© Türk Hukuk Enstitüsü’, [Translation already published in TürkHukuk, 2016:1 V.147.] Permission to re-publish this translation has been granted for the sole purpose of its inclusion in the Court’s database HUDOC.
AİHM KONSTANTİN STEFANOV V. BULGARİSTAN KARARI:
Müdafiilik Görevinden Kaçınma Sonucu Para Cezası Uygulanması-Mülkiyet Hakkı
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dördüncü Daire
Başvuru No. 35399/05
Strasbourg, 27 Ekim 2015
Yayına Hazırlayan: Sançar Sefer SÜER, Ankara Ü. SBE Kamu Hukuku Doktora Öğrencisi, S.Avukat-İstanbul Barosu
Özet:
Bulgaristan’ın Filibe (Plovdiv) şehrinde avukatlık yapan başvuran (Stefanov), baro tarafından sanık müdafi olarak atanır. Ancak, müdafilik görevini yerine getirmesi için, öncelikle, Baro Kanunu gereğince, Baro Avukatlık Ücret Tarifesine (AAÜT) göre avukatlık ücretinin tespiti talebinin yerel mahkemece kabul görmemesi üzerine duruşma salonundan ayrılır. Yerel mahkemece para cezasına çarptırılması üzerine de, konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) taşıyan başvuran, mülkiyet ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Başvuranın talebini inceleyen AİHM Dördüncü Dairesi, oybirliğiyle, ihlal bulunmadığı sonucuna varmıştır.
Olaylar:Başvuran, 1974 doğumlu olup, Bulgaristan’ın Filibe şehrinde yaşamakta olan bir avukattır. 2005 yılı başında, iki sanık aleyhine yürütülen, 15 yıla kadar hapis cezası gerektiren gasp suçundan bir kovuşturma sırasında, Filibe Vilayet Mahkemesi, avukat tutmak için yeterli maddi gücü olmayan ve müdafi tayinini isteyen sanıklara, iki ayrı müdafi tayinine karar vererek, Filibe Barosundan talepte bulunmuştur. Mahkemenin yazısında, müdafi ücretinin Milli Baro Konseyinin 2004 tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Hakkındaki Talimatnamesi (AAÜT) gereğince belirleneceği de ifade edilmiştir.31 Mayıs 2005 tarihinde, Filibe Barosu, başvuranı müdafi tayin ederek durumu Mahkemeye ve başvurana bildirmiştir. Baro yazısında, “...müdafi olarak görev yapmanız...ve duruşmalarda hazır bulunmanız...aksi durumun Baro Kanununa göre disiplin işlemine ve taraflara karşı hukuki sorumluluğunuza sebebiyet verebileceği...müdafi tayini kararında mahkemenin, müdafi ücretinizi, AAÜT’de belirlenen asgari ücretten daha az olmamak belirlemesi gerektiği, aksi halde Barolar Kanunu 132/6 maddesi ve Milli Baro Konseyi talimatlarının ihlali nedeniyle disiplin işlemine maruz kalma riski altında olacağınız için hukuki temsil sağlamayı reddetmeniz...” ifadeleri yer almaktadır.10 Haziran 2005 tarihinde yapılan duruşmanın başında, mahkeme başvuranı müdafi tayin ederek, duruşmaya devam edilmesine bir engel olup olmadığını sormuştur. Başvuran, mahkemenin Baro Kanunu 44/2.maddesine uygun olarak, müdafilik ücretini BAÜT gereğince 550 BGN (yaklaşık 280 EUR) olarak tespiti halinde, sanığı temsil edeceğini ifade etmiştir.Mahkeme başkanı, davanın bu aşamasında ücreti belirlemeyi kabul etmemiş ve başvuranı, müdafilik görevini yapmaması halinde para cezasına çarptırılacağı hususunda uyarmıştır. Bunun üzerine, başvuran, sanığı temsil etmeyi kabul etmeyerek duruşma salonundan ayrılmış, yerel mahkeme de, başvuranı, 1974 tarihli CMK gereğince 500 BGN (yaklaşık 260 EUR) para cezasına çarptırmıştır. Mahkeme buna ilişkin kararında, müdafi ücretinin ancak tüm delillerin toplanması ve nihai sözlü mütalaaların