CASE OF KIRÁLY AND DÖMÖTÖR v. HUNGARY - [Ukrainian Translation] by the CoE Action Plan for Ukraine 2018-2021

Цей переклад підготовлений Радою Європи в межах Плану дій Ради Європи для України на 2018-2021 роки та фінансований за рахунок коштів на рівні Плану дій, наданих Естонією, Ірландією, Латвією, Литвою, Ліхтенштейном, Люксембургом, Нідерландами, Норвегією, Польщею, Румунією, Туреччиною, Угорщиною, Фінляндією, Чеською Республікою, Швейцарією, Швецією та Канадою.

This translation is produced by the Council of Europe within the framework of the Council of Europe Action Plan for Ukraine 2018-2021 and funded with Action Plan-level funds provided by the Czech Republic, Estonia, Finland, Hungary, Ireland, Latvia, Liechtenstein, Lithuania, Luxembourg, the Netherlands, Norway, Poland, Romania, Sweden, Switzerland, Turkey and Canada.

ЧЕТВЕРТА СЕКЦІЯ

СПРАВА KIRÁLY І DÖMÖTÖR ПРОТИ УГОРЩИНИ

(Заява № 10851/13)

РІШЕННЯ

СТРАСБУРГ

17 січня 2017 року

ОСТАТОЧНЕ

17/04/2017

Це рішення є остаточним на підставі статті 44 § 2 Конвенції, але до нього можуть бути внесені редакційні зміни.

У справі Király і Dömötör проти Угорщини,

Європейський суд з прав людини (Четверта Секція) на засіданні Палати у складі:

Вінсент А. Де Ґаетано (Vincent A. De Gaetano), Голова,
Андраш Сайо (András Sajó),
Пауло Пінто де Альбукерк (Paulo Pinto de Albuquerque),
Кшиштоф Войтичек (Krzysztof Wojtyczek),
Егідіюс Кюріс (Egidijus Kūris),
Габріелє Куско-Штадльмайер (Gabriele Kucsko-Stadlmayer),
Марко Бошняк (Marko Bošnjak), судді,
і Маріалена Цірлі (Marialena Tsirli), секретар Секції,

Розглянувши справу на закритому засіданні 29 листопада 2016 року,

Проголошує наступне рішення, ухвалене у вказаний день:

процедура

1.  Справа була відкрита за заявою № 10851/13, поданою до Суду проти Угорщини на підставі статті 34 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) двома громадянами Угорщини, паном Альфредом Кіралі (Alfréd Király) і паном Норбертом Дьомьотьор (Norbert Dömötör) (“заявники”), 5 лютого 2013 року.

2.  Заявників представляли пан A. Кадар (A.Kádár), юрист, який практикує у Будапешті. Уряд Угорщини (“Уряд”) був представлений паном З. Таллоді (Z. Tallódi), працівником міністерства юстиції.

3.  Заявники стверджували, що влада не дотрималась своїх зобов’язань захистити їх від расистських погроз під час антиромської демонстрації і провести ефективне розслідування інциденту, всупереч статті 8 Конвенції.

4.  16 листопада 2015 року заяву було комуніковано Уряду.

ФАКТИ

I.  ОБСТАВИНИ СПРАВИ

5.  Перший заявник народився у 1971 році і живе у місті Девечер. Другий заявник народився у 1979 році і живе у місті Айка. Заявники є ромами за походженням.

6.   Пан G.F., депутат Парламенту від правого руху – Партії за кращу Угорщину (Jobbik Magyarországért Mozgalom Párt, далі - Jobbik), проголосив, що 5 серпня 2012 року у місті Девечер відбудеться демонстрація під гаслом “Жити і дати жити”. Причиною демонстрації стали заворушення, які вибухнули між ромськими і неромськими родинами цього муніципалітету 25 липня 2012 року. Після цього інциденту поліція допитала сімнадцятьох осіб, і в муніципалітеті було запроваджено посилену присутність поліції з постійним патрулюванням вулиць, на яких жила ромська громада.

7.  Як повідомляють заявники, поліцейські знали, що присутність ворожого натовпу на території муніципалітету може призвести до насильницьких дій. Поліції повідомили через офіційні джерела, що окрім членів Jobbik, дев’ять крайніх правих угруповань, відомих войовничою поведінкою та антиромською і расистською риторикою, також братимуть участь у демонстрації. Було також повідомлено, що демонстранти шукатимуть конфлікту з поліцією і громадою меншини. Відповідно до веб-сайтів крайніх правих організацій, демонстрація була спрямована “проти ромської злочинності”, “проти побиття ромами угорців у Девечері” і “проти ромських злочинців, нездатних поважати правила співжиття”.

8.  Девечер був проголошений особливою зоною ризику (kiemelten veszélyeztetett), і починаючи з 1 серпня 2012 року до муніципалітету було направлено вісім патрульних загонів поліції, аби посилити там свою присутність і здійснювати перевірки. До Девечера було переведено приблизно 200 поліцейських для підтримання безпеки під час демонстрації, включно із працівниками підрозділу особливого призначення. У день проведення демонстрації були посилені перевірки в усій області, включно з пунктами контролю на дорогах. Обласний департамент поліції міста Веспрем також попросив членів органу самоврядування етнічних ромів області Веспрем повідомити ромському населенню про проведення демонстрації.

9.  У демонстрації взяли участь від 400 до 500 осіб. Пан G.F. оголосив, що демонстрація була присвячена виправданому самозахисту угорців. Згадуючи про злочини, скоєні членами ромської громади, він висловив прохання про відновлення смертної кари, а також погрожував ромській громаді, що якщо злочинність не зникне, то Jobbik повернеться до Девечера. Він також проголосив, що роми не є “нормальними”.

10.  У своїй промові пан L.T., лідер Молодіжного руху шестидесяти чотирьох областей (Hatvannégy Vármegye Ifjúsági Mozgalom), згадав, що ромська злочинність є у області всюдисущою, і де б не з’являлась ця етнічна група, то одразу ж виникали тільки руйнування, спустошення і страх. На його думку, ромське населення хоче винищити угорців, котрі мають вибір – стати жертвами чи дати відсіч. Пан A.L., лідер Асоціації цивільної оборони «За краще майбуття» (Szebb Jövőért Polgárőr Egyesület), заявив, що щороку роми вбивають сотні угорців за згодою держави. На його думку, в Угорщині відбувається винищення цивільного населення. Він закликав демонстрантів вимести з країни “сміття”, повстати і вигнати зрадницькі кримінальні угруповання, що утискають угорців. Він завершив промову висловом, що угорці мають право застосовувати усі засоби для досягнення цих цілей. Пан Zs.Ty., лідер «Армії поза законом» (Betyársereg), говорив про ознаки расової війни і етнічного конфлікту. Він сказав, що перед тим, як вибухає такий конфлікт, необхідно висловити посил. Він згадав, що ромська меншина етнічно закодована на злочинну поведінку, і проголосив, що єдина можливість поводження з ромами – це застосування сили, аби “витаврувати це явище, котре має бути зачищене”. Пан I.M., лідер Нової Гвардії (Új Gárda), закликав уряд покласти край ромській злочинності і попередив, що коли угорцям урветься терпець, то виникнуть проблеми. Зрештою, пан I.O., віце-президент руху Jobbik в області Веспрем, сказав присутнім, що не буде милосердя, і що кожен злочин і кожна витівка знайдуть помсту; якщо державні органи не виконають свої зобов’язання захистити мирне населення від ромської злочинності, то саме населення зробить це.

11.  Після цих промов демонстранти промарширували вулицею Vásárhelyi, околицею Девечера, де живе ромська громада, виспівуючи “Ромська злочинність”, “Роми, ви помрете”, і “Ми спалимо ваші будинки, і ви у них згорите”, “Ми повернемось, коли поліція забереться геть”, а також нецензурні лайки. Вони також закликали поліцію не захищати ромських мешканців від демонстрантів і вигнати їх з їхніх будинків. Спорадично мали місце вияви сили, що включало носіння одностроїв, схожих на військові, шикування, команди і салютування.

12.  Деякі демонстранти ховали обличчя, виходили за очеплення і були озброєні киями і батогами. Очільники демонстрантів кидали шматки бетону, каміння і пластикові пляшки до садків, і натовп, який ішов за ними, заохочував їх.

13.   Уряд і заявники не погоджуються щодо характеру демонстрації.

14.  Протягом маршу через ромську околицю, котрий тривав приблизно тридцять хвилин, обидва заявники залишались у садках будинків, розташованих на вулиці Vásárhelyi. Перший заявник повідомив, що почув, як поліцейські говорили по рації, що демонстранти озброєні киями, камінням, батогами і металевими трубами. До того ж, одного з його знайомих було поранено каменем, якого кинули до садка, але офіцер поліції, якому заявник повідомив про цей інцидент, не вжив жодних дій. Відповідно до повідомлення другого заявника, двоє демонстрантів, які йшли першими у колоні, мали список і відповідно до нього вказували натовпу на будинки, у яких живуть роми.

15.  Як стверджують заявники, поліція була присутня під час демонстрації, але залишалась бездіяльною і не розганяла демонстрантів; також не було вжито жодних дій для встановлення кримінальної відповідальності демонстрантів. У звіті відповідального співробітника поліції зазначається, що організатор демонстрації, пан G.F., не мав можливості тримати події під контролем і не виявляв бажання заспокоїти учасників демонстрації.

16.  Як стверджує Уряд, командир загону особливого призначення негайно вжив дій, коли маніфестанти почали поводитись агресивно, належно керував натовпом і відокремив вороже налаштованих демонстрантів від інших.

17.  21 вересня 2012 року міністр внутрішніх справ, у відповідь на лист від громадських організацій, повідомив громадськості, що поведінка поліції була належною, і що сорок людей, включно з п’ятьма демонстрантами, були опитані поліцією. На підставі свідчень двох поранених осіб поліція відкрила кримінальне провадження проти невідомих правопорушників за обвинуваченням у “агресивній поведінці” (garázdaság), котре згодом було замінене на “насильство проти члена певної спільноти” (közösség tagja elleni erőszak). З матеріалів справи вбачається, що було відкрите наступне кримінальне розслідування за обвинуваченням у “насильстві проти члена певної спільноти” через кілька місяців після інциденту.

18.  У листопаді 2012 року Бюро Комісара з основоположних прав оприлюднило звіт щодо цих подій. У звіті наводився висновок, що поліція не змогла оцінити, чи ця подія порушила права і свободи інших осіб. Така оцінка могла би призвести до висновку, що особи, які жили у тій місцевості, були примушені, як “мимовільні слухачі”, вислуховувати образливі висловлювання. Як стверджується у звіті, демонстрація була використана для загострення міжетнічного напруження на підставі колективної вини етнічної групи. Далі стверджувалось, що не застосувавши обмеження свободи зібрання, поліція спричинила порушення права на мирне зібрання та права ромського населення на гідність і приватне життя. Також відзначалось, що деякі промови могли розпалити ненависть, про що свідчить той факт, що після промов у будинки ромів кидали каміння. Комісар висловив занепокоєння тим, що поліція не змогла ідентифікувати правопорушників на місці події, що суперечило покладеному на неї завданню запобігати злочинам і розслідувати їх, а також праву на гідність, недискримінування і фізичну недоторканність.

19.  Обидва заявники поскаржились до обласного департаменту поліції міста Веспрем на неспроможність поліції вжити заходів проти демонстрантів, що створювало небезпеку для їхнього життя, здоров’я і людської гідності.

20.  22 листопада 2012 року департамент поліції залишив без задоволення скаргу заявників через те, що не існувало підстав для розгону демонстрації, оскільки будь-яка протиправна чи хуліганська поведінка з боку демонстрантів припинилась протягом десяти хвилин. Департамент поліції вирішив, що демонстрація залишалась мирною, оскільки, окрім кидання каміння, не виникло жодного явного конфлікту між поліцією, демонстрантами і членами ромської меншини. Він також вирішив, що лише невелика група демонстрантів була озброєна киями і батогами. Щодо неспроможності поліції провести перевірку особи демонстрантів і затримати підозрюваних для здійснення процесуальних дій (előállítás), департамент поліції вирішив, що такі заходи тільки погіршили б ситуацію і посилили б ворожість демонстрантів до поліції.

21.  У відповідь на апеляційну скаргу заявників Національна служба поліції залишила без змін адміністративне рішення першої інстанції. Після того, як заявники подали клопотання про судовий перегляд, вона все ж скасувала рішення першої інстанції і повернула справу до обласного департаменту поліції.

22.  Рішеннями від 29 жовтня 2013 року і 25 червня 2014 року обласний департамент поліції міста Веспрем залишив без задоволення скарги обох заявників з тих самих підстав. Департамент поліції вирішив, що демонстрація залишалась переважно мирною, оскільки більшість її учасників не ототожнювала себе з тими, хто чинив агресивні дії. Департамент поліції зазначив, що були підстави для розгону демонстрації, оскільки деякі її учасники були озброєні, а також існували обґрунтовані підозри, що деякі з них скоїли злочинне насильство проти члена певної групи. Тим не менш, департамент дійшов висновку, що розгін демонстрації спричинив би високий ризик, оскільки, з огляду на попередній досвід, агресивно налаштовані демонстранти почали б діяти проти поліції.

23.  Національна служба поліції залишила без змін ці рішення, відповідно, 19 грудня 2013 року і 5 серпня 2014 року, вказавши, що хоча відповідно до статті 14 Закону № III від 1989 року (“Закон про свободу зібрання”) поліція була зобов’язана розігнати демонстрацію, вона могла утриматись від таких дій, якщо це спричиняло б серйозніший ризик, ніж якби демонстрації дозволили продовжуватись. До того ж, командир операції правильно не вжив дій проти певних осіб, оскільки це призвело б до зіткнення між демонстрантами і поліцією, що створило б загрозу не лише для поліції, але й для місцевих мешканців. Орган другої інстанції визнав, що незаконні дії певних демонстрантів порушили основоположні права заявників, але дійшов висновку, що якби їхні права намагались захистити, то для них це спричинило би більше шкоди, ніж добра.

24.  Заявники звернулись до судових органів для оскарження цих рішень, стверджуючи, що відповідно до статті 14 Закону про свободу зібрання, поліція була зобов’язана розігнати демонстрацію, що втратила мирний характер, незважаючи на пропорційність такого заходу.

25.  Рішеннями від 3 грудня 2014 року і 19 березня 2015 року суд з адміністративних і трудових спорів міста Веспрем залишив скарги заявників без задоволення. Суд встановив, що хоча немирний характер демонстрації міг бути підставою для її розгону, проте це було б можливо, якби демонстрація в цілому втратила мирний характер. Спорадичні агресивні дії, як у даному випадку, не могли бути законною підставою для розгону. Суд вирішив, що поліція мала можливість розсуду, ухвалюючи рішення щодо розгону демонстрації. Стосовно твердження заявників про те, що поліція мала вжити правоохоронних заходів проти певних осіб, суд вказав, що такі дії призвели б до зіткнень між демонстрантами і поліцією. Тому суд дійшов висновку, що хоча і були підстави для припинення демонстрації або для застосування правоохоронних заходів проти деяких осіб, проте поліція правомірно не зробила цього. Суд додав, що, у кожному випадку, потенційне порушення основоположних прав заявників було спричинене не стверджуваною бездіяльністю поліції, а поведінкою демонстрантів.

