AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARABEYOĞLU /TÜRKİYE
(Başvuru no. 30083/10)
KARAR
STRAZBURG
7 Haziran 2016
KESİN
17/10/2016
İşbu karar Sözleşme’nin 44. Maddesinin 2. Fıkrasına göre kesinleşmiş olup,bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.
Karabeyoğlu /Türkiye kararında,
Başkan
Julia Laffranque,
Hakimler
Işıl Karakaş,
Paul Lemmens,
ValeriuGriţco,
KsenijaTurković,
StéphanieMourou-Vikström,
Georges Ravarani,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü StanleyNaismith’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 3 Mayıs 2016 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler neticesinde, anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, bu devletin vatandaşı olan M. Hamdi Ünal Karabeyoğlu’nun (“başvuran”), 8 Nisan 2010 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu (30083/10 No.lu) başvuru bulunmaktadır.
2. Başvuran Uşak Barosu’na bağlı avukat R. Albay tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ("Hükümet") kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuran, özellikle, maruz kaldığı telefon dinlemelerinin, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiğini iddia etmektedir. Başvuran ayrıca iç hukukta kendi haklarını kullanmasını mümkün kılacak bir başvuru yoluna sahip olmadığını savunmaktadır.
4. 2 Mayıs 2011 tarihinde, başvuru Hükümete tebliğ edilmiştir.
OLAY
1. DAVANIN KOŞULLARI
5. Başvuran 1955 doğumludur ve Uşak’ta ikamet etmektedir.
6. Başvuran başvuru tarihinde Uşak Cumhuriyet savcısı idi.
A. Başvurunun temelindeki olaylar
7. 2007 yılında İstanbul Başsavcılığı, Ergenekon suç örgütüne üye oldukları iddia edilen kişilere karşı, milli menfaatleri ve laikliği korumak bahanesiyle yapılacak askeri müdahaleyi kolaylaştırdıkları ve siyasi rejimin istikrarını bozmaya yönelik terörist eylemler gerçekleştirdikleri şüphesiyle,bir ceza soruşturması başlattı. Savcılığa göre şüpheliler yüksek yargı makamları, ibadethaneler gibi hassas yerleri bombalama ve kamu tarafından tanınan kişilere suikast gibi provakatif eylemleri planlamış ve gerçekleştirmiştir. Yine, savcılığa göre şüpheliler askeri darbe yolunu açmak için kamuoyunda korku ve panik havası yaratmaya bu şekildegüvensiz bir ortam oluşturmaya çalışmaktaydılar. (Ergenekon davasına ilişkin detaylar ve bu örgütün eylem planlarına ilişkin daha fazla detay için bkz. Tekin v. Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar) no : 3501/09, §§ 3-17, 18 Kasım 2014).
8. Ankara’da 23 Mart 2008 tarihinde bu soruşturma çerçevesinde bir siyasi parti merkezinde yapılan arama sırasında aralarında başka belgeler ve fotoğrafların da bulunduğu “ yargı tel notlarım ” başlıklı bir CD ele geçirilmiştir. Bu CD birçok yargı mensubunun özel hayatına ilişkin bilgiler ile bu kişilerin bazı kişi ya da kurumlarla ilişkileri hakkında toplanan bilgileri ve aynı zamanda güvenlik kameralarının nerede yerleştirildiği, güvenlik görevlilerinin nerede konumlandırıldığı, “ x-ray ” kontrol cihazlarının hangi girişlere yerleştirildiği gibi,Yargıtay binasının korunması için alınan güvenlik tedbirleri hakkındaki bilgileri içeriyordu.
9. Başvuranın adı bu CD’deki dosyalarda “ Yalova Adliyesinden Ünal Karabeyoğlu ile görüşelim ” notu ile yer alıyordu.
10. Genelkurmay Başkanının bazı şehirlere ziyaretlerinin detaylı programları da aynı arama sırasında ele geçirilen diğer belgelerde tespit edilmiştir.
11. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 13 Ağustos 2008 tarihli “ tesadüfi elde edilen deliller ”konulu yazısı ile bu belgeleri, hakim ve savcıların görevden doğan ya da görev sırasında işlenen suçları nedeniyle Adalet Bakanlığı müfettişlerine (bundan sonra “ müfettiş ” ya da “ adalet müfettişi ”) soruşturma yetkisi tanıyan 2802 Sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun 82. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı Ceza işleri Genel Müdürlüğüne iletmiştir.
12. Adalet müfettişleri belirtilmeyen bir tarihte dosyayı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına iade etmişlerdir. Anılan kanunun 93. maddesine atıfta bulunarak, olayın disipline ilişkin kısmı hakkında ayrı bir soruşturma başlatıldığı belirtilmiş, ancak söz konusu eylemlerin hâkim ve savcıların görevden doğan ya da görev sırasında işlenen suçlarına bağlı olmadığını, dolayısıyla bu eylemleri soruşturmaya savcılığın yetkili olduğunu değerlendirmişlerdir.
13. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 14 Ağustos 2008 tarihinde Ergenekon suç örgütü faaliyetleri çerçevesinde aralarında başvuranın da bulunduğu birçok hakim hakkında soruşturma izni talep etmiştir.
14. Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu tarafından 5 Eylül 2008 tarihinde soruşturma izni verilmiş ve usuli işlemler Adalet Bakanlığı müfettişleri tarafından yerine getirilmiştir.
15. Böylece, bu müfettişler 14 Ekim 2008 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinden başvuran adına kayıtlı beş telefon numarasının denetlenmesine (iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, kişinin kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses ve görüntü kayıtlarının alınması)izin verilmesini talep etmişlerdir. Müfettişler, aralarında başvuranın da bulunduğu birçok hakimin Ergenekon terör örgütü ile bağlantısına yönelik belirtilere dayanmışlardır. Müfettişler, Anayasa’nın 144. maddesi, 2802 Sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun 82, 100, 101 ve 102. maddeleri ve Teftiş Kurulu Tüzüğünün 16. maddesine atıfta bulunmuşlardır.
16. Aynı gün, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi CMK’nın 137 ve 149 maddelerinin yanı sıra 135. maddesinin 6. maddesinin a) fıkrası 8, 13 ve 14. bentlerine atıfta bulunarak üç ay süre ile talep edilen iznin verilmesine karar vermiştir. Mahkeme gerekçeleri arasında anılan örgütün özel bir yapıya sahip olduğunu, katı hiyerarşisinin üyelerinin birbirlerini tanımasını engellediğini, eylem kapasitesi dikkate alındığında belli bir kamusal tehlike arz ettiğini, üyelerinin tespiti ve eylem planları hakkında bilgi sahibi olmak için başka hiçbir yolun bulunmadığını belirtmiştir.
17. Dosya içindeki bir belgeden üç telefon numarasının dinlemesinin “ başka kişilerce ” kullanıldığı gerekçesiyle 3 Kasım 2008 tarihinde durdurulduğu anlaşılmaktadır. Konuşma kayıtları, soruşturma dosyasından sorumlu müfettişin talimatı üzerine aynı gün imha edilmiştir.
18. 14 Ocak 2009 tarihinde, müfettişler, aynı gerekçelere dayanarak ve aynı hükümlere atıfta bulunarak başvurana ait beş telefon numarasından ikisiyle sınırlı olmak üzere iletişimin denetlemesi tedbirinin uzatılmasını talep etmişlerdir.
19. İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesi, 15 Ocak 2009 tarihinde tedbirin üç ay süreyle uzatılmasına karar vermiştir. Mahkeme bir önceki kararda yer alan gerekçeleri tekrarlamış ve önemli sayıda silahın bir süre önce Ergenekon soruşturması çerçevesinde ele geçirildiğini de eklemiştir.
20. Müfettişler, 19 Ocak 2009 tarihinde, ilk telefon dinlemelerinin kayıtlarının incelenmesinin ardından CMK’nın 250. maddesi ve 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun 93. maddesi bağlamında soruşturmanın genel hükümlere tabi olduğunu değerlendirmişlerdir. Bu andan itibaren, söz konusu kayıtlar, örgütlü suçları soruşturmaya yetkili İstanbul Cumhuriyet savcısına gönderilmiştir. Nitekim 20 Mayıs 2009 tarihli ikinci dinleme çerçevesinde elde edilen bilgiler de aynı şekilde gönderilmiştir.
21. İstanbul Cumhuriyet savcısı, 28 Aralık 2009 tarihinde, kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Savcı, toplanan delillerin, yargı mensuplarının söz konusu örgüte yardım ve yataklık yaptıklarını söylemeyi mümkün kılmadığını değerlendirmiştir. Savcı, hâkimlerden birinin fiillerinin disiplin soruşturmasını veya cezai soruşturmayı gerektirebileceği kanısıyla dosyanın bu hâkime ilişkin bölümünü Adalet Bakanlığına göndermiştir. Savcı ayrıca CMK’nın 172. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak şüphelilerin bu soruşturma çerçevesinde ifadeye çağrılmadıklarını dolayısıyla mevcut kararın kendilerine tebliğ edilmesinin zorunlu olmadığını belirtmiştir. Öte yandan savcı iletişimin denetlenmesi tedbiri süresince elde edilen kayıtların imha edilmesine, imha edildiğine dair tutanak düzenlenmesine ve bu tedbir hakkında ilgililere yazılı bilgi verilmesine karar vermiştir.