alınmasını takiben takdir edilebileceğini, bu aşamada belirlenmesini istemenin, mahkemeye karşı saygısızlık ve CMK’nın ihlali niteliğinde olduğunu, duruşmanın, sanık müdafiinin mazeretsiz olarak bulunmaması nedeniyle ertelenmek zorunda kalınacağını ifade etmiştir.Duruşma, başka bir avukatın müdafi olarak tayin edilmesiyle devam etmiş ve savcılıkla sanıklar arasında bir tür ceza anlaşması ile sona ermiştir (plea bargain agreement). Müdafilik ücreti olarak da 30 BGN (yaklaşık 15 EUR) belirlenmiştir.Başvuran, para cezası kararına itiraz etmiş, mahkemenin Baro Kanunu ile bağlı olduğunu, buna uymayarak mahkemenin kanunu ihlal ettiğini, müdafilik yapmayı reddetmekte bu nedenle haklı olduğunu, duruşmanın ertelenmesinden kendisinin sorumlu tutulamayacağını, saygısızca hareket etmediğini ifade etmiştir.İtiraz, Filibe Bölge Mahkemesince 11 Temmuz 2005 tarihinde reddedilmiştir. Bölge Mahkemesi, Baro Kanunu 44.maddesi gereğince, AAÜT’ne uygun bir ücretin müdafi atama kararında belirlenmesi gerektiğini tespit etmekle birlikte, ödenecek nihai miktarın ancak kovuşturma sonunda belirlenmesinin mümkün olduğunu, zira, kovuşturmanın ceza anlaşması yoluyla sona ermesi halinde, AAÜT’nin daha düşük bir ücret öngördüğünü, mahkemenin, başlangıçta kovuşturmanın seyrini tahmin edemeyeceğini, bu nedenle başvuranın, ücretin öncelikle belirlenmesi hususundaki ısrarının Baro Kanununa aykırı olduğunu, uygulanan para cezası miktarının da, ihlal ile orantılı olduğunu gerekçesinde belirtmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Değerlendirmesi:Başvuran, söz konusu para cezası uygulamasının ve müdafilik ücreti ödenmemesinin, AİHS 1 Ek Protokul’ün 1.maddesini ihlal ettiği iddiasıyla AİHM’ne başvurmuştur. Sözleşmenin “Mülkiyetin Korunması” başlıklı bahsi geçen maddesi şu şekildedir:
“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”Bulgaristan hükümeti savunmasında, başvuranın, müdafilik ücreti ödenmemesinden kendisinin sorumlu olduğunu, ücret ödenmesini gerektirecek çalışmayı yapmamayı kendi ihtiyarıyla seçtiğini, bu kapsamda bir ücret ödenmesi talep hakkının bulunmadığını belirtmiştir. Para cezasına ilişkin olarak da, uygulanan ceza miktarının çok küçük olması ve başvuranın mali durumunu olumsuz etkilediğinin de ortaya konulamamış bulunması karşısında, başvuranın önemli bir menfaat kaybının (significant disadvantage) bulunmadığını, bu nedenle başvurunun kabul edilebilir olmadığını savunmuştur.AİHM öncelikle, başvuruyu kabul edilebilirlik bakımından incelemiştir. Bu çerçevede Ek Protokol 1 m.1’in uygulama alanına ilişkin ana ilkelerini tekrarlamıştır. Buna göre, madde, kişilerin malvarlıklarına (posessions) ilişkin olarak uygulama alanı bulmaktadır. Malvarlığını, “mevcut malvarlığı”nın yanı sıra, başvura kişinin, mülkiyet hakkından etkin bir şekilde yararlanmaya yönelik en azından “meşru bir beklentisi”ni ileri sürebileceği talep hakları dahil, “değerler” de oluşturmaktadır. Bu noktada, mahkeme, maddenin, mülkiyet edinme hakkını teminat altına almadığına dikkat çekmektedir. Müstakbel gelir, ancak kazanıldığı veya icra edilebilir bir talep hakkına dayandığı zaman “malvarlığına” dahil addedilecektir. Görülmekte olan dosyada ise, Mahkeme, başvuranın, ücret ödenmesi için gerekli olan çalışmayı gerçekleştirmemeyi kendi iradesi ile seçtiğini gözlemlemiş olup, müstakbel ücretine hak