26.  Заявники подали до Kúria клопотання про перегляд. Рішеннями від 23 вересня 2015 року і 6 січня 2016 року Kúria підтвердила, що відповідно до Закону про свободу зібрання № III від 1989 року розгін демонстрацій є можливістю, а не обов’язком поліції, і що обмеження основоположних прав інших осіб самі по собі не виправдовують обмеження права на свободу зібрання. До того ж, розгін міг бути застосований лише як крайній засіб, якби демонстрація з високим рівнем ймовірності спричиняла тяжкі наслідки. Посилаючись на звіт Комісара з основоположних прав, Kúria вирішила, що, незважаючи на певні насильницькі дії, демонстрація в цілому залишалась мирною. Суд дійшов висновку, що поліція була зобов’язана поважати принцип пропорційності і правильно дійшла висновку, що розгін маршу міг спричинити тяжчу шкоду ромській громаді, ніж дозвіл для демонстрації продовжуватись у контрольований спосіб.

Щодо недостатності індивідуальних заходів Kúria вирішила, що загін поліції особливого призначення (csapaterő) був викликаний для підтримання порядку, і що такий захід не дозволяв офіцерам поліції виокремлювати певних демонстрантів і діяти проти них.

Kúria також залишила без задоволення аргумент заявників про те, що поліція не зробила нічого для захисту їх і інших членів ромської меншини. Було визнано доведеним, що поліція встановила очеплення для стримування демонстрантів і забезпечила наступне притягнення правопорушників до відповідальності завдяки документуванню подій, здійсненню відео- і фотозйомки.

27.  Заявники разом з Угорським Гельсинським комітетом подали заяву про відкриття кримінального провадження стосовно промов, що проголошувались під час демонстрації, і нападів, яких зазнала ромська громада. Ця справа була пізніше об’єднана з кримінальним провадженням, ініційованим третіми особами стосовно тих же подій. 22 листопада 2012 року обласний департамент поліції міста Веспрем відкрив розслідування за обвинуваченням у скоєнні насильства проти членів певної групи, відповідно до статті 174/B Кримінального кодексу. Департамент поліції відкрив окреме слідче провадження, відповідно до статті 269 пункт (b) Кримінального кодексу (підбурювання проти певної групи), стосовно промов, що проголошувались під час демонстрації.

28.  Розслідування підбурювання до насильницьких дій проти певної групи було закрите департаментом поліції 24 вересня 2013 року. Департамент поліції вирішив, що хоча зміст промов був образливим щодо ромської меншини і морально неприпустимим, проте його не можна кваліфікувати як злочин. Зокрема, промови не були спрямовані на спричинення необміркованої, інстинктивної, агресивної чи ворожої реакції. Тим же рішенням департамент поліції повідомив заявникам, що просив прокуратуру висунути обвинувачення проти особи за насильство проти члена певної групи.

29.  У відповідь на скаргу заявників обласна прокуратура міста Веспрем залишила без змін рішення закрити слідче провадження. Вона постановила, що громадська мораль є захищеним законом інтересом у криміналізації підбурювання до насильницьких дій проти певної групи. Тому заявники не були потерпілими від стверджуваного злочинного діяння і не мали права подавати скаргу на рішення про закриття розслідування. Проте обласна прокуратура переглянула це рішення з власної ініціативи. Вона постановила, що промови, проголошені у Девечері, містили протиправні і принизливі висловлювання щодо ромської меншини і могли містити висловлювання, що розпалювали ненависть, проте вони не спричинили активної ненависті і не закликали слухачів вдаватись до насильницьких дій проти місцевих ромів.

30.  Стосовно розслідування злочину насильницьких дій проти члена певної групи поліція встановила, що у насильницьких діях, зокрема, у киданні каміння, брали участь четверо осіб. Троє можливих правопорушників не могли бути встановлені, а обласна прокуратура міста Веспрем висунула обвинувачення проти четвертої особи, пана T.K. Окружний суд міста Айка 2 червня 2015 року визнав його винним за цим обвинуваченням і призначив йому покарання у вигляді десяти місяців позбавлення волі з відстрочкою у два роки. У відповідь на апеляційну скаргу Вищий суд міста Веспрем залишив вирок щодо пана T.K. без змін у частині визнання винним, але змінив його покарання до одного року і трьох місяців позбавлення волі з відстрочкою у три роки.

31.  Заявники, разом із третьою особою, також подали заяву про відкриття кримінального провадження проти невідомих осіб за порушення дисципліни під час виконання службових обов’язків, відповідно до статті 438 Кримінального кодексу. Ці провадження були закриті 17 жовтня 2012 року Центральним бюро розслідувань Генеральної прокуратури, котре постановило, що цей злочин міг бути скоєний тільки солдатом дійсної військової служби, а не працівником поліції.

II.  ВІДПОВІДНІ ВНУТРІШНІ ПРАВО І ПРАКТИКА

32.  Основний Закон Угорщини каже:

Стаття VI

“(1) Кожен має право на повагу до його чи її приватного життя, житла, спілкування і репутації.”

33.  Закон № CLI від 2011 року про Конституційний Суд (“Закон про Конституційний Суд”) каже:

Стаття 26

“(1) Відповідно до статті 24 (2) c) Основного Закону, особа або організація, котра постраждала у конкретній справі, може подати конституційну скаргу до Конституційного Суду, якщо через застосування нормативно-правового акту всупереч Основному Закону під час судового провадження

a) їхні права, закріплені у Основному Законі, були порушені і

b) можливості для правового захисту вже вичерпані, або немає можливості для правового захисту.

(2) Як виняток із положення частини (1), провадження у Конституційному Суді може також бути винятково розпочате, якщо

a) через застосування правової норми всупереч Основному Закону або, коли така правова норма набуває чинності, права були порушені безпосередньо, без судового рішення, і

b) не існує процедури для правового виправлення порушення прав, або заявник вже вичерпав можливості для виправлення.

...”

Стаття 27

“Особа або організація, причетна до справи, може подати конституційну скаргу до Конституційного Суду на рішення суду, яке суперечить Основному Закону у розумінні статті 24 (2) d) Основного Закону, якщо рішення щодо суті або інше рішення, що завершує судове провадження

a) порушує право заявника, захищене Основним Законом, і

b) заявник вже вичерпав наявні засоби правового захисту, або не існує жодного засобу правового захисту.”

Стаття 55

“...

(3) Якщо скарга не відповідає вимогам щодо форми і змісту такого клопотання, наведеним у цьому Законі, генеральний              секретар звертається до заявника з пропозицією надати належно складену скаргу, що заявник повинен зробити протягом 30 днів. Якщо протягом цього строку заявник не надасть належно складену скаргу або ж знову неналежно подасть її, то заява не розглядатиметься щодо суті.

(4) Окрім випадку, згаданого у частині (3), скарга не розглядатиметься щодо суті, якщо

a) заявник не дотримається встановленого законом строку для подання скарги або, незважаючи на відповідне нагадування, не зможе виправдати такий недолік,

b) юридична особа явно не уповноважена подавати заяву,

c) розгляд заяви щодо суті явно не підпадає під компетенцію Конституційного Суду,

d) поданий документ не може вважатись скаргою, або

e) скарга явно необґрунтована.

(5) Рішення Конституційного Суду залишити скаргу без задоволення без розгляду щодо суті ухвалюється, за пропозицією генерального секретаря, одноособово суддею Конституційного Суду.”

34.  Кримінальний кодекс, чинний на момент подій, у відповідних частинах звучав так:

Насильство проти члена національної, етнічної, расової або релігійної групи

Стаття 174/B

“(1) Кожен, хто застосовує насильство проти іншого через те, що ця особа належить до національної, етнічної, расової або релігійної групи, або змушує цю особу насильством або погрозами зробити чи не робити будь-що або допустити будь-яку поведінку, є винним у вчиненні злочину, що карається позбавленням волі на термін до трьох років.”

Підбурювання проти певної групи

Стаття 269

“Кожен, хто перед громадськістю розпалюватиме ворожнечу проти:

a) угорської нації;

b) будь-якої національної, етнічної, расової або іншої групи населення

є винним у скоєнні злочину, що карається позбавленням волі на термін до трьох років.”

35.  Рішення Конституційного Суду № 75/2008 (V.29) AB від 27 травня 2008 року у відповідних частинах звучить так:

“6. Конституційний Суд дослідив окремо статтю 14(1) Закону про свободу зібрання стосовно розгону зібрань. Згідно з відповідним положенням, поліція повинна розігнати збори, якщо здійснення права на зібрання становить злочин або заклик до вчинення такого правопорушення, якщо воно порушує права і свободи інших, якщо учасники зборів з’являються озброєні чи володіють зброєю, якщо зібрання, для якого є обов’язковим попереднє повідомлення, проводиться без повідомлення, якщо збори проводяться в той час або на місці, або з метою або порядком денним, відмінним від наведених у повідомленні, або зібрання, для якого є обов’язковим попереднє повідомлення, проводиться, незважаючи на рішення про його заборону.

6.1. Як постановив Конституційний Суд, перший і другий пункт з переліку, наведеного у статті 14 (1) (злочин або заклик до його скоєння, порушення прав і свобод інших осіб, учасники з’являються озброєні чи володіють зброєю), не обмежують свободу зібрання. Стаття 62, частина (1), Конституції визнає право на свободу мирних зібрань, що явно не передбачає скоєння злочинів, порушення прав або збройні заколоти. У таких випадках Закон XXXIV від 1994 року про поліцію надає поліції повноваження вживати стримуючих заходів.

...

7.... Частина завдань поліції у сфері правозастосування полягає у тлумаченні Закону про свободу зібрання у конкретних випадках і зважуванні основоположних прав насупротив різних аспектів громадського інтересу. Кожне зібрання, що відбувається у громадському місці, вимагає конкретного рішення з питань тлумачення закону. Неможливо виключити суперечки щодо тлумачення та застосування правових норм. Поліція має вирішувати, чи зібрання підпадає під дію згаданого Закону і зобов’язання робити попереднє повідомлення, чи відбувається це відповідно до його положень і повідомлення, і чи порушує воно основоположні права і свободи інших осіб тощо. Аналогічно, поліція повинна оцінити, чи є виправданим розгін зібрання та застосування примусових заходів. Суд уповноважений наглядати за застосуванням закону з боку поліції. Поліція, в свою чергу, має керуватись законом, застосованим судом. Уніфікація правової практики зменшує загрозу правової невизначеності. Ухвалюючи рішення, Конституційний Суд взяв до уваги ризик зловживання правом на свободу зібрання. Закон про свободу зібрання пропонує певні засоби правового захисту від зловживання застосуванням закону з боку влади, і Конституційний Суд вже розглядав їх у своїх рішеннях. Так само, існують й інші ризики, котрі мають бути враховані; ініціатори, організатори й учасники деяких зібрань можуть зловживати правом на свободу зібрання, тобто правами, визнаними у Конституції і Законі про свободу зібрання.

Однак, на думку Конституційного Суду, право на збори - це свобода, якою користуються всі, і вона не повинна бути обмежена на тій підставі, що деякі люди можуть зловживати нею. Закон про свободу зібрання і Закон про поліцію надають належну правову базу для реакції на протиправні зібрання, котрі порушують права інших осіб або створюють безпосередню загрозу для них. Відповідно до статті 14(1) Закону про свободу зібрання, який вважається конституційним, немирні зібрання мають бути розігнані. Закон про поліцію регулює застосування примусових заходів проти тих, хто опиратиметься заходам, вжитим поліцією, і, відповідно до статті 59 цього закону, якщо натовп виявляє протиправну поведінку, поліція може застосовувати знаряддя, призначені для його розгону.”

36.  Керівна резолюція Верховного суду № 2215/2010 містить наступні відповідні уривки:

“Кримінальне право, криміналізуючи підбурювання проти певної групи, надає засоби для тих випадків, коли расистське висловлювання, з огляду на обставини, за яких воно було зроблене, створює негайну і очевидну загрозу насильства і порушення прав інших осіб. Підбурювання до ненависті і насильства не може лишатись безкарним.

Тлумачення, відповідно до якого підбурювання до ненависті, з огляду на наведене вище, є емоційною підготовкою до насилля, чітко закріплене у судовій практиці... Тому ... судова практика кваліфікує як таку, що здатна розпалити ненависть, лише поведінку, яка, навіть з опосередкованим умислом, неодмінно спричиняє розуміння того, що розпалена ненависть може перетворитись на агресивні діяння (нетерпиме, упереджене, образливе ставлення і, зрештою, насильницькі дії).”

ПРАВО

I.  СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 8 КОНВЕНЦІЇ

37.  Заявники скаржились, що неспроможність державних органів належним чином захистити їх від демонстрантів та належно розслідувати інцидент призвела до порушення їхніх прав за статтею 8 Конвенції. Це положення звучить наступним чином:

“1.  Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

2.  Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.”

A.  Щодо прийнятності

1.  Сумісність скарг з Конвенцією

(a)  Подання сторін

38.  Уряд повідомив, що стаття 8 Конвенції не застосовується до справи заявників, і вони не є потерпілими від порушення захищеного Конвенцією права, на яке вони посилаються. У зв’язку з цим Уряд стверджував, що оскільки заявники залишались під час демонстрації спостерігачами, вони не можуть посилатись, відповідно до статті 8, на повагу до свого житла. До того ж, оскільки заявники не зазнали жодної фізичної шкоди, вони не можуть посилатись на статтю 8 і зобов’язання держави захищати їхню фізичну недоторканність від нападів третіх осіб. Уряд також стверджував, що скарги заявників стосовно втручання у їхню фізичну недоторканність мали б розглядатись відповідно до статті 3, а не відповідно до статті 8 Конвенції, як у справах Karaahmed проти Болгарії (№ 30587/13, 24 лютого 2015) і P.F. і E.F. проти. Сполученого Королівства ((dec.), № 28326/09, 23 листопада 2010). У зв’язку з цим Уряд також повідомив, що стверджуване поводження не досягло мінімального рівня тяжкості, необхідно для того, аби була задіяна стаття 3.

