AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KALKAN / TÜRKİYE DAVASI
(Başvuru No. 21196/12)
KARAR
STRAZBURG
1 Ekim 2019
İşbu karar kesindir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.
Kalkan/Türkiye davasında,
Başkan
Valeriu Griţco,
Hâkimler
Egidijus Kūris,
Darian Pavli,
ve Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 10 Eylül 2019 tarihinde Daire halinde toplanarak gerçekleştirdiği müzakerelerin ardından, yine aynı tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, Türk vatandaşı olan Hüseyin Kalkan’ın (“başvuran”) 5 Nisan 2012 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru (No. 21196/12) bulunmaktadır.
2. Başvuran, Mahkeme önünde Batman Barosuna bağlı Avukat E. Şenses tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuranın ifade özgürlüğü hakkına yapıldığı iddia edilen ihlale ilişkin şikâyet, 18 Ocak 2017 tarihinde Hükümet’e bildirilmiş ve başvurunun geri kalan kısmının, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 54. maddesinin 3. fıkrası uyarınca kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
OLAY VE OLGULAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
4. Başvuran, 1962 doğumlu olup, Diyarbakır’da ikamet etmektedir. Olayların meydana geldiği tarihte, başvuran, Batman Belediye Başkanı olarak görev yapmaktadır.
5. Diyarbakır Cumhuriyet savcısı (“savcı”), 14 Haziran 2006 tarihli iddianameyle, başvuran hakkında, bir terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım ve yataklık etmekten soruşturma başlatmıştır. Cumhuriyet savcısı, bu belgede, başvuranın davranışlarının ve beyanlarının PKK’yı (Kürdistan İşçi Partisi, yasa dışı silahlı örgüt) halk nazarında meşru gösterdiği, ilgilinin bu örgütün strateji ve eylemlerini desteklemek suretiyle adı geçen silahlı örgüte yardım ettiğini iddia etmiştir. Başvuranın, iddianamede belirtilen ihtilaf konusu beyanlarının somut olayla ilgili kısımları aşağıda yeniden belirtilmiştir:
- Batman Çağdaş Gazetesi ve Batman Gazetesi’nde 13 Mart 2006 tarihinde yayımlanan beyanlar:
“ ROJ TV’nin yasaklanması doğru bir yaklaşım değil. Çünkü ROJ TV halkların sesidir. Biz ROJ TV’yi televizyonumuz olarak görüyoruz. Türkiye’de bu televizyonun yayınına izin verilseydi dışarıdan yayın yapar mıydı? Ayrıca bu televizyonun barışa yönelik çağrıları da var. Yayınları herkese açık ve objektiftir. Bize yasak getirilse bile yayınlara katılmaya devam edeceğiz. ”
- Milliyet Gazetesi’nde 17 Mart 2006 tarihinde yayımlanan beyanlar:
“ HAMAS daha radikal bir örgüt. Kürt muhalefetinden daha fazla cinayet ve intihar eylemleri gerçekleştirdi. Onlar İsrail’i tanımıyor. Ama Kürt silahlı muhalefetinin öyle bir durumu yok. HAMAS ile masaya oturuluyor. Buna karşı değiliz ve destekliyoruz ama Kürt muhalefetinin taleplerine cevap verilmiyor. ”
- Batman Petrol Gazetesi’nde 18 Mart 2006 tarihinde yayımlanan beyanlar:
“ Hükümetimizin HAMAS’la görüştüğü bir dönemde PKK’yı dışlaması ve görüşmemesi kabul edilir bir şey değildir. Bir yandan dağları bombalayacaksınız bir yandan da iç huzurdan bahsedeceksiniz. Hükümet Ortadoğu’daki barış çabalarında samimi olmak istiyorsa, öncelikle kendi iç sorununu halletmelidir. Terör kavramı devletten devlete değişiyor. HAMAS’la yapılan görüşme ile bu ortadan tamamen kaldırıldı. Devletimiz örgütle oturmalıdır. Eğer bu yapılmıyorsa seçilmiş yasal temsilciler vardır. Bunlarla görüşülmeli ve sorun bir an önce çözülmelidir. ”
- Başvuranın, Batman’da 19 Mart 2006 tarihinde düzenlenen bir festival sırasında yaptığı konuşma:
“ Filistin halkının temsilcileriyle görüşme yapan Hükümetin kendi içindeki sorunlara da çözüm getirmesi gerekir. Bu anlamda bir an önce Hükümetin Kürt halkının liderleri ve temsilcileriyle görüşme yapması gerekir. Bizim için gerilla da, asker de ve polisle birdir. Biz insanların öldürülmesine karşıyız (...). Gelin gerçekten halkımızın temsilcileriyle görüşün, herkes kumandanı görsün. ”
