадові особи можуть користуватися імунітетом щодо дій, вчинених ними при виконанні своїх функцій на службі у держави (див. пункти 122-124 вище). У справі Blaškić Міжнародний трибунал зауважив, що посадові особи держави при здійсненні ними своїх офіційних повноважень є «лише апаратом держави» і роз’яснив, що вони користуються «функціональним імунітетом» (див. пункт 81 вище). У справі «Джібуті проти Франції» Міжнародний суд послався на те, що Уряд Джібуті мав можливість заявити, що дії двох державних посадових осіб – це його власні дії і що ці посадовці – це його органи, інстанції чи апарат, які їх здійснюють (див. пункти 86-87 вище).
204. Таким чином, судові прецеденти на міжнародному і національному рівні, очевидно, служать переконливим підтвердженням думки, що імунітет держави, у принципі, забезпечує конкретним службовцям чи посадовим особам іноземної держави такі самі гарантії захисту щодо дій, здійснених від імені держави, що і цій самій державі.
ii) Існування спеціальної норми або винятку щодо катувань
205. Як видно з викладеного вище, фізичні особи можуть користуватися державним імунітетом ratione materiae лише у разі, якщо оскаржувані дії були вчинені ними при виконанні своїх службових обов’язків. Згідно з Конвенцією ООН про юрисдикційні імунітети йдеться про представників держави, які «діють у такій якості» (див. пункт 76 вище). Отже, факт відсутності загального винятку jus cogens щодо норм про імунітет держав не має вирішального значення для позовів проти названих державних посадових осіб.
206. Згідно з Конвенцією проти катувань термін «катування» означає дії, вчинені «державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні». Таке визначення, очевидно, служить підтвердженням аргументу про те, що – для цілей імунітету держави – катуванням може бути діяння, вчинене особами, діючими в «офіційній якості». Слід зазначити, що лорд-суддя Mance, обґрунтовуючи свою позицію у цій справі, із сумнівом поставився до того, що державні посадові особи мають «виступати як офіційні», щоб можна було говорити про вчинення катувань у значенні статті 1 Конвенції проти катувань (див. пункт 16 вище). Однак після широкого аналізу джерел міжнародного права Палата лордів одноголосно відкинула таку позицію. Зокрема, лорд-суддя Bingham зазначив, що єдина судова практика, на яку послалися заявники, щоб підкріпити цей аргумент, а саме – практика судів Сполучених Штатів, не відображає принципи, широко визнані в інших державах, які їх дотримуються (див. пункт 28 вище).
207. У свою чергу, «Проект статей про відповідальність держав» передбачає можливість приписати державі дії на тій підставі, що вони вчинені або органами цієї держави згідно з визначенням статті 4 «Проекту статей про відповідальність держав» (див. пункт 107 вище), або особами, уповноваженими законом цієї держави здійснювати певні повноваження державної влади і діючими в такій якості, як це визначено у статті 5 «Проекту статей про відповідальність держав» (див. пункт 108 вище). Заявники не мають наміру заперечувати, що у зв’язку з катуваннями, яких, за їхніми твердженнями, вони зазнали, постає питання про відповідальність держави Саудівська Аравія. Але слід зазначити, що «Проект статей про відповідальність держав» стосується лише питання про те, чи несе держава відповідальність за оскаржувані дії; оскільки після того, як відповідальність держави встановлено, згідно з міжнародним правом може виникнути зобов’язання із забезпечення сатисфакції за спричинену шкоду. Немає сумніву в тому, що за деяких обставин фізичні особи також можуть нести персональну відповідальність за протиправні діяння, які породжують питання про відповідальність держави і що така персональна відповідальність існує поряд із відповідальністю держави за ті самі діяння. Можливість виникнення такої подвійної відповідальності відображена в положеннях статті 58 «Проекту статей про відповідальність держав», яка передбачає, що норми про приписування поведінки не зачіпають питань про індивідуальну відповідальність, яку несуть відповідно до міжнародного права особи, що діють від імені держави (див. пункт 109 вище). Це чітко простежується в контексті кримінального судочинства, коли кримінальна відповідальність фізичної особи за катування існує поряд з відповідальністю держави (див. пункти 44-56, 61 і 150-154 вище). Таким чином, як свідчить існування індивідуальної кримінальної відповідальності особи, навіть якщо – для цілей відповідальності держави – визнається офіційний характер дій, це само по собі не є вирішальним для визначення, чи завжди згідно з міжнародним правом має визнаватися вимога про забезпечення державного імунітету стосовно тих самих дій.