39.  Заявники повідомили, що, всупереч твердженням Уряду, для того, аби була задіяна стаття 8 Конвенції, не має значення, чи зазнали вони фактичних поранень, оскільки їхня фізична недоторканність зазнавала очевидної і негайної загрози. Перший заявник, пан Кіралі, мешкав у Девечері, і хоча під час демонстрації він не був у своєму будинку, проте залишався у будинку свого брата, і тому його зв’язки з місцем і особами, які у ньому живуть, були достатньо тісними, щоб вважатись “житлом” з точки зору статті 8. Вони також стверджують, що навіть погрози, які не були втілені у конкретні дії чи фізичне насильство, могли зашкодити психологічній недоторканності особи, захищеній відповідно до статті 8. Це було саме так у випадку, коли йшлось би про погрози насильства щодо осіб ромського походження. На їхню думку, погрози, що були висловлені проти ромської громади на відкрито расистському мітингу та супроводжувалися актами насильства, спричинили такий ступінь страху і страждань, а також відчуття загрози і неповноцінності, що вони вплинули на їхню психологічну недоторканність, тим самим зробивши статтю 8 застосовною до даної справи. Особливо це стосувалося того, що заявники зазнавали навмисного переслідування як мимовільні глядачі, які не в змозі були уникнути висловлювань, зроблених промовцями та демонстрантами.

40.  Заявники також посилалися на загальний контекст демонстрації та широкомасштабну дискримінацію, якої зазнавала ромська меншина, включно з неодноразовими випадками висловлення ненависті та низкою вбивств, мотивованих ненавистю. Зрештою, вони посилались на рішення у справі Bensaid проти Сполученого Королівства, вказуючи, що практика Суду не виключає, щоб поводження, яке не досягло жорстокості, необхідної для того, аби потрапити під сферу дії статті 3, могло тим не менш порушувати статтю 8 у аспекті приватного життя, якщо мали місце достатньо негативні наслідки для фізичної і моральної недоторканності (Bensaid проти Сполученого Королівства, № 44599/98, § 46, ECHR 2001‑I).

(b)  Оцінка Суду

41.  Поняття “приватне життя” у розумінні статті 8 Конвенції є широким поняттям, котре не може мати вичерпного визначення. Воно включає фізичну і психологічну недоторканність особи. Поняття особистої автономії є важливим принципом, що лежить в основі інтерпретації гарантій, передбачених статтею 8. Тому воно може включати в себе численні аспекти фізичної і соціальної ідентичності особи. Суд у минулому визнав, що етнічна приналежність людини повинна розглядатися як один з таких чинників (див. S. і Marper проти Сполученого Королівства [ВП], №№ 30562/04 і 30566/04, § 66, ECHR 2008-V, і Ciubotaru проти Молдови, № 27138/04, § 49, 27 квітня 2010). Зокрема, будь-яке негативне стереотипне уявлення про групу, коли воно досягає певного рівня, здатне впливати на почуття ідентичності групи та почуття самооцінки та впевненості в собі членів групи. Саме в цьому сенсі його можна вважати таким, що впливає на приватне життя членів групи (див. Perinçek проти Швейцарії [ВП], № 27510/08, § 200, ECHR 2015 (витяги). На цій підставі Суд у рішенні у справі Aksu вирішив, що судове провадження, розпочате особою ромського походження, котра вважала себе ображеною уривком з книги і розділом словника про ромів у Туреччині, підпадає під дію статті 8 (див. Aksu проти Туреччини [ВП], №№ 4149/04 і 41029/04, § 60, ECHR 2012).

42.  Практика Суду не виключає того, щоб поводження, яке не досягає рівня суворості, достатнього для того, аби відносити його до сфери дії статті 3, могло, тим не менш, порушувати аспект приватного життя відповідно до статті 8, якщо вплив на фізичну і моральну недоторканність заявника є достатньо негативним (див. Costello-Roberts проти Сполученого Королівства, 25 березня 1993, § 36, Series A № 247‑C і R.B. проти Угорщини, № 64602/12, § 79, 12 квітня 2016).

43.  Повертаючись до обставин даної справи, Суд зазначає, що погрози, висловлені проти ромської меншини, і котрі становлять основу скарги заявників відповідно до статті 8 Конвенції, насправді не втілились у конкретні акти фізичного насилля проти самих заявників. Тим не менш, Суд вважає, оскільки певні насильницькі дії були здійснені принаймні деякими демонстрантами, після промов демонстранти промарширували вулицею Vásárhelyi у ромському кварталі (див. параграф 11 вище), у той час як поліція попросила мешканців не виходити з будинків, а демонстранти вигукували, що повернуться пізніше, то будь-яка погроза, висловлена протягом демонстрації, могла викликати у заявників цілком обґрунтований страх перед насильством і приниження. Крім того, демонстрація відкритої антиромської позиції відбувалася в муніципалітеті, де вже існувала напруга між ромськими та неромськими мешканцями (див. параграф 6 вище). Зрештою, погрози були спрямовані проти мешканців Девечера через їх приналежність до етнічної меншини, що неодмінно мало справити негативний вплив на почуття самооцінки та впевненості в собі членів цієї групи, включно із заявниками. Загалом, Суд вже постановляв у контексті статті 11, що влаштовані громадською організацією воєнізовані демонстрації, які висловлюють расовий поділ і неявно закликають до дії на основі раси, повинні мати залякувальний вплив на членів етнічної меншини, особливо, коли вони знаходяться в своїх будинках і як такі стають мимовільними слухачами (див. Vona проти Угорщини, № 35943/10, § 66, ECHR 2013). На думку Суду, ці чинники могли бути достатніми, аби негативно вплинути на психологічну недоторканність і етнічну ідентичність заявників, у розумінні статті 8 Конвенції.

44.   Отже заява не є несумісною ratione materiae з положеннями Конвенції. Тому Суд відхиляє перше заперечення Уряду щодо прийнятності скарги.

2.  Стверджуване невичерпання внутрішніх засобів правового захисту

(a)  Подання сторін

45.  Уряд стверджував, що заявники не вичерпали наявні засоби правового захисту. Вони могли подати конституційну скаргу із проханням скасувати рішення, постановлене Kúria 23 вересня 2015 року. У рамках цього провадження вони могли стверджувати, що рішення Kúria порушило їхні права, закріплені у Основному Законі тому, що Kúria застосувала законодавство, яке було неконституційним, або тому, що цей суд витлумачив чи застосував законодавство у неконституційний спосіб.

46.  Заявники спростували заперечення Уряду. Вони наголосили, що твердження Уряду про невичерпання засобів правового захисту передбачає обов’язок довести Суду, що ефективний засіб правового захисту на той час був доступний у теорії і на практиці. Вони стверджували, що Уряд не довів, що конституційна скарга у їхньому випадку була ефективним засобом правового захисту. У будь-якому випадку, на їхню думку, конституційна скарга могла спричинити тільки “кілька повернень справи” до судів нижчої інстанції і, зрештою, до поліції. Проте провадження на рівні поліції не є ефективним засобом правового захисту через велику тривалість і загальний політичний контекст. Крім того, вони стверджували, що процедура подання скарги до поліції, згідно з якою скарга передається до органу поліції вищого рівня, не може призвести до незалежного вивчення справи, оскільки існує ієрархічний та інституційний зв’язок між інстанціями поліції нижчого рівня, відповідальними за стверджувану бездіяльність, та особами, які здійснюють розслідування подій. У зв’язку з цим вони посилались також на рішення Суду у справі Szerdahelyi проти Угорщини (№ 30385/07, § 31, 17 січня 2012), у якому Суд вказав, що не був “переконаний” у тому, що процедура подання скарг до поліції може вважатись ефективним засобом правового захисту.

(b)  Оцінка Суду

47.  Суд нагадує, що відповідно до його усталеної практики, мета правила про внутрішні засоби правового захисту, передбаченого статтею 35 § 1 Конвенції, полягає у тому, щоб надати державі-учасниці можливість запобігти стверджуваним порушенням або виправити їх до того, як про них буде повідомлено Суду. Проте єдині засоби, які мають бути використані – це ті, які є ефективними. Саме Уряд, котрий стверджує про невичерпання, має переконати Суд, що засіб правового захисту був ефективним, наявним у теорії і на практиці у відповідний час, тобто, що він був доступним, здатним забезпечити відшкодування щодо скарг заявника і передбачав обґрунтовані перспективи успіху. Проте, як тільки цей обов’язок доказування буде виконаний, заявникові належить довести, що засіб, про який згадує Уряд, був фактично використаний або був з якихось причин неналежним та неефективним у конкретних обставинах справи, або що існували особливі обставини, що звільняють заявника від цієї вимоги (див., Akdivar і Інші проти Туреччини, 16 вересня 1996, § 65, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV і Maktouf і Damjanović проти Боснії і Герцеговіни [ВП],   №№ 2312/08 і 34179/08, § 58, ECHR 2013 (витяги)).

48.  У даній справі скарга заявників стосується неспроможності державних органів виконати своє позитивне зобов’язання захистити їхнє право на приватне життя. Уряд не посилався на жодне рішення Конституційного Суду, котре, подібно до практики цього Суду, виводить із права на приватне життя (захищеного відповідно до статті VI (1) Основного закону) захист етнічної ідентичності особи (див. S. і Marper проти Сполученого Королівства [ВП], №№ 30562/04 і 30566/04, § 66, ECHR 2008) і позитивне зобов’язання вжити заходів, спрямованих на забезпечення поваги до приватного життя навіть у сфері стосунків індивідів між собою (див. Söderman проти Швеції [ВП], № 5786/08, § 78, ECHR 2013).

49.  Суд зазначає, що відповідно до статтей 27 і 55 Закону про Конституційний Суд відсутність конституційного права робить скаргу неприйнятною для розгляду щодо суті. Уряд не довів, що існує конституційне право або внутрішня судова практика, котрі дозволяли б особі просити, із будь-якою перспективою успіху, поліцію про втручання з метою захистити приватне життя (див., mutatis mutandis, Apostol проти Грузії, № 40765/02, § 39, ECHR 2006‑XIV). Тому заява не може бути залишена без розгляду через невичерпання внутрішніх засобів правового захисту.

3.  Висновок щодо прийнятності

50.  Оскільки ця скарга не є явно необґрунтованою у розумінні статті 35 § 3 a) Конвенції, а також відсутні інші підстави для неприйнятності, Суд проголошує її прийнятною.

B.  Щодо суті

1.  Подання сторін

(a)  Заявники

51.  Заявники наголосили, що поліція очевидно знала, що демонстрація становить небезпеку для ромської меншини, з огляду на попередній досвід поведінки крайніх правих сил під час мітингів, а також на те, що дана демонстрація навмисно планувалась у місці проживання ромів. На це вказувала потужна підготовка, здійснена поліцією до цих подій. До того ж, були отримані повідомлення про випадки насильства і агресивної поведінки протягом демонстрацій. Незважаючи на це, поліція не виконала своє зобов’язання відповідно до статті 8 захистити заявників від агресивних нападів з боку приватних осіб.

52.  По-перше, демонстрація мала бути регламентована державними органами. У зв’язку з цим заявники наголосили, що законодавча база надавала недостатній захист від расистських мітингів, оскільки не існувало правових підстав для того, щоб поліція заборонила демонстрацію, незважаючи на те, що вона була свідомо спрямована на ромську меншину і її учасники були схильні до насильства. Поліція могла використати надані їй повноваження для перенесення демонстрації до іншого місця або для того, щоб заборонити демонстрантам заходити до ромської околиці. До того ж, поліція мала втрутитись, закликавши демонстрантів припинити протиправну поведінку.

53.  По-друге, поліція навіть не розглядала можливість застосувати свої повноваження, відповідно до статті 14 Закону про свободу зібрання, і розігнати демонстрацію на тій підставі, що вона становила злочин, її характер перестав бути мирним, вона порушувала права і свободи інших осіб, і її учасники були озброєні. На їхню думку, поліція не розуміла, що не лише спорадичні насильницькі дії, але й загрозлива поведінка становлять склад злочину, зокрема, насильство проти членів певної групи. Заявники також повідомили, що жоден з державних органів належно не оцінив, що подібна антиромська демонстрація за самим своїм характером порушує права і свободи інших осіб. Окрім того, заявники вважають суперечливим те, що влада наполягала на переважно мирному характері демонстрації, тоді як поліція вирішила не вживати індивідуальних заходів проти певних демонстрантів через страх перед насильством. Заявники наголосили, що хоча до насильницьких дій була причетна невелика кількість демонстрантів, проте їх загалом підтримував натовп.

Стосовно зобов’язання державних органів зважити права заявників, відповідно до статті 8 Конвенції, і права демонстрантів, заявники стверджують, що особи, винні у лютих словесних нападах на етнічну меншину, які мали на меті розпалити ненависть, не можуть посилатись на захист своїх прав, гарантованих Конвенцією.

54.  По-третє, поліція не вжила необхідних заходів, аби виокремити й ідентифікувати індивідуальних правопорушників, аби відновити мирний характер демонстрації, а також задля наступного кримінального розслідування.

55.  Зрештою, заявники повідомили, що розслідування інциденту було неповноцінним. Незважаючи на те, що кілька учасників були причетні до залякування ромської громади расистською ненавистю і виспівували антиромські гасла, і що така поведінка є кримінально караною відповідно до статті 174/B Кримінального кодексу, слідчі органи обмежили обсяг розслідування лише тими особами, які скоїли насильницькі дії. Більше того, на думку заявників, національні органи влади помилялися, припинивши розслідування проти деяких промовців стосовно розпалювання ненависті, оскільки їхні висловлювання, які спонукали людей розпочати етнічну війну, могли б викликати насильство серед присутніх, враховуючи загрозливий характер події.

(b)  Уряд

56.  Уряд повідомив, що навіть якщо Суд визнає, що стаття 8 у даній справі має застосовуватись, державні органи виконали свої позитивні зобов’язання за цією статтею, оскільки належно стежили за демонстрацією. На противагу твердженням заявників, це не є випадком, коли поліція стояла поруч і нічого не робила: вона вжила низку превентивних заходів перед демонстрацією, включно з перевірками автомобілів, перевірками особи і консультуванням з представниками ромської меншини. Поліція також вирішила, що найефективнішим способом гарантування безпеки демонстрації була командна робота правоохоронців, а не вжиття заходів проти певних осіб. Це оперативне рішення підпадає під дію законних дискреційних повноважень поліції, що було підтверджено рішеннями національних судів.

57.  Уряд також повідомив, що справа стосувалась, з одного боку, права політичної групи на свободу вираження поглядів і свободу зібрання, гарантованих статтями 10 і 11 Конвенції, і, з іншого боку, права місцевих мешканців на приватне життя, гарантоване статтею 8. Стверджувана нездатність поліції заборонити або розігнати демонстрацію відповідала її зобов’язанню досягти справедливої рівноваги між цими двома конкуруючими інтересами. На думку Уряду, втручання у право заявників на приватне життя було незначним, оскільки, всупереч їхнім повідомленням, вони не були поміж мимовільними слухачами, а прибули до Девечера для протистояння демонстрантам. З іншого боку, державні органи мали дуже вузькі дискреційні повноваження для обмеження реалізації свобод, захищених статтями 10 і 11.

58.  Уряд також наголосив на тому, що демонстрація, що є одноразовою подією, тривала лише дві години, а випадки насильства -лише пару хвилин. Тому цю подію не можна характеризувати як насильницьку, що могло би виправдати її розгін.