- Başvuranın, Batman Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifade sonrasında basın mensuplarına yaptığı ve ertesi gün Batman’ın yerel gazetelerinde yayınlanan 23 Mart 2006 tarihli açıklamada sarf edilen sözler:
“ Diyarbakır’da yaptığımız açıklamada Abdullah ÖCALAN’a ‘Sayın’ diye hitap etmemiz nedeniyle ifadeye çağrıldık. Verdiğimiz ifadede düşüncelerimizin arkasında olduğumuzu belirttik. Burada da söylüyorum; gerçekten Abdullah ÖCALAN bir halk önderidir. Kürt halkının önderidir. Kürt halkı özellikle referandumla birlikte kendi liderini seçmiştir. Bu konuda referandum sonuçları açıkça ortaya koyuyor. Eğer Türkiye’de huzur ortamı isteniyorsa, halklar arası barış isteniyorsa, ülkede gerçekten kapsamlı bir barış sağlanmak isteniyorsa Abdullah ÖCALAN’ın taraf olarak kabul edilmesi gerekiyor. Çünkü; Abdullah ÖCALAN bu ülkede barışın dinamosudur. Bundan dolayı her aşamada gerek halkımız ve gerekse biz kendisini lider olarak görüyoruz ve ‘Sayın’ kelimesini her yerde kullanmaya devam edeceğiz. Bu anlamda duruşumuz nettir. Bu anlamda kendisi barışın elçisidir. Bunun bir an önce görülmesi bizim temennimizdir. ”
6. Cumhuriyet savcısı, 4 Eylül 2006 tarihinde başvuran hakkında, yine terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan ikinci bir iddianame düzenlemiştir. Cumhuriyet savcısı, bu belgede, Sabah Gazetesi’nde 1 Haziran 2006 tarihinde yayımlanan bir röportaj sebebiyle, başvuranın terör örgütü lehinde propaganda yapan sözler sarf ettiğini açıklamıştır. İhtilaf konusu röportajın somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:
“ DTP’li Batman Belediye Başkanı tuhaf konuştu
Şiddet en azından amacı olan bir eylem türüdür. Terör hiç bir amaç olmadan yapılır. PKK silah bırakmak istiyor ama onları eşkıya gibi göstermek istiyorlar. Benim hizmet ettiğim kentin yüzde 80’i dağdakiler gibi düşünüyor (...). Diyarbakır ve Batman’daki olayların ardından kentimizden 200 kadar genç dağa çıktı (...). Onlar bir amaç için dağa çıktılar. Bırakın gelsinler mecliste politikaya atılsınlar. Elinde silah olmayan binlerce insan dağdakiler gibi düşünüyor. (...) Abdullah Öcalan Kürt halkının önderidir. O, Türkiye üzerinde oynanan oyunları anlattı. Söyledikleri Türkiye için bir şanstır. Çözüm için sözleri dikkate alınsaydı, bunları konuşmuyor olacaktık. Kendisini Kürt halkının önderi olarak görüyorum. Onsuz olan bir gelişme çözüm olamaz. Söyledikleriyle milyonları peşinden sürükleyen bir liderdir ”
7. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi (“Ağır Ceza Mahkemesi”), 14 Şubat 2008 tarihinde, başvuranı terör örgütü lehinde propaganda yapmaktan suçlu bulmuş ve 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca on ay hapis cezasına mahkûm etmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, buna gerekçe olarak, suçlar işlemiş bir terör örgütünün liderini övmek ve yüceltmek ve onu barış elçisi olarak nitelendirmek fiillerinin, ifade özgürlüğünün sınırlarını aştığı kanaatine varmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi bu bağlamda, başvuranın, “Abdullah Öcalan (...) bir halk önderidir. Kürt halkının önderidir. Kürt halkı özellikle referandumla birlikte kendi liderini seçmiştir.” sözlerini sarf ederek, “Abdullah Öcalan siyasi irademizdir” konulu imza kampanyasına destek verdiğini ve “Onlar bir amaç için dağa çıktılar” sözlerini sarf ederek, PKK üyelerinin eylemlerini meşru göstermek istediğini belirtmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, şaşırtıcı veya rahatsız edici görüşler, ifade özgürlüğü tarafından korunabilse de, somut olayda başvuranın sözlerinin korunamayacağını, zira barıştan çok bir çatışma kaynağı olan bu beyanlarla, ilgilinin bir terör örgütünü ve liderini övmeyi ve terör yöntemlerine başvurmayı özendirmeyi amaçladığını eklemiştir.