kazanmadığı gibi, farklı gerekçelerle de bir talep hakkının doğmadığına, bu nedenle başvurunun, müdafilik ücretine ilişkin kısmı açıkça temelsiz olduğundan AİHS m.35 f.3/a ve 4[1] gereğince kabul edilemez bulunduğuna karar vermiştir.Mahkeme daha sonra, başvurunun para cezasına ilişkin kısmını kabul edilebilirlik bakımından incelemeye almıştır. Bu kapsamda Mahkeme öncelikle, Sözleşmenin m.35 f.3/b’de yer alan kriterler bakımından, ana unsurun, başvuranın önemli bir menfaat kaybına uğrayıp uğramadığı olduğunu not etmiştir. De minimis non curat praetor kuralına atıfla, söz konusu kabul edilebilirlik ölçütünün, salt hukuki bakımdan vücuda gelmiş bir hak ihlalinin, uluslararası bir mahkemenin değerlendirmesini gerektirmesi için asgari bir ağırlık seviyesini haiz olması önermesine dayandığı ve bu seviyenin takdirinin de eşyanın tabiatı gereği göreceli ve dosyadaki vakıalara bağlı olduğu kabul edilmiştir. İhlalin ağırlığı, bir yandan başvuranın sübjektif algısı, diğer yandan da, somut olayda objektif olarak neyin risk altında olduğu dikkate alınarak değerlendirilecektir. Başka bir deyişle, önemli menfaat kaybının yokluğu, tartışma konusunun mali etkisi veya başvuran için olayın önemi gibi ölçütlere dayanabilecektir. Mahkeme, bu bağlamda, Adrian Mihai Ionescu dosyasında, başvuranın 90 EUR’luk, Korolev dosyasında ise, 0.5 EUR’luk maddi zarar iddialarının, gerekli önem derecesini haiz olmadığı değerlendirmesinde bulunduğunu hatırlatmıştır.Mahkeme, daha sonra, somut olayda, başvuranın 260 EUR’luk bir cezaya çarptırıldığını ve taraflardan hiçbirinin başvuranın mali durumu hakkında bilgi sunmadığını, ancak, ilgili AB Ajanslarının çalışmalarına atıfla, olay tarihinde Bulgaristan’da aylık asgari ücretin 61 EUR olduğunu, her ne kadar serbest avukat olan başvuranın geliri asgari ücrete bağlı olmasa da, bunun ülkedeki genel hayat standartı bakımından bir gösterge olduğunu belirtmiştir.Mahkeme, diğer yandan, söz konusu maddi müeyyidenin, başvuranın kovuşturma sırasındaki yerel mahkeme tarafından saygısız olarak addedilen davranışları nedeniyle uygulandığını not etmiş; dolayısıyla, başvuranın maddi menfaatlerine ilave ve bunlardan ayrı şekilde, hukuka uygun olarak ceza alıp almadığının, mesleki faaliyetlerini icra eden bir avukatın mevkiine saygı gösterilmesi bakımından başvuran için, ilkesel bir mesele teşkil ettiğinin de dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.Mahkeme, bu değerlendirmeler ışığında, başvuranın, önemli bir menfaat kaybı olmadığının varsayılamayacağına ve başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar vererek esastan incelemeye geçmiştir.Mahkeme, mülkiyet hakkını teminat altına alan Ek Protokol 1 md.1 ‘in üç farklı kuralı ihtiva ettiğine işaret etmiştir. İlk cümlede yer alan birinci kural, genel mahiyette olup, kişinin malvarlığına ilişkin haklarına saygı gösterilmesi ilkesini koymaktadır. İkinci cümlede yer alan ikinci kural, malvarlığına ilişkin haklarından yoksun bırakılmayı düzenlemekte ve bunu belirli şartlara tabi kılmaktadır. İkinci paragrafta düzenlenen üçüncü kural ise, devletlerin, diğer hususların yanı sıra, kamu yararı doğrultusunda mülkiyetin kullanımını denetim altına alma haklarını tanımaktadır. Mahkeme, ikinci ve üçüncü kuralların, birinci kural ışığında yorumlanması gerektiğine müteaddit defalar işaret etmiştir.Mahkeme, ayrıca, kamu