59.  Зрештою, кримінальне розслідування, здійснене після демонстрації, відповідало позитивним зобов’язанням держави, покладеним на неї статтею 8. Зокрема, що стосується покарання за стверджуване розпалювання ненависті, Уряд повідомив, що органи влади ліпше знаючи про конкретне суспільство, мають кращі можливості вирішувати, де повинні бути встановлені межі свободи слова та розпалювання ворожнечі, а відкрите обговорення дозволяє пом’якшити расистську напруженість у суспільстві.

2.  Оцінка Суду

(a)  Загальні принципи

60.  Суд нагадує, що хоча головна мета статті 8 Конвенції полягає у захисті осіб від свавільних дій з боку державних органів, проте окрім того можуть існувати додаткові позитивні зобов’язання, невід’ємні від ефективної «поваги» до приватного і сімейного життя, і ці зобов’язання можуть передбачати вжиття заходів у сфері стосунків між індивідами (див. Söderman, цитована вище, § 78). З цією метою держави повинні запровадити і застосовувати на практиці належну нормативно-правову базу, котра надавала б захист від насильницьких дій з боку приватних осіб (див. Sandra Janković проти Хорватії,    № 38478/05, § 45, 5 березня 2009, і A проти Хорватії, № 55164/08,   § 60, 14 жовтня 2010).

61.  Позитивне зобов’язання держави відповідно до статті 8 захистити фізичну недоторканність особи може також поширюватись на питання ефективності кримінального розслідування (див. Osman проти Сполученого Королівства, 28 жовтня 1998, § 128, Reports 1998‑VIII, і C.A.S. і C.S. проти Румунії, № 26692/05, § 72, 20 березня 2012) і на можливість отримати відшкодування і усунення порушення (див., mutatis mutandis, A, B і C проти Латвії, № 30808/11, § 149, 31 березня 2016), хоча не існує абсолютного права отримати притягнення до кримінальної відповідальності або засудження будь-якої конкретної особи, якщо немає винних промахів у намаганні притягнути правопорушників до кримінальної відповідальності (див., наприклад, Brecknell проти Сполученого Королівства, № 32457/04, § 64, 27 листопада 2007). Проте загалом стосовно менш серйозних дій між особами, котрі можуть порушувати психологічну недоторканність, зобов’язання держави, відповідно до статті 8, запровадити і застосовувати на практиці належну нормативно-правову базу, котра надавала б захист, не завжди вимагає запровадження ефективних кримінально-правових положень, що поширювались би на конкретну дію. Нормативно-правова база може також складатись із цивільно-правових засобів, здатних гарантувати достатній захист (див. Söderman, цитована вище, § 85).

62.  Суд також нагадує, що його завдання полягає не у тому, щоб самому займати місце уповноважених державних органів і визначати найвідповідніші методи захисту осіб від зазіхань на їхню особисту недоторканність, а радше у тому, щоб переглядати відповідно до Конвенції рішення, котрі ці органи ухвалили у рамках реалізації своїх повноважень з розсуду. Тому Суд дослідить, чи Угорщина, розглядаючи справу заявників, порушила своє позитивне зобов’язання відповідно до статті 8 Конвенції (див. mutatis mutandis, Sandra Janković, цитована вище, § 46).

(b)  Застосування наведених принципів у даній справі

63.  Суд зазначає, що скарги заявників стосуються стверджуваної неналежної відповіді угорських державних органів на залякувальну анти-ромську демонстрацію, яка відбувалася в їхній місцевості. Зокрема, вони вказували на нездатність поліції вжити превентивних заходів та оперативно реагувати або шляхом розгону демонстрації, або шляхом застосування заходів щодо певних осіб, а також на недоліки у наступному притягненні до кримінальної відповідальності.

64.  Стосовно рішення поліції не розганяти демонстрацію, яке згодом переглядали суд з адміністративних і трудових спорів і Kúria, Суд вже погодився, що у певних випадках державні органи можуть бути зобов’язані здійснити розгін насильницької і брутально нетерпимої демонстрації, аби захистити приватне життя особи відповідно до статті 8 (див. R.B. проти Угорщини, цитована вище, § 99). Вивчаючи внутрішній підхід до розгону демонстрацій, видається, що поліція має аналогічне зобов’язання розпустити збори, якщо здійснення права на зібрання становить кримінальний злочин або заклик до вчинення такого злочину, або якщо воно порушує права та свободи інших осіб, про що свідчить рішення Конституційного Суду (див. параграф 35 вище).

65.  Оцінюючи, чи виникло таке зобов’язання в цій справі, національні суди розглянули аргументи заявників щодо незаконного характеру демонстрації. Проте вони дійшли висновку, що, з огляду на попередню судову практику, не було жодних правових підстав для розгону демонстрації, оскільки вона зберігала загалом мирний характер, незважаючи на деякі некеровані інциденти. Kúria також наголошувала на повазі до принципу пропорційності при застосуванні сили, як і на ризику насильства щодо ромської спільноти, який міг спричинити такий захід.

66.  Суд зазначає, що у випадках, коли заявники мали змогу надати свої аргументи національним судам, котрі їх ретельно розглянули, Суд не має замінювати своєю оцінкою оцінку, зроблену національними судами; насправді, Суд не може поставити під сумнів цю оцінку, якщо вона не є явно необгрунтованою або є явні докази сваволі (див. Sisojeva і Інші проти Латвії (вилучення з переліку) [ВП], № 60654/00, § 89, ECHR 2007‑I). За даних обставин Суд переконаний, що не було жодних ознак сваволі або явної відсутності судового рішення з боку органів влади стосовно рішення поліції не розганяти демонстрацію.

67.  Аналогічним чином, відсутність індивідуальних заходів (наприклад, перевірка особистих даних та допити) була повністю розглянута спочатку органами розслідування, а потім - національними судами (див. параграфи 25-26 вище). Зокрема, національні суди провели оцінку того, чи були дії, здійснені поліцією, професійно обґрунтовані і чи були вони достатніми для захисту заявників і ромської спільноти в цілому. Суди підкреслили, що поліція зробила ряд підготовчих кроків, змінила кваліфікацію демонстрації і розташувалась між учасниками мітингу та місцевими жителями.

68.  У зв’язку з цим Суд повторює свій попередній висновок, що поліція повинна мати певну свободу дій при ухваленні оперативних рішень. Такі рішення майже завжди є складними, і поліція, яка має доступ до інформації та даних, не доступних для широкої громадськості, зазвичай буде в кращому становищі, щоб ухвалити їх (див. P.F. і E.F. проти Сполученого Королівства (dec.), № 28326/09, § 41, 23 листопада 2010).

69.  Отже, Суд не вважає за доцільне ставити під сумнів висновки національних судів стосовно належної реакції поліції на демонстрацію.

70.  Тим не менш, залишається фактом, що заявники не змогли уникнути демонстрації, яка виступала за расово мотивовані дії та залякувала їх через їхню приналежність до етнічної групи..

71.  Що стосується наступного кримінального провадження проти промовців і учасників демонстрації, Суд зазначає, що кримінальне розслідування за злочином підбурювання проти групи було закрито, оскільки національні органи влади виявили, що заяви промовців під час маршу не підпадали під згаданий злочин (див. параграф 29 вище). Суд також зазначає, що було відкрито розслідування кримінального злочину щодо насильства над членом групи, протягом якого було встановлено, що чотири демонстранти кидали каміння в будинок, де проживала ромська родина. Наступне кримінальне провадження завершилось визнанням винним одного з демонстрантів, а троє інших залишилися невідомими (див. параграф 30 вище).

72.  Суд вже розглядав випадки агресії, мотивованої расизмом, які не передбачали фізичного насильства, а скоріше словесний напад і фізичні погрози. Суд встановив, що спосіб реалізації кримінально- правових механізмів є належним фактором для оцінки того, чи захист прав заявника був недосконалим настільки, щоб становити порушення позитивних зобов’язань держави-відповідача відповідно до статті 8 Конвенції (див. R.B. проти Угорщини, цитована вище, §§ 84-85).

73.  Розглядаючи дану справу, Суд відштовхуватиметься від принципів, напрацьованих у попередній практиці за статтею 10 Конвенції стосовно висловлювань, котрі, як стверджувалось, сіяли насильство, ненависть і нетерпимість. Ключовими факторами в оцінці Суду було те, чи були ці висловлювання зроблені на тлі напруженого політичного або соціального становища (див. Zana проти Туреччини, 25 листопада 1997, §§ 57-60, Reports 1997-VII; Sürek проти Туреччини (№ 1) [ВП], № 26682/95, §§ 52 і 62, ECHR 1999-IV; Soulas і Інші проти Франції, № 15948/03, § 33, 10 липня 2008, і Féret проти Бельгії,     № 15615/07, §§ 66 і 76, 16 липня 2009), чи можна було сприймати ці висловлювання, справедливо витлумачені і розглянуті у їхньому безпосередньому або ширшому контексті, як прямий або непрямий заклик до насильства або як виправдання насильства, ненависті чи нетерпимості (див., поміж іншими рішеннями, Özgür Gündem проти Туреччини, № 23144/93, § 64, ECHR 2000-III і Fáber проти Угорщини, № 40721/08, §§ 52 і 56-58), а також спосіб, у який були зроблені ці висловлювання, як і їхня безпосередня чи непряма здатність призвести до згубних наслідків (див. Karataş проти Туреччини ([ВП], № 23168/94, §§ 51-52, ECHR 1999‑IV).

74.  У всіх цих випадках саме взаємозв’язок між різними факторами, а не будь-який з них окремо, визначав результат справи. Таким чином, підхід Суду до такого роду справ може бути визначений як такий, що дуже прив’язаний до контексту (див. Perinçek, цитована вище, § 208).

75.  Усвідомлюючи свою субсидіарну роль, Суд пам’ятає, що він не може замінити своєю власною оцінкою фактів ту оцінку, яку зробили державні органи. Проте, виходячи з викладеного вище, він не може не враховувати, що національні органи влади повинні були звернути особливу увагу на конкретний контекст, в якому проголошувались оскаржувані висловлювання.

76.  Зокрема, мітинг загалом був досить чітко зорієнтований на ромську меншину, яка нібито була відповідальна за «циганську злочинність», з наміром залякати цю уразливу групу. Окрім прихильників правої політичної партії, у ньому взяли участь члени дев’яти крайніх правих груп, відомих своєю войовничою поведінкою і діяльністю воєнізованих угруповань, котрі були одягнені в однострої, марширували колоною і слухались команд. Промовці закликали учасників “дати відсіч” і “вимести сміття з країни”. Їхні заяви стосувалися етнічного конфлікту, що триває, та використання всіх необхідних засобів самозахисту. Після промов демонстранти промарширували вулицею Vásárhelyi поміж будинками, у яких живуть роми, вигукували непристойні лайки щодо їх мешканців і розпочинали агресивні дії. Протягом всього заходу поліція розташовувалась між демонстрантами та ромами, щоб забезпечити захист останніх, в той час як самі учасники погрожували ромам, що вони повернуться, як тільки поліція піде, і вимагали від поліції не захищати ромську меншину.

77.  Окрім того, ця подія була організована у час, коли марші, за участю великих груп та зорієнтовані на ромську меншину, відбувалися у масштабі, який може кваліфікуватися як «широкомасштабне, скоординоване залякування» (див. Vona, цитована вище, § 69).

78.  На думку Суду, це були відповідні фактори, які повинні були бути враховані при оцінці характеру виступів. Тим більше, що відповідно до практики національних судів, расистські висловлювання разом з контекстом, в якому вони були зроблені, можуть становити явний і неминучий ризик насильства і порушення прав інших осіб (див. параграф 36 вище). Проте, як видається, слідчі органи не приділили уваги цим доказам, дійшовши висновку, що заяви висловлювали ненависть та образи, але не закликали до насильства. Тобто державні органи незрозумілим чином звузили обсяг розслідування.

79.  Що стосується кримінального розслідування злочину насильства проти члена групи, Суд нагадує, що для того, аби "розслідування вважалося" ефективним ", воно має, в принципі, бути здатним призвести до встановлення фактів справи, а також виявлення і покарання відповідальних осіб. Це зобов’язання не щодо результату, а щодо засобів” (див., хоча в контексті статті 3, Identoba і Інші проти Грузії, № 73235/12, § 66, 12 травня 2015). У даній справі ці провадження тривали майже три роки; їхній обсяг був законодавчо обмежений фактичними актами насильства. Зрештою, державні органи визначили один інцидент, що підлягає переслідуванню; винна особа була притягнена до відповідальності за обвинуваченням у вчиненні насильства над членом групи і засуджена за цей злочин. Хоча у поліції було достатньо часу, щоб підготуватися до події, а після інциденту вона повинна була допитати численних осіб (див. параграф 17 вище), було допитано тільки п’ять демонстрантів; а трьох потенційних правопорушників так і не було встановлено. У зв’язку з відсутністю будь-яких інших доказів, які можуть підпадати під гіпотезу даного злочину, поліція не могла поширити кримінальне переслідування на інших головних діячів. За таких обставин Суд вважає, що цей спосіб дії сам по собі не «спроможний призвести до встановлення фактів справи» і не є достатньою відповіддю на справжній і складний характер оскаржуваної ситуації.

80.  Накопичувальний ефект згаданих недоліків розслідування, особливо відсутність комплексного правоохоронного підходу до цих подій, полягав у тому, що відкрито расистська демонстрація зі спорадичними насильницькими діями (див. параграфи 11-12 і 25-26 вище) практично залишилась без правових наслідків, а заявникам не було надано необхідного захисту їхнього права на психологічну недоторканність. Вони не могли скористатися імплементацією нормативно-правової бази, що забезпечувала б ефективний захист від відкритої антиромської демонстрації, мета котрої полягала не менш як у організованому залякуванні ромської громади, у тому числі заявників, через парамілітарний парад, словесні погрози та виступи, які пропагували політику расової сегрегації. Суд стурбований тим, що громадськість може сприймати таку практику, як легітимізацію та/або терпимість до таких подій з боку держави.

81.  У світлі цих висновків Суд не вважає за необхідне окремо розглядати аргумент заявників про те, що демонстрація мала бути заборонена.

82.  Беручи до уваги зазначені вище міркування, Суд не переконаний у тому, що національне законодавство і практика забезпечили захист права заявників на повагу до їхнього приватного життя. Незважаючи на можливість розсуду держави у цій галузі, Суд робить висновок, що держава не виконала свої позитивні зобов’язання відповідно до статті 8 Конвенції.

Тому було порушення статті 8 Конвенції.

II.  ЗАСТОСУВАННЯ СТАТТІ 41 КОНВЕНЦІЇ

83.  Відповідно до статті 41 Конвенції,

« Якщо Суд визнає факт порушення Конвенції або Протоколів до неї, і якщо внутрішнє право відповідної Високої Договірної Сторони передбачає лише часткове відшкодування, Суд, у разі необхідності, надає потерпілій стороні справедливу сатисфакцію. »

A.  Шкода

84.  Заявники просили 10000 євро (EUR) кожному на відшкодування моральної шкоди.

85.  Уряд заперечив проти цих вимог.

86.  Суд вважає, що заявники повинні були зазнати моральної шкоди внаслідок виявлених порушень і присуджує їм, на справедливій основі, по 7,500 євро на відшкодування моральної шкоди.

B.  Видатки і витрати

87.  Пан Кіралі просив EUR 450 на відшкодування судових витрат і витрат на правову допомогу, які він мав сплатити під час судового провадження на національному рівні. Він також просив EUR 2755 плюс ПДВ на відшкодування видатків і витрат, котрі він мав сплатити під час провадження у Суді. Ця сума відповідає EUR 2560 вартості правової допомоги, наданої його адвокатом у обсязі 23,5 годин правової роботи з погодинною вартістю EUR 102 плюс ПДВ, і EUR 195 на технічні витрати. Загалом пан Кіралі просить EUR 3205 плюс ПДВ.

88.  Пан Дьомьотьор просив EUR 480 на відшкодування судових витрат і витрат на правову допомогу, які він мав сплатити під час судового провадження на національному рівні. Він також просив EUR 2755, плюс ПДВ, на відшкодування видатків і витрат, котрі він мав сплатити під час провадження у Суді. Ця сума відповідає EUR 2560 вартості правової допомоги, наданої його адвокатом у обсязі 23,5 годин правової роботи з погодинною вартістю EUR 102, плюс ПДВ, і EUR 195 на технічні витрати. Загалом пан Дьомьотьор просив EUR 3235, плюс ПДВ.

89.  Уряд заперечив проти цих вимог.

90.  Відповідно до практики Суду, заявник має право на відшкодування судових витрат лише в тому випадку, коли було доведено, що вони були фактично понесені та необхідні, і є обґрунтованими щодо суми. У цій справі, беручи до уваги надані документи і зазначені вище критерії, Суд вважає за доцільне присудити заявлені суми у повному обсязі, тобто EUR 3205, плюс ПДВ, пану Кіралі і EUR 3235, плюс ПДВ, пану Дьомьотьор.

C.  Пеня

91.  Суд вважає за доречне, щоб пеня за несвоєчасну сплату була в розмірі граничної кредитної ставки Європейського центрального банку, яка діє упродовж прострочення періоду виплати, плюс три відсотки.

З ЦИХ ПРИЧИН СУД

1.  Проголошує, більшістю, заяву прийнятною;

2.  Постановляє, п’ятьма голосами проти двох, що було порушення статті 8 Конвенції;

3.  Постановляє, п’ятьма голосами проти двох,

(a)  що держава-відповідач має сплатити заявникам, протягом трьох місяців, починаючи з дня, коли дане рішення стане остаточним відповідно до статті 44 § 2 Конвенції, наступні суми, конвертовані у грошову одиницю держави-відповідача за курсом, чинним на момент розрахунку:

(i)  EUR 7500 (сім тисяч п’ятсот євро) кожному, включно з будь-якими податками, які заявники у зв’язку з цим мають сплатити, на відшкодування моральної шкоди;

(ii)  EUR 3205 (три тисячі двісті п’ять євро) панові Кіралі і EUR 3235 (три тисячі двісті тридцять п’ять євро) панові Дьомьотьор, включно з будь-якими податками, які заявники у зв’язку з цим мають сплатити, на відшкодування видатків і витрат;

(b)  по закінченні зазначених вище трьох місяців і до остаточного розрахунку, на названу суму нараховуватимуться відсотки в розмірі граничної кредитної ставки Європейського центрального банку, яка діє упродовж прострочення періоду виплати, плюс три відсотки;

4.  Відхиляє, одноголосно, решту вимог заявників щодо справедливої сатисфакції.

Складено англійською мовою і письмово повідомлено 17 січня 2017 року, відповідно до правила 77 §§ 2 і 3 Регламенту Суду.

              Маріалена ЦірліВінсент A. Де Гаетано
секретарГолова

До даного рішення, відповідно до статтей 45 § 2 Конвенції і 74 § 2 Регламенту, додано окремі думки суддів:

(a)  окрема думка судді Бошняка;

(b)  окрема думка, що висловлює незгоду, судді Войтичека;

(c)  окрема думка, що висловлює незгоду, судді Кюріса.

V.D.G.
M.T.

ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ БОШНЯКА

1.  Я погоджуюсь із більшістю у тому, що було порушення статті 8 Конвенції, але, на мою думку, у рішенні мали бути додатково проаналізовані і пояснені причини, з яких було встановлене порушення.

2.  Як зазначається у рішенні, позитивне зобов’язання держави, відповідно до статті 8, захистити фізичну недоторканність особи може також поширюватись на питання ефективності кримінального розслідування. Незважаючи на відсутність абсолютного права на притягнення до кримінальної відповідальності чи засудження будь-якої конкретної особи, порушення згаданого вище позитивного зобов’язання може бути знайдене там, де існувала протиправна неспроможність притягнути винних до відповідальності (практика Суду, процитована у рішенні, параграф 61). Це має бути перевірковим моментом у будь-якій конкретній справі: встановлюючи порушення, рішення Суду має чітко і переконливо ідентифікувати невдачу органів держави-відповідача і надати пояснення, чому ця невдача може бути визнана такою, що містить ознаки вини.

3.  У даній справі заявники подали заяви про відкриття кримінального провадження щодо (a) промов під час демонстрації і (b) нападів на ромську громаду. Щодо фізичних нападів, то влада притягла до кримінальної відповідальності та засудила одного учасника/правопорушника, тоді як троє інших залишалися невідомими. У матеріалах справи немає жодних доказів, які підтверджували б висновок про те, що нездатність органів влади встановити, притягнути до кримінальної відповідальності і, можливо, засудити цих трьох злочинців, є такою, що містить ознаки вини. Що стосується виголошених промов, то поліція і прокурор вважали, що їхній зміст не становить злочин за угорським Кримінальним кодексом. Тому державні органи не притягали до відповідальності осіб, котрі їх виголошували. Оскільки в цій частині було встановлене порушення, то очевидно, що, за оцінкою Суду, ця неспроможність має вважатись такою, що містить ознаки вини.

4.  На мою думку, висновок щодо того, чи є виступи злочином згідно з національним законодавством, є предметом тлумачення цього закону. В принципі, Суд має перш за все оцінити, чи це тлумачення було свавільним. Окрім того, Суд має право вивчити, чи, застосовуючи закон, органи держави-відповідача ухвалили думку, яка сама по собі була несумісна з Конвенцією. Нарешті, недоліки, що містять ознаки вини, також можуть бути знайдені в положеннях кримінального права, які уможливлюють безкарність осіб, котрі повинні бути засуджені. У такій ситуації Суд накладає на державу-відповідача позитивне зобов’язання іншого типу: належним чином криміналізувати дії, які не повинні залишатися безкарними. Можна справедливо очікувати, щоб Суд навів конкретну причину, на підставі якої буде зроблено висновок про наявність порушення Конвенції.

5.  З фактів цієї справи можна помітити, що промовці, поміж іншим, погрожували ромській громаді, проголосили, що роми не є «нормальними» (див. параграф 9 рішення), згадали, що де б ця етнічна група з’явилася, всюди постають лише руйнування, спустошення і страх, і закликали демонстрантів вимести «сміття» з країни (див. параграф 10 рішення). Це відвертий, майже з підручника, приклад розпалювання ворожнечі та підбурювання до насильства проти меншини, котрий у демократичному суспільстві не можна толерувати. Ці промови очевидно призвели до майже негайного вибуху насильства, котре, на щастя, не завершилось трагічно, і котре могло би призвести до того, що дана справа розглядалась би за статтями 2 або 3. Промовці були достеменно відомі, і у рішенні Суду згадуються за ініціалами. Зрозуміло, що їхні дії становили неминучу небезпеку для основних правових цінностей і тому заслуговували на реакцію з боку системи кримінального правосуддя, чого у даній справі не відбулася. Тому я голосував за наявність порушення у даній справі.

6.  Проте я бажав би побачити чіткий аналіз причин, через які державні органи не притягли промовців до відповідальності. Можливо, причиною цієї неспроможності було свавільне або у інший спосіб глибоко хибне застосування національного кримінального права. З іншого боку, невдача могла бути зумовлена недостатніми положеннями національного кримінального законодавства, які перешкоджають національним органам влади притягати до відповідальності та засуджувати винних у таких справах, як дана. Наводячи ясні причини, Суд зробив би чітке звернення до влади держави-відповідача, що, в свою чергу, зменшило б можливість повторення таких неприйнятних ситуацій.

ОКРЕМА ДУМКА, ЩО ВИСЛОВЛЮЄ НЕЗГОДУ, СУДДІ ВОЙТИЧЕКА

З усією повагою, я не погоджуюсь з підходом, який застосувала більшість у даній справі. На мою думку, ця справа порушує серйозні питання відповідно до статті 3 Конвенції. Відповідно до усталеної практики, Суд має право робити правову кваліфікацію фактів. Тому скарги заявників мали розглядатись відповідно до статті 3 Конвенції.

Водночас, я не можу погодитись із тлумаченням більшістю статті 8 Конвенції, з причин, детально наведених у моїй окремій думці, долученої до рішення у справі R.B. проти Угорщини (№ 64602/12, 12 квітня 2016). На мою думку, прогалини у системі Конвенції можуть бути виправлені лише власниками цього договору і не повинні виправлятись шляхом занадто масштабного тлумачення Конвенції, котре недостатньо враховує чинні правила тлумачення міжнародних договорів.

У даній справі більшість сформулювала наступний “підтекст”:

“Поняття особистої автономії є важливим принципом, що лежить в основі інтерпретації гарантій, передбачених статтею 8. Тому воно може включати в себе численні аспекти фізичної і соціальної ідентичності особи.” (параграф 41 рішення, виділення моє)

Я погоджуюсь з тим, що поняття особистої автономії є важливим принципом, лежить в основі інтерпретації гарантій, передбачених статтею 8. Проте більшість не пояснює, яким чином з цього припущення вона робить висновок, що згадане положення може включати в себе численні аспекти фізичної і соціальної ідентичності особи. На мою думку, non sequitur.

ОКРЕМА ДУМКА, ЩО ВИСЛОВЛЮЄ НЕЗГОДУ, СУДДІ КЮРІСА

1.  Я голосував проти того, щоб визнати цю заяву прийнятною. Тому я не міг голосувати за встановлення Судом порушення статті 8 Конвенції. Причини моєї незгоди з більшістю щодо прийнятності заяви стосуються нібито неефективності конституційної скарги в угорській правовій системі та у справі заявників зокрема, як стверджували самі заявники і погодилась більшість.

I

2.  Заявники ініціювали низку судових проваджень, оскаржуючи невдачу поліції втрутитися під час того, що було явно демонстрацією розпалювання ненависті та насильства (щодо цього аспекту я не можу не погодитися з більшістю), і розпочати кримінальне розслідування злочинів підбурювання ненависті до членів етнічної групи, ромської громади та до насильства проти членів цієї групи. Адміністративне провадження проти поліції виявилось безрезультативним. Наступне кримінальне розслідування щодо учасників демонстрації було згодом припинене стосовно звинувачень у підбурюванні проти етнічної групи, а один із злочинців був засуджений за насильство над членом етнічної групи. Заявники скаржились, що державні органи не виконали свої позитивні зобов’язання, відповідно до статті 8, втрутитись під час демонстрації (для розгону цього заходу) і застосувати кримінально-правові заходи проти ймовірних правопорушників (аби продовжити кримінальне провадження щодо злочинів з расистським мотивом).

3.  Уряд стверджував, що стаття 8 не застосовується до цієї справи, і що заявники не є потерпілими від стверджуваного порушення цієї статті. Що стосується цих заперечень, я згоден з більшістю, що ситуація, розглянута у цій справі, може вважатися такою, що підпадає під дію статті 8, витлумаченої (однак широко) у практиці Суду, і що, за обставин справи, заявники можуть вважатися потерпілими від втручання в їхнє приватне життя.

4.  Проте я не згоден з тим, що ще одне заперечення Уряду, а саме, що заявники не вичерпали усі наявні внутрішні засоби правового захисту, також має бути відхилене. Уряд стверджував, що заявники могли подати конституційну скаргу до Конституційного Суду, у якій могли стверджувати, що рішення Kúria від 23 вересня 2015 року має бути скасоване як таке, що порушує їхні права, закріплені у Основному Законі (як називається нова Конституція Угорщини, котра набула чинності 1 січня 2012 року), тому що Kúria застосувала законодавство, котре є неконституційним, чи тому, що цей суд витлумачив і/або застосував закон у неконституційний спосіб. Заявники оскаржували це заперечення на підставі того, що Уряду нібито не вдалося продемонструвати, що конституційна скарга була ефективним засобом правового захисту у їхній ситуації. На їхню думку, конституційна скарга могла спричинити тільки “кілька повернень справи” до судів нижчої інстанції і, зрештою, до поліції. (див. параграф 46 рішення). Більшість беззастережно стала на бік цієї критики (див. параграф 49 рішення, також процитований у параграфі 12 нижче). Хоча Уряд дійсно не посилався на будь-яку практику Конституційного Суду, що стосується ситуацій, ідентичних ситуації заявників, проте висновок більшості проти Уряду через те, що він не зміг довести ефективність конституційної скарги в ситуації заявників, є нерозумним.

5.  Я не бачу жодних причин, чому заперечення Уряду щодо невичерпання національних засобів правового захисту не мали бути підтримані. Уряд дійсно надав належну інформацію щодо національного законодавства. Ця інформація, якби деякі з її найзначущіших аспектів не були безоглядно проігноровані або спотворені, була б достатньою (на відміну від думки більшості), аби вирішити, що національна правова система не тільки гарантує конституційне право на приватне життя, але й передбачає конституційну скаргу як ефективне знаряддя для захисту цього права. Уряд також надав приклади відповідної практики Конституційного Суду, котра дає підстави обґрунтовано вважати, що немає причин стверджувати a priori, що якби рішення Kúria від 23 вересня 2015 року було передане до Конституційного Суду шляхом конституційної скарги, то ця скарга була б залишена без задоволення або ж оскаржуване рішення Kúria не було скасоване. Ця інформація певною мірою відображена у розділі рішення “Відповідні національні право і практика” (параграфи 32-36; у наступному розділі цієї думки посилання на ці параграфи рішення не наводитимуться). Проте не вся належна інформація була відтворена.

Погляньмо уважніше на національну правову систему – конституційну, законодавчу і юриспруденційну (доктринальну).

II

6.  Стаття VI Основного Закону Угорщини гарантує кожному право на приватне життя (“право на повагу до приватного життя, житло, комунікації і репутацію”). Право на приватне життя, сформульоване у Основному Законі, не виглядає вужчим, принаймні суттєво, ніж його відповідник за статтею 8 Конвенції, і це дає підстави сподіватись, що Стаття VI Основного Закону тлумачитиметься на національному рівні відповідно до практики Суду за статтею 8 і містить складові захисту особистої безпеки. Ці два права, як видно з практики Суду, пов’язані між собою (посилання у параграфах 41‑43 рішення). У цьому контексті слід зазначити, що Основний Закон також чітко закріплює в статті IV право кожної особи на особисту безпеку. Поки що немає жодних ознак того, що методологія або тенденції тлумачення тісного взаємозв’язку між правом на приватне життя і правом на особисту безпеку у практиці Конституційного Суду Угорщини або (будь-якої іншої) національної судової практики у будь-якому випадку суперечить підходу, який визнав Європейський суд з прав людини, як це закріплено у його практиці (знову ж відповідно до посилань у даному рішенні, inter alia у параграфах 41 і 42).

7.  Стаття 26 Закону про Конституційний Суд гарантує “особі [особам] ... які постраждали у конкретному випадку” право подати конституційну скаргу до Конституційного Суду, якщо внаслідок застосування нормативно-правового акту всупереч Основному Закону у судових проводженнях, що стосуються їх, були порушені їхні права, закріплені в Основному Законі, а можливі засоби правового захисту вже вичерпані або відсутні. Але це не все. Провадження у Конституційному Суді можуть також розпочинатись шляхом подання конституційної скарги “особою ... яка постраждала у конкретному випадку”, шляхом відступу від цих (загальних) умов, якщо внаслідок застосування правової норми всупереч Основному Закону, або коли така правова норма стає ефективною, права цієї особи були безпосередньо порушені без судового рішення, і немає жодних засобів правового захисту, спрямованих на усунення порушення цих прав, або скаржник вже вичерпав усі можливі засоби правового захисту. Також стаття 27 того ж Закону каже, що будь-яка особа (як і організація) “причетні до справи” можуть подати конституційну скаргу до Конституційного Суду на рішення суду, яке суперечить Основному Закону у розумінні статті 24 (2) d) Основного Закону (котре, на жаль, не було відтворене у розділі “Відповідні національні право і практика”, і у належний час я повернусь до цього упущення), якщо рішення щодо суті або інше рішення, що припиняє судове провадження, порушує право скаржника, захищене Основним Законом, і скаржник вже вичерпав усі можливі засоби правового захисту, або немає жодних засобів правового захисту. На додаток, стаття 55 Закону про Конституційний Суд дозволяє виправляти конституційну скаргу, якщо її було подано без належного оформлення.

8.  Поки досить про право на приватне життя і правову можливість його захисту за допомогою конституційної скарги відповідно до угорського законодавства (конституційного і звичайного). Давайте тепер звернемося до питання кримінальної відповідальності за порушення цього права через розпалювання ненависті та/або насильства над членом етнічної групи, а також щодо передбаченого законом обов’язку поліції розганяти демонстрації, що підбурюють до ненависті та насильства.

Угорський Кримінальний кодекс встановлює кримінальну відповідальність (позбавлення волі на строк до трьох років) за насильство проти члена національної, етнічної, расової або релігійної групи та за розпалювання ненависті до, зокрема, «будь-якої національної, етнічної, расової чи іншої групи населення". Верховний суд (попередник Kúria), у своїй керівній резолюції № 2215/2010, наголосив, що підбурювання до ненависті і насильства не може лишатись безкарним. Верховний суд також витлумачив підбурювання до ненависті як «емоційну підготовку» до насильства і як частину такої поведінки, яка може «неминуче» перетворитися на екстремальні заходи, такі як нетерпимість, упередження, хуліганська поведінка і, в кінцевому підсумку, насильницькі дії. Відповідно до цієї керівної резолюції, угорське кримінальне право і судова практика забезпечують засоби для вирішення ситуацій, коли расистське висловлювання, з огляду на обставини, за яких воно було зроблене, є "негайною і явною загрозою насильства і порушення прав інших". Навряд чи можна сумніватися, що вислів «права інших» охоплює, зокрема, право на приватне життя, а також на особисту безпеку. Ще раніше Конституційний Суд, діючи згідно з чинною на той час Конституцією, (що також закріплювала, хоча у іншому формулюванні, ніж стаття VI Основного Закону, що діє зараз, як право кожного на приватне життя, включаючи «приватність ... житла (Стаття 59), так і «основоположний обов’язок поліції ... підтримувати безпеку та внутрішній порядок» (стаття 40 / A (2)) - постановив рішенням від 27 травня 2008 року, що право на мирні зібрання, визнане в статті 62 (1) тодішньої Конституції, «чітко [не передбачало] вчинення злочинів, порушення прав або збройні мітинги». Конституційний Суд постановив, що хоча право на зібрання «не повинно бути обмежене на тій підставі, що деякі люди можуть зловживати ним», Закон «Про свободу зібрань» та Закон про поліцію (відповідні положення яких все ще є чинними) «пропонують належні рамки для боротьби з незаконними зборами, які порушують права інших осіб або безпосередньо загрожують їм», так що будь-які немирні зібрання «повинні бути розпущені»; поліція повинна розпустити збори, якщо (наскільки це стосується даної справи), здійснення права на збори становить злочин або заклик до вчинення такого злочину, та/або якщо воно порушує права та свободи інших осіб, або якщо учасники зборів виявляться озброєними або володіють зброєю, а також має право застосовувати примусові заходи проти тих, хто чинить опір застосованим заходам; якщо натовп виявляє неправомірну поведінку, поліція може використовувати знаряддя, призначені для його розгону. Як вирішив Конституційний Суд, ці нормативно-правові положення не обмежували свободу зібрань; вони були визнані такими, що відповідають Конституції, чинній на момент ухвалення цього рішення.

Неможливо виокремити ні в Основному Законі Угорщини, ні у законодавстві або у практиці Конституційного Суду, напрацьованій відповідно до нового Основного Закону, нічого, що допускало б недобросовісний (і спекулятивний) висновок, що Конституційний Суд, тлумачачи положення нового Основного Закону, що стосуються приватного життя та безпеки у відповідній справі, не стверджуватиме і, за потреби, не підтверджуватиме згадані доктринальні принципи, сформульовані на основі попередньої Конституції.

III

9.  Конституційні та законодавчі положення та юриспруденційні (доктринальні) принципи, наведені у пунктах 6-8 вище, говорять самі за себе. Більшість з них відтворено в рішенні частково або навіть у повному обсязі. Але потрібно пам’ятати про два важливі застереження.

10.  По-перше, матеріал, процитований у розділі “Відповідні внутрішні права і практика”, і на який у наступних параграфах рішення були зроблені посилання, не включає всього, що потрібно було процитувати чи на що потрібно було посилатись. Це стосується насамперед статті 24 (2) (d) Основного Закону, про яку йдеться у статтях 26 та 27 Закону про Конституційний Суд (обидва повністю процитовані у розділі “ Відповідні внутрішні права і практика”). Неможливо свідомо з’ясувати зміст цих двох статей, не вивчивши чи хоча б не процитувавши цю статтю Основного Закону. Більше того, стаття 24 (3) (b) Основного Закону також не цитується, хоча вона нерозривно пов’язана зі статтею 24 (2) (d) у тому сенсі, що вона безпосередньо і явно розглядає наслідки реалізації Конституційним Судом своїх повноважень, викладених у статті 24 (2) d).

11.  По-друге, деякі з положень, наведених у розділі "Відповідні внутрішні права і практика", не відіграють жодної ролі в наступному мотивуванні, на якому ґрунтується висновок щодо "вичерпання" національних засобів правового захисту (а також висновок про порушення статті 8, але це не суть моєї незгоди з більшістю); вони не розглядаються і навіть не згадуються, або посилання є лише формальним і тому поверхневим (наприклад, посилання у параграфі 49 рішення на статтю 55 Закону про Конституційний Суд; див. параграф 12 нижче). Це нагадує підказку Константина Станіславського: «Якщо у першому акті на стіні висить рушниця, вона повинна вистрілити в останньому акті». У цьому рішенні цитування національного права “не вистрілило”. Цитування є вибірковим. І, в результаті, національне право представлене хибно.

12.  Таким чином, не дивно, що, пославшись на деякі з відповідних національних правових положень, але не на інші, котрі, як буде показано, є не менш важливими, більшість приходить до висновку (у параграфі 49):

“Суд зазначає, що відповідно до статтей 27 і 55 Закону про Конституційний Суд відсутність конституційного права робить скаргу неприйнятною для розгляду щодо суті. Уряд не довів, що існує конституційне право або внутрішня судова практика, котрі дозволяли б особі просити, із будь-якою перспективою успіху, поліцію про втручання з метою захистити приватне життя (див., mutatis mutandis, Apostol проти Грузії, № 40765/02, § 39, ECHR 2006‑XIV). Тому заява не може бути залишена без розгляду через невичерпання внутрішніх засобів правового захисту.”

13.  В принципі, я не можу погодитися з будь-яким поверхневим, неосмисленим, довільним чи надуманим прочитанням національного законодавства. В даному випадку має бути інше прочитання національного законодавства, навіть діаметрально протилежне викладеному вище висновку. Більшість, безумовно, досягла б протилежного тлумачення, якби прагнула прочитати і розглянути не лише статті 27 і 55 Закону про Конституційний Суд (до речі, положення розділу 55 стосуються лише питання, що розглядається), а й інші частини національного права (доктринальні, нормативні та, насамперед, конституційні), що стосуються повноважень Конституційного Суду щодо перегляду відповідності до Основного Закону судових рішень та їх скасування. Пізніше в цій думці я розгляну деякі з цих «інших частин».

14.  Але перш ніж перейти до аналізу процесуальних (у широкому сенсі цього слова) аспектів захисту конституційного права на приватне життя (і пов’язаного з ним права на особисту безпеку) за допомогою конституційної скарги, гарантованої угорським законодавством, я хочу висловити своє здивування, що рішення Суду стосується "відсутності конституційного права".

Цікаво, що більшість хотіла сказати механічним і тому некритичним запозиченням зі справи Apostol проти Грузії (цитована у параграфі 12 вище; я порівняю цю і ту справу у параграфах 31-35 нижче)? “Відсутність” якого права? Чи це право на приватне життя? Але право на приватне життя однозначно закріплене у Конституції (як і пов’язане з ним право на особисту безпеку). Воно повинно бути захищене всіма наявними засобами проти будь-якої «негайної і явної загрози насильства», зокрема шляхом розгону поліцією демонстрацій, що підбурюють до ненависті і насильства, і (залежно від тяжкості правопорушень) шляхом відкриття кримінальних проваджень проти правопорушників. Немає жодних підстав вважати, що ці доктринальні догми більше не постають, незважаючи на те, що Конституція була змінена. Про те, що право на приватне життя чітко і однозначно закріплене у внутрішньому законодавстві Угорщини (перш за все, у конституційному праві), було згадано в розділі " Відповідні внутрішні права і практика" і явно підтверджено самою більшістю в параграфі 48 рішення.

Або, можливо, більшість хоче сказати, за допомогою нібито "відсутності конституційного права", що не матеріальне право на приватне життя, а процесуальне право особи розпочати провадження у Конституційному Суді шляхом подання конституційної скарги? Але ні. Що це право не може бути правом подавати конституційну скаргу проти судового рішення, яке суперечить Основному Закону або навіть «без судового рішення» (зокрема, якщо «не існує процедури для оскарження порушення права, або заявник вже вичерпав можливості для виправлення ”), зрозуміло з національного законодавства, на яке посилається у рішенні, хоча й невичерпним чином, сама більшість, а саме зі статті 27 Закону про Конституційний Суд, відповідні положення яких наводяться в розділі "Відповідні внутрішні право і практика". Але це ще зрозуміліше зі статті 24 Основного Закону, відповідні положення якого не процитовані у даному рішенні.

Що тоді мається на увазі під стверджуваною “відсутністю конституційного права”? Нічого. Прикро, що маю казати таке, але це заклинання, не більше, ніж набір слів, що не має жодного змісту і не відповідає жодній правовій реалії.

15.  Помилкове тлумачення внутрішнього законодавства стало можливим у цій справі завдяки трьом винахідливим, але оманливим маневрам, включно з посиланнями на угорське законодавство чи його замовчуванням, як і практики Суду. Перший маневр полягає у замовчуванні або викривленні у рішенні деяких відповідних положень (конституційних і законодавчих) внутрішнього права, що безпосередньо стосуються повноважень Конституційного Суду. Другий трюк полягає в тому, щоб не звертати увагу на найвідповідніші доктринальні висловлювання Верховного Суду і Конституційного Суду, навіть коли їх цитують. Третій полягає в тому, що висновок більшості, наведений у пункті 12 вище, що "заява не може бути відхилена через невичерпання національних засобів правового захисту", ґрунтується, зокрема, на посиланні на практику Суду, яка не відповідає даній справі. Усі ці маневри в сукупності свідчать про те, що підхід, котрий лежить в основі цього висновку, і відхилення заперечень Уряду щодо вичерпання національних засобів правового захисту, заплямовано упередженням (не тільки?) до угорського Конституційного Суду як судової установи, яка ймовірно не має достатньо повноважень для ефективного захисту прав людини на національному рівні.

Я послідовно розгляну усі ці фокуси з маневрами.

IV

16.  Єдиним конституційним положенням, цитованим у рішенні, є стаття VI, котра гарантує право на приватне життя. Інші відповідні положення угорського Основного Закону не згадуються. У параграфі 33 наводиться посилання "на одне з них", де цитується стаття 27 Закону про Конституційний Суд. Є посилання на статтю 24 (2) (d) Основного Закону, але (як уже коротко згадувалося в пунктах 7 і 10 вище) це положення оминули і воно не відтворюється ніде в рішенні, так ніби воно взагалі не існувало. Це дійсно фатальна помилка. Не менш руйнівним є пропуск статті 24 (3) (b) Основного Закону, яка також безпосередньо посилається на статтю 24 (2) d) і нерозривно пов’язана з нею.

17.  Положенням статті 24 Основного Закону треба було приділити увагу, на яку вони заслуговують. Ось що каже ця стаття (у частині, що стосується справи):

“(1) Конституційний Суд є головним органом захисту Основного Закону.

(2) Конституційний Суд

...

c) на підставі конституційної скарги переглядає відповідність до Основного Закону будь-яких нормативно-правових актів, застосованих у конкретній справі;

d) на підставі конституційної скарги переглядає відповідність до Основного Закону будь-яких судових рішень;

...

f) перевіряє будь-які нормативно-правові акти на відповідність до міжнародних договорів;

...

(3) ) Конституційний Суд

...

b) у межах повноважень, перерахованих у часині (2) d), скасовує будь-які судові рішення, що суперечать Основному Закону;

...

(4) Конституційний Суд може переглядати та/або скасовувати будь-яке положення, про перегляд якого не надходило клопотання, якщо існує тісний істотний зв’язок між цим положенням та положенням нормативно-правового акту, про перегляд якого надходило клопотання.

...”

18.  Щоб мати будь-який авторитет, рішення цього Суду має враховувати всі відповідні національні конституційні та законодавчі положення, а також доктринальні принципи, сформульовані у практиці вищих судів відповідної держави. Нехтування деякими відповідними положеннями, особливо у поєднанні з акцентом на інших, може призвести до величезного викривлення всієї національної правової бази та до прийняття рішення, яке не ґрунтується на праві.

Що, на превеликий жаль, і трапилось у даній справі. У жодному разі положення статті 24 Основного Закону не повинні були незаслужено залишатися осторонь, так ніби вони взагалі не мали значення. Якби вони були належним чином враховані та витлумачені (як вимагають предвічні беззаперечні канони правового тлумачення у випадку, подібному до цього) у їх взаємозв’язку та у зв’язку зі статтею 27 Закону про Конституційний Суд (який мав служити своїм цілям і навпаки), але також у контексті статті VI Основного Закону, то відповідь на питання, чи міг Конституційний Суд розглядати конституційну скаргу заявників, якби вона була подана, була б ствердною. Звичайно ж міг. Чи міг Конституційний Суд скасувати рішення Kúria від 23 вересня 2015 року (і/або, якщо вже про це йдеться, рішення від 6 січня 2016 року, на що є натяк у параграфі 26 рішення, але знову не згадується)? Так, міг. Конституційна скарга, передбачена угорським законодавством, за обставин даної справи повинна вважатися ефективним засобом захисту у розумінні статті 35 § 1.

19.  Модель угорської конституційної скарги не є чимось, що Суд у Страсбурзі ще не розглядав як в контексті старої Конституції Угорщини (і старого Закону про Конституційний Суд), так і нового Основного Закону (і нового Закону про Конституційний Суд). Так, цей засіб не є універсальним. Він може не завжди бути ефективним засобом правового захисту у розумінні статті 35 § 1. Але “не завжди” – це не те саме, що “не”. Конституційна скарга, особливо з огляду на давню угорську традицію конституційного нагляду, може не вважатись ефективним засобом правового захисту за деяких обставин, але не за всіх. Це залежить від обставин справи, що розглядається, а також від різновиду конституційної скарги.

20.  Насправді, у нещодавній справі проти тієї самої держави-відповідача, Karácsony і Інші проти Угорщини ([ВП], №№ 42461/13 і 44357/13, ECHR 2016; до речі, про неї навіть не згадується у даному рішенні), Велика Палата погодилась із зауваженням заявників, що новий Закон про Конституційний Суд запровадив три різновиди конституційної скарги: (i) відповідно до статті 26(1); (ii) відповідно до статті 27; і (iii) відповідно до статті 26(2) (ibid., §§ 71 and 77). Велика Палата дослідила кожен з них з точки зору того, чи вони відповідають вимогам статті 35 § 1 за особливих обставин справи. Провадження відповідно до статтей 26(1) і 27 (“стандартна конституційна скарга [що застосовується] тільки коли, відповідно, ... у судовому провадженні було застосовано неконституційне положення”, і “надійшла скарга на остаточне судове рішення”), були проголошені “недоступними для заявників” у цій справі (ibid., § 77). Щодо третього різновиду конституційної скарги, а саме, відповідно до статті 26(2), Суд постановив, що у цій конкретній справі також вона не могла вважатись ефективним внутрішнім засобом правового захисту з точки зору статті 35 § 1, тому що вона є “винятковим видом скарги, що застосовується тільки у випадках, коли права скаржника були порушені через застосування неконституційного правового положення і за відсутності судового рішення або правового засобу для усунення стверджуваного порушення” (ibid.), і тому що “у випадку успішної конституційної скарги, поданої відповідно до статті 26(2), Конституційний Суд проголосить дане положення неконституційним, але не має повноваження скасувати індивідуальне рішення, засноване на неконституційному правовому положенні” (ibid., § 79). За обставин даної справи Суд дійшов висновку, що конституційна скарга відповідно до статті 26(2) Закону про Конституційний Суд не може виправити стверджуване порушення і тому не є ефективним внутрішнім засобом правового захисту з точки зору статті 35 § 1 (ibid., § 82). Хоча аналіз, зроблений у справі Karácsony і Інші, котрий стосується лише конституційної скарги на судове рішення, жодним чином не виключає можливості того, що така скарга може бути ефективним внутрішнім засобом правового захисту за інших обставин, і що заявники повинні використати цей засіб перед тим, як подавати заяву до Суду.

Рішення у справі Karácsony і Інші відхиляє застосовність конституційної скарги за статтями 26(1) і Закону про Конституційний Суд і постановляє, що конституційна скарга за статтею 26(2) не є ефективним внутрішнім засобом правового захисту у тій справі. Проте дана справа відрізняється за суттю від справи Karácsony і Інші. Стверджуване (і встановлене) порушення у цій справі випливало не з рішення деяких угорських судів, про які йдеться у статті 24 (2) d) Основного Закону, а з рішень національного парламенту, які не стосувалися «правового регулювання», застосованого в конкретній справі, у розумінні цієї статті, а із застосування санкцій проти депутатів парламенту. Коли, як у цій справі, прямо дозволено подавати конституційну скаргу на судове рішення, і, крім того, коли Конституційний Суд явно зобов’язаний скасувати це рішення, якщо воно суперечить Основному Закону (див. параграфи 22 і 23 нижче), то у жодному випадку цей засіб не може a priori вважатись неефективним з точки зору статті 35 § 1.

21.  Справи бувають різні, навіть справи проти Угорщини, що передбачає у той чи інший спосіб питання про конституційну скаргу як ефективний (або іноді ні) засіб з точки зору статті 35 § 1. Наприклад, (обмежимось лише парою прикладів з останньої практики) в рішенні у справі Szabó і Vissy проти Угорщини (№ 37138/14, 12 січня 2016), у якій заявники подали скарги відповідно до статті 8, Суд погодився, що конституційна скарга на закон, що може суперечити Основному Закону, не є “ефективним засобом, який має бути вичерпаний за даних обставин” (§ 40). В рішенні у справі Miracle Europe Kft проти Угорщини (№ 57774/13, 12 квітня 2016), у якій заявники подали скарги відповідно до статті 6 § 1, Суд погодився, що “заявники подали конституційну скаргу, що включало ... питання конституційного права на справедливий суд”, і що “це був ефективний засіб за даних обставин” (§ 35). Перелік таких прикладів може бути продовжений.

Повторімо ще раз: чи конституційна скарга може (або не може) вважатися ефективним засобом правового захисту в угорській системі, залежить від обставин конкретної справи та типу конституційної скарги.

22.  В рішенні у справі Karácsony і Інші (цитована вище) Суд розглянув кожен з трьох видів конституційної скарги (хоча два з них розглядалися лише побіжно через їхню незастосовність до ситуації заявників у цій справі) з точки зору того, чи вони відповідають стандарту статті 35 § 1 за обставин тої справи.

Однак у цьому рішенні більшість задовольнилась «парасольковою» оцінкою, що «Уряд не довів, що існує конституційне право або національна судова практика, що дозволяє особі просити, з будь-якою перспективою успіху, про втручання поліції для захисту приватного життя” (див. параграф 49 рішення, цитований у параграфі 12 вище). Дійшовши такого висновку, більшість посилається на статті 27 і 55 Закону про Конституційний Суд (як зазначено у параграфі 13 вище, положення останнього розділу лише опосередковано стосуються розглянутого питання), але безглуздо залишається мовчазною щодо статті 24 (3) b) Основного Закону, відповідно до якого Конституційний Суд "у межах своїх повноважень, визначених у пункті (2) (d), скасовує будь-яке судове рішення, яке суперечить Основному Закону”. І той самий “пункт (2) d)” (тобто, пункт 2 d) статті 24 Основного Закону), який (як вже згадувалося не один раз), також не наводиться ніде в цьому рішенні, є тим, що безпосередньо згадується у статті 27 Закону про Конституційний Суд, який, на думку більшості, формально може бути застосований у справі заявників, але не мав би "перспективи успіху" і тому не є ефективним засобом з точки зору 35 § 1.

Що мається на увазі під "перспективою успіху"? Чи це можливість скасування Конституційним Судом рішення Kúria, якби заявники оскаржили його? Відповідно до національного права, така можливість існує, що б там не казав (чи дійсно не казав) Суд. Звичайно, на папері, на якому написано це рішення, не може бути жодної «перспективи успіху», якщо найдоречніше конституційне положення, яке чітко передбачає таке скасування («скасувати будь-яке судове рішення»), поховане в небуття.

23.  Завдяки посиланню на статтю 24 (3) (b) Основного Закону, вся «логіка» висновку щодо «вичерпання» національних засобів правового захисту, досягнутого в пункті 49 рішення (згаданого у параграфі 12 вище), розпадається, як картковий будиночок внаслідок простої триходової вправи:

Крок перший. Стаття 27 Закону про Конституційний Суд передбачає можливість подання («може подати») до Конституційного Суду конституційної скарги на судове рішення, яке суперечить Основному Закону у значенні його статті 24 (2) d).

Крок другий. Стаття 24 (2) (d) Основного Закону не лише дозволяє, але й зобов’язує (“зобов’язаний”) Конституційний Суд розглядати, на підставі такої конституційної скарги, відповідність до Основного Закону оскаржуваного судового рішення.

Крок третій. Стаття 24 (2) (d) Основного Закону не лише дозволяє, але й зобов’язує (“зобов’язаний”) Конституційний Суд, розглянувши це судове рішення в межах своїх повноважень, викладених у Статті 24 (2) (d) Основного Закону, скасувати це рішення, якщо воно не відповідає жодному з положень Основного Закону, включаючи статтю VI, яка закріплює право кожної особи на приватне життя (та/або статтю IV, яка закріплює право на особисту безпеку).

Ті, хто має очі – бачать, або принаймні повинні бачити. Ймовірно, залишатиметься загадкою для читачів, чому і як більшість вирішила, що конституційна скарга за статтею 27 Закону про Конституційний Суд стала неефективним засобом правового захисту у справі заявників

24.  Міжнародний суд, такий як Європейський суд з прав людини, не повинен займатися розмірковуваннями щодо того, які правові положення могли або повинні були оскаржуватися заявниками у цій справі при поданні конституційної скарги до Конституційного суду. Але Суд також не повинен відхиляти, не кажучи вже про наступну подобизну розгляду, можливість того, що справді могли існувати такі законодавчі положення, як застосовані Kúria у справі заявників, які могли або могли бути оскаржені за допомогою конституційної скарги, як і висновок про те, що їх тлумачення та застосування всупереч Основному Закону призвели б до скасування (“анулювання”) оскаржуваного рішення чи рішень Kúria’s. Швидше за все, ці положення були не тими, що викладені в Законі про свободу зібрань або в Законі про поліцію, про які йшлося у параграфі 35 рішення (особливо якщо врахувати, що відповідні положення цих законів, які стосуються розгону незаконних зібрань, Конституційний Суд вже "визнав" у 2008 році "конституційними"; див. параграф 7 вище). Тим не менш, Kúria, ухвалюючи рішення від 23 вересня 2015 року (і від 6 січня 2016 року), застосувала не лише положення цих двох законів, але й інші різноманітні законодавчі положення, включно (тому що ця складність невід’ємна від будь-якого судового провадження) з тими, що стосуються компетенції цього органу, судовою процедурою, що має застосовуватись у конкретній справі, правилами тлумачення конституційних і законодавчих положень, а також різними відповідними положеннями (щодо справи заявників), стосовно повноважень поліції і адміністративного провадження проти неї, а також внутрішньої безпеки, відкриття і/або закриття кримінального розслідування злочинів підбурювання до ненависті проти членів етнічної групи і насильства проти них. Вважаю, що цей перелік не може бути вичерпним. Однак, це не моє завдання (і я не маю такого наміру) робити будь-які пропозиції з цього питання. Я переконаний, що угорське законодавство, як воно існувало на той час, гарантувало (і, на мою думку, сьогодні гарантує), особам, які перебувають у ситуації заявників (і в ситуаціях усіх інших видів) безперечне право оскаржити рішення Kúria у Конституційному Суді за допомогою конституційної скарги, на противагу тому, що постановила більшість всупереч національним конституційним та законодавчим положенням.

V

25.  Доктринальні принципи, викладені у практиці Верховного Суду та Конституційного Суду, наведені у розділі «Відповідні внутрішні право і практика». Це цитування є суто формальним, оскільки згаданими висновками цілком знехтувано у мотивуванні Суду. Якби вони були взяті до уваги, Суд би дійшов висновку, що Конституційний Суд не тільки був зобов’язаний розглядати складену належним чином конституційну скаргу, подану заявниками проти рішення Kúria від 23 вересня 2015 року (і/або рішення від 6 січня 2016 року), але й, найімовірніше, вирішив би, що це рішення суперечить Основному Закону, і скасував би його, тому що (як стверджував Уряд; див. параграф 2 вище) Kúria або застосувала закон, що був неконституційним, або витлумачила і/або застосувала закон у неконституційний спосіб (або, додам я, з обох цих підстав). Таким чином, не тільки конституційна скарга, яку заявники могли подати за конституційним та звичайним законодавством Угорщини, не була марним засобом, оскільки за умови належного складення, вона мала бути розглянута Конституційним Судом щодо суті, але також не була марним засобом, тому що їхнє право відповідно до статті 8 могло бути ефективно захищене.

26. Доктринальні принципи, викладені у практиці Верховного Суду та Конституційного Суду, наведені у розділі «Відповідне внутрішнє право і практика», однозначно пропонують, щоб Конституційний Суд розглядав це питання інакше, ніж Kúria. Перш за все може бути зроблено висновок, що Kúria помилково оцінила становище заявників. Вочевидь мало місце contradictio in terminis, якщо не гірше, у мотивуванні Kúria, що “незважаючи на певні насильницькі дії, демонстрація в цілому лишалась мирною” (див. параграф 26 рішення). Це протиріччя ще більш очевидне у світлі досить несприятливих спостережень міжнародних органів з моніторингу дотримання прав людини щодо збільшення в Угорщині расизму та нетерпимості до ромів (див., наприклад, Vona проти Угорщини, № 35943/10, §§ 26-28, ECHR 2013; щодо останньої оцінки див. Висновок від 19 вересня 2016 року Дорадчого комітету Ради Європи з Рамкової Конвенції про захист національних меншин). Якби заявники подали конституційну скаргу, Конституційний Суд міг би розглянути питання про те, чи тлумачення Kúria повноважень поліції при розгоні оскаржуваної демонстрації, що підбурювала до ненависті і насильства, не було занадто м’яким у тому сенсі, що його можна було розуміти як дозвіл поліції розігнати демонстрацію (чи ні), тоді як закон (якщо його трактувати системно, тобто, законодавчі положення, що тлумачаться у світлі судової практики), вимагав розгону демонстрації (іншими словами, чи поліція виконала свій обов’язок розпустити збори, які підбурюють до ненависті та насильства, що Конституційний Суд розглядав у своєму рішенні від 27 травня 2008 року як обов’язок поліції згідно з чинною на той час Конституцією, і що, як і багато хто вважає, має досі розглядатись як обов’язок поліції, згідно з чинним Основним законом). Зрештою, такі співи, як «Рома, ти помреш», «Ми спалимо ваш будинок, і ти помреш усередині», і «Ми повернемося, коли поліція піде» - це не просто «певні насильницькі дії», які, проте, не змінили характер демонстрації так, що вона «в цілому залишалася мирною». Подібні співи не є жартом і вимагають найрішучішого втручання поліції. Вони становлять підбурювання до ненависті і насильства. Крапка. Те саме стосується і того факту, що демонстранти (байдуже, скільки, тому що, як виявляється, вони не обмежувалися ізольованими випадками) були озброєні палицями і батогами, кидали бетон і каміння в сади (мабуть, належні ромському населенню) (див. параграфи 11 і 12 рішення). Конституційний Суд міг - і повинен був - розглянути питання про те, чи припинення адміністративного провадження проти поліції та кримінального провадження проти учасників демонстрації базувалося на помилковому - з точки зору Основного Закону - тлумаченні та застосуванні законодавчих положень. Конституційний Суд міг би розглянути питання про те, чи оспорюване рішення Kúria не було свавільним тощо. Конституційний Суд міг би розглядати багато аспектів (і, знову ж таки, це не моє завдання пропонувати, якими вони могли бути), якби заявники подали до нього конституційну скаргу.

27.  Більше того, практика Конституційного Суду, на мою думку, дозволяє припустити, що Конституційний Суд, якби було подано скаргу, постановив би рішення на користь заявників.

Проте, це припущення є спірним, тому що Конституційний Суд не отримав нагоду діяти і, використовуючи фразу, що найчастіше застосовується у практиці Суду (див. поміж багатьма рішеннями, одне з останніх – Avotiņš проти Латвії [ВП], № 17502/07, § 118, ECHR 2016), “можливість вирішити проблеми за допомогою власної [тобто, угорської] правової системи” до задіяння наглядової юрисдикції цього Суду.

І тепер Страсбурзький суд заявляє, що Конституційному суду не слід надавати такий шанс.

Це не те, чого вимагає принцип субсидіарності.

28.  Якби Конституційний Суд не скасував рішення Kúria на підставі поданої до нього заявниками належно складеної конституційної скарги, я без жодних вагань долучився б до висновку більшості про наявність порушення статті 8.

VI

29.  Висновок, що “заява не може бути відхилена через невичерпання внутрішніх засобів правового захисту” (див. параграф 49 рішення), відсилає до рішення у справі Apostol проти Грузії,        № 40765/02, § 39, ECHR 2006-XIV). Цікаво, що цей висновок, на підставі якого було відхилено заперечення Уряду щодо вичерпання національних засобів захисту, не посилається на жодну іншу справу Суду (посилання у параграфі 47 на справу Akdivar і Інші проти Туреччини (16 вересня 1996, § 65, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV) і Maktouf і Damjanović проти Боснії і Герцеговіни ([ВП],  №№ 2312/08 і 34179/08, § 58, ECHR 2013) і у параграфі 48 на S. і Marper проти Сполученого Королівства ([ВП], №№ 30562/04 і 30566/04, § 66, ECHR 2008) і Söderman проти Швеції ([ВП],        № 5786/08, § 78, ECHR 2013) стосуються інших аспектів прийнятності заяви, ніж ті, що стосуються конституційної скарги; до речі, Сполучене Королівство і Швеція, держави-відповідачі у двох останніх справах, не мають системи конституційної скарги).

30.  Відповідний уривок з рішення у справі Apostol (цитована вище) звучить так:

“Суд зазначає, що відповідно до статті 89 § 1 (f) Конституції і статті 19(1)(e) Закону про Конституційний Суд відсутність конституційного права робить скаргу несумісною ratione materiae з положеннями Конституції і, відповідно до статті 18(e) Закону про Конституційне провадження, неприйнятною для розгляду щодо суті. Отже, оскільки це не завдання Суду займати місце Конституційного Суду і тлумачити Конституцію, невиконання Урядом тягаря доказування, шляхом посилання на національну судову практику, що довела б існування конституційного права на виконання остаточних судових рішень, не дозволяє Суду зробити висновок про те, що заявник міг успішно заявляти про таке право в Конституційному суді.”

31.  Посилання на справу Apostol (цитована вище) супроводжується “mutatis mutandis” застереженням. Проте, це застереження мало бути сформульовано не як “mutatis mutandis”, а як “in toto mutandis”, або щось подібне, оскільки рішення (і його уривок), на яке зроблене посилання, навряд чи можна вважати належним до даної справи. На мою думку, рішення у справі Apostol є невідповідним, або, принаймні, вже не відповідним.

32.  Справа Apostol (цитована вище) (i) це справа з зовсім іншим предметом, ніж дана справа: вона стосувалася виконання судового рішення у справі, пов’язаній з боргом, а не з розпалюванням ворожнечі, підбурюванням до насильства, зібранням, приватним життям, безпекою тощо; (ii) вона вивчалась за іншою статтею Конвенції (стаття 6 § 1), ніж дана справа (стаття 8); (iii) вона була порушена проти іншої держави-учасниці (Грузії), яка, природньо, має іншу правову систему, ніж Угорщина; і (iv) зараз їй вже десять років.

33.  Остання обставина у даній справі має немале значення. Насправді, вона дуже важлива. Час є вирішальним. Рішення у справі Apostol (цитована вище) поглиблено розглядає порівняльне право, що стосується конституційної скарги, і містить, inter alia, посилання на модель конституційної скарги в угорській правовій системі. Стверджується, що така скарга (яка на час розгляду справи, на думку Суду, нагадувала її грузинський відповідник) не була ефективним засобом правового захисту “для цілей статті 35”, оскільки Конституційний Суд Угорщини “мав перевіряти конституційність законів у загальних рисах і не міг скасовувати або змінювати конкретні заходи, вжиті проти окремої особи державою” (ibid., § 41). Це твердження ґрунтується на ще давнішому рішенні Європейської комісії з прав людини, ухваленому у 1993 році у справі Vén проти Угорщини (№. 21495/93, 30 червня 1993). Така оцінка цілком могла бути правильною у 1993 чи навіть у 2006 році, коли, відповідно, розглядались справи Vén і Apostol. Сьогодні (тобто на момент постановлення цього рішення), ми вже у 2017 році. Основний Закон Угорщини, який замінив колишню Конституцію, що розглядалась у справах Vén і Apostol, набула чинності 1 січня 2012 року. Це за всіма стандартами цілком новий конституційний документ. Такий само є молодим і Закон про Конституційний Суд, прилаштований до нового Основного Закону і його цілей. Незважаючи на численні суперечки, пов’язані з розробкою, прийняттям і змістом нового Основного Закону (включаючи скорочення повноважень Конституційного Суду в деяких сферах, що не стосуються розглянутої справи), він містить положення, які не наводять таких недбалих маркувань, як твердження про те, що вони не дозволяють Конституційному Суду робити щось більше, ніж "тільки ... перевіряти конституційність законів у загальних рисах і ... не скасовувати або змінювати конкретні заходи, вжиті проти особи”. Це відзначалось у параграфах 17-23 вище.

34.  Незалежно від стану угорського законодавства 2006 року, не кажучи вже про 1993 рік, некритична залежність від того, як вона оцінювалася Судом на той час, не може мати жодного впливу на те, як цей Суд (або будь-який інший суд) повинен сьогодні оцінити чинне угорське законодавство.

35.  Але яке посилання! Яка цитата!

Параграф з рішення у справі Apostol (цитована вище), на який є посилання у висновку, зробленому у параграфі 49 даного рішення, не розглядає конституційну скаргу Угорщини – він розглядає конституційну скаргу Грузії! І каже про “відсутність конституційного права” у Грузії – не в Угорщини! Він посилається на статтю 89 § 1 (f) Конституції Грузії, статтю 19(1)(e) Закону про Конституційний Суд Грузії і статтю 18(e) Закону про конституційне провадження Грузії. Дане рішення запозичило з рішення у справі Apostol висновок щодо “відсутності конституційного права” у Грузії, але – хокус-покус! – “вивело” це зі статтей 27 і 55 угорського Закону про Конституційний Суд, тобто наклало “заготовлений” висновок на матрицю положень угорського права. Але в Угорщині, як зазначалось у параграфі 14 вище, будь-які розмови про загадкову “відсутність конституційного права” не мають сенсу.

36.  Аби спростувати чітке положення статті 24 (3) (b) Основного Закону про те, що Конституційний Суд “у межах своїх повноважень, визначених у пункті (2) (d), скасовує будь-яке судове рішення, яке суперечить Основному Закону» і тлумачити його contra legem (що, на мою думку, було б зовсім неефективним зусиллям), мають бути висунені дуже переконливі аргументи. Натомість у рішенні є тільки абстрактне і сумнівне посилання на рішення десятирічної давності у справі Apostol (цитована вище), котре колись могло було відповідним у справі проти Угорщини, подібної до даної, але вже не є таким.

37.  Можна запитувати, чому у даній справі було «наново відкрито» справу Apostol (цитована вище), тоді як остання і відповідніша справа Karácsony і Інші (цитована вище) навіть не згадується ніде у рішенні.

У мене немає відповіді.

VII

38.  У своєму висновку щодо «вичерпання» національних засобів правового захисту більшість стверджує, що Уряд не довів, що конституційна скарга була (і є) ефективним засобом правового захисту, яким заявники мали скористатися.

У практиці Суду, як правило, коли Уряд-відповідач стверджує, що заяву необхідно відхилити через невичерпання національних засобів правового захисту, він повинен довести, що такі засоби правового захисту були доступні і що вони не були вичерпані. Який доказ Уряд мав надати у даній справі? Моя відповідь буде така: національне законодавство (конституційне та звичайне), практика судів кримінальної юрисдикції (Верховний суд та/або Kúria) і, найголовніше, практика Конституційного Суду - припускаючи, що будь-які приклади двох останніх існують.

Погляньмо, що з усіх цих матеріалів було надано Суду.

39.  Більшість закидає Уряду те, що він “не довів” існування “конституційного права ... просити, з будь-якою перспективою успіху, про втручання поліції задля захисту приватного життя”.

Як було доведено, таке право існує. Міф про “відсутність конституційного права ” в Угорщині (знову ж, яке право?) походить з неналежного посилання на справу Apostol (цитована вище). Відповідне законодавство наводиться у рішенні, хоча й з істотним упущенням. Палата витлумачила національне право у спосіб, що суперечить тому, що каже цей закон. Але це не з вини Уряду. Проте, це може стати (також) його проблемою (див. параграф 41 нижче).

40.  Більшість закидає Уряду те, що він “не довів” існування ... національної судової практики, яка дозволяла б особі просити про [таке] втручання”.

Це дійсно химерно. Знову мушу повторити свої слова. Новий Основний Закон набув чинності 1 січня 2012 року. Новий Закон про Конституційний Суд набув чинності у той самий день. Демонстрація, пов’язана з розпалюванням ненависті і насильства, відбулась 25 липня 2012 року. Оскаржуване рішення було ухвалене Kúria 23 вересня 2015 року (і наступне 6 січня 2016 року). Було б банальною істиною говорити, що демонстрації, що підбурюють до ненависті і насильства, не є частим явищем як в інших державах-учасницях, так і в Угорщині, навіть враховуючи атмосферу нетерпимості до ромського населення в цій країні, як зазначалось у параграфі 26 вище. Навіть якщо припустити, що з 2012 року могли відбутись інші (не антиромські) демонстрації, що підбурюють до ненависті і насильства, котрі, відповідно до угорського законодавства, мали бути розігнані поліцією, є малоймовірним, що починаючи з 1 січня 2012 року в Угорщині, (i) було багато (якщо й було) випадків, коли такі демонстрації не розганяла поліція; (ii) якщо їх не розганяли, то постраждалі особи не змогли знайти справедливість в угорських судах (інших, ніж Конституційний Суд) щодо їхнього права очікувати на належне втручання поліції задля захисту, inter alia, їхнього приватного життя; (iii-a) у випадку, якщо розпочате ними судове провадження виявилось безрезультатним, ці особи не змогли передати справу до Конституційного Суду шляхом конституційної скарги; або (iii-b) Конституційний Суд, отримавши їхні конституційні скарги, не розглянув їх; або (iii-c) Конституційний Суд, розглянувши конституційні скарги, подані відповідними заявниками, постановив рішення не на їх користь. Вимога до Уряду навести приклади такої “національної судової практики”, коли не було таких випадків (або більш-менш “ідентичних” справ), є химерною. Вона не відповідає принципу lex non cogit ad impossibilia. Вона також ігнорує дуже чітку спільну заяву Великої Палати, яка хоч і є банальною істинною, але це не дає підставою ігнорувати її, - що «має настати день, коли дана правова норма застосовуватиметься вперше» (див. Kudrevičius і Інші проти Литви [ВП], № 37553/05, § 115, ECHR 2015).

Цей день - з огляду на повноваження поліції щодо демонстрацій, що підбурюють до ворожнечі та насильства, а також щодо нерозслідування злочинів з расовим мотивом - міг настати завдяки справі заявників, якби останні звернулися до Конституційного Суду. Цей Суд міг би зробити так, щоб цей день настав.

Це втрачена нагода.

41.  Прикро, що більшість просить від угорського Уряду те, чого швидше за все не існує. Але ще більш розчаровує те, що більшість, водночас, підриває доступність такої речі на майбутнє через глибші наслідки, до яких може призвести це рішення. Це рішення заохочує інших потенційних заявників не звертатися до Конституційного Суду в інших гіпотетичних подібних і відмінних випадках, навіть якщо угорське законодавство (і Конвенція) вимагає, щоб цей засіб був використаний до подання заяви до Страсбурзького Суду. Повідомлення було надіслано: конституційна скарга, як вона існує в Угорщині, не є ефективним засобом правового захисту з точки зору статті 35 § 1, оскільки Суд не переконаний у цьому, незважаючи на те, про що чітко говорить угорський Основний Закон. А він говорить, що (повторю ще) Конституційний Суд зобов’язаний переглядати, на підставі поданої до нього конституційної скарги, відповідність до Основного Закону будь-яких судових рішень та скасовувати рішення, яке виявиться таким, що суперечить Основному Закону.

У підсумку, це рішення брутально відкидає визнання однієї важливої частини угорського конституційного ладу і таким чином ефективно намагається визнати його недійсним.

42.  В рішенні у справі Apostol (цитована вище, § 39), Суд стверджував, що “його завдання полягає не в тому, щоб займати місце Конституційного Суду і тлумачити Конституцію”. Це принципове твердження було ухвалене Судом у багатьох справах. Хочу сподіватись, що і в майбутніх справах воно теж застосовуватиметься. Це твердження є єдиним сумісним із принципом субсидіарності і повагою до національної Конституції.

Однак у цій справі Суд здійснив вищезгадане «завдання» і витлумачив угорську Конституцію contra legem - проти її духу, а також проти її букви, і навіть не посилаючись на її найдоречніші положення. Це рішення свідчить про недовіру до національних конституційних документів (і не тільки угорських), дотичних як до конституційних скарг, так і до засобів конституційного тлумачення.

 

Full & Egal Universal Law Academy