8. Yargıtay, 22 Kasım 2011 tarihinde, başvuranın temyiz başvurusunu reddetmiş ve Ağır Ceza Mahkemesinin kararını onamıştır.
9. Ağır Ceza Mahkemesi, 9 Temmuz 2012 tarihinde, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiğini dikkate alarak (aşağıdaki 13. paragraf), söz konusu kanunun geçici 1. maddesi uyarınca, başvurana verilen cezanın infazının ertelenmesine karar vermiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK KURALLARI
A. 3713 Sayılı Kanun’un 7. Maddesinin 2. Fıkrası
10. 12 Nisan 1991 tarihinde yürürlüğe giren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası aşağıdaki şekildedir:
“ [Yukarıdaki fıkrada] belirtilen örgütlere yardım edenler ve bu örgütlerin propagandasını yapanlar hakkında (...) bir yıldan beş yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur. ”
11. 18 Temmuz 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 Sayılı Kanun ile değiştirilen 3713 Sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrası aşağıdaki şekildedir:
“ Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (...) ”
12. 30 Nisan 2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun tarafından yapılan değişiklikten itibaren, söz konusu hüküm şu şekildedir:
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (...) ”
B. 6352 Sayılı Kanun
13. “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında” başlıklı 6352 sayılı Kanun, (“6352 sayılı Kanun”), 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun’un geçici 1. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinde ve 3. fıkrasında, kesinleşen her türlü cezanın basın, yayın veya diğer düşünce ve fikir iletme yollarıyla 31 Aralık 2011 tarihinden önce işlenen bir suç nedeniyle verilmesi koşuluyla, para cezasına ya da beş yılın altında bir hapis cezasına karşılık gelmesi durumunda bu cezanın infazının üç yıllık bir dönem boyunca ertelenmesi öngörülmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
14. Başvuran, cezaya mahkûm edilmiş olmasına ilişkin kararın, ifade özgürlüğü hakkına ihlal teşkil ettiğini ileri sürmektedir. Başvuran, iddialarını desteklemek için, Sözleşme’nin 10. maddesini ileri sürmektedir.
15. Hükümet, bu iddiaya itiraz etmektedir.
16. Mahkeme, başvurunun Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve öte yandan, başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit ederek, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.
17. Başvuran, hakkında verilen mahkûmiyet kararının, ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiğini iddia etmektedir.
18. Hükümet, Mahkeme tarafından bir müdahalenin varlığının kabul edilmesi durumunda, bu müdahalenin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasıyla öngörüldüğünü ve ulusal güvenliğin sağlanması, düzenin korunması ve suçun önlenmesi meşru amaçlarını izlediğini ileri sürmektedir. Hükümete göre, başvuranın ihtilaf konusu beyanları, ilgilinin PKK’ya, liderine ve üyelerine olan desteğini ve teşvikini göstermiştir. Hükümet, bu koşullarda, ihtilaf konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olduğu ve izlenen meşru amaçlarla orantılı olduğu kanaatindedir.
19. Mahkeme, başvuranın cezaya mahkûm edilmesinin, yaratabileceği caydırıcı etkiyi de dikkate alarak, cezanın infazının ertelenmiş olmasına rağmen, ilgilinin ifade özgürlüğünün kullanımına yapılmış bir müdahale olduğu kanaatindedir (Erdoğdu/Türkiye, No. 25723/94, § 72, AİHM 2000-VI ve Ergündoğan/Türkiye, No. 48979/10, § 26, 17 Nisan 2018; ayrıca aksi yönde bir karar için bk. Otegi Mondragon/İspanya, No. 2034/07, § 60, AİHM 2011).
20. Mahkeme, bu müdahalenin kanunla, yani 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasıyla öngörüldüğü ve Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası bakımından ulusal güvenliğin ve kamu güvenliğinin korunması ve suçun önlenmesi gibi meşru amaçlar izlediği hususlarına taraflarca itiraz edilmediğini gözlemlemektedir.