22. Soruşturmayı yürüten İstanbul Cumhuriyet savcısı 31 Aralık 2009 tarihli “ gizli ” ibareli bir yazı ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ve CMK’nın137. maddesinin 3 ve 4. fıkraları gereğince tedbire ilişkin kayıtların imha edildiğine dair bilgi notunu başvuranın Uşak’taki bürosuna göndermiştir.
23. Telefon dinleme kayıtları 31 Aralık 2009 tarihinde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığı kararına istinaden, Cumhuriyet savcısının denetimi altında imha edilmiştir. Söz konusu tapelerin bilgisayar kayıtları da 5 Ocak 2010 tarihinde savcılığın denetimi altında imha edilmiştir.
B. Başvuran ve Yetkililer arasındaki yazışmalar
24. Başvuran ilk dilekçesinde, dinlemelerde yer aldığını basından öğrendiğini savunmaktadır. Başvuran, 11 ve 13 Kasım 2009 tarihinde bir günlük gazetenin yayınladığı haberde Ergenekon soruşturması çerçevesinde Adalet Bakanlığı tarafından 56 yargı mensubunun telefon görüşmelerinin dinlendiğinin belirtildiğini ve bu kişiler arasında kendi adının da olduğunu söylemektedir.
25. Başvuran 13 Kasım 2009 tarihinde durumla ilgili bilgi almak için Adalet Bakanlığına bir dilekçe göndermiş ve eğer bu durum doğru ise telefon numaralarının dinlenmesine ilişkin kararların ve belgelerin bir örneğinin tarafına iletilmesini talep etmiştir.
26. Bakanlık başvurana 1 Aralık 2009 tarihli bir yazı ile soruşturmanın o tarihe kadar sürdüğünü ve bu soruşturmanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütüldüğünü bildirmiştir.
27. Başvuran, bunun üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuştur. 28 Aralık 2009 tarihli yazıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, soruşturmanın yasadışı Ergenekon terör örgütüne üye olmak, örgüte yardım ve yataklık yapmak suçlarından şüpheli birçok hâkim tarafından yürütüldüğünü, ancak sonrasında kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verildiğini bildirmiştir.
28. Savcılık ayrıca 31 Aralık 2009 tarihli bir yazı ile, başvuranın kendisine ait iki cep telefonunun yanı sıra eşi ve iki çocuğunun telefon numaralarının İstanbul 11 ve 13.Ağır Ceza Mahkemelerinin 14 Ekim 2008 ve 15 Ocak 2009 tarihli kararları ile dinlemeye alındığını başvurana bildirmiştir.
29. Hükümet, İstanbul Cumhuriyet savcısının ilgili soruşturma dosyasının bir suretini 5 Ocak 2010 tarihinde başvurana tebliğ ettiğini söylemektedir. Bu belge başvuru ile sunulan belgeler arasında bulunmamaktadır. Başvuran bu konuda bir açıklama getirmemiş ancak kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın bir suretini, müfettişlerin dinleme için izintalepleri ile bu bağlamda mahkeme tarafından alınan kararların suretini başvurusuna ek olarak sunmuştur.
30. Başvuranın 19 Ocak 2010 tarihli dilekçesini ilgi tutan Bakanlık yazısında telefon dinlemelerinin detaylı bilgilerini ve dinlemelerin sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı başvurana bildirmiştir. Bakanlık ayrıca başvuranın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses ve görüntü kaydı alınabilmesine ilişkin tedbirin uygulanmadığını belirtmektedir. Bu yazıdan, başvuran hakkında disiplin soruşturmasının devam ettiği anlaşılmaktadır. 5 Eylül 2009 tarihli soruşturma izni, siyasi parti binalarında yapılan aramalar sırasında ele geçirilen içinde başvuranın isminin de yer aldığı belge, söz konusu iletişimin denetlenmesine yönelik müfettiş talepleri ve buna ilişkin iki mahkeme kararı, iletişimin denetlenmesi tedbirine ara verilmesi ile ilgili belgelerin örnekleri bu mektuba eklenmiştir. Son olarak yazıda, ilgili diğer yargı mensuplarının isim ve numaralarının bunların haklarını korumak amacıyla gizlendiği belirtilmektedir.
31. Bakanlık 12 Mart 2010 tarihli bir yazı ile başvuran hakkındaki disiplin soruşturmasının 5 Mart 2010 tarihinde ceza verilmesine yer olmadığı kararı ile sonuçlandığını ve telefon dinlemeleri süresince elde edilen kayıtların11 Mart 2010 tarihinde imha edildiğini bildirmiştir.
32. Başvuran, Bakanlığın 1 Aralık 2009 tarihli yazısını ilgi tutarak 17 Mart 2010 tarihinde söz konusu iletişimin denetlenmesi tedbirinin yasal olmadığını ve bunun, kendisinin ve ailesininiletişim özgürlüğüne müdahale oluşturduğunu belirterek talebini yenilemiştir. Başvuran eşi ve iki çocuğuna ait üç numaraya ilişkin dinleme ve kayıtların, bu üç kişinin soruşturmayla ilgili olmadıklarının tespit edilmesinin ardından derhal imha edilmediğini iddia etmekte ve ailesinin bu tedbirin konusu olduğundan daha sonradan haberdar edilmediğini söylemektedir. Başvuran ayrıca İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen dinlemelerin kopyaları ve kayıtları imha edilmişse de, orijinallerinin yasal süre içinde imha edilmediğini iddia etmektedir. Son olarak başvuran, adı geçen kişiler hakkında tedbir kararı veren hâkimler ve ilgili adalet müfettişleri hakkında, başvurana göre verilmesi gereken yaptırımlar ve cezalar hakkında bilgi talep etmiş ve bu kişiler hakkında ceza soruşturmasına katılabilmek ve özel hukuka ilişkin haklarını kullanabilmek içinbu belgelerin bir suretini istemiştir.
33. Bakanlık 31 Mart 2010 tarihli bir mektup ile başvurana, Bilgi Edinme Kanunu gereğince 8,38 TL tutarındaki masrafları ödediği takdirde, talep ettiği belgelerin bir suretinin kendisine iletilebileceğini bildirmiştir.
34. Bakanlık 12 Nisan 2010 tarihinde, başvuranın kendisine daha önceden gönderilmiş olan yazı ve belgelerin kronolojik özetini göndermiştir. Bakanlık, ayrıca tedbire ilişkin karar veren hakimler hakkında yargılama yetkisini kullanarak kanuna uygun hareket ettikleri gerekçesiyle herhangi bir işlem yapılmadığını eklemektedir. Geri kalan hakkında toplanan belgelerin başvurana masrafların ödenmesinin ardından iletileceğini ifade etmiştir.
35. Başvuran 5 Nisan 2010 tarihinde tekrar itiraz etmiştir.[1]
36. Bakanlık 19 Nisan 2010 tarihli bir yazıyla, başvuranın müfettişler hakkındaki şikayetiyle ilgili –aralarında müfettişlerin isimlerinin de yer aldığı- Teftiş Kurulunca verilen takipsizlik kararını bildirmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI
A. Anayasa
37. Türk Anayasanın 17 Ekim 2001 tarihinde değiştirilerek kabul edilen 22. maddesi aşağıdaki gibidir:
“ C. Haberleşme özgürlüğü
Madde 22: Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”
38. Anayasanın 144. Maddesi aşağıdaki şekildedir:
“Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırabilir.”
B. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
39. Olaylar döneminde yürürlükte olan Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) ilgili hükümleri “ Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi ” başlığı altında toplanmıştır (1 Haziran 2005 tarihinde 5353 sayılı kanunla değişiklik yapılmasının ardından ve 12 Aralık 2014 tarihinde 6526 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesi hali aşağıdaki gibidir:
Madde 135
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
“ (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresibelirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için,mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancakaşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c)Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarındatanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişiminidinleyemez ve kayda alamaz.
Madde 137
Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi
(1) 135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâlyerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
(2) 135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe’ye çevrilir.
(3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.
(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç on beş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.
Madde 138 –
Tesadüfen elde edilen deliller
(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
C. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesine İlişkin Yönetmelik
40. Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin 14 Şubat 2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmış yönetmelik, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin terminolojiyi, uygulamayı, ilkeleri ve usulleri belirler.
41. Bu yönetmeliğin 9. maddesine göre, bu tedbirlere ilişkin karar ve işlemlerde Cumhuriyet savcısınca görevlendirilen kolluk personelinin aidiyet numarası bulunmalıdır; karar ve aidiyet numarası bildirilmeden işlem başlatılmaz; işlemin başladığı, bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır; dinleme ve kayda almaya ilişkin tüm kayıtlar alt veri taşıyıcısına nakledilir ve bunlar görevlendirilen kolluk birimi personelince Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilir.
42. Yönetmeliğin 10. maddesine göre, Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesindeki hükümlere ve yönetmeliğe aykırı olarak verilen kararlara karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık, katılan, suçtan zarar gören, müdafi, vekil, şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşi ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından itiraz edilebilir.
43. 10 Kasım 2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair usul ve esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın kuruluş, görev ve yetkileri hakkında yönetmelik, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlenmektedir.
44. Yukarıda adı geçen yönetmeliğin 4. maddesi şu şekildedir:
“ (...)Bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini tespit edemez, dinleyemez, sinyal bilgilerini değerlendiremez ve kayda alamaz.