208. Наводилися доводи про те, що норми міжнародного публічного права про надання імунітету державним посадовим особам вже скасовані з огляду на прийняття Конвенції проти катувань, стаття 14 якої, як стверджують, передбачає універсальну цивільну юрисдикцію. Така позиція дістала підтримки з боку Комітету ООН проти катувань; тлумачення, яке він дав статті 14, можна вважати таким, що вимагає від держав забезпечувати цивільно-правові засоби захисту у справах про катування, незалежно від того, де вчинено такий злочин (див. пункти 66-68 вище). Водночас заявники не згадали будь-якого рішення Міжнародного суду або міжнародних арбітражних судів, яке б проголошувало цей принцип. Крім того, зазначене тлумачення відкинули як суди Канади, так і Сполучених Штатів (див. пункти 15, 29-30 і 128 вище). Сполучені Штати зробили застереження щодо зазначеного положення Конвенції, давши своє трактування його як такого, що вимагає забезпечення сатисфакції лише у зв’язку з катуваннями, вчиненими на території держави суду (див. пункт 64 вище). Отже, питання про те, чи призвела Конвенція проти катувань до виникнення універсальної цивільної юрисдикції, далеко не вирішене.
209. У міжнародно-правових актах і матеріалах щодо імунітету держав приділено мало уваги питанню надання імунітету державним посадовим особам стосовно актів катування. Воно також не знайшло прямого відображення в Базельській Конвенції та Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети. Перед прийняттям останньої робоча група КМП визнала, що існує певна підтримка думки про те, що як у цивільних, так і кримінальних справах державні посадові особи не повинні мати право посилатися на імунітет щодо катувань, вчинених на території їхніх держав, але не запропонувала внести відповідну поправку до «Проекту статей про відповідальність держав» (див. пункт 79 вище). Хоча таким чином було виявлено певне просування у напрямку встановлення винятку з норми про імунітет держав, визнавалося що, відповідного консенсусу поки що немає. Варто зауважити, що три з чотирнадцяти держав, які є учасницями Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети, зробили заяви про те, що Конвенція не зашкоджує розвитку норм міжнародного права щодо захисту прав людини (див. пункт 80 вище). У своїй резолюції 2009 року Інститут міжнародного права закликав держави користуватися можливістю відмови від імунітету у випадках, коли йдеться про міжнародні злочини, в яких звинувачують їхніх представників державної влади; водночас він також заявив, що у випадках, коли йдеться про міжнародні злочини, імунітет ratione materiae від юрисдикції – що згідно з визначенням включає цивільну юрисдикцію – не застосовується. У резолюції чітко зазначалося, що її положення не зачіпають норм про приписування дій державі та норм про імунітет самої держави (див. пункти 103-106 вище). У справі Furundzija, торкаючись наслідків імперативного характеру заборони катувань, Міжнародний трибунал зауважив, що особи, які потерпіли від заходів держави із санкціонування чи потурання тортурам або звільнення від покарання винних у них осіб, «могли б звернутися з цивільними позовами про відшкодування шкоди до іноземних судів» (див. пункт 82 вище); з рішення у цій справі не ясно, що саме суд мав намір передати цим реченням. У своїй спільній окремій думці, доданій до рішення Міжнародного суду у справі «про ордер на арешт», судді Higgins, Kooijmans і Buergenthal також послалися на те, що дедалі частіше стверджується думка, що тяжкі міжнародні злочини не можуть вважатися вчиненими при здійсненні офіційних дій, і зауважили, що така позиція поступово знаходить своє відображення у практиці держав (див. пункт 85 вище); водночас у рішенні, винесеному Палатою лордів у справі, що розглядається, лорди-судді Bingham і Hoffmann навели юридичне обґрунтування, чому вони не вважають зазначену позицію непереконливою (див., зокрема, пункти 30 і 35 вище).
210. Судячи з усього, обсяг судової практики держав стосовно цивільних позовів, вчинених проти названих державних посадових осіб у зв’язку з порушеннями норм jus cogens є незначним. Небагато держав зіткалися з цим питанням на практиці. Відповіді, одержані Урядом-відповідачем від інших держав-членів Ради Європи (див. пункт 110 вище), мають здебільшого гіпотетичний характер і не дозволяють дійти до будь-яких висновків про те, якою мірою національні закони визнають офіційний характер актів катування для цілей імунітету держави. Водночас є деякі інші прецеденти у системах звичаєвого права. У справі Hashemi апеляційний суд провінції Квебек у Канаді визнав застосовність закону SIA до окремих представників влади іноземної держави, навіть у випадках звинувачень у катуваннях. Він послався на визначення терміну «катування» у Конвенції проти катувань, на раніше ухвалене ним рішення у справі Jaffe та на думку, висловлену у справі заявників лордом-суддею Hoffman у Палаті лордів (див. пункти 129‑133 вище). Але провадження у справі досі триває у Верховному суді (див. пункт 134 вище). При розгляді справи Fang у Новій Зеландії Високий суд також послався на рішення Палати лордів у справі заявників, обґрунтовуючи відхилення доводів на користь існування винятку з норми про імунітет держав у справах, порушених проти державних посадових осіб у зв’язку з катуваннями, і визнав недоцільним для судів Нової Зеландії «брати на себе лідерську роль» у визначенні нових тенденцій у міжнародному праві (див. пункти 135-136 вище). В Австралії апеляційний суд, розглядаючи справу Zhang, не погодився з аргументом про те, що порушення норм jus cogens не можна – для цілей імунітету – вважати вчиненим при здійсненні офіційних дій; при цьому суд послався на однозначність положень відповідного національного закону, а також на зобов’язання судів Австралії із забезпечення виконання цього закону (див. пункти 138-139 вище).