21. Mahkeme, müdahalenin gerekliliğiyle ilgili olarak, ifade özgürlüğü konusundaki içtihatlarından doğan ve bilhassa Bédat/İsviçre ([BD], No. 56925/08, § 48, 29 Mart 2016) ve Belge/Türkiye (No. 50171/09, §§ 31, 34 ve 35, 6 Aralık 2016) kararlarında özetlenen ilkeleri hatırlatmaktadır.
22. Mahkeme, somut olayda, başvuranın, çeşitli vesilelerle birçok ulusal ve yerel gazetede yayınlanan beyanlarının içeriği sebebiyle, terör örgütü lehinde propaganda yaptığı gerekçesiyle cezaya mahkûm edildiğini kaydetmektedir. Mahkeme, bu beyanların -genel olarak Hükümeti, ülkede barışın inşası için müzakerelere başlamaya, PKK liderini bu süreçte muhatap olarak tanımaya ve Kürt halkının temsilcilerini dinlemeye teşvik eden- ihtilaf konusu kısımlarını inceleyerek, bütünüyle değerlendirildiğinde, bu ifadelerin, şiddet kullanımına, silahlı direnişe veya ayaklanmaya çağrıda bulunduğu ya da kendi nazarında dikkate alınması gereken temel unsur olan nefret söylemi teşkil ettiği şeklinde değerlendirilemeyeceği kanaatine varmaktadır (Sürek/Türkiye (No. 4) [BD], No. 24762/94, § 58, 8 Temmuz 1999, Belek ve Velioğlu/Türkiye, No. 44227/04, § 25, 6 Ekim 2015 ve yukarıda anılan Belge, § 34).
23. Mahkeme, yukarıda belirtilenleri dikkate alarak, ulusal makamlar tarafından başvuran hakkında alınan tedbirin, zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevap vermediği, her hâlükârda, hedeflenen meşru amaçlarla orantılı olmadığı ve bu nedenle, demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kanısına varmaktadır.
24. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
25. Başvuran, maruz kaldığını iddia ettiği manevi zarar bağlamında 30.000 avro (EUR) talep etmektedir.
Başvuran ayrıca, Mahkeme önünde yapmış olduğunu belirttiği masraf ve giderler için 1.520 avro talep etmektedir. Başvuran, bu talebine dayanak olarak, Mahkemeye, avukatı tarafından dava dosyasının incelenmesine ilişkin olarak yapılan çalışmayı detaylı olarak gösteren ve bunlarla ilgili diğer masrafları belirten, özetleyici bir çizelge sunmaktadır. Başvuran, söz konusu masrafların ödenmesine ilişkin herhangi bir belge sunmamaktadır.
26. Hükümet, manevi zarar bağlamında sunulan talep ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmadığı kanaatindedir. Hükümet, masraf ve giderlere ilişkin taleple ilgili olarak, başvuranın avukatlık masraflarına ve iddia edilen diğer masraflara ilişkin herhangi bir ödeme belgesi sunmadığını belirtmektedir.
27. Mahkeme, başvurana manevi zarar bağlamında 2.500 avro (EUR) ödenmesinin uygun olduğu kanaatindedir. Mahkeme, masraf ve giderler ile ilgili olarak, kendisine sunulan belgeleri ve içtihatlarını göz önünde bulundurarak, başvurana, avukatlık hizmetine ilişkin masrafları için 1.000 avro ödenmesinin makul olduğunu değerlendirmektedir ve bu meblağın başvurana ödenmesine karar vermektedir. Mahkeme, diğer masraflarla ilgili olarak, başvuranın bu bağlamda gerekli kanıtlayıcı belgeleri sunmamış olması nedeniyle, bu bağlamdaki talebi reddetmektedir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,
1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna,
2. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine,
3. a)Davalı Devlet tarafından başvurana, üç ay içerisinde, ödeme tarihindeki geçerli döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, aşağıdaki meblağların ödenmesi gerektiğine:
i. Manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 2.500 avro (ikibinbeşyüz avro),
ii. Masraf ve giderler karşılığında, başvuran tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, 1.000 avro (bin avro) ödenmesine,
b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu tutara Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına,
4. Başvurunun geri kalan kısmı için adil tazmin taleplerinin reddine
karar vermiştir.
İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, 1 Ekim 2019 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
Hasan BakırcıValeriu Griţco
Yazı İşleri Müdür YardımcısıBaşkan
Full & Egal Universal Law Academy