makamları tarafından, malvarlığından yararlanma haklarına yönelik müdahalelerin kanuni dayanağı olması gerektiğini de tekrar vurgulamıştır. Kanunilik ilkesi, aynı zamanda, yerel hukuktaki uygulanacak hükümlerin, yeterince açık, erişilebilir ve uygulamasının öngörülebilir olmasını da gerektirmektedir.Mahkemenin vurguladığı bir diğer husus da, toplumun genel menfaatlerinin gerekleri ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir denge kurulmasıdır. İlgili kişinin münferid ve aşırı bir külfet yüklenmek zorunda kaldığı hallerde gerekli denge kurulmuş sayılamayacaktır. Dolayısıyla, para cezasından kaynaklanan mali bir yükümlülük de, kişiye aşırı bir külfet yüklemekteyse veya mali durumunu esaslı olarak etkiliyorsa, maddenin getirdiği teminata ters düşebilecektir. Adil denge, aynı zamanda, kişilere, hukuk dışı, keyfi veya makul olmayan işlemlere karşı yetkili makamlar nezdinde başvuruda bulunmak hususunda yeterli imkanı tanıyan usuli teminatları da içermektedir. Diğer yandan, mahkeme, ne tür katkı veya vergiler toplanacağının milli makamların takdirinde olduğunu, bu takdir yetkisini de oldukça geniş yorumladığını tekrarlamıştır.Mahkeme, bundan sonra, açıklanan ilkelerin mevcut olaya uygulanmasına geçmiştir. İlk olarak, başvuru konusu olayda, “malvarlığı”nın, bir miktar paradan - başvurana uygulanan para cezası olan 260 EUR – oluştuğunu, söz konusu müeyyidenin de, başvuranın malvarlığından faydalanma hakkına bir müdahale niteliğini taşıdığını ve Ek Protokol 1 m.1’in kapsamına girdiğini tespit etmiştir.Müdahalenin “kanuniliği” hususunda ise, başvuranın, kendisinin müdafi tayin edilme işleminin mahkemece ücret takdiri yapılmadığı için tekemmül etmediği, dolayısıyla, duruşmada hazır bulunmaması nedeniyle para cezası uygulanamayacağı savunmasına karşılık, hükümet tarafı, müdafi olarak tayin edildikten sonra başvurana para cezası uygulandığını, dolayısıyla müeyyidenin kanuna uygun olduğunu ileri sürmüştür.Mahkemece, ulusal mevzuatta çelişkili hükümler bulunduğu tespiti yapılmıştır. Nitekim, müdafi ücretinin belirlenme zamanına ilişkin olarak, mülga Baro Kanunu’nun 44/2.maddesi, mahkemelerce müdafi tayini kararı verilirken, AAÜT’ye uygun biçimde müdafiye ödenecek ücretin belirtilmesi hükmündedir. Mahkeme, bu noktada, öncelikle, ulusal mevzuatı yorumlama ve sarih manasını tanımlamanın kendi görevi olmadığını, bu görevin ulusal mahkemelerin alanında olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme ayrıca, çelişkili hükümlerin her hukuk sisteminde bulunmasının kaçınılmaz olduğunu, kanunilik ve neticesi olarak yerel hukukun açıklık ve öngörülebilirliği ilkelerinin amacının ise, herkese, olayın özelliğine makul ölçüde, belirli bir fiilin doğurabileceği sonuçları öngörebilme imkanı sağlamak olduğunu belirtmiştir. Yerel hukuk her ihtimali dikkate alamayacaktır, bu nedenle mevzuatın ayrıntı derecesi, önemli ölçüde muhatapların miktar ve durumları, düzenlemek istediği alan ve söz konusu hukuki belgenin içeriğine bağlı olacaktır.Yukarıdaki ilkeleri ve somut olayı dikkate alan Mahkeme, netice olarak, uygulanan cezanın Sözleşmedeki standartları karşılamayan bir kanuna dayandığına ikna olmamıştır. Başvuru konusu olayda, cezanın profesyonel bir hukukçuya, mesleki yeterliliği gereği hazır bulunduğu bir mahkeme tarafından uygulanmış olması özel bir önem taşımaktadır. Başvuranın, bu