211. У Сполучених Штатах проведено ширше дослідження цих питань. Після того, як апеляційний суд визнав у справі Chuidian, що термін «держава» у законі FSIA може означати посадових осіб і що, однак, закон не передбачає імунітету для посадовця, дії якого виходять за межі його повноважень, федеральні окружні суди відмовили в наданні імунітету державним посадовцям у справах про катування, мотивуючи свої рішення тим, що відповідні дії не можна було вважати вчиненими у рамках здійснення ними своїх законних повноважень (див. пункт 119 вище). Згодом імунітет ratione materiae був наданий апеляційними судами у справах Belhas і Matar, в яких стверджувалося про порушення норм jus cogens (див. пункти 120-121 вище). Однак тепер авторитет цих судових рішень виявився сумнівним з огляду на рішення, ухвалене згодом Верховним судом у справі Samantar, згідно з яким закон FSIA взагалі не поширюється на державних посадових осіб і такі питання регулюються виключно нормами звичаєвого права (див. пункт 122 вище). Нещодавнім рішенням у справі Samantar, в якій розглядалися межі застосування імунітету за звичаєвим правом, апеляційний суд відмовив у наданні імунітету ratione materiae державним посадовим особам, посилаючись на те, що дії, вчинені на порушення норм jus cogens, не є легітимними офіційними діями (див. пункти 122-124 вище). На дату ухвалення Судом рішення у справі, що розглядається, згадана вище справа ще перебувала на розгляді у Верховному суді (див. пункт 125 вище).
212. За межами контексту цивільного судочинства певне підтвердження аргументу про те, що катуваннями не можуть бути дії, вчинені особами, діючими в «офіційній якості», можна знайти у кримінальних справах. У справі Pinochet (№ 3) лорди-судді Browne-Wilkinson і Hutton зазначили, що існують переконливі підстави стверджувати, що після набрання чинності Конвенцією проти катувань здійснення катувань не може бути державною функцією (див. пункти 47-48 і 51 вище), але такий підхід не підтримали інші судді у справі (див., зокрема, думку лорда-судді Hope у пункті 49 вище). У справі Bouterse Амстердамський апеляційний суд дійшов висновку, що вчинення особливо тяжких злочинів (у тій справі йшлося про катування) не можна вважати однією з посадових функцій глави держави (див. пункт 151 вище). Це питання досліджувалося Федеральним кримінальним судом Швейцарії у справі A., хоча відмова у задоволенні вимоги про надання імунітету безпосередньо не залежала від висновку, що вчинення катування не може бути «офіційною дією» (див. пункти 152-153 вище). Пан Kolodkin, призначений Комісією міжнародного права спеціальним доповідачем у контексті дослідження нею питань імунітету державних посадових осіб від іноземної кримінальної юрисдикції, зауважив у своїй другій доповіді, що думка про те, що тяжкі міжнародні злочини не можуть розглядатися як діяння, вчинені при здійсненні офіційних повноважень, набула «досить широкого поширення» (див. пункт 99 вище). Однак це зауваження не знайшло одностайної підтримки у КМП, і до 2014 року від нового спеціального доповідача, пані Hernandez, очікують подання подальших коментарів з цього приводу (див. пункт 100 вище). Цілком очевидним є те, що з огляду на можливість вчинення жертвами в деяких державах цивільних позовів про відшкодування шкоди у кримінальних справах будь-які відмінності у підходах до питання про надання імунітету ratione materiae у цивільних і кримінальних справах позначатимуться на рівні доступності відшкодування шкоди за цивільними позовами у різних державах. Проте, хоча це питання, безперечно, потребує додаткового опрацювання в контексті судових рішень у справах про імунітет або діяльності міжнародно-правових органів, це само по собі не є достатньою підставою для Суду визнати, що надання імунітету у справі, що розглядається, не відповідало загальновизнаним нормам міжнародного публічного права.