Bu Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar ve bilgiler, (...) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesinde belirtilen amaçlar ve usul dışında kullanılamaz.
Elde edilen bilgi, belge ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik esastır.”."
45. Yukarıda adı geçen yönetmeliğin 27. maddesi şu şekildedir:
“ Bu Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgiler, bu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan kanunlarda belirtilen amaç ve usul dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi, belge ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesine riayet edilir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.”
D. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu
46. Türk Ceza Kanununun 132 ve 137.maddeleri başkasının konuşmalarını yasadışı dinlemenin ve kayda almanın cezasını hapis cezası olarak öngörmüştür.
47. Türk Ceza Kanununun 138. maddesi, imha edilmesi gerekli bilgilerin kamu görevlileri tarafından süreleri içinde imha edilmemesi halinde hapis cezasını öngörmektedir.
48. Türk Ceza Kanununun 139. maddesi aşağıdaki gibidir:
“Kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç, bu bölümde yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.”
E. 2802 Sayılı Hâkim ve Savcılar Kanunu
49. 2802 Sayılı Hâkim ve Savcılar Kanununun 82. maddesine göre, Hâkim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı tarafından inceleme ve soruşturma, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle yaptırılabilir.
50. 2802 sayılı kanunun 85. maddesi soruşturma sırasındaki tutuklama istemlerinin, son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci tarafından, bu bağlamda aynı kanunun 89. maddesine göre ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi ya da Ankara Ağır Ceza Mahkemesi tarafından inceleneceğini ve karara bağlanacağını düzenler.
51. 2802 sayılı kanunun 88. Maddesine göre;ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. Ancak, durum Adalet Bakanlığına derhal bildirilir.
52. 2802 sayılı kanunun 100. maddesi, “Adalet müfettişleri; hâkim ve savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hâkimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve (...) hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yaparlar” demektedir.
53. Son olarak Kanunun 101. maddesine göre, adalet müfettişleri lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinler gerektiğinde istinabe yoluna başvurabilir ve soruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yaparlar. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplarlar. Adalet müfettişlerince yapılacak denetim, inceleme ve soruşturmalarda ilgili kuruluş ve kişiler istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar.
F. Adalet Müfettişleri
54. 10 Mart 1988 tarihli resmi gazetede yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü, söz konusu kurulun ve adalet müfettişlerinin yetki ve sorumluluklarını belirler. Tüzüğün 16. maddesitüm kamu kurumları, gerçek ve tüzel kişileri işlerinde adalet müfettişlerine yardımcı olmakla mükellef kılar.
55. 24 Ocak 2007 tarihli resmi gazetede yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği, tüzüğün detaylarını ve Kurulun çalışma esaslarını belirler. Yönetmeliğin “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlıklı 98. maddesinin 1. fıkrasının ç) bendi şu şekildedir:
“İstinabe, tanık dinlenmesi, arama, el koyma, keşif, haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi gibi delil toplama işlemleri sırasında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) hükümleri ile birlikte 2802 sayılı Kanunun 101. maddesindeki yetkiler kullanılır, hâkim ve Cumhuriyet savcıları lehine 2802 sayılı Kanunun 85 ve 88. maddelerinde yer alan kısıtlayıcı hükümler dikkate alınır.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
56. Sözleşmenin 6. ve 8. maddelerini ileri süren başvuran, eşi ve çocukları ile birlikte kendisinin telefon görüşmelerinin izlenmesinin keyfi ve kanuna aykırı olduğunu iddia etmektedir. Bu durumun şahsına ve unvanına zarar verdiğini eklemiştir.
Başvuran, ayrıca, uyuşmazlık konusu olan kendisin ve ailesinin görüşmelerinin dinlenmesine ilişkin belgelerin Adalet Bakanlığı tarafından kendisine bildirilmemesinin kendisinin ve ailesinin mahkemeye erişim haklarını engellediğini beyan etmektedir.
Başvuran, aynı zamanda, Adalet Bakanlığı ve bir telefon operatörü arasında imzalanmış yargı çalışanlarına yönelik tercihli tarife anlaşması çerçevesinde tüm ailesi için beş telefon hattı aldığını belirtmekte; kendisinin kullandığı numaraların Bakanlık rehberinde yer aldığını, dolayısıyla bu sayede eşi ve çocuklarının kullandığı numaraların tedbir kapsamı dışında tutulmasının daha basit olacağını eklemektedir. Son olarak, ilgili yasa hükümlerine aykırı olarak, aile üyelerinden hiçbirinin dinlemelerde yer aldıklarından haberdar edilmediklerini ileri sürmektedir.
57. Mahkeme, başvuranın şikâyet ettiği koşulları Sözleşmenin gereklerinin bütünü bağlamında değerlendirme yetkisine haiz olduğunu hatırlatmaktadır. Bu görevi yerine getirirken Mahkeme, kendisine sunulan çeşitli unsurları gözönünde tutarak, dava konusu olaylarla ilgili olarak, tarafların nitelendirmelerinden farklı bir hukuki değerlendirmede bulunabilir veya gerektiği takdirde olayları başka bir açıdan ele almabilir (Rehbock/Slovenya, No. 29462/95, § 63, AİHM 2000-XII ve Remzi Aydın/Türkiye, No. 30911/04, § 44, 20 Şubat 2007). Mahkeme, yukarıda belirtilen şikâyetlerin tamamını Sözleşme’nin 8. maddesi açısından incelemeye karar vermiştir. Sözleşme’nin 8. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“ 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."
A. Kabul edilebilirlik hakkında
1. Başvuranın aile fertleri konusunda
58. Mahkeme, başvuranın yalnızca kendisi hakkında yapılan dinlemelerden değil eşi ve çocukları ile ilgili olan dinlemelerden de şikâyetçi olduğunu gözlemlemektedir. Oysa bu kişiler başvuru dilekçesinde başvuranlar sıfatıyla yer almadığı gibi aynı zamanda başvuran herhangi bir vekâletname ya da -çocuklar olay tarihinde küçük iseler- velayet hakkını gösteren bir belge-veyahut bu kişilerin kimlik bilgilerini içeren bir belge sunmamıştır. Sonuç olarak, başvurunun, başvuranın eşi ve çocukları ile ilgili olan kısmı Sözleşmenin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi hükmü gereğince rationepersonae bağdaşmamaktadır ve Sözleşmenin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir.
2. Başvuran konusunda
59. Hükümet, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini iddia etmektedir. Bu bağlamda, Ankara İdare Mahkemesinin 21 Eylül 2004 tarihli bir kararını örnek olarak göstermiştir. Bu karar, görevini kötüye kullanan bazı polisler tarafından telefonu kanunsuz olarak dinlemeye alınmış bir kişi tarafından İçişleri Bakanlığı’na karşı açılan tam yargı davası sonucu verilmiştir. Söz konusu polislerin, idarenin teknik araçlarını kullanan kamu görevlileri olduğunu gözlemleyen mahkeme, polisler hakkında soruşturma açılmasının idarenin sorumluluğunu kaldırmadığını değerlendirmiştir. Başvurunun yapıldığı tarih itibariyle gecikme faiziyle birlikte toplam (söz konusu karar tarihinde yaklaşık 540 avro) bir milyar Eski Türk Lirası davacıya ödenmesine karar vermiştir.
60. Bu ön sorunla ilgili olarak Mahkeme, örnek olarak gösterilen kararın dinlemenin yasa dışı olduğunun iç hukukta anlaşılması üzerine verilen tazminata ilişkin olduğunu gözlemlemektedir. Oysa somut olayda hukuki telefon dinlemelerine ilişkin doğru bir hukuki prosedür izlenmiştir.
Sonuç olarak Hükümetin ileri sürdüğü örnek, idare mahkemesinin söz konusu tedbirin Sözleşmenin 8. maddesine ilişkin içtihatlar bağlamında özel hayatın gizliliğine uygunluğu hususunda bir denetim yaptığını göstermemektedir.
61. Öte yandan başvurunun sadece başvuran ile ilgili bölümünün Sözleşmenin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit eden Mahkeme, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.
B. Esas hakkında
1. Tarafların iddiaları
62. Başvuran kendisine ait telefon görüşmelerinin gerek ceza soruşturması gerekse disiplin soruşturması çerçevesinde dinlenmesini keyfi ve yasadışı olarak nitelemektedir. Başvuran, diğer hâkimlerden bazılarının (yukarıda 8. paragrafta) soruşturmanın başlangıcından itibaren davanın dışında tutulduklarını ileri sürmekte ve kendisine uygulanan tedbirin her türlü makul ve tarafsız dayanaktan yoksun olduğunu değerlendirmektedir. Başvuran ayrıca şunları ileri sürmektedir:
– Suç işlendiğine dair kuvvetli şüphelerin bulunması ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması konusundaki yasal koşullar bir araya gelmemiştir.
– Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin 98. maddesinin 1. fıkrasının ç) bendi hakkında Danıştay tarafından yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ve bu düzenleme sonradan iptal edilmiştir. Dolayısıyla müfettişlerin telefon dinleme talebinde bulunma yetkileri kaldırılmıştır.
– Bu dava çerçevesinde 28 Aralık 2009 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmiştir, dinlemeler süresince elde edilen delillerin hemen imhası ve ilgili hükümler uyarınca başvuranın bu durumdan on beş gün içinde bilgilendirilmesi gerekmektedir; oysa dava konusu kayıtların aslı 5 ila 12 Mart 2010 tarihleri arasında imha edilmiş ve başvuran söz konusu işlemden 12 Mart 2010 tarihinde haberdar edilmiştir.
63. Hükümet başvuranın özel hayatına bir müdahalenin varlığını kabul etmektedir. Yukarıda anılan mevzuata atıfta bulunarak bu müdahalenin kanunca öngörüldüğünü değerlendirmektedir. Hükümete göre, başvurana atılı suç –suç örgütüne üyeliği de kapsayan- CMK’nın135. maddesinin uygulama alanına girmektedir, dinleme hakkındaki kararlar mahkeme tarafından verilmiştir ve bu kararların gerekçelerinde Ergenekon örgütünün tehlikeli eylemler düzenleme kapasitesi, terör eylemlerinin önlenmesi, bu örgüte üye kişilerin kimliklerinin saptanması ve bu kişilerin eylemlerinden bilgi edinilmesi için başka araçların bulunmadığı özellikle belirtilmiştir.
64. Hükümet ayrıca, ilgili mahkeme kararlarına atıfta bulunmuştur ve söz konusu örgütün yapısı ve katı hiyerarşisi ile ulusal güvenlik ve kamu düzenine karşı eylemlerde bulunma kapasitesi değerlendirildiğinde bu durumun müdahalenin gerekli olduğunu ortaya koymak için yeterli olduğunu belirtmektedir. Hükûmet, bir siyasi parti merkezinde yapılan arama sırasında ele geçirilen birçok yargı mensubunun özel hayatına ilişkin bilgiler ile bu kişilerin bazı kişi ya da kurumlarla ilişkileri hakkında toplanan bilgileri ve aynı zamanda güvenlik kameralarının nerede yerleştirildiği, güvenlik görevlilerinin nerede konumlandırıldığı, “ x-ray ” kontrol cihazlarının hangi girişlere yerleştirildiği gibi, Yargıtay binasının korunması için alınan güvenlik tedbirleri hakkındaki bilgilerive Genelkurmay Başkanının bazı şehirlere ziyaret programlarının detaylı bilgilerini de delil olarak sunmak istemektedir. Hükûmet, bu unsurlar göz önünde bulundurulduğunda müdahalenin, güdülen amaçla orantılı yani Devletin organlarına karşı örgütlü suçun önlenmesinde zorunlu olduğu kanaatindedir.
2. Mahkemenin Değerlendirmesi
a) Genel Prensipler
65. Mahkeme bir müdahalenin 8. madde bağlamında haklı olabilmesi için kanunla öngörülmüş olması, Sözleşmenin 8. maddenin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan bir veya birkaçını gütmesi ve bu amaçlara ulaşmak için müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması gerektiğini tekrarlamaktadır. (bkz., diğerleri arasında, Valenzuela Contreras/ İspanya, 30 Temmuz 1998, § 46, Kararlar ve kabul edilebilirlik hakkında kararların derlemesi 1998‑V, Kennedy/Birleşik Krallık, no.26839/05, § 130, 18 Mayıs 2010, Dragojević/Hırvatistan, no 68955/11, § 78, 15 Ocak 2015, ve Roman Zakharov/Rusya [BD], no 47143/06, § 227, 4 Aralık 2015).
66. Mahkeme, “kanun tarafından öngörülme” teriminden anlaşılması gerekenin uyuşmazlık konusu tedbirin iç hukukta yasal temelinin bulunması ve Sözleşmenin başlangıcında anılan ve 8. maddenin konusu ve amacına da ilişkin olan hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olması hususunda devamlılık arz eden içtihadını hatırlatır. Dolayısıyla kanun, bazı özelliklere sahip olmalıdır: Kanun erişilebilir ve öngörülebilir olmalıdır.(bkz., diğerleri arasında , Rotaru/Romanya [BD], No. 28341/95, § 52, AİHM 2000‑V, S. ve Marper/Birleşik Krallık [BD], No. 30562/04 ve 30566/04, § 95, AİHM 2008, yukarıda anılanKennedykararı, § 151 ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 228).
67. Mahkeme, iletişimin tespiti hususundaki “ öngörülebilirliğin ” diğer alanlardaki gibi değerlendirilemeyeceğini birçok kez hükme bağlamıştır. İletişimlerin dinlenmesi gibi gizli izleme tedbirlerinin özelliği göz önüne alındığında, öngörülebilirlik, bir kişinin idarelerce telefonunun ne zaman dinleneceğini öngörerek buna göre davranabileceği şekilde anlaşılmamalıdır. Ancak, yürütme erkinin gizli bir uygulaması olan bu durumda keyfiliğin ortaya çıkma riski açıkça ortadadır.Telefon görüşmelerinin dinlenmesi konusunda kuralların açık ve detaylı olması, kullanılabilir teknik uygulamaların sürekli ilerlediği de göz önünde tutulduğunda vazgeçilmezdir.Kanun, hangi durum ve koşullarda kamu gücünün böyle gizli tedbirlere başvurmakla yetkili kılındığı hususunu yeterince açıklıkla belirtecek şekilde kaleme alınmalıdır. (Malone/Birleşik Krallık, 2 Ağustos 1984, § 67, A serisino. 82, Leander/İsveç, 26 Mart 1987, § 51, A serisi no. 116, Huvig/Fransa, 24 Nisan 1990, § 29, A serisi No.176‑B, yukarıda anılan Valenzuela Contreras kararı, , § 46, yukarıda anılan Rotaru kararı, § 55, Weber ve Saravia/Almanya (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 54934/00, § 93, AİHM 2006‑XI, Khan/Birleşik Krallık, no 35394/97, § 26, AİHM 2000‑V, Avrupa’nın Bütünleşmesi ve İnsan Hakları Derneği ve Ekimdjiev/Bulgaristan, no 62540/00, § 75, 28 Haziran2007,ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 229).
68. Ayrıca, iletişimin gizlice denetlenmesikamu denetimi dışında kaldığından, yürütmeye veya hakime tanınan takdir yetkisi sınırsız olursa, bu durum hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı olur. Sonuç itibariyle kişileri keyfiyete karşı uygun bir şekilde korumak için kanunun yeterli açıklıkta bu yetkinin kapsamını ve uygulama koşullarını tanımlaması gerekmektedir. (Bykov/Rusya [BD], No. 4378/02, § 78, 10 Mart 2009, ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 230).
69. Gizli izleme tedbirlerine ilişkin içtihadında Mahkeme, yetki aşımına karşı alınacak asgari güvenceler şu şekilde sıralanmıştır: dinleme yetkisi verilecek suçların niteliği, dinlenebilecek kişi gruplarının tanımlanması, uygulanacak tedbirin süresinin belirlenmesi, inceleme için izlenecek usul, elde edilen verilerin kullanımı ve saklanması, diğer kişilerin iletişim bilgileri için alınacak önlemler ve kayıtların silinmesi veya imhasının yapılabileceği veya zorunlu olduğu durumların belirlenmesi (Amann/İsviçre [BD], No.27798/95, §§ 56-58, AİHM 2000‑II, PradoBugallo/İspanya, No. 58496/00, § 30, 18 Şubat 2003 ve yukarıda anılanRoman Zakharovkararı, § 231).
70. Müdahalenin, meşru bir amacın gerçekleştirilmesinde “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığının anlaşılması sorunu konusunda Mahkeme, gizli izleme tedbirleri ile milli güvenliğin korunması hususundaki davalı Devletin menfaati ilekişinin özel hayatının gizliliğine yapılan müdahalenin ağırlığı karşılaştırıldığında ulusal güvenliğin korunması gibi meşru bir amaca ulaşmak için ulusal makamların uygun araçları seçme hususunda takdir hakkına sahip olduğunu kabul eder. Bu takdir hakkı, hem kanun hem de kanunun uygulanmasına ilişkin kararlar üzerindeki Avrupa denetimiyle birlikte yürür. Mahkemenin, yetki aşımına karşı uygun ve etkin güvencelerin varlığına ikna olması gerekmektedir çünkü, gizli izleme sistemi, demokrasiyi savunurken onu zayıflatma hatta yok etme riskini taşır. Bu sorunun değerlendirilmesi, davanın tüm koşullarının incelenmesini gerektirir. Örneğin; davanın mahiyetinin, alınacak tedbirlerin süresinin, bu tedbirlere karar verme gerekçeleri, bu tedbirlere izin verecek, onları yerine getirecek ve kontrol edecek yetkili makamların, bu tedbirlere karşı iç hukukta öngörülen başvuru yolunun incelenmesi gerekir. Mahkeme, kısıtlayıcı tedbirlerin alınması ve uygulanması sırasındaki denetim usullerinin müdahaleyi demokratik toplumda gerekli hale getirecek mahiyette olup olmadığını inceler. (Klass ve diğerleri/Almanya, 6 Eylül 1978, §§ 49, 50 ve 59, Kvasnica/Slovakya, No. 72094/01, § 80, 9 Haziran 2009, yukarıda anılan Kennedy kararı, §§ 153-154, ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 232).
71. Gizli izleme tedbirlerinin inceleme ve denetimi üç aşamadaortaya çıkmaktadır: tedbire karar verildiğinde, tedbir uygulanırken ve tedbirin sona ermesinden sonra. İlk iki aşama ile ilgili olarak, tedbirin doğası ve mantığı, sadece tedbirin değil aynı zamanda bunun denetiminin de ilgilinin bilgisi dışında olmasını gerektirir.Bu durumda, ilgiliye etkin bir başvuru ya da herhangi bir kontrole müdahil olma imkânı tanınmadığı için, uygulanacak kuralların bizatihi kendi içinde kişilerin haklarını korumak amacıyla uygun ve eşdeğer güvenceler sağlaması kaçınılmaz olmaktadır. Üstelik 8. maddenin sınırlarını aşmamak için, denetleme usullerinde demokratik toplumun gereklerine mümkün olduğunca sadık kalması gerekmektedir. Olası suistimallerin kolayca mümkün olduğu bireysel vakalarda demokratik toplumun bütünü için zarar verici sonuçlar getirebileceği bu alanda, kural olarak, denetimin bir hâkime verilmesi arzu edilmektedir zira, yargı erki, bağımsızlık, tarafsızlık ve davanın kurallara uygun olarak yürütülmesi hususunda en iyi güvenceleri sunar.(yukarıda anılan Klass ve diğerleri kararı, §§ 55-56 ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 233).
72. Üçüncü aşamada ise, yani, tedbirin sona ermesinden sonraki aşamada, alınan tedbirlere ilişkin yapılacak tebliğ hukuki yollara başvurunun etkinliğine ve yetki aşımı hususunda etkin güvencelerin varlığına ayrılamaz biçimde bağlıdır. İlgili kişi, haber verilmediği sürece, kural olarak bilgisi dışında alınmış tedbirler hakkında bunların hukuki niteliğini geriye dönük olarak yargıya taşıyamaz (yukarıda anılan Klass ve diğerleri kararı, § 57 ve yukarıda anılan kabul edilebilirlik hakkında Weber ve Saravia kararı, §135) veya başka özel bir durumda ise, eğer kişinin iletişiminin takip konusu yapıldığı hususunda şüpheleri varsa, kişi bundan haber edilmemiş olsa bile, mahkemeye başvurabilir. (yukarıda anılan Kennedy kararı, § 167, ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 234).
73. Bununla birlikte gizli izleme tedbirine maruz kalan kişilere, tedbirlerin ortadan kalkmasından sonra tebliğ yapılmaması, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmasını gerektirmez çünkü bilgi paylaşılmaması sayesinde müdahale teşkil eden tedbirin etkinliği sağlanmaktadır. Bununla beraber, tedbirin sona ermesinden sonra, alınan tedbirin amacını tehlikeye atmayacak şekilde ilgili kişiye haber verilmesi arzu edilir. (bk.yukarıda anılan Weber ve Saravia kabul edilebilirlik hakkında karar, § 135 ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 287).
b) Somut olaydaki uygulama
74. Mahkeme öncelikle ceza soruşturması kapsamında başvuranın şikayette bulunduğu telefon dinlemelerini daha sonra ise disiplin soruşturması kapsamındaki dinlemeleri inceleyecektir.
i. Ceza soruşturması kapsamında
75. Başvuranın telefon hatları yasadışı Ergenekon örgütü hakkında yürütülmekte olan bir ceza soruşturması kapsamında takibe alınmıştır. Başvuran, bir arama sırasında elde edilen deliller uyarınca söz konusu örgüte üye olma veya yardım ve yataklık yapmak suçundan şüpheli olmuştur.
α) Bir müdahalenin varlığı
76. Başvuranın telefon hatlarınındinlemeye alınması, Sözleşmenin 8. maddesinin 2. fıkrası anlamında kişinin özel hayatının gizliliğine bir kamu idaresi tarafından müdahale oluşturmaktadır (yukarıda anılan Klass ve diğerleri kararı , § 41). Nitekim bu husus taraflar arasında ihtilaf konusu değildir.
β) Müdahalenin haklı olup olmadığı
77. Temel sorun, bu müdahalenin Sözleşmenin 8. maddesinin 2. fıkrası bağlamında haklı olup olmadığının, yani kanunda öngörülmüş olup olmadığının ve söz konusu fıkrada belirtilen amaçlardan birini güderek demokratik toplumda gerekli olup olmadığının anlaşılmasıdır.
a) Müdahale “ kanunca öngörülmüş müdür ?”
– Müdahalenin yasal dayanağı
78. Öncelikle Mahkemenin başvuran tarafından ileri sürülen bir husus hakkında karar vermesi gerekmektedir. Başvuran, adalet müfettişlerinin Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin 98. maddesinin 1. fıkrasının ç) bendini esas aldığını iddia etmektedir. Başvuran ayrıca bu düzenlemenin Danıştay tarafından yürütmesinin durdurulduğunu ve 29 Mart 2011 tarihinde de iptal edildiğini belirtmektedir. Bu şekilde, başvuran izleme tedbirinin kanuniliğini tartışmaktadır. Hükümet bu husus hakkında görüş belirtmemiştir.
79. Her halükarda Mahkeme, başvuran tarafından ileri sürülen bu hususu kabul edemez çünkü başvuru dosyasında bulunan hiçbir belge özellikle adalet müfettişleri tarafından İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine takip talebine ilişkin belgelerde söz konusuYönetmeliğin 98. maddesinin 1. fıkrasının ç) bendine atıf yapılmamıştır (yukarıdaki 15. ve 18. paragraflar).
80. Bu husus bu şekilde çözüldükten sonra, Mahkeme, ulusal düzenlemelerin, tedbir kararının alınmasını bir dizi sınırlayıcı koşullara bağladığını tespit eder.
81. Öncelikle Anayasanın 22. maddesinin ilgili bölümü “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmişhâkim kararı olmadıkça (...) haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz” demektedir (yukarıda 37. paragraf).
82. Ulusal mahkemenin başvuranın telefonlarının dinlenmesine izin veren kararının temelini teşkil eden Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesi “suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim (...) kararıyla şüpheli ve yasanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir (...)” demektedir. 135. madddenin 6. fıkrası bu tedbirler,“ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: (...) 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (...), 13. Silahlı örgüt (...) veya bu örgütlere silah sağlama, 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk suçları” demekte ve bu şekilde ceza kanununun bu suçlarla ilgili hükümlerine atıfta bulunmaktadır. Sonuç olarak, mevzuat belirsiz ve genel bir izlemeye izin vermemektedir (yukarıda anılan Klass ve diğerleri kararı, § 51).
83. Mahkeme ayrıca, üçüncü kişilerin görüşmelerinin dinlenmesine ve kaydına karar verilebileceği durumların sınırlı bir şekilde CMK’nın 135. maddesinde düzenlendiğini ortaya koymaktadır. Bunun yanında konu ile ilgili (yukarıda ilgili iç hukuk ve uygulaması başlığı altında değinilen) tüzük ve yönetmelikler anayasa ve kanun hükümlerinin uygulama yöntemlerini detaylandırmaktadır.
84. Bundan dolayı Mahkeme, uyuşmazlık konusu dinleme tedbirlerinin Türk hukukunda hukuki bir temeli olduğu sonucuna varmaktadır.
– Kanunun erişilebilirliği
85. Mahkeme “kanunla öngörülmüş olma” koşulunun ikinci gerekliliği olan erişilebilirlik kriterinin somut olayda tartışmalı olmadığını addeder. Zaten, başvuranın bu hususta bir şikâyeti bulunmamaktadır.
– Kanunun öngörülebilirliği
86. Üçüncü gereklilik olan "kanunun" öngörülebilirliği kriterine gelince, Mahkemenin, somut olayda uygulanan ve kamu gücünün, Sözleşme’nin 8. maddesince teminat altına alınan haklara keyfi müdahalesine karşı belli bir koruma sağlamaya çalışan hukuk kurallarının niteliğini incelemelidir.
87. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi bağlamında “kanunun” öngörülebilir olmasından kasıt, idarenin takdir hakkının kapsamını ve koşullarını belirleyen güvencelerin iç hukukta detaylı bir şekilde düzenlenmesi ve bunun söz konusu tedbirleri uygulamakla yetkili idarenin takdir hakkını sınırlayan zorlayıcı bir güce sahip olmasıdır (yukarıda anılan Valenzuela Contreras kararı, § 60 ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, §§ 228 ve 229).
88. Yukarıda belirtildiği gibi, potansiyel suistimallere karşı uygun koruma sağlamak için kanunda, dinleme yetkisi verilecek suçların niteliği, dinlenebilecek kişi gruplarının tanımlanması, uygulanacak tedbirin süresinin belirlenmesi, tespit edilen görüşmelerin kaydına ilişkin tutanak tutulması koşulları, hâkim veya savunma tarafından olası bir denetim amacıyla yapılan kayıtların -tam ve zarar görmemiş olarak- tutulabilmesi için alınacak önlemlerin ayrıntılı olarak açıklanması, kayıtların özellikle beraat ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar sonrasında imhasının ya da silme işleminin gerçekleşmek zorunda olduğu ya da gerçekleştirilebildiği koşullarının açıklanması gerekmektedir (yukarıdaki 69. paragraf, Kruslin/Fransa, 24 Nisan 1990, § 35, A serisi No. 176‑A ve yukarıda anılan Valenzuela Contreras kararı, § 46).
89. Mahkeme, Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin 1. fıkrasının tedbir uygulanacak kişilerin, haklarında“ suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” bulunan şüpheli ya da sanıklar olduğunu ortaya koymaktadır. Bu hüküm ayrıca, başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması koşulunu da eklemektedir (bkz. yukarıda “ ilgili iç hukuk ve uygulaması” bölümü).
90. Mahkeme tedbirlerin uygulanacağı suçların CMK’nın 135. maddesinin altıncı paragrafında belirtildiğini gözlemlemektedir. Tedbirlerin uygulanması hakkında bu hükmün ilk cümlesi kesindir : “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.” Aynı maddenin yedinci paragrafı, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceğinin ve kayda alamayacağının altını çizmektedir.
91. Tedbirin uygulanma süresinin sınırlandırılması konusuna gelince, Mahkeme, bu hususun da aynı maddede düzenlendiğini belirtir. 135. maddenin 3. fıkrasına göre tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. Mahkeme somut olayda, başvuranın telefonlarının dinlenmesine İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi tarafından toplamda altı ay olmak üzere iki defa izin verildiğini kaydetmektedir.
92. Dinlemeye alınan görüşmelerin çözülüp metin haline getirilerek tutanak tutulması konusunda düzenlemeler yapılması hususuna gelince, Mahkeme, CMK’ nın 137. maddesinin 2. fıkrasının bu kıstasa cevap verdiğini saptamaktadır. Bu hükme göre, Cumhuriyet savcısı kayıtların çözülerek metin haline getirilebilmesi için –dinlemeye alınan görüşmeler yabancı bir dilde yapıldığı durumda bir tercümanın da aracılığıyla- bir kişiyi görevlendirmektedir.
93. Mahkeme, Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair usul ve esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın kuruluş, görev ve yetkileri hakkında Yönetmeliğin 4 ve 27. maddelerinin, bu Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar ve bilgilerin CMK’nın 135 inci maddesinde belirtilen amaçlar ve usul dışında kullanılamaycağını belirttiğini saptamaktadır (yukarıda 43 ve devamı paragraflar).
94. Son olarak, kayıtların silinmesi konusunda iki ihtimal öngörülmektedir. İlk olarak CMK’nın 135. maddesinin 1. fıkrasına göre “ gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” Cumhuriyet savcısınca dinlemelere karar verilip de yirmi dört saat içinde hâkimin karar vermemesi veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar en geç on beş gün içinde yok edilir ( CMK’nın 137. maddesinin 3 ve 4. fıkraları). İkinci olarak, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar sonucu da aynı şekilde, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar en geç on beş gün içinde yok edilir (CMK’nın137. maddesinin 3 ve 4. fıkraları).
95. Son olarak, Mahkeme kanunun niteliğine ilişkin diğer unsurları da kaydetmektedir:
– Dinleme kararı sadece “ Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerine dayanılarak verilmektedir.” (Anayasanın 22. maddesi)
– Bu karar sadece mahkeme tarafından verilir veya onaylanır (Anayasanın 22. maddesi ve CMK’nın 135. maddesinin 1. fıkrası).
– Kararda yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir (CMK’nın 135. maddesinin 3. fıkrası);
– İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.(CMK’nın 137. maddesinin 1. fıkrası);
– Soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.(CMK’nın137. maddesinin 4. fıkrası);
– Kişiler arasındaki konuşmaları hukuka aykırı dinleyen veya bunları kaydeden kişilere ve kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde hapis cezası verilir (Türk Ceza Kanununun 132 ila 139. maddeleri).
– Sonuç
96. Yukarıdakiler gözetildiğinde, Mahkeme, Türk hukukunun gerek izleme tedbirlerinin uygulamasında gerekse bu yöntemlerle elde edilen bilgilerin işlenmesinde katı kurallar getirdiği sonucuna varmaktadır. Olay tarihinde yürürlükte bulunan ulusal mevzuat telefon dinlemeleri alanında idarelerin takdir hakkının uygulanma kapsamını ve koşullarını yeterli açıklıkta sınırlandırmaktadır; başvuru dosyasında, başvurana, söz konusu mevzuatın uygulanmadığı hususunda herhangi bir veri bulunmadığından, başvurana demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ilkesince öngörülen minimum koruma derecesi sağlanmıştır.
b) Amaç ve müdahalenin gerekliliği
97. Başvuran, bir siyasi parti binasında yapılan aramalar sırasında elde edilen belgelerde, aralarında kendi isminin de yer aldığı diğer yargı mensupları hakkında ulusal makamlarca kovuşturma yapılmamasına karar verildiğini doğrulamaktadır. Başvuran, CMK’nın 135. maddesinde belirtilen, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması şeklindeki hukuki koşulların bulunmadığından şikâyetçi olduğu müdahalenin objektif ve haklı bir temelinin bulunmadığını söylemektedir.
98. Hükümet, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması amaçlarını ileri sürmektedir. Hükümet, delil unsurlarını dikkate alarak, özellikle arama sırasında ele geçirilen belgelerde başvuranın isminin yer aldığını belirterek, başvuranın, Ergenekon örgütüne bulaştığından makul olarak şüphelenilebileceğini belirtmektedir.
99. Mahkeme, CMK’nın 135. maddesinin milli güvenlik ve düzenin korunması ve suçun önlenmesi amaçları bakımından etkili olduğunu değerlendirmektedir. Mahkeme bu amaçların, Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrası bağlamında meşru olduğunu da hatırlatmaktadır (bkz. bu alanda, yukarıda anılanWeber ve Saraviakararı, §104).
100. Geriye kalan, söz konusu müdahalenin bu amaçların gerçekleştirilmesinde “ demokratik bir toplumda gerekli ” olup olmadığı sorununu cevaplamaktır.
101. Bu bağlamda, Devletin, gizli izleme tedbirleri yoluyla ulusal güvenliğini koruma hususundaki menfaati ile başvurucunun özel hayatına saygı hakkına müdahalenin ağırlığı arasında denge kurulurken, Mahkeme, ulusal makamların, ulusal güvenliğin korunması amacına ulaşmak için uygun araçların seçimi hususunda takdir hakkına sahip olduğunu kabul eder. Bu takdir hakkı, buna ilişkin kanun ve kanunun uygulanmasına yönelik kararlar üzerindeki Avrupa denetimiyle birlikte yürüyecektir. Mahkeme, yetki aşımlarına karşı uygun ve etkin teminatların varlığına ikna olmalıdır zira milli güvenliği korumak amacına yönelik gizli izleme sistemi demokrasiyi korumak adına hareket ederken ona zarar verebilir hatta onu yıkabilir. Bu sorunun değerlendirilmesinde, dava koşullarının tümü göz önünde bulundurulmalıdır; örneğin tedbirin doğası, kapsamı, süresi, karar verilmesi için elde edilen gerekçeler, izin veren makamlar, yerine getirme işleminde yetkili makamlar ve kontrol mercileri ve iç hukuk tarafından sağlanan başvuru türü. Mahkeme, kıstlayıcı tedbirlerin başlatılmasına ve uygulamaya konulmasına ilişkin usullerin müdahaleyi,“ demokratik toplumda gerekli ” hale getirip getirmediğini araştırmak zorundadır (Klass ve diğerleri/Almanya, 6 Eylül 1978, §§ 49, 50 ve 59, Kvasnica/Slovakya, No. 72094/01, § 80, 9 Haziran 2009, yukarıda anılan Kennedy kararı, §§ 153-154 ve yukarıda anılan Roman Zakharov kararı, § 232).
102. Mahkeme, demokratik toplumun savunulmasının getirdiği zorunluluklar ile bireysel hakların korunmasının bağdaştırılması hususunun Sözleşme sisteminin ayrılamaz bir unsuru olarak kabul eder. Nitekim Sözleşme’nin başlangıcında, “(temel özgürlüklerin) devamlılığı bir taraftan esas itibariyle gerçekten demokratik bir sistem üzerine kuruludur, diğer taraftan ise [sözleşmeci devletlerin] talep ettikleri ortak bir görüşe ve insan haklarına ortak bir saygıya dayanmaktadır.” Sözleşmenin 8. maddesi bağlamında 1. fıkranın bireylere tanıdığı hakkın kullanımı ile 2. fıkraya göre demokratik toplumun bürününü korumaya yönelik getirilen gizli izleme tedbiri arasında bir denge sağlanmalıdır (Klass ve diğerleri, yukarıda anılan, § 59).
103. Bir kişinin takibe alınması kararı hakkında Mahkeme, makul şüphenin, tarafsız bir gözlemciyi dava konusu kişinin söz konusu suçu işlemiş olabileceğine ikna edecek düzeyde yeterli eylem ve bilgilerin varlığını gerektirdiğini hatırlatır. Şüpheye yol açan vakıaların ceza soruşturmasını izleyen aşamada devreye giren iddianame düzenlenmesini ve yahut mahkûmiyet kararı verilmesini haklı gösterecek düzeyde olması gerekmemektedir (Bkz. bu bağlamda incelemeye alınması nedeniyle, Zakharov yukarıda anılan karar, § 260). Mevcut dava bağlamında Mahkeme, olaylara ilişkin kendi değerlendirmesini, kendilerine sunulan delilleri incelemek için daha iyi konumda bulunan yerel mahkemelerin değerlendirmesinin yerine koymakla görevli olmadığı kanısındadır (Bkz. mutatismutandis, izleme sistemine ilişkin koşulların seçimi hususunda, yukarıda anılan Klass ve diğerleri kararı, § 49).
104. Somut olayda Mahkeme, başvuranın Ergenekon suç örgütüne mensup olduğu ya da Hükümeti şiddet yoluyla devirmek amaçlı eylemlere girişmek (yukarıdaki 7 ve devamı paragraflar) ve bu örgüte yardım ve yataklık yaptığı gerekçesiyle izlemeye alınmış olduğunu tespit etmektedir.
105. Yetkililer, başvuran hakkındaki bu şüpheye, siyasi bir parti binasında yapılan arama sırasında özellikle aralarında başvuranın isminin de yer aldığı diğer yargı mensupları ve başvuran ile görüşme yapılması öngörülen bir notun eşlik ettiği delil unsurlarının ele geçirilmesinin ardından varmışlardır. Diğer belgeler, özellikle Genelkurmay Başkanının farklı şehirlere yapacağı ziyaretlerin programları ile Yargıtay binasının korunması için alınan güvenlik tedbirleri hakkında detaylı bilgileri de içermekteydi (yukarıdaki 8 ve 10. paragraflar).
106. Önceki belirtilenleri dikkate alan Mahkeme, mevcut başvurudaki herhangi bir iddia veya unsurun, iç hukuktaki ceza dosyasında yer alan bilgilerin, başvuranın bir suç işlemiş olması nedeniyle takibe alınmış olduğuna dair tarafsız bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli olmadığını söylemeye izin vermediği kanısındadır. Somut olayda hiçbir unsur, ulusal makamlar tarafından ileri sürülen yasal hükümlerin, ihtilaf konusu tedbire yasa dışı bir nitelik kazandırması noktasında, keyfi veya açıkça makul olmayan bir şekilde yorumlandığını veya uygulandığını göstermemektedir.
107. Mahkeme ayrıca, kanunun nitelik gereklilikleri ışığında incelenmiş olduğunu hatırlatmaktadır (yukarıda 96. paragraf). Mahkeme, özellikle gerek CMK’nın 135. maddesinin gerekse söz konusu tüzük ve yönetmeliklerin izleme tedbirlerinin etkisini en üst düzeyde sınırlandırmaya ve bu hükümlerin hapis cezası altında kanunla uyumlu bir şekilde uygulanmasını sağlamaya yönelik çeşitli hükümleri kapsadığını da hatırlatmaktadır.
108. Bir araya getirilen bu iki noktada Mahkeme şu tespiti yapmaktadır: başvuranın dinlemeye alınmasına, tarafsız anlamda makul olarak değerlendirilen şüphelerin varlığı nedeniyle karar verilmiştir ve bu tedbirin uygulanması ilgili mevzuata uygundur; özellikle söz konusu izleme yetkisi, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması gerekçeleriyle mahkemece kabul edilmiştir; tedbirin uygulanması konusunda sert koşullar içeren tüzük ve yönetmeliklere harfiyen uyulmuştur, bu şekilde toplanan bilgilerin muamelesi yasal gerekliliklere uymakta ve son olarak bu bilgiler Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı vermesinin ardından yasal sürelerde imha edilmektedir.
109. Mahkeme, başvuranın ilgili dosya unsurlarının yanı sıra gerekli süre içinde uygulanan tedbir ve devam eden yargılama hakkında bir bilgi notunun kendisine tebliğ edildiğini vurgulamaktadır (yukarıda 22 ve 29. paragraflar; bk. ayrıca yukarıda anılan Klass ve diğerleri kararı, §§ 55 ve devamı paragraflar).
110. Somut olayda uygulanan ulusal mevzuatın detaylı incelemesi ve bu değerlendirmeler ışığında Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin 1. fıkrasında açıklanan başvuranın hakkına müdahalenin, demokratik bir toplumda, milli güvenliğin ve kamu düzenin korunması, suç işlemenin önlenmesi için Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrasında öngörüldüğü gibi gerekli olduğu sonucuna varmaktadır.
111. Bu nedenle Mahkeme, başvuranın, aleyhine yürütülen ceza soruşturması kapsamında dava konusu yaptığı telefon dinlemeleri ile ilgili olarak Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediği kanısındadır.
ii. Disiplin soruşturması çerçevesinde
112. Mahkeme, başvuranın telefon hatlarının izlendiği sürede toplanan delillerin, başvuranın dava konusu yaptığı disiplin soruşturmasında kullanılmış olduğunu da kaydetmektedir.
113. Mahkeme bu durumun birçok açıdan ulusal mevzuata aykırılık teşkil ettiği görüşündedir.
114. Her şeyden önce ne Anayasanın 22. maddesi ne de CMK’nın 135. maddesi izleme tedbirlerinin uygulanabileceği durumlar arasında disiplin soruşturmalarına yer vermemektedir.
115. Ayrıca, Telekomünikasyon yoluyla yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına dair usul ve esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 4 ve 27. maddelerine göre, bu yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar ve bilgiler, 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesinde belirtilen amaçlar ve usul dışında kullanılamaz. Oysa, mevcut davada,, başvuranın telefonlarının dinlenmesini başlatan, başvuranınyasadışı bir örgüt ile bağlantısı olabileceği şüpheleridir (yukarıdaki 106. paragraf).
116. Ayrıca, CMK’nın 137. maddesinin 3 ve 4. fıkraları izleme tedbiri yoluyla elde edilen verilerin, araştırmanın sonunda imha edilmesini öngörmektedir.
117. Somut olayda Mahkeme, 31 Aralık 2009 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararının ardından, ceza soruşturmasında yetkili Cumhuriyet savcısının dava konusu kayıtları 31 Aralık 2009 ve 5 Ocak 2010 tarihlerinde imha ettiğini, ancak bunların bir kopyasının adalet müfettişlerinin elinde kaldığını ve adalet müfettişlerinin bu verileri başvuran hakkındaki disiplin soruşturması amacıyla kullandığını ve bu verilerin imhasını ancak disiplin soruşturmasının sonunda 11 Mart 2011 yılında gerçekleştirdiklerini gözlemler.
Mevcut durum bu haliyle mevzuata iki kez aykırılık teşkil etmektedir: Toplanan bilgilerin amaç dışında kullanımı ve bu bilgilerin ceza soruşturmasının son bulmasının ardından gerekli olan 15 gün içinde imha edilmemeleri.
118. Halbuki incelemede olan mevcut dava bağlamında özel hayat hakkına ilk bakışta (a priori) uygun bir koruma sağlıyor gibi görünen özellikle bu noktalarla ilgili ceza hukuku hükümleri Türk hukukunda mevcuttur. Mahkeme ayrıca Türk Ceza Kanununun 138. maddesinin, CMK’nın 137. maddesinin 4. fıkrasına göre soruşturmanın sona ermesini izleyen on beş gün içinde imha edilmesi gereken verilerin kamu görevlilerince süresi içinde imha edilmemesi nedeniyle hapis cezası öngördüğünü kaydetmektedir. Türk Ceza Kanununun 139. maddesine göre bu kapsamdaki soruşturmalar, şikâyetin yokluğunda bile yürütülebilmektedir. Özellikle mevcut davada Hükümet tarafından bildirilen hiçbir bilgi ne bu hususta bir soruşturma açıldığını ne de başvuranın başka bir tazmin yolundan yararlandığını göstermemektedir.
119. Mahkeme, başvuran hakkında yürütülen disiplin soruşturması boyunca, ulusal makamlar tarafından bu hükümlerin hiçbirine saygı gösterilmediğini de belirlemektedir. Son olarak, Mahkeme, başvuranın özel hayatına saygı hakkına müdahale teşkil eden başvuran hakkında yürütülen disiplin soruşturmasıyla ilgili bu müdahalenin, Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrası anlamında “ kanunla öngörülmüş ” olmadığı sonucuna varmaktadır.
120. Bu sonuç bağlamında Mahkeme, 8. maddenin 2. fıkrasında sıralanan amaçlardan birinin gerçekleşmesinde bu tür bir müdahalenin “ demokratik bir toplumda gerekli ” olup olmadığını incelemeye almamıştır (yukarıda anılan Bykov kararı, § 82, 10 Mart 2009).
121. Bundan dolayı, başvuranın telefonlarının dinlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin, başvuran hakkında yürütülen disiplin soruşturması kapsamında kullanılması konusunda 8. madde ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞMENİN 13. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
122. Başvuran, yapılan dinlemeler hakkında CMK’nın 135. maddesinin 1. fıkrasınca açıklanan kıstaslara saygı gösterilmemesine itiraz etmek için herhangi bir etkin başvuru hükmünün bulunmadığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiğini belirtmektedir; başvuran “kuvvetli şüphe” ve “başka suretle delil elde edilmesinin imkânsızlığı” kıstaslarının bir araya gelmediğini değerlendirmektedir.
123. Hükümet bu teze itiraz etmektedir. Hükümet, başvurucunun kendisine örneğinin verilmediğini söylediği kayıtların çözümlemelerinin kanuna uygun olarak imha edildiğini belirtmektedir. Hükümet, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın ardından bu izleme tedbirinin varlığından başvuranın usulüne uygun bir şekilde haberdar edildiğini ve iddia edilen aykırılığın incelenmesi için idare mahkemelerine başvuru imkanına sahip olduğunu eklemektedir.