durumda, mahkeme başkanının, kovuşturmanın usulüne uygun ilerlemesi sorumluluğunun farkında olması gerekmekteydi. Başvuran, duruşmayı terk etmeyi tercih etmeden önce, müdafi olarak tayin olunduğu yerel mahkeme tarafından muğlak olmayan bir şekilde bildirilmiştir. Yerel mahkeme, başvuranı CMK’nın bir hükmüne atıf yaparak para cezasına çarptırmıştır. Başvuranın avukat olduğu dikkate alındığında, söz konusu hükümlerin anlam ve içeriği kendisi için yeterince açık ve uygulamadaki sonuçları, öngörülebilir sayılmalıdır. Mahkemeye göre, başvuranın müdafi olarak ücretiyle ilgili hiçbir tartışmanın, yargısal süreçlerin usulünce işlemesi ilkesinin önüne geçmesi ve söz konusu yargısal süreçlerin, bu tür bir tartışmanın çözüm sahası olması beklenemezdi.Mahkemeye göre, başvuran, ceza kovuşturmasındaki bir tarafın temsilcisi olarak, duruşmada bulunmaması sonucu para cezasına çarptırılmıştır. Başvuranın durumunda, söz konusu kanunun uygulanmasında bir keyfilikten de söz edilemeyeceğine göre, Mahkeme, başvuranın, erişilebilir, açık ve öngörülebilir bir hükme istinaden kanuna uygun olarak cezalandırıldığı kanaatine varmıştır.Mahkemeye göre, kanun, adalet sisteminin sorunsuz işleyişi meşru amacını gütmektedir. Mahkeme, etkin işleyen bir adalet sisteminin toplumun genel menfaatine olduğunun yadsınamaz olduğu ve bu ilkenin, gereksiz gecikmelerle yavaşlatılmayan muhakeme işlemlerini de kapsadığını belirtmiştir.Mahkeme, daha sonra “makul denge” ölçütünü somut olaya uygulamıştır. Mahkemeye göre, mevcut dosyada, geçerli bir sebep olmaksızın duruşmanın ertelenmesine neden olunması, adalet sisteminin sorunsuz işleyişine engel oluşturmaktadır. Buna neden olan davranışın, mevcut dosyadaki para cezası gibi, caydırıcı bir mali yaptırım ile cezalandırılıp cezalandırılmayacağı Devletlerin takdir hakkı kapsamındadır. Diğer bir önemli husus da, başvuranın, cezaya karşı yargı makamlarının yeniden incelemesi şeklinde bir “usuli teminat”ının da bulunmasıdır. Nitekim, bu yolu da kullanmıştır ve şikayet konusu cezayla sonuçlanan karar alma sürecinin gayri adil veya keyfi olduğunu gösteren hiçbir bulgu da yoktur. Son olarak, her ne kadar ilgili kanun hükmündeki cezanın üst haddinden uygulama yapılmışsa da, yasaklayıcı, baskıcı veya başka bir şekilde orantısız miktarda olmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur.Mahkeme, mevcut dosyadaki durumun, avukatların, müdafi olarak kendilerini serbestçe ifade etmeleri hakkıyla ilgili dosyalardan farklı olduğuna işaret etmiştir. Sözleşmenin 10.maddesi altında incelenen söz konusu dosyalarda (örn. Nikula v. Finlandiya; Morice v. Fransa[2]), başvuranlar, bir savcı veya hakimi, yerel mahkemelerin küçük düşürücü buldukları bir üslup ile eleştirmişler, Mahkeme konuyu ifade özgürlüğü ile ilgili görmüştü. Mevcut dosyada ise, başvuran, bu görevin ifası objektif nedenlerle imkânsız kılınmamışken, sanığı temsil görevini terk etmesi nedeniyle para cezasına çarptırılmıştır.Mahkeme, bu nedenlerle, yetkili makamların, kamunun yararı ve başvuranın mülkiyet hakkı arasında adil bir denge kurduğunu ve müdahalenin başvurana aşırı külfet de yüklemediğini tespit etmiştir.Sonuç olarak, Mahkeme Sözleşmeye Ek Protokol 1 m.1’in ihlal edilmediğine, etkili başvuru hakkına ilişkin Sözleşmenin 13.maddesi yönünden ise incelemeye gerek bulunmadığına karar vermiştir.