213. З огляду на викладене вище Суд вважає, що, хоча, на його думку, з’являється певне підтвердження на користь існування спеціальної норми або винятку в міжнародному публічному праві, застосовуваних у справах за цивільними позовами проти іноземних державних посадовців у зв’язку з катуваннями, з основної маси судових прецедентів випливає, що – як зазначив лорд-суддя Bingham при розгляді цієї справи у Палаті лордів – право держави на імунітет не можна обійти, притягнувши замість неї до суду її держслужбовців чи представників державної влади. Беручи до уваги найвагоміші доводи заявників, слід зазначити результати нещодавньої полеміки навколо розуміння визначення терміну «катування» в Конвенції проти катувань, взаємодії між імунітетом держав і нормами про приписування поведінки у «Проекті статей про відповідальність держав» та сфери застосування статті 14 Конвенції проти катувань (див. пункти 206-208 вище). Однак практика держав з цього питання перебуває у стані постійних змін і свідчить про те, що в таких справах імунітет ratione materiae можуть як надати, так і відмовити в його наданні. Принаймні, дві справи, в яких воно вирішується, досі перебувають на розгляді у національних верховних судах: одна у Сполучених Штатах, а друга в Канаді (див. пункти 125 і 134 вище). Можна стверджувати про те, що починає формуватися міжнародна думка з цього питання, про що свідчать нещодавні дискусії навколо роботи Комісії міжнародного права у кримінальній сфері. Ця робота триває, і можна очікувати на подальші напрацювання.
214. У справі, що розглядається, очевидним є те, що Палата лордів ґрунтовно дослідила всі відповідні доводи щодо існування стосовно цивільних позовів, заявлених у зв’язку із застосуванням тортур, можливого винятку із загальної норми про імунітет держав (див. для порівняння і зіставлення згадані вище рішення у справах: Sabeh El Leil, §§ 63-67; Wallishauser, § 70; та Oleynikov, §§ 69-72). Її об’ємне і ґрунтовне рішення (див. пункти 24-38 вище) містить висновок про те, що міжнародне звичаєве право не допускає – щодо скарг на дії, що мають ознаки катувань – існування будь-яких винятків із загальної норми про імунітет ratione materiae для державних посадових осіб у сфері цивільного судочинства за умов, коли імунітетом користується сама держава. Висновки Палати лордів не є ані явно помилковими, ані необґрунтованими, і ґрунтуються на широкому використанні міжнародно-правових матеріалів та дослідженні юридичних доводів заявників та рішення апеляційного суду, винесеного на користь заявників. Інші національні суди ретельно вивчили висновки Палати лордів у цій справі і визнали ці висновки дуже переконливими (див. пункти 131-133 і 135 вище).
215. За цих обставин Суд визнає, що надання імунітету державним посадовим особам у цій справі відповідало загальновизнаним нормам міжнародного публічного права. Отже, надання імунітету на підставі положень закону 1978 року державним посадовим особам у цивільних справах заявників не становило безпідставного обмеження права заявників на доступ до суду. Відповідно, пункт 1 статті 6 Конвенції не було порушено в цій справі. Однак з огляду на ті зміни, що наразі відбуваються у цій галузі міжнародного публічного права, розглянуті питання мають перебувати під постійним контролем з боку Договірних держав.
НА ЦИХ ПІДСТАВАХ СУД
1. Вирішує одноголосно об’єднати заяви;
2. Оголошує одноголосно заяви прийнятними;
3. Постановляє шістьма голосами проти одного, що не було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції стосовно позову пана Jones проти Королівства Саудівська Аравія;
4. Постановляє шістьма голосами проти одного, що не було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції стосовно позовів заявників проти названих державних посадових осіб.
Учинено англійською мовою і повідомлено письмово 14 січня 2014 року відповідно до пунктів 2 і 3 правила 77 Регламенту Суду.
Françoise Elens-PassosIneta Ziemele
СекретарГолова
Відповідно до пункту 2 статті 45 Конвенції та пункту 2 правила 74 Регламенту Суду до цього рішення додано окремі думки судді Bianku і судді Kalaydjieva.
I.Z.
F.E.P.
Переклад окремих думок не здійснювався, але з цими думками, викладеними англійською мовою, можна ознайомитися, звернувшись до електронної бази рішень Європейського Суду з прав людини (HUDOC), в якій оприлюднена офіційна оригінальна версія рішення, до якого вони додані.
© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2014.
Офіційними мовами Європейського суду з прав людини є англійська та французька мови. Цей переклад було замовлено за підтримки Цільового фонду «Права людини» Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є зобов’язальним для Суду; також Суд не несе жодної відповідальності за його якість. Його можна завантажити з бази рішень Європейського суду з прав людини HUDOC () або з будь-яких інших баз даних, в яких Суд його також розмістив. Його можна відтворювати в некомерційних цілях за умови, що будуть зазначені повна назва справи та посилання на авторське право і Цільовий фонд «Права людини». Для використання будь-якої частини цього перекладу в комерційних цілях слід звертатися за наступною адресою: publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2014.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2014.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy