AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KERÇİN / TÜRKİYE DAVASI
(Başvuru No. 55038/11)
KARAR
STRAZBURG
7 Temmuz 2020
İşbu karar kesinleşmiştir. Bazı şekli düzeltmelere tabi tutulabilir.
Kerçin/Türkiye davasında,
Başkan
Valeriu Griţco,
Hâkimler
Arnfinn Bårdsen,
Peeter Roosma,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), Daire olarak toplanarak, 16 Haziran 2020 tarihinde gerçekleştirilen müzakerelerin ardından, söz konusu tarihte aşağıdaki kararı vermiştir.
USUL
1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, Türk vatandaşı olan Abdullah Kerçin’in (“başvuran”) 20 Haziran 2011 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru (No. 55038/11) bulunmaktadır.
2. Başvuran, Batman Barosuna bağlı Avukat F. Bayındır tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Sözleşme’nin 11. maddesine ilişkin şikâyet, 28 Eylül 2017 tarihinde Hükümete bildirilmiş ve başvurunun geri kalan kısmının, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 54. maddesinin 3. fıkrası uyarınca kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
OLAYDAVANIN KOŞULLARI
4. Başvuran, 1958 doğumludur. Başvuran, başvurunun yapıldığı tarihte Batman Cezaevinde tutuklu bulunmaktaydı.
5. Başvuran, 6 Aralık 2009 tarihinde, Batman’da düzenlenen bir gösteriye katılmaktan yakalanmış ve gözaltına alınmıştır. Yasa dışı bir örgüte üye olma şüphesiyle başvuran, 10 Aralık 2009 tarihinde, tutuklanmıştır.
6. Diyarbakır Cumhuriyet Savcısı, 29 Aralık 2009 tarihli bir iddianameyle, başvuranı 6 Aralık 2009 tarihli yukarıda belirtilen gösteri sırasında yaptığı iddia edilen eylemler nedeniyle, üyesi olmaksızın yasa dışı bir örgüt adına suç işlemekten suçlamıştır.
7. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi (“Ağır Ceza Mahkemesi”), 29 Nisan 2010 tarihinde, başvuranı, atılı suçtan suçlu bulmuştur ve TCK’nın 314. maddesinin 3. fıkrasına ve 220. maddesinin 6. fıkrasına atıfta bulunarak, TCK’nın 314. maddesinin 2. fıkrası uyarınca altı yıl üç ay hapis cezasına mahkûm edilmesine karar vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesi bu bağlamda, başvuranı PKK’nın liderinin tutukluluk koşullarını protesto etmek amacıyla, bu örgütün (silahlı yasa dışı örgüt, Kürdistan İşçi Partisi) çağrısı üzerine düzenlendiği iddia edilen 6 Aralık 2009 tarihli gösteriye katılmaktan ve yüzlerini gizleyen bir grup göstericinin arasında yer almaktan, PKK lehine sloganlar atmaktan, PKK’nın liderinin fotoğraflarını taşımaktan ve kendilerine ve polislere karşı taş atmaktan suçlamıştır.
8. Yargıtay, 17 Ocak 2011 tarihinde, başvuranın temyiz başvurusu üzerine Ağır Ceza Mahkemesinin kararını onamıştır.
9. Ağır Ceza Mahkemesi, 8 Ekim 2012 tarihinde, 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’dan yararlanmak amacıyla, başvuran tarafından yapılan talep üzerine, 8 Ekim 2012 tarihinde, TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrasına getirilen değişiklik gereğince, ilgiliye verilen cezanın yarıya düşürülmesine (aşağıdaki 10. paragraf) ve ilgilinin sonuç olarak üç yıl bir ay on beş gün hapis cezasına mahkûm edilmesine karar vermiştir.İLGİLİ İÇ HUKUK
10. 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’a getirilen değişikliğin ardından, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı (1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 26 Eylül 2004 tarihli 5237 sayılı Kanun) TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrası aşağıdaki şekildedir:
“(...)
6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca yasa dışı bir örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır (...) Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(...)"
11. TCK’nın “Silahlı örgüt” başlıklı 314. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRMESÖZLEŞME’NİN 11. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
12. Başvuran, Sözleşme’nin 11. maddesini ileri sürerek, bir gösteriye katılması nedeniyle, verilen cezai mahkûmiyetin barışçıl toplantı özgürlüğü hakkını ihlal ettiğini iddia etmektedir.Kabul Edilebilirlik Hakkında
13. Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin bir kabul edilemezlik itirazı ileri sürmektedir. Hükümet, bu bağlamda 6352 sayılı Kanun’a getirilen kanun değişikliğini dikkate alarak, başvuranın dosyasının yeniden incelenmesi sonucunda, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararın 8 Ekim 2012 tarihinde yani Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun yürürlüğe girdiği 23 Eylül 2012 tarihinden sonra açıklandığını ancak ilgilinin Yüksek Mahkemeye bu türden bir başvuruda bulunmadığını belirtmektedir.
14. Başvuran, Hükümetin itirazını kabul etmemektedir. Başvuran, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen yeniden inceleme kararının, ceza yargılamasının esasını gözden geçirilmesinin söz konusu olmadığını ancak yalnızca bu yargılama sonucunda verilen cezanın söz konusu olduğunu ve dolayısıyla ilgilinin Anayasa Mahkemesinin söz konusu karardan sonra yaptığı iddia edilen bireysel başvuruda asıl ceza yargılamasına ilişkin şikâyetlerini incelemediğini iddia etmektedir.
15. Mahkeme, somut olayda yapılan yeniden inceleme işleminin, ceza yargılamasının esasının gözden geçirilmesini teşkil etmediğini ancak yalnızca bu yargılama sonucunda verilen cezanın yeniden incelenmesini teşkil ettiğini tespit etmektedir (bk mutatis mutandis (davaya uygulanabildiği ölçüde), Öner ve Türk/Türkiye, No. 51962/12, § 17, 31 Mart 2015). Nitekim, bu gözden geçirme işlemi çerçevesinde, Ağır Ceza Mahkemesi başvurana istinat edilen suçun oluşturucu unsurlarının esasını yeniden incelememiş ancak yalnızca 6352 sayılı Kanun’a getirilen kanun değişikliğini dikkate alarak, ilgilinin üyesi olmaksızın yasa dışı bir örgüt adına suç işlemesi nedeniyle, ilgiliye verilen cezanın yarıya düşürülmesinin uygun olduğuna karar vermiştir (yukarıda 9. paragraf). Somut olayda, başvuranın cezaya mahkûm edilmesine ilişkin kararın, 17 Ocak 2011 tarihli Yargıtay kararının ardından, yani Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yolunun yürürlüğe girdiği 23 Eylül 2012 tarihinden önce kesinleşmiş olması sebebiyle (Uzun/Türkiye (k.k.), No. 10755/13, §§ 2527, 30 Nisan 2013), ilgili, bu Yüksek Mahkeme önünde söz konusu hukuk yoluna başvuramamış ve kendisi hakkında yürütülen ceza yargılamalarına ilişkin şikâyetlerini sunamamıştır (ibidem). Bu nedenle, Hükümetin itirazının reddedilmesi gerekmektedir (bk. Zülküf Murat Kahraman, No. 65808/10, § 37, 16 Temmuz 2019).
16. Mahkeme ayrıca, başvurunun, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir.Esas HakkındaTarafların İddiaları
17. Başvuran, hakkında verilen mahkûmiyet kararının barışçıl toplantı özgürlüğü hakkına bir ihlal teşkil ettiğini iddia etmektedir. Başvuran ayrıca, TCK’nın 220. Maddesinin 6. Fıkrasının öngörülebilirlikten yoksun olduğunu iddia etmek için Işıkırık/Türkiye (No. 41226/09, 14 Kasım 2017) kararına atıfta bulunmaktadır.
18. Hükümet, söz konusu müdahalenin, kendisine göre, açıklık, erişilebilirlik ve öngörülebilirlik gerekliliklerini karşılayan Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 6. fıkrası ve 314. maddesinin 2 ve 3. fıkralarıyla öngörüldüğünü ve ulusal güvenliğin korunmasına, düzenin sağlanmasına ve suçun önlenmesine ilişkin meşru amaçlar izlediğini ileri sürmektedir. Hükümet ayrıca, başvuranın PKK’nın çağrısı üzerine düzenlendiği iddia edilen bir gösteriye katıldığını ve bu gösteri sırasında göstericiler tarafından şiddete ve kine teşvik eden sloganlar atıldığını dikkate alarak, ihtilaf konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli ve izlenen meşru amaçlara orantılı olduğu kanaatine varmaktadır.Mahkemenin Değerlendirmesi
19. Mahkeme, başvuranın bir gösteriye katılması nedeniyle, altı yıl üç ay hapis cezasına mahkûm edilmesinin (yukarıda 7. paragraf) ardından üç yıl bir ay on beş gün hapis cezasının düşürülmesinin (yukarıda 9. paragraf), ilgilinin barışçıl toplantı özgürlüğü hakkına bir müdahale teşkil ettiği hususunda taraflar arasında tartışma konusunun olmadığını kaydetmektedir.
20. Bu türden bir müdahale, “kanunla öngörülmediği” , 11. maddenin 2. fıkrasında sıralanan meşru amaçlardan birini ya da birkaçını izlemediği ve demokratik bir toplumda “gerekli” olarak kabul edilmediği sürece, Sözleşme’nin 11. maddesini ihlal etmektedir.
21. Mahkeme, başvuranın üyesi olmaksızın yasa dışı bir örgüt adına suç işlediği gerekçesiyle cezaya mahkûm edilmesinin kanunla, yani daha açık olarak Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 6. fıkrası ile 314. maddesinin 2 ve 3. fıkralarıyla öngörüldüğünü kaydetmektedir (yukarıda 10. ve 11. paragraflar).
22. Mahkeme, bu bağlamda, daha önce başvuranların yukarıda anılan ceza hükümleri uyarınca mahkûm edilmesiyle ilgili benzer bir davada, özellikle bu hükümde kullanılan ifadelerin, geniş kapsamı sebebiyle, keyfi kovuşturmalara karşı güvenilir bir güvence sağlamadığı ve uygulamada bu eksikliği gidermediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle, Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 6. fıkrasının öngörülebilirlikten yoksun olduğunu tespit etme imkânı bulunduğunu hatırlatmaktadır (yukarıda belirtilen Işıkırık/Türkiye, No. 41226/09, §§ 56 - 70, 14 Kasım 2017). Mahkeme, mevcut davada, bu yaklaşımını bertaraf etmek için herhangi bir sebep görmemektedir.
23. Bu nedenle, Mahkeme, ihtilaf konusu müdahalenin, Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrası anlamında “kanunla öngörülmediği” kanaatine varmaktadır. Mahkeme, vardığı bu sonucu dikkate alarak, somut olayda bu hükmün gerektirdiği diğer koşullara (meşru bir amacın varlığı ve demokratik bir toplumda müdahalenin gerekliliği) riayet edilip edilmediğinin denetlenmesine gerek olmadığını değerlendirmektedir.
24. Dolayısıyla, Mahkeme, Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
25. Başvuran, maruz kaldığı kanaatine vardığı manevi zarar bağlamında 30.000 avro (EUR) talep etmektedir. Başvuran ayrıca, avukat masrafları için 2.000 avro ve Mahkeme önünde başvurunun takibine ilişkin diğer masraflar için 25 avro talep etmektedir. Başvuran bu bağlamda, kendisi ve avukatı arasında yapılan bir avukatlık ücret sözleşmesini, avukatının tamamladığı her göreve bağlı olan saatlerin ve meblağların ayrıntılarının bulunduğu ve fotokopi, posta ve her göreve bağlı malzeme masrafları için hesaba ilişkin bir belge sunmaktadır.
26. Hükümet, manevi zarar olarak yapılan talep ile iddia edilen ihlal arasında bir nedensellik bağının bulunmadığını, bu talebin desteklenmediğini, aşırı olduğunu ve Mahkeme içtihadında belirtilen meblağlara tekabül etmediğini iddia etmektedir. Hükümet son olarak, başvuranın avukat masraflarına dayanarak ödemeye ilişkin hiçbir destekleyici belge sunmadığını belirtmekte ve iddia edilen diğer masrafların da desteklenmediğini ve aşırı yüksek olduğunu değerlendirmektedir.
27. Mahkeme, başvurana manevi zarar bağlamında 5.000 avro ödenmesinin uygun olduğu kanısındadır. Mahkeme, masraf ve giderler ile ilgili olarak, somut olayla ilgili olarak kendisine sunulan belgeleri ve içtihatlarını göz önünde bulundurarak, başvurana 1.500 avro ödenmesinin makul olduğu kanaatine varmaktadır.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYLE,Başvurunun kabul edilebilir olduğuna,Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine;
a) Davalı Devlet tarafından başvurana, üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli döviz kuru üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere:Manevi tazminat olarak, ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere 5.000 EUR (beş bin avro),Masraf ve giderler için, başvuran tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere 1.500 EUR (bin beş yüz avro) ödenmesine,
b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödeme tarihine kadar, bu meblağlara Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;Geriye kalan kısım için adil tazmin talebinin reddine
karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince 7 Temmuz 2020 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
Hasan BakırcıValeriu Griţco
Bölüm Yazı İşleri Müdür YardımcısıBaşkan
Full & Egal Universal Law Academy