Değerlendirme:
AİHM’nin incelediğimiz kararı, bir yandan Mahkemenin, yargı erkinin sorunsuz işleyişiyle ilgili değerlendirmeleri içerirken diğer yandan mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin bazı temel ilkeleri de özetlemektedir. Bir avukatın, ücret hakkıyla bağlantılı olarak yaptığı, ve üstelik, farklı davransaydı disiplin işlemine maruz kalma riskiyle karşılaşacağı bir hareketi neticesi para cezasına maruz kaldığı bu dosyada, Mahkemenin, yargının sorunsuz işleyişine ağırlık verdiği görülmektedir. Bu çerçevede, mahkemenin müeyyide içeren kanunun açıklığı ve uygulamanın öngörülebilirliği bakımından, hukuk mesleği mensuplarını farklı gördüğü de söylenebilir. Diğer yandan, mahkeme bu dosyayı, avukatın mesleki ifade özgürlüğüne ilişkin önceki kararlarından farklı gördüğü de anlaşılmaktadır. Son olarak dikkati çeken bir diğer husus da, yargının hızlı ve sorunsuz işleyişine vurgu yapılan kararın, başvurunun ancak onuncu yılında AİHM tarafından karara bağlanabilmiş olmasıdır.
[1] AİHS m. 35 f. 3-4 şu şekildedir: “…3. Aşağıdaki hallerde Mahkeme, 34. madde uyarınca sunulan bireysel başvuruları kabul edilemez bulur: a) Başvurunun konu bakımından Sözleşme veya Protokollerinin hükümleriyle bağdaşmaması, dayanaktan açıkça yoksun veya bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması niteliğinde olması, veya; b) Başvurucunun önemli bir zarar görmemiş olması; meğer ki Sözleşme ve Protokolleri ile güvence altına alınan insan haklarına saygı ilkesi başvurunun esastan incelenmesini gerektirsin. Ancak ulusal bir mahkeme tarafından gereği gibi incelenmemiş hiçbir dava bu gerekçe ile reddedilemez.
4. Mahkeme bu maddeye göre kabul edilemez bulduğu tüm başvuruları reddeder. Mahkeme, yargılamanın her aşamasında bu yönde karar verilebilir.” ( adresinden 15.12.2015 tarihinde erişilmiştir). Fark edileceği üzere, İngilizce metinde kullanılan “disadvantage” tabiri, burada “zarar”, karar özetinde ise “menfaat kaybı” olarak çevrilmiş bulunuyor. Esasen her iki tabir de “disadvantage”ın tam karşılığı olmamakla birlikte, İngilizce metinde kastedilenin bu şekilde nispeten daha iyi karşılanacağını düşünüyoruz (yayına hazırlayanın notu).
[2] Dergimizin Eylül 2015 sayısında yayımladığımız Peruzzi v. İtalya kararı da, avukat aleyhine sonuçlanan 10. madde uygulamalarına yakın tarihli ilginç bir örnek oluşturmaktadır.
Full & Egal Universal Law Academy