124. Mahkeme, bu şikayetin yukarıda yapılan incelemeye bağlı olduğunu ve dolayısıyla kabul edilebilir olarak beyan edilmesi gerektiği görüşündedir.
125. Mahkemenin birçok kez söylediği şekilde, Sözleşme’nin 13. maddesi burada açıklandıkları gibi Sözleşme’nin hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasını mümkün kılan bir başvurunun iç hukuktaki varlığının teminatıdır. Bu hüküm, Sözleşme’ye dayanan “savunulabilir bir şikâyet”in içeriğinin incelenmesini ve uygun bir tazminat ödenmesini sağlayacak nitelikte bir iç başvuru yolu gerektirmektedir (De SouzaRibeiro/Fransa [BD], No. 22689/07, §§ 78-79,AİHM 2012). 13. maddenin sözleşmeci devletleri zorladığı yükümlülük kapsamı, başvuranın şikayetinin doğasına göre değişmektedir. Devletler aslında bu hükmün kendilerini mecbur bıraktığı yükümlülüklere uyacakları usulü belirleme konusunda belli bir takdir hakkına sahiptirler (Jabari/Türkiye, No. 40035/98, § 48, AİHM 2000‑VIII). Bununla birlikte 13. maddenin gerektirdiği başvuru hem uygulamada hem hukuken “etkin ” olmalıdır (Kudła/Polonya [BD], No. 30210/96, § 157, AİHM 2000‑XI).
126. 13. madde anlamında bir başvurunun etkinliği, başvuran için olumlu bir sonuç doğurmasına bağlı değildir. Nitekim bu hükümde bahsedilen “ulusal mercii”nin mahkeme olması zorunlu değildir. Bununla birlikte hükmün sunduğu yetki ve usuli güvenceler, başvurunun etkin olup olmadığının anlaşılmasında göz önüne alınmaktadır (yukarıda anılan Klass ve diğerleri kararı, § 67). Adli olmayan “merciiler” söz konusu olduğunda, Mahkeme, başvurana sunulan usuli güvencelerin yanı sıra (Bkz. mutatismutandis, Chahal/Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996, §§ 152 ila 154, Derlenen 1996‑V) bu mercilerin bağımsızlığını da kontrol etmektedir (Bkz. örneğin, Leander/İsveç, 26 Mart 1987, §§ 77 ve 81 ila 83, A serisi no 116, yukarıda anılan Khan kararı, §§ 44 ila 47, AİHM 2000‑V). Öte yandan, iç hukuk yollarından her biri tek başına 13. maddenin gerekliliklerini karşılamasa bile, iç hukuk tarafından sunulan başvuruların toplamı bu gereklilikleri yerine getirebilmektedir (Rotaru/Romanya [BD], No. 28341/95, § 69, AİHM 2000‑V).
127. Mevcut uyuşmazlıkta, 13. maddeye göre "etkin bir başvuru", izleme tedbirlerine içkin sınırlı kapsam bağlamında olabilecek en etkin başvuru yolu olarak anlaşılmalıdır (yukarıda anılan Klass ve diğerleri kararı, § 69).
128. Ulusal mevzuatı inceleyen Mahkeme, CMK’nın 137. maddesinin 4. fıkrasına göre Cumhuriyet savcısının soruşturmanın sona ermesini izleyen on beş gün içinde ilgiliyi bilgilendirmesi gerektiğini zaten belirlemiştir. Mahkemenin bu durumda somut olayda yukarıda anılan tebliğden itibaren başvuru yollarının başvurana açılıp açılmadığını araştırması gerekmektedir.
129. Halbuki mevcut davada Hükümet, izleme tedbirinden hareket ederek, benzer durumlarda CMK’nın 135. maddesinin 1. fıkrasınca açıklanan kıstaslara aykırılığa itirazın mümkün olduğunu gösteren herhangi bir örnek sunmamıştır. Aynı şekilde, ceza soruşturması kapsamında gerçekleştirilen izleme tedbiri yoluyla elde edilen bilgilerin başka bir soruşturmada –burada disiplin soruşturması- kullanılmasını denetlemeye ilişkin bir örnek de sunulmamıştır. Bundan dolayı Mahkeme, tedbirin sözleşme hükümlerine uygunluğunu denetlemekle yetkilendirilmiş ve gerektiğinde ilgiliye uygun bir tazminata hükmedecek merciinin var olduğunu söyleyemez (Bkz. yukarıda anılan mutatismutandis, P.G. ve J.H. kararı, § 86).
130. Böylece, ön sorun hakkında yukarıda ulaştığı sonuca paralel olarak (yukarıdaki 60. paragraf) Mahkeme, Devletin sorumluluğuna dayalı idari başvurunun uygun olmadığını vurgulamaktadır. Aslında Hükümet tarafından sunulan örnekte dinlemeler, görevini kötüye kullanan kamu görevlileri tarafından, hâkim kararı olmadan gerçekleştirilmiştir.
131. Halbuki somut olayda ulusal mevzuat tarafından öngörülen usule uyulmuş ve başvuran, kendi telefon hatlarının dinlenmesine yönelik hâkim kararının kanundaki şartları taşımadığından dolayı yerinde olmadığını değerlendirmektedir (Bkz.aksi yönde, Parlamış v. Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 74288/01, 13 Kasım 2007). Bu davada Mahkeme, hukuksuz dinleme yapan polislere karşı ceza ve disiplin soruşturması açıldığından ve bu hususta hukuksuz dinleme mağdurlarına tazminata hükmeden örnek mahkeme kararları sunulduğundan dolayı başvuruyu kabul edilemez bulmuştur.)
132. Tüm bu belirtilenler ışığında, Mahkeme, dosyadaki hususların, yukarıda anılan disiplin veya ceza soruşturmalarından herhangi biri açısından başvuranın özel hayatına saygı hakkına yönelik müdahalenin Sözleşme kriterlerine uyumluluğunu inceleyecek bir iç hukuk başvuru yolunun bulunduğunu göstermediği kanısındadır. Bu nedenle, Sözleşme’nin 13. maddesi ihlal edilmiştir.
III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
133. Sözleşme’nin 41. Maddesi terimlerine göre,
“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”
A. Zarar
134. Başvuran maddi tazminat olarak 50,000 avro talep etmektedir. Başvuran bu bağlamda saygınlığının zedelendiğini ve gelirlerinde bir düşüşe neden olan erken emekliliğe zorlandığını belirtmektedir.
Başvuran manevi tazminat olarak da 50,000 Avro talep etmektedir.
135. Hükümet bu taleplere itiraz etmektedir.
136. Mahkeme tespit edilen ihlal ve iddia edilen maddi tazminat talebi arasında nedensellik bağı kuramamakta ve bu talebi reddetmektedir. Buna karşılık Mahkeme başvurana manevi tazminat olarak 7,500 avro ödenmesi gerektiğini değerlendirmektedir.
B. Masraf ve Harcamalar
137. Masraf ve giderler hususunu, başvuran Mahkemenin takdirine bırakmaktadır.
138. Mahkeme İç Tüzüğünün 60. maddesine atıfta bulunan Hükümet, miktar belirtilmeyen ve kanıtlayıcı belge sunulmayan masraf ve giderler adı altındaki bu talebin reddedilmesi gerektiği kanısındadır.
139. Mahkemenin içtihadına göre, bir başvuran ancak miktarını makul bir nitelikte, gereklilikte ve gerçeklikte düzenlediği takdirde masraf ve giderlerin iadesini elde edebilmektedir. Somut olayda söz konusu talebin özel olmaması ve belgelendirilmemesi nedeniyle Mahkeme, talebi reddetmektedir.
C. Gecikme faizi
140. Mahkeme, Avrupa Merkez Bankası’nın anılan dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın gecikme faiz oranı olarak benimsenmesine karar vermiştir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE
1. Başvuranın eşi ve iki çocuğu konusunda başvurunun kabul edilemez olduğunu beyan eder;
2. Başvuran konusunda başvurunun kabul edilebilir olduğunu beyan eder;
3. Hakkında yürütülen ceza soruşturması çerçevesinde başvuranın konusu olduğu telefon dinlemeleri ile ilgili olarak Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine;
4. Telefon dinlemeleri yoluyla elde edilen bilgilerin, başvuran hakkında yürütülen disiplin soruşturması çerçevesinde kullanılması hakkında Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine ;
5. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiğine
6. a) Davalı devletin, işbu kararın Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesinleşeceği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, başvurana vergiler hariç 7,500 EUR (yedi bin beş yüz avro) miktarı manevi tazminat ödemekle yükümlü olduğuna,
b) Yukarıda anılan sürenin sona erdiği tarihten ödemenin yapılmasına kadar geçen süre için, söz konusu meblağlara, Avrupa Merkez Bankası’nın anılan dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranına üç puanlık bir artış eklemek suretiyle belirlenecek basit faiz oranının uygulanmasının uygun olduğuna,
7. Adil tazmin için kalan taleplerin reddine,
karar vermiştir.
İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş; ardından Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 7 Haziran 2016 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir
StanleyNaismithJulia Laffranque
GreffierPrésidente
[1]Başvuran, taraflarar asındaki yazışmalardan tam olarak ne olduğu anlaşılmayan bazı belgeler talep etmektedir.
Full & Egal Universal Law Academy